юрист адвокат Москва Московская область Споры со страховыми компаниями (КАСКО, ОСАГО) Споры по дорожно-транспортным происшествиям (ДТП) Защита при лишении водительских удостоверений и при совершении иных административных правонарушений Семейные споры Трудовые споры Арбитражные споры Споры по недвижимости Сопровождение сделок с недвижимостью Защита прав потребителей Споры с туристическими компаниями Взыскание долгов, возврат залогов, задатков Возмещение ущерба Исполнительное производство Споры, связанные с наследованием Установление фактов, имеющих юридическое значение Защита прав военнослужащих Защита прав сотрудников органов внутренних дел Защита по уголовным делам Представительство по уголовным делам

Научно-практический комментарий

Гражданский кодекс Российской Федерации
Часть третья

Федеральный закон от 26 ноября 2001 года N 146-ФЗ
Принят Государственной Думой 1 ноября 2001 года
Одобрен Советом Федерации 14 ноября 2001 года
(в ред. ФЗ от 02.12.2004 N 156-ФЗ, от 03.06.2006 N 73-ФЗ,
от 18.12.2006 N 231-ФЗ, от 29.12.2006 N 258-ФЗ,
от 29.11.2007 N 281-ФЗ, от 29.04.2008 N 54-ФЗ,
от 30.06.2008 N 105-ФЗ)

Раздел V. Наследственное право

Глава 61. Общие положения о наследовании

Статья 1110. Наследование
1. ГК установил юридически неразрывную связь между наследованием и такой основополагающей категорией, как гражданская правоспособность физического лица. Предусмотрено, что один и тот же юридический факт, а именно смерть, влечет два правовых последствия: прекращение гражданской правоспособности физического лица и начало наследования. В части первой ГК содержится следующая норма: "правоспособность гражданина... прекращается смертью" (п. 2 ст. 17). В части третьей ГК введено правило, согласно которому "имущество умершего" переходит к другим лицам в порядке наследования (п. 1 ст. 1110).
Оба отмеченные правила ГК имеют императивный характер: смерть в силу закона обязательно прекращает правоспособность, а имущество умершего в силу закона столь же обязательно переходит к другим лицам.
2. Пункт 1 ст. 1110 ГК опирается на положение конституционного права. В нем содержатся три правовые нормы.
Первая устанавливает, что имущество умерших переходит к другим лицам, а также квалифицирует этот переход как наследование.
Вторая решает три вопроса. Прежде всего, она определяет, что переход имущества, упомянутый в предыдущем правиле, происходит в порядке правопреемства. Затем она квалифицирует это правопреемство как универсальное. Наконец, она указывает признаки универсального правопреемства.
Третья норма предусматривает, что ГК может содержать правила, согласно которым следуют изъятия из положений, содержащихся в п. 1 ст. 1110 ГК.
Конституция провозглашает: "Право наследования гарантируется" (ч. 4 ст. 35). КС РФ в Постановлении N 1-П раскрыл содержание конституционного положения, установив, что оно предоставляет свободу наследования: "Это право включает в себя как право наследодателя распорядиться своим имуществом, так и право наследников на его получение".
Все три отмеченные выше правовые нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1110 ГК, являются правилами, имеющими отношение ко второму из названных элементов свободы наследования, а именно к праву наследников на получение наследства, о котором сказано в Постановлении КС РФ: "Право наследования, предусмотренное ст. 35 (ч. 4) Конституции Российской Федерации.., обеспечивает гарантированный государством переход имущества, принадлежавшего умершему (наследодателю), к другим лицам (наследникам)".
Первая из содержащихся в п. 1 ст. 1110 ГК правовых норм представляет собой правило, закрепляющее в гражданско-правовом плане сам факт существования наследования. Она является императивной: в силу закона любое имущество, которое по своей природе является "имуществом умершего", переходит к другим лицам. Закон тем самым исключает издание индивидуальных правил в отношении имущества отдельных умерших, отступающих от конституционно гарантированного права наследников на получение наследства.
3. Первая из правовых норм, содержащихся в п. 1 ст. 1110 ГК, предусматривает, что к другим лицам "при наследовании" переходит такое имущество, которое представляет "имущество умершего". Она тем самым исключает переход "при наследовании" какого-либо имущества, которое не является "имуществом умершего". Переход такого имущества к другим лицам, если закон его допускает, не является переходом "при наследовании". В частности, переход имущества лица, объявленного в установленном законом порядке умершим, происходит не "при наследовании". Иначе говоря, ГК такой переход не признается наследованием.
Россия участвует в Международном пакте о гражданских и политических правах (от 16 декабря 1966 г.)*(1), положения которого "являются составной частью ее правовой системы" (ч. 4 ст. 15 Конституции). Статья 16 названного Пакта устанавливает: "Каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правоспособности". Слова "где бы он ни находился" указывают, что государство, участвующее в Пакте, лишено права отказывать человеку в признании правосубъектности по той причине, что в каком-либо месте, находящемся на территории государства (например, в месте, которое законы этого государства признают местом его жительства), нет сведений о месте пребывания какого-либо человека.
Поэтому, реализуя указанное положение Пакта в сфере регулирования гражданских правоотношений, ГК установил: "Правоспособность гражданина... прекращается смертью" (ч. 2 ст. 17). Других оснований ее прекращения закон не допускает. Из этого следует исходить при применении правила, содержащегося в ст. 1113 ГК. В частности, вступление в законную силу судебного решения об объявлении гражданина умершим (п. 1 ст. 45 ГК) не влечет прекращения правоспособности этого гражданина.
Вместе с тем нормы, входящие в разд. V ГК "Наследственное право", применяются и к имущественным отношениям, которые возникают в результате вступления в законную силу решения суда об объявлении гражданина умершим. Однако такое применение имеет место потому, что эти отношения прямо не урегулированы законодательством, т.е. в соответствии с правилом об аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК).
Нормы наследственного права, регулирующие рассматриваемые имущественные отношения в качестве "сходных отношений" (в смысле п. 1 ст. 6 ГК), перестают применяться, как только в этих отношениях наступают изменения, устраняющие это сходство. Это происходит в случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, объявленного умершим. После этого регулируемые отношения утрачивают черты сходства с отношениями по наследованию.
В ГК имеются специальные нормы, рассчитанные на случай прекращения применения по названной причине норм наследственного права в порядке аналогии закона (ст. 46).
4. Вторая норма, содержащаяся в п. 1 ст. 1110 ГК, устанавливает, что переход имущества умершего к другим лицам совершается в определенном порядке. Этот порядок определен, во-первых, как правопреемство и, во-вторых, как правопреемство особого рода, а именно как универсальное правопреемство.
Указание закона на правопреемство выражает связь, которая складывается между имуществом умершего и теми лицами, к которым такое имущество переходит. Поскольку, как уже отмечалось, данный переход имущества происходит на основании императивной нормы закона, преемственная связь также основана на законе.
Вместе с тем необходимо учитывать правило ст. 1112 ГК, согласно которому в состав наследства входят не только имущественные права, но и имущественные обязанности. Поэтому "правопреемство", о котором сказано в п. 1 ст. 1110 ГК, следует понимать как особое понятие, охватывающее преемство не только в отношении прав, но также и преемство в отношении обязанностей.
Пункт 1 ст. 1110, установив, что наследование по своей юридической природе представляет собой преемство (в указанном выше широком смысле), включает Россию в число стран, наследственное право которых принадлежит к континентальной системе. Последняя противостоит наследственной системе, свойственной странам с англосаксонской системой права.
В США, Великобритании, Индии, Канаде, Австралии и ряде других стран при наследовании имеет место не преемство в правах и обязанностях, а ликвидация имущества наследодателя: осуществляется сбор причитавшихся ему долгов, оплата его долгов, погашение его налоговых и иных обязанностей и т.д. Наследники же получают право на чистый остаток.
5. Правовая норма, содержащаяся в п. 1 ст. 1110 ГК, конкретизирует содержание понятия универсального правопреемства. Закон прежде всего устанавливает, что при универсальном правопреемстве наследство переходит к другим лицам "в неизмененном виде". Это важнейшее постановление, позволяющее говорить о принципе неизменности, который означает, что все, что входит в состав наследства (о составе наследства см. коммент. к ст. 1112), переходит при наследовании в том же состоянии, виде и положении, в котором оно находилось, когда принадлежало умершему.
Важные элементы наследства - имущественные права и имущественные обязанности. Применительно к ним этот принцип означает прежде всего неизменность содержания прав и обязанностей. Принцип неизменности означает, что лицам, к которым это право перешло, оно обеспечивает ту же меру возможного поведения, которой располагал умерший. То же самое с соответствующим изменением относится и к имущественным обязанностям, которые по своему содержанию являются мерой должного поведения.
Принцип неизменности при универсальном правопреемстве определяет также течение сроков исковой давности. Названное правопреемство не влечет изменений ни сроков исковой давности, ни порядка их исчисления. При предъявлении требований кредиторами наследодателя срок исковой давности, установленный для соответствующих требований, не может быть прерван, приостановлен и восстановлен (ст. 1175 ГК).
Принцип неизменности определяет также переход имущественных обязанностей и правомочий, вытекающих из вещных прав на чужую вещь. При универсальном правопреемстве наибольшее значение имеют два вещных права на чужую вещь: право залога и частный сервитут. Применительно к первому из них ГК устанавливает, что при переходе права собственности на заложенную вещь в порядке универсального правопреемства от наследодателя к другому лицу право залога сохраняет силу. При этом в соответствии с принципом неизменности установлено, что по общему правилу "правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя" (п. 1 ст. 353 ГК). Сходным образом закон устанавливает, что и частный сервитут сохраняется в случае перехода прав на земельный участок, который обременен этим сервитутом, к другому лицу (п. 1 ст. 275 ГК). При переходе этих прав на названный земельный участок в порядке универсального правопреемства реализуется принцип неизменности.
Наконец, принцип неизменности при универсальном правопреемстве определяет также и переход гражданско-правовой ответственности. Это касается прежде всего видов ответственности. Если на умершем лежала индивидуальная, долевая, субсидиарная или солидарная ответственность, то именно она и переходит при универсальном правопреемстве.
Особого внимания заслуживает воздействие принципа неизменности на объем гражданско-правовой ответственности. Если умерший был обязан к полному возмещению причиненных им убытков, в этом же размере ответственность переходит и при универсальном правопреемстве (п. 1 ст. 15 ГК). В случаях, когда законом или заключенным умершим договором было предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере, в таком же размере ответственность переходит и при универсальном правопреемстве.
Принцип неизменности приводит к тому, что переход гражданско-правовой ответственности при универсальном правопреемстве совершается в состоянии, которое может быть названо кристаллизацией ее общего объема.
Как известно, закон устанавливает, что "гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом" (ст. 24 ГК). Отсюда следует, что в случае прекращения правоспособности гражданина смертью (п. 2 ст. 17 ГК) происходит кристаллизация ответственности, которая лежала на этом гражданине. Общий объем такой ответственности определен размером имущества, которое принадлежало этому гражданину на момент его смерти. До этого момента размер имущества был величиной переменной, соответственно менялся и общий объем ответственности. Теперь он стал постоянным обстоятельством. Объем ответственности может быть меньше размера имущества, равен ему или даже превосходить его. Однако в соответствии с принципом неизменности общий объем гражданско-правовой ответственности переходит в порядке универсального правопреемства в фиксированном виде. Иначе говоря, к другим лицам такая ответственность переходит лишь в пределах, определяемых размером всего имущества, принадлежавшего умершему на момент его смерти.
Напротив, сами имущественные обязанности, которые лежали на умершем, переходят в соответствии с рассматриваемым принципом в неизменном виде, т.е. в полном объеме. Однако гражданско-правовая ответственность за их исполнение переходит в пределах общего объема, определяемого совокупным размером имущества, принадлежавшего умершему. В результате, смотря по обстоятельствам, ответственность может совпадать со всем суммарным размером переходящих имущественных обязанностей и тем самым покрывать их. Но может случиться, что в порядке универсального правопреемства переходят более обширные имущественные обязанности, не покрытые гражданско-правовой ответственностью. В таких случаях в соответствии с принципом неизменности не происходит расширения общего объема переходящей гражданско-правовой ответственности.
Иначе говоря, приобретатель в порядке универсального правопреемства названных имущественных обязанностей несет лишь ограниченную ответственность (подробнее см. коммент. к ст. 1175). Разумеется, он вправе исполнить такую обязанность и в полном объеме, однако лишь по своему свободному усмотрению. В этом случае он не будет иметь права требовать обратно неосновательное обогащение, ссылаясь на ст. 1102 ГК: обязанности перешли к нему в полном объеме.
6. Статья 1110 ГК, конкретизируя содержание понятия универсального правопреемства, выделяет еще два момента.
Прежде всего, она указывает, что при таком правопреемстве наследство выступает как "единое целое". Как мы увидим ниже (см. коммент. к ст. 1112), по своему содержанию наследство представляет собой конгломерат различных по своему юридическому характеру явлений. Статья 1110 ГК устанавливает, что, несмотря на эти различия при универсальном правопреемстве, этот конгломерат выступает как единое целое. В действительности в качестве единого целого он выступает лишь в определенной области имущественных отношений, а именно в отношениях, регулируемых нормами, содержащимися в разд. V "Наследственное право".
Кроме того, данная статья устанавливает, что универсальное правопреемство совершается "в один и тот же момент".
7. В третьей норме, изложенной в конце п. 1 ст. 1110 ГК, сказано, что правила, предусмотренные этой статьей, применяются, "если из правил настоящего Кодекса не следует иное". Эта оговорка не может сопровождать первую из отмеченных норм. Как отмечалось выше, предписание п. 1 ст. 1110 ГК о том, что имущество умершего переходит к другим лицам, является императивной нормой, реализующей конституционно гарантированную свободу наследования, включающую право наследников на получение имущества умерших. Поэтому здесь ни из правил ГК, ни из правил других ФЗ не может "следовать иного".
Напротив, оговорка в отношении второй нормы, содержащейся в п. 1 ст. 1110, вполне допустима. Из правил ГК может "следовать иное", а именно, что имущество умершего при наследовании переходит либо не в порядке универсального правопреемства, либо не в неизмененном виде.
8. При наследовании правопреемство может быть не только универсальным, но и сингулярным. В этих случаях "к другим лицам" переходит отдельное имущественное право. Такие правила установлены самим ГК, а также двумя законами.
Раздел V "Наследственное право" содержит правило о переходе права на принятие наследства. Оно установлено для случая, когда наследник умер после открытия наследства, не успев его принять в установленный срок. Предусматривается, что право на принятие причитавшегося ему наследства переходит к его наследникам. Однако это не универсальное, а сингулярное правопреемство. Право на принятие наследства "при этом не входит в состав наследства, открывшегося после его смерти" (п. 1 ст. 1156 ГК).
Второй случай сингулярного наследственного правопреемства предусмотрен Вводным законом III. Он устанавливает, что, если до 01.03.2002 вкладчик сделал распоряжение в соответствии со ст. 561 ГК РСФСР о выдаче банковского вклада в случае его смерти, право на получение денежных средств и процентов, числящихся на соответствующем счете, не входит в состав наследственного имущества. Нормы разд. V ГК "Наследственное право" на данное право не распространяются (как общее правило). В случае смерти такого вкладчика названные денежные средства и проценты на них выдаются лицу, указанному в распоряжении.
Здесь закон устанавливает сингулярное наследственное правопреемство. Объектом правопреемства является право получения от банка денежных средств, состоящих из суммы, внесенной на вклад, и суммы начисленных процентов.
Третий случай сингулярного наследственного правопреемства предусмотрен ст. 45 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"*(2). Объектом правопреемства в этом случае являются права и обязанности гражданина, предусмотренные заключенным им договором об оказании услуг связи. Пункт 5 ст. 45 названного Закона исходит из того, что эти права (и обязанности) переходят в порядке наследования и что это правопреемство является сингулярным. В частности, на эти права не может быть обращено взыскание по долгам умершего гражданина.
В то же время данное сингулярное наследственное правопреемство субординировано по отношению к универсальному наследственному правопреемству. Закон исходит из того, что преемство в отношении названных прав (и обязанностей) юридически прикреплено к преемству в отношении одного из прав, которое входит в состав наследства, а именно к праву на телефонизированное помещение (т.е. помещение, в котором установлено конечное оборудование). Закон устанавливает: "при наследовании указанного помещения с наследником заключается договор об оказании услуг связи. Наследник обязан оплатить оператору связи стоимость оказанных услуг связи за период до вступления в права наследования" (абз. 4 п. 5 ст. 45).
9. Особого внимания заслуживают случаи, когда из правил закона "следует иное" в отношении нормы, устанавливающей принцип неизменности имущественных прав и имущественных обязанностей при их переходе в порядке наследования. Такие изъятия многочисленны.
КС РФ в Постановлении от 16.01.1996 N 1-П*(3) по делу о проверке конституционности ч. 1 и 2 ст. 560 ГК РСФСР установил, что предусматриваемая Конституцией свобода наследования не является абсолютной. Она может быть ограничена ФЗ, однако только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты, в том числе прав и законных интересов других лиц (ч. 3 ст. 55 Конституции). Это целиком относится и к праву наследников на получение имущества, которое является одним из проявлений свободы наследования.
Установленные гражданскими законами изъятия из принципа неизменности имущественных прав и имущественных обязанностей представляют собой ограничения свободы наследования. Эти ограничения отвечают критериям разумности и соразмерности, установленным в Постановлении КС РФ от 16.01.1996 N 1-П.
10. Существуют две категории изъятий из принципа неизменности. Главные изъятия направлены на защиту прав и законных интересов третьих лиц, причем тех из них, которые стали участниками хозяйственных обществ и других коллективных субъектов рыночных отношений. При этом, отступая от принципа неизменности, закон устанавливает, что при переходе в порядке наследования отдельных имущественных прав и имущественных обязанностей происходит их изменение. К наследнику переходит не то право, которое принадлежало наследодателю, а иное право. Однако последнее закон прямо связывает с правом, которое имел наследодатель. Это дает основание рассматривать подобные случаи как правопреемство, хоть и совершающееся с модификацией переходящего права.
Во всех случаях закон устанавливает, что на место имущественного права, принадлежавшего наследодателю, становится право на получение компенсации за стоимость переходящего права. Закон исходит из того, что право на получение компенсации должно соответствовать стоимости имущественного права, принадлежавшего умершему.
Одно исключение из принципа неизменности установлено самим разд. V "Наследственное право" и направлено на защиту прав и законных интересов членов крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 1179 ГК).
По общему правилу переход имущества умершего члена крестьянского (фермерского) хозяйства в порядке наследования осуществляется на общих основаниях. Следовательно, здесь действует и принцип неизменности. Однако, если наследник умершего члена крестьянского (фермерского) хозяйства сам не является членом данного хозяйства, в интересах защиты прав и законных интересов остальных его членов закон предусматривает модификацию права, переходящего в порядке правопреемства. Наследнику дается право на получение компенсации. Это новое право представляет собой, однако, видоизмененное имущественное право, принадлежавшее умершему. Закон устанавливает, что размер компенсации должен быть соразмерен доле, наследуемой посторонним для хозяйства наследником, причем доля наследодателя в общей совместной собственности членов хозяйства считается равной долям других членов хозяйства (п. 2 ст. 1179 ГК).
Другое исключение из принципа неизменности установлено в интересах членов ООО и распространяется на долю в уставном капитале такого общества, принадлежавшую умершему. Закон об ООО допускает, что устав общества может обусловить переход такой доли к наследникам согласием остальных участников. Он устанавливает, что в том случае, если участники общества отказали в таком согласии, доля переходит к обществу. Наследник же имеет право на получение компенсации от общества. Общество обязано выплатить наследнику "действительную стоимость доли" (п. 5 ст. 23).
Следующее изъятие из принципа неизменности установлено законом в целях защиты прав и законных интересов членов производственных кооперативов. ФЗ от 08.05.1996 N 41-ФЗ "О производственных кооперативах"*(4) предусматривает, что устав кооператива может исключать принятие наследников в члены этого кооператива. Для защиты прав и интересов членов производственного кооператива, имеющего такой устав, предусмотрена модификация переходящего к наследнику имущественного права. Закон устанавливает, что вместо пая наследник приобретает право получить от кооператива денежную сумму, составляющую стоимость пая умершего члена кооператива (п. 3 ст. 7).
Еще одно изъятие предусмотрено ФЗ от 18.07.2009 N 190-ФЗ "О кредитной кооперации"*(5). В случае смерти члена кредитного кооператива (пайщика) - физического лица или объявления его умершим в установленном федеральным законом порядке его наследнику, если он не является членом данного кредитного кооператива (пайщиком) и не хочет или не может им стать, выплачивается сумма паенакопления (пая) умершего члена кредитного кооператива (пайщика). В случае, если паенакопление (пай) умершего члена кредитного кооператива (пайщика) перешло к нескольким его наследникам, наследник, который имеет право быть принятым в члены кредитного кооператива (пайщики), определяется соглашением между всеми наследниками или решением суда. В случае, если ни один из наследников не воспользовался правом быть принятым в члены кредитного кооператива (пайщики), кредитный кооператив выплачивает наследникам причитающиеся им в соответствии с наследственными долями доли паенакопления (пая) умершего члена кредитного кооператива (пайщика). В случае отсутствия наследников у умершего члена кредитного кооператива (пайщика) порядок наследования его паенакопления (пая) определяется в соответствии с ГК. В случае, если кредитный кооператив имеет обязательства перед умершим членом кредитного кооператива (пайщиком) по договорам займа или иным договорам, наследование и выплата денежных средств по этим обязательствам осуществляются в порядке, предусмотренном данным Законом для наследования и выплаты паенакопления (пая) умершего члена кредитного кооператива (пайщика) (ч. 5 ст. 14).
Наконец, сходное изъятие из рассматриваемого принципа установлено законом в интересах защиты прав и законных интересов участников полного товарищества и распространяется на долю умершего в складочном капитале этого товарищества.
ГК устанавливает, что в случае смерти участника полного товарищества его наследник может вступить в это товарищество лишь с согласия других участников (п. 2 ст. 78). Под защиту взяты права и законные интересы того товарищества, другие участники которого отказали в таком согласии. В этом случае в отступление от принципа неизменности наследник наделяется правом на получение от товарищества компенсации в форме денежной суммы.
Вторую категорию изъятий из принципа неизменности составляют отступления, обусловленные тем, что закон связывает со смертью обладателя имущественного права изменение срока существования этого права. В результате субъект имущественного права обладал правом, срок существования которого был одним, а к его наследникам переходит то же самое имущественное право, но уже с несколько иным сроком существования.
В частности, согласно ст. 1281 ГК исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и 70 лет считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора. В результате при наследовании этого права оно переходит к наследникам с соответствующим отступлением от принципа неизменности. Сходные отступления предусмотрены и для так называемых "смежных прав" (гл. 71 ГК).
Еще один случай этого рода дает переход при наследственной трансмиссии права на принятие наследства. ГК устанавливает, что право на принятие наследства, принадлежащее умершему, может быть осуществлено его наследниками на общих основаниях (абз. 1 п. 2 ст. 1156). Как правило, оно переходит в порядке наследования в неизменном виде. Однако, если оставшаяся после смерти наследника часть срока, установленного для принятия наследства, составляет менее 3 месяцев, она удлиняется до 3 месяцев (абз. 2 п. 2 ст. 1156 ГК).
11. Все три правовые нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1110 ГК, используют также общее выражение "другие лица".
Первая из этих норм устанавливает, что соответствующее имущество "переходит к другим лицам". Другая норма, определяющая порядок, в котором осуществляется этот переход (универсальное правопреемство), также строится на том, что адресатами этого перехода являются "другие лица". Наконец, и третья норма, допускающая изъятия из предусмотренного порядка перехода, также имеет в виду "других лиц". В результате данная категория - одно из ключевых понятий наследственного права.
Пункт 1 ст. 1110 ГК заимствовал категорию "другие лица" из Постановления КС РФ от 16.01.1996 N 1-П, в котором сказано: "право наследования, предусмотренное ст. 35 (ч. 4) Конституции Российской Федерации.., обеспечивает гарантированный государством переход имущества, принадлежащего умершему.., к другим лицам". Также он опирается и на часть первую ГК, а именно на подразд. 2 разд. I "Лица".
Среди лиц на первом месте стоят граждане (физические лица). ГК специально устанавливает, что в содержание правоспособности граждан входит способность "наследовать... имущество" (ст. 18). Эта способность принадлежит как гражданам Российской Федерации, так и гражданам иностранных государств, а также лицам без гражданства. ГК предусматривает, что "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом" (п. 1 ст. 2). ФЗ, устанавливающих какие-либо ограничения способности иностранных граждан или лиц без гражданства наследовать имущество, не существует.
При наследовании все граждане находятся в равном положении. В частности, равны между собой как граждане, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (без образования юридического лица), так и граждане, прошедшие такую регистрацию. К первым может переходить любое имущество умерших, включая и то, которое по своей природе может использоваться для ведения предпринимательской деятельности. В частности, предприятие, которое законом рассматривается как объект прав, "используемый для осуществления предпринимательской деятельности" (п. 1 ст. 132 ГК), может при наследовании переходить и к тем гражданам, которые не были зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей.
Однако из правила о приравнивании граждан, не зарегистрированных и зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, делается одно изъятие.
ГК устанавливает, что в случае смерти гражданина, являвшегося правообладателем по договору коммерческой концессии, его права и обязанности по названному договору переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (либо если он в течение определенного срока осуществит эту регистрацию). В противном случае договор коммерческой концессии прекращается (п. 2 ст. 1038).
Под лицами, о которых говорит п. 1 ст. 1110 ГК, следует также понимать и юридических лиц (п. 1 ст. 1116 ГК), включая также иностранные юридические лица. Уже упоминавшийся п. 1 ст. 2 ГК предусматривает, что правила гражданского законодательства применяются к отношениям "с участием иностранных юридических лиц", если ФЗ не установлено иное. Законов, ограничивающих наследственные права иностранных юридических лиц, не существует.
Наконец, под лицами следует также понимать Российскую Федерацию, субъекты РФ, а также муниципальные образования. О переходе имущества умерших к иностранным государствам, а также к международным организациям см. коммент. к п. 2 ст. 1116.

Статья 1111. Основания наследования.
1. В российском гражданском праве существуют два варианта регламентации отношений, связанных с наследственным правопреемством. В основе их различия лежит волеизъявление умершего, направленное на определение посмертной судьбы его имущества. Если такое волеизъявление было сделано, правопреемство регулируется способом, который именуется наследованием по завещанию. В случаях его отсутствия правопреемство регулируется другим способом, который именуется наследованием по закону.
Оба способа правового регулирования имеют общий предмет - правопреемство в том смысле, в котором о нем говорит п. 1 ст. 1110 ГК. По этой причине в разд. V ГК "Наследственное право" содержатся как правила, посвященные только наследованию по завещанию и только наследованию по закону, так и нормы, регулирующие одновременно и то и другое. Обращает на себя внимание и единство правовых понятий, употребляемых названным разделом. Как при наличии завещания, так и при его отсутствии получатели имущества умерших квалифицируются как "наследники". Для российского права наследование по завещанию - именно наследование, в то время как право некоторых других стран обнаруживает склонность трактовать его как завещательный отказ (о завещательном отказе по праву Российской Федерации см. коммент. к ст. 1136 и 1137).
2. Рассматривая норму, содержащуюся в ч. 1 ст. 1111 ГК, следует обратить внимание на порядок, в котором перечислены виды правового регулирования наследственного преемства. Закон помещает на первое место наследование по завещанию, а на второе - наследование по закону. Это не просто редакционная особенность ст. 1111 ГК, за этим стоит принципиальная позиция ГК. На протяжении 80 лет советского периода истории российского наследственного права в аналогичных постановлениях закон неизменно ставил наследование по закону на первое место, а наследование по завещанию - на второе. И это тоже было выражением принципиальной позиции.
Наследование по завещанию поставлено на первое место не только в ст. 1111, но и в целом в разд. V ГК "Наследственное право". Наследованию по завещанию посвящена гл. 62, за которой следует гл. 63 "Наследование по закону".
Принципиальная позиция ГК выражается не только в структуре разд. V, но и в детальности регулирования. В центре правового регулирования стоит наследование по завещанию. Показательно уже одно количество статей. Ему посвящены 23 статьи (ст. 1118-1140), наследованию по закону - 11 статей (ст. 1141-1151 ГК).
Такой принципиальный подход к двум формам регулирования наследственного правопреемства является прямым следствием закрепления начал свободы в Конституции.
В Постановлении КС РФ от 16.01.1996 N 1-П выявлено, что конституционная гарантия, предоставленная праву наследования ч. 4 ст. 35, а также предусматриваемая ч. 2 ст. 35 Конституции возможность для собственника распорядиться принадлежащим ему имуществом, являются "основой свободы наследования"; что Конституция включает в гарантированное ею право наследования в качестве одного из его правомочий право завещателя распорядиться своим имуществом. КС РФ выявил, что Конституция предопределяет основное содержание гражданско-правовых норм о завещании. В указанном Постановлении определено, что Конституция воспрещает законодателю лишать завещателей "возможности осуществлять свободное волеизъявление по завещанию".
По этой причине для ГК приоритетно наследование по завещанию как форма правового регулирования, прямо связанная с одним из проявлений свободы личности.
Ставя наследование по завещанию в центр правового регулирования, ч. 1 ст. 1111 ГК, а также весь разд. V ГК "Наследственное право" исходят из того, что каждый человек волен свободно распоряжаться тем, что ему принадлежит - не только на протяжении жизни, но также и на случай своей смерти. ГК рассматривает каждого человека как личность, обеспечивая ему, в частности, возможность свободной оценки ситуации, которая может возникнуть в случае его ухода из жизни, с учетом всего комплекса отношений, в которых он находится с окружающими, положения и личных качеств этих окружающих, а также состава принадлежащего ему имущества, особенностей его отдельных частей и т.п.
ГК, поместивший наследование по закону на второе место, исходит из предпосылки, что нормы, регулирующие наследование по закону, строятся на общей мысли, что наследодатель распорядился бы в завещании своим имуществом именно таким образом, если бы составил завещание. Разумеется, закон не в состоянии оценить всю совокупность индивидуальных отношений каждого наследодателя, как это возможно в случае составления завещания. Регулируя переход имущества умерших к другим лицам нормами, основная часть которых имеет диспозитивный характер, закон учитывает лишь общие для всех людей обстоятельства. Основных таких обстоятельств два: во-первых, факт наличия отношений супружества и отношений кровного родства (с учетом степени родства); во-вторых, факт естественной смены поколений. С этими отношениями обычно связана личная близость, а естественная смена поколений означает, что более молодые живут обычно дольше, чем более старые.
3. В гражданском праве, однако, существуют правила, которые не соответствуют принципу свободного волеизъявления по завещанию. Они имеются в области авторского права.
4. КС РФ в Постановлении от 16.01.1996 N 1-П установил, что свобода наследования может быть ограничена ФЗ только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты, в том числе прав и законных интересов других лиц. В Постановлении указано, что такие ограничения должны носить разумный характер и быть соразмерными.
ГК устанавливает лишь одно такое ограничение: право на обязательную долю в наследстве в интересах несовершеннолетних или нетрудоспособных детей завещателя, его нетрудоспособных супруга и родителей, а также некоторых нетрудоспособных иждивенцев завещателя (ст. 1149 ГК).
5. Следуя принципу свободы завещания, ГК ликвидировал положение, при котором завещания в пользу государства имели статус своего рода "законодательно рекомендуемых завещаний". Такой режим существовал без малого 80 лет и был одним из проявлений гипертрофированной роли государства в области наследования (см. коммент. к ст. 1151).
Часть 1 ст. 1111 ГК, следуя конституционному принципу свободы наследования, исходит из того, что завещатель вправе свободно решать, кому он желает завещать имущество. Поэтому не устанавливается каких-либо норм, указывающих на предпочтительность завещаний в пользу кого-либо. Что касается Российской Федерации, то она способна быть наследником (ст. 1116 ГК). Она наследует по завещанию на общих основаниях. О наследовании Российской Федерации по закону (в отношении выморочного имущества) см. коммент. к ст. 1151.
6. Статья 1111 ГК, указывая, что по завещанию осуществляется наследование, тем самым устанавливает внутреннюю связь между завещанием и наследованием. Распоряжение гражданина, сделанное им на случай своей смерти, представляет собой завещание только в том случае, когда его следствием является наследование, как оно определено ст. 1110 ГК. В иных случаях распоряжение завещанием не является, хотя бы оно и было сделано, имея в виду уход из жизни. В частности, не является завещанием предусмотренное п. 12 ст. 9 Закона о пенсиях заявление застрахованного лица, подаваемое в Пенсионный фонд РФ, определяющее конкретных лиц, которым может быть произведена выплата средств, учтенных в специальной части его индивидуального лицевого счета. Эти средства являются собственностью Российской Федерации, и в основе их выплаты не лежит наследственное правопреемство (см. коммент. к ст. 1110).
7. Статья 1111 ГК, устанавливая определенную иерархию между наследованием по завещанию и наследованием по закону, вместе с тем рассматривает их как два вида одного и того же явления, а именно наследования. На каждый из них распространяется норма, содержащаяся в п. 1 ст. 1110 ГК, согласно которой "при наследовании имущество умершего... переходит к другим лицам... в порядке... правопреемства". Как уже отмечалось, эта норма имеет императивный характер (см. коммент. к ст. 1110). По этой причине завещатель не вправе, например, в завещании объявить, что он на случай своей смерти просто отказывается от своего имущества или его части в соответствии с п. 1 ст. 225 ГК.
В случае смерти такого завещателя действует императивное правило о том, что принадлежавшее ему имущество становится объектом правопреемства. В противном случае вещи, от которых собственник отказался, могли бы быть приобретены в соответствии с правилами о приобретательной давности (п. 2 ст. 225, ст. 234 ГК). В этом случае имело бы место не правопреемство, а первоначальное приобретение права собственности.
При наследовании по завещанию и наследовании по закону действует правило о том, что правопреемство является универсальным. Завещатель вправе ограничить сферу его действия, установив, что некоторая часть его имущества перейдет в порядке сингулярного правопреемства (см. коммент. к ст. 1110). На оба вида наследования распространяется и принцип неизменности, согласно которому имущественные права и имущественные обязанности, принадлежавшие умершему, переходят к другим лицам "в неизменном виде" (ст. 1110 ГК).
При наследовании по завещанию возникают особые ситуации, когда в интересах обеспечения конституционно установленной свободы наследования и, в частности, права наследников на получение имущества умерших гражданский закон должен модифицировать имущественное право, переходящее в порядке наследования. Такие ситуации не возникают при наследовании по закону, поскольку во всех этих случаях речь идет о юридическом лице как наследнике по завещанию.
Первый и наиболее важный случай - наследование юридическим лицом по завещанию права пожизненного наследуемого владения земельным участком. Гражданский закон по-разному формулирует специальные положения о том, что имущественное право, не являющееся правом собственности, включается в состав наследства (см. коммент. к ст. 1112). Этот способ ГК применил к вещному праву на земельный участок. ГК назвал вещное право на земельный участок лица, не являющегося собственником, "пожизненным наследуемым владением" (ст. 216, 265-267). К такому же способу прибегает и ЗК (ст. 21).
Оба закона определяют, что соответствующее имущественное право (которое они именуют "владением") является наследуемым. Они тем самым устанавливают, что данное право, принадлежавшее умершему, входит в состав наследства и переходит в порядке наследственного преемства к другим лицам. Поскольку ч. 1 ст. 1111 ГК ставит на первое место наследование по завещанию, упомянутое имущественное право способно переходить прежде всего в порядке наследования по завещанию. При этом не возникает сложностей, когда это право завещано другому гражданину: оно переходит к последнему в соответствии с принципом неизменности. Проблема, однако, возникает, когда наследником по завещанию выступает юридическое лицо. В этом случае переход к нему данного имущественного права в неизменном виде невозможен. Юридическое лицо не может быть субъектом этого имущественного права на чужой земельный участок, поскольку в случае ликвидации юридических лиц не происходит наследования. Поэтому приобретенное им имущественное право не может сохранять качество "наследуемого". Дополнительное указание на это дает и термин "пожизненное". Квалифицировать период между учреждением юридического лица и его ликвидацией как время его "жизни" значило бы уйти в область метафор.
В случае перехода при наследовании по завещанию пожизненного наследуемого владения земельным участком к юридическому лицу применяется правило п. 1 ст. 6 ГК (аналогия закона). Складывающиеся отношения прямо не урегулированы законом, поэтому к ним применяются правила гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения. Такое сходное правило в ГК имеется: "В случае смерти гражданина право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит по наследству к другим лицам в соответствии с завещанием..." (п. 2 ст. 218). В результате этого происходит модификация: имущественное право на чужой земельный участок трансформируется в право собственности юридического лица.
Еще один случай отступления от принципа неизменности при наследовании по завещанию в пользу юридического лица связан с ФЗ "О производственных кооперативах", устанавливающим, что "в случае смерти члена кооператива его наследники могут быть приняты в члены кооператива, если иное не предусмотрено уставом" (п. 3 ст. 7). Сложность возникает у кооперативов, уставы которых не предусматривают такой возможности. В этих случаях наследник, желающий стать их членом, имеет право быть принятым. Однако, если речь идет о наследовании по завещанию и наследником является юридическое лицо, возникает проблема. Закон о производственных кооперативах устанавливает, что "членами кооператива могут быть... граждане Российской Федерации" (п. 1 ст. 7). Юридическое лицо гражданства не имеет. Поэтому оно, выступая в качестве наследника, желающего стать членом кооператива, не может быть в него принято. Вопрос следует разрешать на основе аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК), применяя норму, регулирующую сходное отношение. Таково правило ФЗ "О производственных кооперативах", предусматривающее случай, когда устав кооператива содержит условие, исключающее прием наследников в его члены: кооператив выплачивает наследнику стоимость пая умершего члена кооператива, причитающуюся ему заработную плату, премии и доплаты (п. 3 ст. 7).
8. Перечень вариантов регулирования наследования, установленный ч. 1 ст. 1111 ГК, исчерпывающий. Закон не допускает никаких других видов наследования, кроме наследования по завещанию и наследования по закону.
Закрытый характер перечня, содержащегося в ч. 1 ст. 1111, в первую очередь означает, что закон исключает наследование по договору.
Поскольку российское право не знает наследования по договору, оно исключает для супругов возможность включать в брачный договор условия, которые могли бы затрагивать наследование. СК устанавливает, что брачным договором определяются имущественные права и обязанности супругов в браке "и (или) в случае его расторжения" (ст. 40). Это исключает возможность включения в брачный договор условий, рассчитанных на другие ситуации и, в частности, на случай прекращения брака в случае смерти одного из супругов*(6).
Запрет наследования по договору не исключает действия норм, регулирующих личное страхование. Согласно п. 2 ст. 934 ГК договор личного страхования, в котором не названо выгодоприобретателем какое-либо иное лицо, кроме застрахованного лица, признается заключенным в пользу застрахованного лица. Это - императивная норма закона. Другая императивная норма устанавливает, что в случае смерти лица, застрахованного по указанному договору, выгодоприобретателями признаются наследники застрахованного лица. Последние, однако, приобретают имущество не по договору о наследовании, а в результате действия, с одной стороны, двух императивных норм, установленных п. 2 ст. 934 ГК, а с другой - правил разд. V ГК о наследовании по завещанию (либо о наследовании по закону). На основании правил этого раздела они приобретают качество наследников, а на основании правил п. 2 ст. 934 ГК - качество выгодоприобретателя по договору личного страхования.
9. Правило ч. 1 ст. 1111 ГК, определяющее, что существуют только два вида наследования - по завещанию и по закону, и тем самым исключающее наследование по договору, является по своей природе императивной нормой. В этом качестве она устанавливает одно из ограничений для принципа свободы договора, провозглашенного ГК (ст. 421). Напомним, что, закрепив эту свободу, закон устанавливает, что "договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам)..." (п. 1 ст. 422 ГК).
Норма законодательства, ограничивающая свободу договора, имеет два основных последствия, одно из которых относится к договору дарения, а другое - к простому товариществу.
ГК исходит из того, что по общему правилу права одаряемого по договору дарения, в котором обещан дар, не переходят в порядке наследования (п. 1 ст. 581). Это означает, что такие права прекращаются смертью. Вместе с тем сделана следующая оговорка: "если иное не предусмотрено договором дарения" (п. 1 ст. 581). Стороны, делающие в своем договоре эту оговорку, находятся под действием принципа свободы договора. Однако ч. 1 ст. 1111 ГК эту их свободу ограничила: они не вправе как-либо устанавливать в своем договоре судьбу того права, которое по общему правилу прекращается смертью одаряемого. Эта судьба будет определяться либо правилами о наследовании по завещанию, либо правилами о наследовании по закону, но не их договором.
Сходное ограничение свободы договора появилось также и при регулировании договора простого товарищества. ГК в качестве общего принципа устанавливает, что договор простого товарищества "прекращается вследствие... смерти товарища" (п. 1 ст. 1050). Это означает, что согласно закону права и обязанности, возникающие из договора простого товарищества, прекращаются смертью товарища.
Однако ГК также устанавливает, что это происходит, "если договором или последующим соглашением... не предусмотрено... замещение умершего товарища... его наследниками" (абз. 1 п. 1 ст. 1050). Свобода участников договора простого товарищества (или специального соглашения), принадлежащая им в силу ст. 421 ГК, ограничена ч. 1 ст. 1111 ГК. Они не вправе включать в свой договор (или соглашение), исключивший права и обязанности из-под действия общего правила об их прекращении смертью, какие-либо условия, определяющие судьбу этих прав и обязанностей в случае смерти. Эта судьба определяется исключительно правилами наследственного права о наследовании по завещанию и о наследовании по закону.
10. Из закрытого характера перечня вариантов регулирования наследования, установленного ч. 1 ст. 1111 ГК, вытекает, что не существует и такого варианта наследования, которое могло бы быть названо "наследованием по обещанию".
В силу этого различного рода обещания, сделанные на случай смерти того, кто обещает, не порождают правовых последствий. Случаи таких обещаний нередко встречаются в жизни и бывают очень разнообразны. Иногда делаются обещания составить завещание в пользу какого-либо лица, часто даются обещания завещать в пользу такого лица определенную вещь. Однако дело дальше обещания не идет. Нередко обещания формулируются еще более расплывчато. Например, некто обещает, что после его смерти другое лицо получит определенную вещь либо что с этим лицом какое-нибудь третье лицо заключит договор о чем-либо и т.п.
Поскольку ч. 1 ст. 1111 ГК не предусматривает своего рода "наследования по обещанию", все такие заявления не порождают правовых последствий после смерти лица, которое их сделало.
В связи с этим следует остановиться на правовом регулировании обещания безвозмездно передать кому-либо вещь. ГК устанавливает, что "обещание безвозмездно передать кому-либо вещь... признается договором дарения и связывает обещавшего" (п. 2 ст. 572). Однако определяется, что "договор, предусматривающий передачу дара одаряемому после смерти дарителя, ничтожен" (абз. 1 п. 3 ст. 572 ГК). Поскольку обещание безвозмездно передать вещь признается законом договором дарения, такое обещание ничтожно, если передача дара одаряемому обещана после смерти обещавшего.
При определении дальнейшей судьбы такого обещания часть вторая ГК сделала отсылку к наследственному праву: "К такого рода дарению применяются правила гражданского законодательства о наследовании" (абз. 2 п. 3 ст. 572 ГК). Норма ч. 1 ст. 1111 ГК, из которой следует, что не существует своего рода "наследования по обещанию", будучи принятой позже правила абз. 2 п. 3 ст. 572 ГК, отменила это последнее правило. Нормы разд. V ГК "Наследственное право" неприменимы к обещанию безвозмездно передать кому-либо вещь после смерти обещавшего.
11. Часть 2 ст. 1111 ГК содержит две правовые нормы. Первая из них является выводом из уже рассмотренной принципиальной позиции разд. V ГК "Наследственное право", согласно которой наследование по завещанию - главная форма регулирования наследования. Руководствуясь выявленным в Постановлении КС РФ от 16.01.1996 N 1-П конституционным положением о принадлежащем каждому потенциальному наследодателю праве "распорядиться своим имуществом" и следуя принципу свободы наследования, ст. 1111 ГК исходит из того, что завещатель имеет полную свободу, в частности, распорядиться на случай смерти по своему усмотрению как всем имуществом, так и его частью, полную свободу всесторонне урегулировать права и обязанности будущих наследников либо сделать это лишь фрагментарно.
Статья 1111 ГК является резервным правилом о субсидиарном применении норм закона и рассчитана на случаи, когда, пользуясь свободой наследования, завещатель не сделал всеохватывающих распоряжений обо всем своем имуществе. Субсидиарную роль способны играть лишь детально разработанные нормы, всесторонне определяющие наследственное правопреемство. Существует только одна всеохватывающая система правил такого рода, а именно положения о наследовании по закону. Поэтому ч. 1 ст. 1111 ГК отсылает к ним: "наследование по закону имеет место, когда и поскольку оно не изменено завещанием".
Такая отсылка отводит нормам о наследовании по закону вспомогательную роль. Она не превращает их в ведущую разновидность правил о наследовании. За ней стоит общая мысль, согласно которой правила о наследовании по закону применяются в случае неполноты завещания потому, что закон исходит из предположения, что, если бы завещатель составил всеохватывающее завещание, можно ожидать, что он построил бы его так, как конструируются правила о наследовании по закону, т.е. с учетом отношений супружества, близости кровного родства и естественной смены поколений. Эта отсылка имеет императивный характер. Если завещание урегулировало наследование менее полно, чем это делают правила о наследовании по закону, то последние обязательно подлежат применению.
Завещатель не вправе указать в своем завещании, что вопросы, по которым в нем нет полных и всесторонних распоряжений, будут регулироваться не правилами о наследовании по закону, а каким-либо иным образом.
12. Вторая норма, содержащаяся в ч. 2 ст. 1111 ГК, устанавливает, что наследование по закону имеет место не только в тех случаях, когда и поскольку оно не изменено завещанием, но еще и в "иных случаях, установленных настоящим Кодексом".
Отсюда прежде всего следует, что "иные случаи" могут быть установлены только ГК. Другие ФЗ не могут ввести правил, предусматривающих применение норм о наследовании по закону. Но и сам ГК не может содержать отсылочных положений, позволяющих предусматривать такие "иные случаи" в других ФЗ.
ГК использовал возможность, закрепленную ч. 2 ст. 1111 ГК, лишь однажды. Он ввел особый случай наследования по закону, который может быть назван "наследованием против завещания". Речь идет о праве на обязательную долю, установленную ст. 1149 ГК.
13. В комментарии нуждается и терминология, использованная в ст. 1111.
Статья применяет два юридических термина: "наследование по завещанию" и "наследование по закону". Оба они являются устоявшимися в российском законодательстве. Однако следует иметь в виду их условность. Отметить это обстоятельство необходимо прежде всего потому, что весь разд. V ГК "Наследственное право" строится на норме, имеющей императивный характер: "При наследовании имущество умершего... переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства" (п. 1 ст. 1110 ГК). Это положение в равной мере лежит в основе как норм о наследовании по завещанию, так и норм о наследовании по закону. По этой причине, строго говоря, "наследование по завещанию" так же основано на законе, как и "наследование по закону". В обоих случаях гражданские права и обязанности возникают вследствие события, с которым именно закон связывает наступление гражданско-правовых последствий (подп. 9 п. 1 ст. 8 ГК). Речь идет о том событии, которое предусмотрено п. 2 ст. 17 ГК. Различие же между двумя видами наследования состоит в том, что в одном из случаев права и обязанности возникают из фактического состава, в который помимо указанного события в качестве второго элемента входит также и сделка, предусмотренная законом (п. 1 ст. 8 ГК). Такой сделкой является завещание.

Статья 1112. Наследство
1. Наследство - одно из основных правовых понятий всего разд. V ГК "Наследственное право", а ст. 1112 - главное положение, посвященное содержанию этого понятия.
Наследство представляет собой один из видов объектов гражданских прав. Однако оно отличается от других объектов. Наследство - объект гражданских прав локального характера. Оно присутствует только в области наследственного права. Общие положения ГК, посвященные объектам гражданских прав, не упоминают о наследстве (ст. 128-149).
Локальный характер наследства выражается в том, что, будучи объектом самых разнообразных правоотношений, односторонних сделок, договоров, а также судебных и административных актов, оно способно функционировать лишь в рамках, установленных разд. V ГК "Наследственное право". Наследство не может быть объектом таких договоров, о которых не упоминается в правилах, включенных в этот раздел.
Подобный характер наследства как объекта гражданских прав обусловлен тем, что соответствующие правоотношения, односторонние сделки, а также судебные и административные акты имеют ограниченную цель. Они направлены на то, чтобы обеспечить переход имущества умерших к другим лицам в порядке универсального правопреемства.
2. Наследству, функционирующему в механизме универсального правопреемства в качестве объекта гражданских прав, присуще особое качество, а именно эластичность содержания. В состав наследства могут входить любые вещи, любые имущественные права, любые имущественные обязанности, и притом в неограниченном количестве. В силу эластичности своего содержания наследство способно принять в себя и некоторые другие правовые явления. Отметим, что это - не исключительное явление. Некоторые другие объекты гражданских прав также обладают эластичностью содержания. К ним относится, в частности, предприятие, которое закон признает "имущественным комплексом" (п. 1 ст. 132 ГК). Однако эластичность содержания наследства значительно выше. Вследствие этого наследство может быть определено как "имущественный конгломерат", если определять предприятие как имущественный комплекс. Факт состоит в том, что само предприятие может входить в состав наследства. Причем в силу особого характера эластичности своего содержания наследство способно принять в свой состав неограниченное число имущественных комплексов, которыми закон признает предприятие.
Наконец, вследствие эластичности содержания наследства в его состав также может включаться такое особое юридическое явление, как "заграничное имущество". Речь идет о случаях, когда умершему принадлежало определенное имущество, находящееся за пределами России. Например, умерший (гражданин России, иностранец или лицо без гражданства) к моменту смерти имел за границей недвижимость или движимое имущество, права, вытекающие из разнообразных договоров (банковские счета в иностранных банках, право на получение страхового возмещения от иностранной страховой компании и т.п.). ГК предусматривает, что при определенных условиях к такому наследованию применяется российское наследственное право (см. коммент. к ст. 1224). Ключевым понятием, которое будет при этом функционировать, является понятие наследства, содержание которого определяется ст. 1112 ГК. В связи с тем, что по российскому наследственному праву содержание этого понятия является эластичным, в состав наследства может входить также и "заграничное имущество", которое должно переходить к наследникам.
Эластичность содержания понятия наследства - один из гражданско-правовых способов обеспечения конституционной свободы наследования. КС РФ в своем Постановлении от 16.01.1996 N 1-П выявил, что Конституция обеспечивает гарантированный государством переход имущества, принадлежавшего умершему, к другим лицам, и что она гарантирует как право завещателя распорядиться своим имуществом, так и право наследников на его получение.
3. Часть 1 ст. 1112 ГК отражает характер наследства как имущественного конгломерата. В этой норме содержится перечень того, что входит в состав наследства. Сравнение этого перечня со списком объектов гражданских прав, предусмотренных ст. 128 ГК, обнаруживает, что комментируемая норма включает в состав наследства все, что отнесено к объектам гражданских прав. Как ч. 1 ст. 1112, так и ст. 128 ГК говорят о вещах. В состав наследства как имущественного конгломерата способны входить вещи любого рода и в любом количестве, принадлежавшие наследодателю по любым правовым основаниям.
Как ч. 1 ст. 1112, так и ст. 128 ГК говорят об имуществе (точнее - об "ином имуществе"). Равным образом в состав имущества они включают имущественные права. Различие состоит прежде всего в том, что ст. 128 упоминает об "исключительных правах" на результаты интеллектуальной деятельности. Но это различие несущественно: названные права - разновидность имущественных прав. Поэтому они охватываются правилом ч. 1 ст. 1112 ГК. Наследство способно включать в свое содержание исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, названные в ст. 128 ГК интеллектуальной собственностью. Такая собственность, принадлежавшая наследодателю, способна входить в состав наследства.
Более существенное отличие, выражающее характер наследства как имущественного конгломерата, состоит в том, что ч. 1 ст. 1112 ГК специально указывает в своем перечне, что в состав "иного имущества" входят также имущественные обязанности. Статья 128 ГК об имущественных обязанностях как об объектах гражданских прав не упоминает (хотя перевод долга допускается ст. 391 ГК). Совершенно очевидно, что наследство не могло бы играть роль имущественного конгломерата, если бы в ч. 1 ст. 1112 ГК не были бы прямо названы имущественные обязанности.
Еще одно отличие ч. 1 ст. 1112 от ст. 128 ГК состоит в том, что первая не включает в свой список нематериальные блага, а также работы и услуги.
4. Часть 1 ст. 1112 ГК не только содержит список объектов, способных входить в состав наследства, но и указывает некоторые требования, которым должны отвечать отдельные объекты, чтобы быть включенными в состав наследства.
Прежде всего, имеется правило в отношении вещей. В нем устанавливается, что в состав наследства "входят принадлежавшие наследодателю... вещи". Следовательно, требуется, чтобы вещи принадлежали наследодателю. Это - вывод из более общего правила, согласно которому "в случае смерти гражданина право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит по наследству..." (п. 2 ст. 218 ГК). Говоря в общем виде о вещах, ст. 1112 охватывает как недвижимые, так и движимые вещи (см. ст. 130 ГК).
В соответствии с Законом о регистрации прав на недвижимость, право собственности на недвижимое имущество подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 4), а названная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права (п. 1 ст. 2).
Указывая, что в состав наследства входят вещи, ч. 1 ст. 1112 ГК имеет в виду также и объекты, ограниченно оборотоспособные, т.е. вещи, нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (п. 2 ст. 129 ГК). ФЗ от 08.12.2003 N 170-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об оружии"*(7) устанавливает, что наследование боевого короткоствольного наградного оружия не допускается.
Часть 1 ст. 1112 ГК устанавливает также момент, на который вещи должны принадлежать наследодателю для того, чтобы быть включенными в состав наследства. Этот момент - день открытия наследства (ст. 1113 и 1114 ГК). Если на данный момент вещь не принадлежит наследодателю, то она не может быть включена в состав наследства, хотя бы при своей жизни наследодатель когда-то и имел на нее право собственности.
5. Часть 1 ст. 1112 ГК, устанавливая, что двумя другими основными элементами, образующими состав наследства, являются имущественные права и имущественные обязанности, также указывает, что они, как и вещи, входят в состав наследства при условии, что наследодатель являлся их субъектом на день открытия наследства.
Нормы, регулирующие правоотношение, в котором возникли имущественные права и имущественные обязанности, определяют, в какой момент соответствующие права (или обязанности) возникли. Согласно ГК днем открытия наследства является день смерти гражданина (ст. 1114). Сопоставление этих двух дат отвечает на вопрос: принадлежали ли данные права (обязанности) наследодателю?
Проблема появляется, однако, в том случае, когда права (обязанности) возникают в день смерти гражданина. Раздел V ГК "Наследственное право" не содержит общих правил по этому вопросу. Однако отдельные конкретные нормы имеются в других разделах ГК.
Речь идет о ст. 934 ГК, посвященной договору личного страхования жизни. Содержащиеся в ней правила посвящены праву выгодоприобретателя в таком договоре страхования жизни, в котором не было названо лицо, в пользу которого заключен договор. ГК устанавливает, что такой договор "считается заключенным в пользу застрахованного лица, если в договоре не названо в качестве выгодоприобретателя другое лицо" (п. 2 ст. 934).
В случае смерти застрахованного лица один и тот же юридический факт вызывает два последствия: возникает право на получение страховой суммы и прекращается гражданская правоспособность соответствующего гражданина. Оба эти последствия, естественно, наступают одновременно. ГК решает этот вопрос исходя из того, что названное право считается принадлежащим застрахованному лицу на день открытия наследства и, следовательно, входит в состав наследства. Он устанавливает: "В случае смерти лица, застрахованного по договору, в котором не назван иной выгодоприобретатель, выгодоприобретателями признаются наследники застрахованного лица" (абз. 1 п. 2 ст. 934 ГК).
В одном случае закон делает отступление от общего правила, согласно которому права, возникшие ранее дня смерти, считаются принадлежащими наследодателю. Это отступление, впрочем, сделано условно.
Речь идет о наследовании невыплаченных сумм, предоставленных гражданину в качестве средств к существованию. Право на эти суммы "принадлежит проживавшим совместно с умершим членам его семьи" (п. 1 ст. 1183 ГК).
Однако это решение вопроса о принадлежности права не является безусловным. Одно из условий - предъявление членами семьи претензий в установленный срок. Если они не предъявлены, закон исходит из того, что права на названные суммы принадлежат наследодателю. ГК устанавливает, что они "включаются в состав наследства и наследуются на общих основаниях" (п. 3 ст. 1183).
6. Часть 2 ст. 1112 ГК посвящена проблеме, нуждающейся в особом рассмотрении. Грамматически она состоит из одного предложения, но с юридической точки зрения в ней содержатся три правовые нормы:
а) первая из них формирует общий критерий, соответствие которому ведет к тому, что указанные права и обязанности не входят в состав наследства;
б) вторая называет два конкретных права, которые не входят в состав наследства;
в) третья предусматривает, что ГК и другие законы могут не допускать переход в порядке наследования некоторых прав и обязанностей, хотя бы и не отвечающих критерию, выдвинутому в первой норме, и хотя бы не включенных в перечень, содержащийся во второй норме.
Общим критерием является "неразрывная связь" права (или обязанности) с личностью наследодателя. Обращает на себя внимание расплывчатость всех элементов этого критерия. Любое право может быть признано "связанным" с наследодателем: к моменту смерти оно принадлежало именно ему, а не кому-либо иному. Трудно также определить, какое из многих прав, принадлежавших наследодателю к моменту смерти, "связано" не просто с ним, а именно с его личностью. Здесь положение ч. 2 ст. 1112 ГК заимствовало подобную связь из не очень удачной конструкции ст. 418 ГК о прекращении обязательства смертью.
Перенос расплывчатого критерия "неразрывной связи с личностью" в сферу наследования тем более нельзя назвать удачным. Это наглядно видно на примере так называемого права следования. Согласно ст. 1293 ГК в случае отчуждения автором оригинала произведения изобразительного искусства при каждой публичной перепродаже соответствующего оригинала, в которой в качестве продавца, покупателя или посредника участвует галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация, автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи (право следования). Размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты определяются Правительством РФ. При этом установлено, что "право следования неотчуждаемо". Последнее означает, что право следования связано с личностью автора произведения изобразительного искусства и что такая связь должна рассматриваться как неразрывная. И однако, несмотря на свою неразрывную связь с личностью наследодателя, право следования "переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение" (п. 2 ст. 17, п. 3 ст. 1293).
Вторая норма, содержащаяся в ч. 2 ст. 1112 ГК, имеет характер пояснения первой. Перечень заимствован из ст. 383 ГК.
В условиях неопределенности основных элементов, образующих понятие "неразрывной связи с личностью наследодателя", особое значение получила третья норма, содержащаяся в ч. 2 ст. 1112 ГК. Она разрешает ГК, а также другим законам не допускать переход некоторых прав и некоторых обязанностей в порядке наследования. Законодатель воспользовался этой возможностью весьма широко.
Здесь прежде всего следует упомянуть нормы, относящиеся к отдельным группам прав и обязанностей. Так, ГК предусматривает, что обязательство прекращается смертью должника, если исполнение не может быть произведено без личного участия должника либо обязательство иным образом связано с личностью должника (п. 1 ст. 418 ГК). Другое правило предусматривает, что обязательство прекращается смертью кредитора, если исполнение предназначено лично для кредитора либо обязательство иным образом связано с личностью кредитора (п. 2 ст. 418 ГК). Однако эти нормы используют критерий связи обязательства с личностью должника (и кредитора) "иным образом". В этой части обе они недостаточно определены.
Значительно более важную роль играют нормы более узкого характера, установленные законом применительно к отдельным видам договоров. Существуют четыре разновидности специальных норм, препятствующих включению имущественных прав и имущественных обязанностей в состав наследства.
В первом случае такое препятствие возникает вследствие того, что закон предусматривает, что определенный вид договора прекращается смертью (как правило, одной стороны). Вследствие названного события прекращаются все имущественные права и имущественные обязанности, возникшие в таком договоре у умершего лица. В частности, договор поручения прекращается вследствие смерти доверителя или поверенного (п. 1 ст. 977 ГК), договор безвозмездного пользования - в случае смерти гражданина-ссудополучателя (ст. 701 ГК), договор комиссии - вследствие смерти комиссионера (ст. 1002 ГК), агентский договор - в случае смерти агента (ст. 1010 ГК), договор доверительного управления имуществом - вследствие смерти гражданина, являющегося доверительным управляющим (п. 1 ст. 1024 ГК).
Вторая разновидность препятствующих норм предусматривает прекращение смертью гражданина не определенного вида договоров как такового, а прекращения определенного имущественного права, возникшего у умершего в таком договоре.
Такая норма действует для договора социального найма жилого помещения, предусмотренного п. 1 ст. 672 ГК. Напомним, что проживающие по этому договору совместно с нанимателем члены его семьи пользуются всеми правами по договору наравне с нанимателем. Закон исходит из того, что права владения и пользования жилым помещением, принадлежавшие нанимателю по данному договору, естественно, прекращаются его смертью. Однако это касается только его прав, но не самого договора. ГК устанавливает, что договор социального найма жилого помещения продолжает действовать, определяя, что "в случае смерти нанимателя... договор заключается с одним из членов семьи, проживающих в жилом помещении" (п. 2 ст. 672 ГК). Такое же правило установлено вообще для любого договора найма жилого помещения (п. 2 ст. 686 ГК).
К этой разновидности принадлежат и те положения закона, которые говорят не о том, что определенное имущественное право прекращается смертью, а о том, что оно не переходит к наследникам. Например, устанавливается, что право наследника принять часть наследства в качестве обязательной доли "не переходит к его наследникам" (п. 3 ст. 1156 ГК). Юридически это означает то же самое: соответствующее право прекращается смертью.
Третья разновидность норм, препятствующих переходу прав и обязанностей по наследству, основывается на том, что закон в соответствующем случае использует метод установления диспозитивных норм. При этом прослеживаются два подхода. В одном случае закон вводит диспозитивную норму, которая дает возможность сторонам в договоре предусмотреть препятствующее условие. В частности, устанавливается, что в случае смерти гражданина, который является стороной в договоре аренды недвижимого имущества, его права и обязанности по названному договору "переходят к наследнику" (абз. 1 п. 2 ст. 617 ГК). Однако тут же указывается: "если законом или договором не предусмотрено иное".
При этом ГК специально предусматривает, что такое препятствие может быть выражено не только в прямом запрещающем условии договора аренды, но и посредством включения в него указания, что его заключение обусловлено личными качествами арендатора (абз. 2 п. 2 ст. 617 ГК). Сходным образом устанавливается, что обязанности дарителя, обещавшего дарение, переходят к его наследникам (п. 2 ст. 581 ГК). Однако закон добавляет: "если иное не предусмотрено договором дарения". Иными словами, договор дарения может содержать условие, препятствующее переходу обязанности дарителя в порядке наследования.
В другом случае закон, напротив, дает сторонам возможность включить в договор условие, отменяющее запрет на переход имущественных прав в порядке наследования. В частности, ГК устанавливает, что права одаряемого, которому по договору обещан дар, "не переходят к его наследникам" (п. 1 ст. 581 ГК). Но закон сразу же добавляет: "если иное не предусмотрено договором дарения". Тем самым сторонам договора предоставлено право установить, что соответствующее право переходит к наследникам. Однако этим условие договора и ограничивается. Решив этот вопрос, стороны не вправе включить в свой договор какие-либо условия о дальнейшей судьбе названных прав. Все, что они могут сделать, установить, что право переходит к наследникам. Дальнейшая судьба указанного права будет определяться тем, что оно будет включено в состав наследства одаряемого, а данное наследство подлежит действию правил о наследовании по завещанию или по закону. В этой связи уместно еще раз напомнить, что российское право не знает наследования по договору (см. коммент. к ст. 1111).
Четвертая разновидность норм устанавливает, что со смертью наступает изменение внутри одного из прав, предусмотренных определенным видом договора. При этом смерть не влечет ни прекращения этого договора, ни прекращения самого этого права. Но установленные законом изменения препятствуют переходу этого права в порядке наследования.
Сказанное относится, например к договору пожизненной ренты, установленной в пользу нескольких граждан (п. 2 ст. 596 ГК). Закон исходит из того, что этот договор прекращается смертью только того получателя ренты, который является последним. Предшествующая смерть других получателей ренты не ведет к прекращению этого договора. Каждая такая смерть, однако, ведет к изменениям внутри права, установленного договором, а именно права на получение ренты. Изменяются доли в этом праве. ГК устанавливает: "В случае смерти одного из получателей ренты его доля в праве переходит к пережившим его получателям ренты" (абз. 2 ч. 2 ст. 596 ГК). Это препятствует переходу названной доли в порядке наследования.
Смерть прекращает действие и некоторых видов односторонних сделок. В частности, устанавливается, что доверенность прекращается смертью как гражданина, выдавшего доверенность (подп. 6 п. 1 ст. 188 ГК), так и гражданина, которому выдана доверенность (подп. 7 п. 1 ст. 188 ГК). Эта норма препятствует переходу соответствующих прав и обязанностей в порядке наследования после гражданина, которому была выдана доверенность.
7. Особого внимания заслуживает вопрос о включении в состав наследства лежавшей на наследодателе к моменту смерти обязанности по уплате налога. По своему содержанию это имущественная обязанность. Однако она возникает под действием норм налогового права, а не норм гражданского или семейного права. Статьей 44 (п. 3) НК установлено, что со смертью физического лица - налогоплательщика или с объявлением его умершим в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством РФ, задолженность по налогам, указанным в п. 3 ст. 14 и ст. 15 НК, умершего лица, либо лица, объявленного умершим, погашается наследниками в пределах стоимости наследственного имущества в порядке, установленном гражданским законодательством РФ для оплаты наследниками долгов наследодателя. Минфин России и ФНС России приказом от 19.08.2010 N ЯК-7-8/393@ утвердили Порядок списания недоимки и задолженности по пеням, штрафам и процентам, признанных безнадежными к взысканию и перечня документов, подтверждающих обстоятельства признания безнадежными к взысканию недоимки, задолженности по пеням, штрафам и процентам*(8), где устанавливается, что порядок применяется в отношении задолженности, взыскание которой оказалось невозможным в случае смерти физического лица или объявления его умершим в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством РФ.
В соответствии с п. 8 ст. 396 НК в отношении земельного участка (его доли), перешедшего (перешедшей) по наследству к физическому лицу, налог исчисляется начиная с месяца открытия наследства.
8. Часть 3 ст. 1112 ГК содержит правило, исключающее из состава наследства личные неимущественные права и другие нематериальные блага. Статья является одним из частных выводов из более общих положений ГК, содержащихся, с одной стороны, в п. 1 ст. 1110, согласно которому при наследовании к другим лицам переходит только имущество умершего, а с другой стороны - из нормы п. 1 ст. 150. Последняя предусматривает, что жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбор места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом.

Статья 1113. Открытие наследства
1. Открытие наследства относится к основополагающим категориям наследственного права. Правилам об открытии наследств посвящены ст. 1113 и 1114 ГК. В ст. 1113 определены юридические факты, которые признаны законом основаниями открытия наследства, в ст. 1114 заданы точные временные характеристики этих юридических фактов.
Статья 1113 ГК предусматривает, что смерть гражданина и приравненное к ней по правовым последствиям для целей наследования объявление судом гражданина умершим являются теми юридическими фактами, которые служат исключительными основаниями открытия наследства.
Открытие наследства означает, что совокупность имущественных прав и обязанностей, принадлежавших физическому лицу и обладающих свойством заменимости их носителя, приобретает в целом новое правовое состояние ввиду смерти этого лица. Оно заключается в том, что имущество утрачивает фактическую связь с бывшим правообладателем, удерживает прежнее свойство прижизненной принадлежности определенному лицу, но становится предназначенным для приобретения правопреемниками - наследниками. Последние в результате наследования замещают выбывшего из гражданских правоотношений умершего субъекта и принимают положение новых носителей тех гражданских прав и обязанностей, которые составляли в совокупности определенное наследство и которые получают продолжение своей субъективной правовой истории в лице правопреемников.
Открытие наследства равнозначно открытию наследования. С открытием наследства создается возможность для передачи имущества умершего другим лицам. С открытием наследования возникают условия для реализации определенных юридических способов такой передачи. Следовательно, открытие наследства представляет собой не юридический факт, но отношение в виде юридического состояния имущества умершего гражданина, обозначающего статус наследственного правопреемства.
Юридическими фактами, вызывающими открытие наследства, признаются смерть гражданина или объявление его умершим в судебном порядке. Указанные факты приводят к открытию наследства, обусловливают открытие наследства, но сами по себе открытием наследства не являются.
Таким образом, открытие наследства означает наделение имущественной совокупности прав и обязанностей умершего гражданина юридическими свойствами наследуемой имущественной массы, предназначенной для приобретения новыми правообладателями в порядке наследственного правопреемства.
2. Согласно закону основанием открытия наследства признается смерть гражданина. Одновременно устанавливается, что объявление судом гражданина умершим влечет за собой такие же правовые последствия, что и смерть гражданина.
Положение ст. 1113 ГК о юридическом значении объявления гражданина умершим имеет специальный объем и предназначено для целей наследования. Это необходимо, поскольку институт объявления гражданина умершим (ст. 45 ГК) не содержит общих правил о правовых последствиях объявления гражданина умершим (ст. 17 ГК).
Наследование в связи с достоверным фактом естественной смерти гражданина является необратимым правовым отношением. Иначе складываются отношения в случае явки гражданина, объявленного умершим. Закон допускает в определенных пределах поворот имущественных отношений, сложившихся в результате мнимого наследования, и устанавливает правила возврата приобретенного таким путем имущества по требованию его правообладателя, оказавшегося в живых и опровергшего презумпцию его смерти (ст. 46 ГК).
3. Смерть гражданина - акт гражданского состояния, подлежащий государственной регистрации по основаниям и в порядке, установленным ст. 47 ГК и ФЗ от 15.11.1997 N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" (в ред. от 28.07.2010)*(9).
Государственная регистрация смерти гражданина производится органами ЗАГС. Государственная регистрация смерти граждан Российской Федерации, проживавших или находившихся за пределами территории РФ, производится консульскими учреждениями Российской Федерации.
В удостоверение акта государственной регистрации смерти гражданина, связанного с фактом смерти или судебным решением об объявлении лица умершим, выдается соответствующее свидетельство. Основаниями для государственной регистрации смерти служат документ о смерти, выданный медицинской организацией или частнопрактикующим врачом, либо решение суда об установлении факта смерти или об объявлении лица умершим, вступившее в законную силу, либо иной документ, предусмотренный законом.
В случаях, если в судебном порядке по заявлению заинтересованных лиц установлен факт государственной регистрации смерти гражданина, органы ЗАГС производят восстановление записи акта о смерти на основании вступившего в законную силу решения суда, после чего заинтересованному лицу в установленном порядке выдается свидетельство о смерти гражданина (ст. 74 ФЗ "Об актах гражданского состояния").
Факт открытия наследства и время его открытия не могут быть подтверждены извещением или другим документом о гибели гражданина во время военных действий, выданными командованием воинской части, госпиталя, военкомата или другим органом Минобороны России. Начальник госпиталя или командир воинской части обязан сообщить о смерти военнослужащего в ближайший орган ЗАГС для осуществления государственной регистрации его смерти.
Таким образом, единым документом, подтверждающим открытие наследства, является свидетельство о государственной регистрации смерти, выданное органами ЗАГС или консульскими учреждениями РФ.

Статья 1114. Время открытия наследства
1. В ст. 1114 ГК даны точные временные характеристики юридических фактов, признанных основаниями открытия наследства (в соответствии со ст. 1113 ГК).
Время открытия наследства является тем юридическим значением, с которым соотносят применимое право, состав наследства, основания наследования, круг призываемых к наследованию лиц, момент приобретения наследства, исчисление сроков для принятия наследства, охраны наследства и др.
Закон признает временем открытия наследства определенный день, обозначаемый конкретной календарной датой. В п. 1 ст. 1114 ГК статьи предусмотрено, с учетом правил ст. 45 ГК, три способа определения дня открытия наследства. При первом - день открытия наследства совпадает с подлинным днем смерти гражданина, при втором - день открытия наследства совпадает с условным днем его смерти, которым признан день вступления в законную силу решения суда об объявлении гражданина умершим, при третьем - день открытия наследства совпадает с днем предполагаемой гибели гражданина, если таковой указан в решении суда.
2. Независимо от того, определяется ли день открытия наследства по достоверному, условному или предполагаемому дню смерти гражданина, во всех случаях дата смерти наследодателя должна быть подтверждена актом государственной регистрации смерти гражданина и свидетельством о смерти (ст. 67, 68 ФЗ "Об актах гражданского состояния").
3. Если гражданин объявлен умершим в судебном порядке и день его смерти обозначается условной или предположительной датой, течение срока для принятия наследства в любом случае начинается со дня вступления в законную силу решения суда об объявлении гражданина умершим. Специальное правило п. 1 ст. 1154 ГК ставит в равное положение наследников лица, объявленного умершим с условной датой смерти либо с датой вероятной гибели от определенного несчастного случая. Тем самым законом гарантирована правовая защита интересов наследников, для которых срок принятия наследства оказывается пропущенным, если бы его начало исчислялось со дня предполагаемой гибели наследодателя.
4. ГК РСФСР не устанавливал особых правил относительно времени открытия наследства в случае одновременной (в один и тот же день) смерти лиц, имеющих право наследовать друг после друга (коммориентов). Но судебная практика того времени выработала принципиальный подход к данной ситуации, и он нашел законодательное закрепление в ст. 1114 ГК.
Граждане, умершие в один и тот же день, считаются в целях наследственного правопреемства умершими одновременно и не наследуют друг после друга. Наследование осуществляется отдельно по линии каждого из них. Таким образом, к наследованию призываются лица, относящиеся к кругу наследников каждого из коммориентов, без включения в этот круг того лица, который мог быть наследником, если бы не умер одновременно с наследодателем.

Статья 1115. Место открытия наследства
1. Определение места открытия наследства имеет важное значение для решения ряда вопросов, связанных с наследованием. В частности, по месту открытия наследства подаются заявления наследника о принятии наследства (п. 1 ст. 1153 ГК), об отказе от наследства (п. 1 ст. 1159 ГК), выдается свидетельство о праве на наследство (п. 1 ст. 1162 ГК).
2. Место открытия наследства - последнее место жительства гражданина, которым признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживал (ст. 20 ГК).
Местом жительства несовершеннолетних в возрасте до 14 лет, а также граждан, находящихся под опекой, считается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей, опекунов.
Не признается местом открытия наследства временное место жительства наследодателя, независимо от продолжительности проживания. В связи с этим местом открытия наследства военнослужащих срочной службы, военнослужащих по контракту, учащихся, студентов, аспирантов, лиц, отбывающих наказание в местах лишения свободы, и т.п. считается их постоянное место жительства до военной службы, учебы или заключения. Аналогично решается вопрос и в отношении граждан, временно проживающих за пределами Российской Федерации (в командировке, в экспедиции и т.п.).
Последнее место жительства наследодателя удостоверяется справкой жилищно-эксплуатационной организации или справкой органов внутренних дел (п. 30 приказа Минюста России от 15.03.2000 N 91 "Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации"*(10)).
Такие справки могут быть выданы только на основании регистрации наследодателя по месту жительства. Однако место регистрации не всегда может служить четким ориентиром для определения места открытия наследства. Иногда регистрация осуществляется формально (например, для устройства на работу), а в действительности гражданин по этому адресу никогда не проживал. В этих случаях место открытия наследства целесообразно устанавливать по правилам ч. 2 ст. 1115 ГК, т.е. по месту нахождения наследственного имущества.
3. Если последнее место жительства наследодателя неизвестно или находится за пределами Российской Федерации, то место открытия наследства определяется по месту нахождения наследственного имущества.
В случае нахождения наследственного имущества в разных местах приоритет при определении места открытия наследства отдается месту нахождения недвижимого имущества или его наиболее ценной части. При отсутствии недвижимого имущества место открытия наследства устанавливается по месту нахождения движимого имущества или его наиболее ценной части.
Сведения о месте нахождения наследственного имущества должны быть подтверждены соответствующим документом: документом организации, осуществляющей учет или регистрацию имущества, правоустанавливающим документом на наследственное имущество, выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним и т.п. (п. 30 указанного Приказа).
Ввиду отмены налога с имущества, переходящего в порядке наследования, в соответствии со ст. 1 ФЗ от 01.07.2005 N 78-ФЗ*(11) с 1 января 2006 г. утратил силу Закон РФ от 12.12.1991 N 2020-1 "О налоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения". До 1 января 2006 г. действовал прежний порядок налогообложения и оценки стоимости имущества для целей налогообложения.
4. Если никаких документов, требуемых для определения места открытия наследства, не имеется, то место открытия наследства может быть установлено судом как факт, имеющий юридическое значение (ч. 2 ст. 264 ГПК).

Статья 1116. Лица, которые могут призываться к наследованию
1. В ст. 1116 ГК содержится исчерпывающий перечень лиц, которые могут призваться к наследованию как по закону, так и по завещанию. Помимо субъектов гражданского права в данный перечень включены и субъекты международного публичного права, включая государства и международные организации.
2. Наследниками как по закону, так и по завещанию могут быть физические лица: граждане Российской Федерации, иностранные граждане, лица без гражданства. Как элемент гражданской правоспособности право наследовать возникает с момента рождения (ст. 18 ГК). Однако закон защищает интересы и не родившихся детей (насцитурусов), зачатых при жизни наследодателя и родившихся живыми после открытия наследства. Они могут быть не только детьми наследодателя, но и другими родственниками - при наследовании по закону, и даже любыми другими лицами - при наследовании по завещанию. Если ребенок родился мертвым, то он не может быть призван к наследованию, и его доля распределяется между остальными наследниками.
Возможность наследования не обусловливается объемом дееспособности гражданина. Наследниками могут стать несовершеннолетние, недееспособные, ограниченно дееспособные лица.
К наследованию могут быть призваны только те граждане, которые живы в день открытия наследства. Наследственного правопреемства не возникает, если лица, являющиеся наследниками друг друга, умирают в один день (коммориенты).
3. Круг наследников по завещанию значительно шире круга наследников по закону. Кроме граждан и Российской Федерации в число наследников по завещанию включаются юридические лица, публичные образования и международные организации.
Юридические лица могут наследовать независимо от их организационно-правовой формы, хотя более вероятно составление завещания в пользу некоммерческой организации (музея, учебного заведения и т.п.). Единственное условие их призвания - существование на день открытия наследства. Юридическое лицо считается прекратившим существование после внесения записи об этом в единый государственный реестр юридических лиц (п. 8 ст. 63 ГК).
Наследниками по завещанию могут быть и публичные образования: Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования и иностранные государства.
Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования могут наследовать не только по завещанию, но и по закону, в соответствии со ст. 1151 ГК в порядке наследования переходит выморочное имущество.
В качестве наследников по завещанию могут выступать международные организации. Они обладают особым правовым статусом как субъекты международного публичного права. Различают два вида международных организаций: межправительственные и неправительственные. Представляется, что законодатель имел в виду прежде всего международные неправительственные организации, к которым относятся, в частности, Международный комитет Красного Креста, Международная амнистия, Гринпис. Эти организации носят некоммерческий характер и финансируются в основном гражданами, поэтому велика вероятность составления завещания в их пользу.

Статья 1117. Недостойные наследники
1. Недостойными признаются две категории наследников: наследники, которые не имеют права наследовать, и наследники, отстраненные судом от наследования.
Круг лиц, не имеющих права наследовать, практически не изменился по сравнению с кругом лиц, закрепленным в ст. 531 ГК РСФСР. К ним прежде всего относятся граждане, совершившие противоправные действия, направленные против наследодателя, кого-либо из наследников или осуществления последней воли наследодателя, выраженной в завещании.
Противоправные действия в отношении наследодателя или кого-либо из наследников могут быть только умышленными. Неосторожные действия наследника, повлекшие, например, смерть наследодателя, не служат препятствием для призвания к наследству.
На отнесение наследника к недостойным не влияет законченность противоправных действий, о чем свидетельствует формулировка "способствовали или пытались способствовать". Следовательно, покушение на убийство наследодателя, так же, как и его убийство, служит основанием для признания наследника недостойным.
Для отнесения наследника к числу недостойных мотив совершенных им действий не имеет значения. Противоправные действия должны способствовать, т.е. являться причиной призвания недостойного наследника или других лиц к наследованию или увеличению причитающейся ему или другим лицам доли наследства. Убийство наследодателя из ревности или из хулиганских побуждений, равно как и убийство из корыстных побуждений, влечет открытие наследства, а следовательно, и призвание к наследованию недостойного наследника. Переход наследственного имущества к лицу, которое умышленно убило или покушалось на убийство наследодателя или другого наследника, противоречил бы не только букве, но и духу закона. Об этом свидетельствует и опыт зарубежных стран, в законодательстве которых мотив покушения на жизнь наследодателя не указан в качестве условия признания наследника недостойным (ст. 620 Гражданского кодекса Квебека, ст. 756 Гражданского кодекса Испании, § 2339 Германского Гражданского уложения).
Следует различать действия, направленные против осуществления последней воли, выраженной в завещании, и действия, нарушающие свободу завещания. Первые могут совершаться только после составления завещания. К ним можно отнести, в частности, понуждение к изменению завещания или к отказу от наследства в пользу недостойного наследника. Нарушают свободу завещания действия, в результате которых воля завещателя искажается или неправильно формулируется, как, например, при понуждении к составлению завещания или при составлении завещания под влиянием обмана.
Наследник признается недостойным независимо от того, совершал ли он противоправные действия в своих интересах или в интересах других наследников.
Наследник утрачивает право на наследство только тогда, когда обстоятельства, являющиеся основанием к устранению от наследства, будут подтверждены либо приговором суда по уголовному делу, либо судебным решением по гражданскому делу.
2. Для того чтобы правила о лишении недостойных наследников права наследования не нарушали принцип свободы завещания (см. коммент. к ст. 1119), завещателю предоставляется возможность "восстановить" недостойного наследника в правах, указав его в качестве наследника в завещании. Такой наследник призывается к наследованию по завещанию, если оно составлено уже после утраты им права наследования, но к наследованию по закону он не допускается.
3. К числу недостойных наследников, не имеющих права наследовать, относятся также родители, лишенные родительских прав и не восстановленные в этих правах ко дню открытия наследства. Лишение родительских прав и восстановление в этих правах производится в судебном порядке (ст. 70, 72 СК). Следовательно, для признания лиц недостойными наследниками по данному основанию необходимо решение суда о лишении их родительских прав. Данная категория недостойных наследников устраняется только от наследования по закону.
4. Отстраняются судом от наследования лица, злостно уклонявшиеся от выполнения лежавших на них в силу закона обязанностей по содержанию наследодателя. Обязанность по содержанию наследодателя возникает у наследника в силу алиментного обязательства. Алиментные обязательства могут устанавливаться между родителями и детьми - ст. 80, 88, супругами - ст. 89, братьями (сестрами) - ст. 93, дедушками (бабушками) и внуками - ст. 94, 95, пасынками (падчерицами) и отчимом (мачехой) - ст. 97 СК, которые являются наследниками по закону.
Факт злостного уклонения наследника от выполнения обязанностей по содержанию наследодателя может подтверждаться приговором суда (ст. 157 УК), решением суда об ответственности за несвоевременную уплату алиментов (ст. 115 СК) и другими доказательствами.
Иск об устранении от наследования может быть подан только заинтересованным лицом - наследником по закону.
5. Имущество, полученное недостойным наследником по наследству, признается неосновательно приобретенным. У лица, не имеющего права наследовать, нет правового основания для получения такого имущества, а у наследника, отстраненного от наследства, такое основание отпадает вследствие решения суда.
Возврат неосновательно полученного имущества осуществляется в соответствии с правилами гл. 60 ГК "Обязательства вследствие неосновательного обогащения". Наследственное имущество должно быть возвращено в натуре согласно п. 1 ст. 1104 ГК. При невозможности возврата имущества в натуре должна быть возмещена его стоимость на момент перехода этого имущества к недостойному наследнику (п. 1 ст. 1105 ГК). Помимо возврата имущества подлежат возмещению доходы, которые недостойный наследник извлек или должен был извлечь из этого имущества (п. 1 ст. 1107 ГК).
6. По основаниям, предусмотренным ст. 1117 ГК, недостойными могут быть признаны и другие субъекты наследственного права: обязательные наследники (ст. 1149 ГК) и отказополучатели (ст. 1137 ГК).
Возврат полученного ими имущества осуществляется по правилам ст. 1117, т.е. в соответствии с гл. 60 ГК. Однако в п. 5 ст. 1117 ГК содержится специальное правило. Оно распространяется на те случаи, когда наследник исполнил завещательный отказ, предметом которого было выполнение работы или оказание услуги недостойному отказополучателю. Последний обязан возместить стоимость выполненных для него работ или оказанных ему услуг.

Глава 62. Наследование по завещанию

Статья 1118. Общие положения
1. Завещание признается законодателем единственным способом распоряжения имуществом на случай смерти. Совершение каких-либо иных сделок, предусматривающих безвозмездную передачу имущества после смерти его обладателя, не допускается.
Речь идет прежде всего о договоре дарения. В п. 3 ст. 572 ГК прямо указывается, что договор дарения, предусматривающий передачу дара одаряемому после смерти дарителя, ничтожен. Закрепление данного правила позволяет разграничить две сделки - дарение и завещание, что устраняет возможную конкуренцию посвященных им правовых норм.
Запрет на распоряжение имуществом на случай смерти каким-либо образом, кроме совершения завещания, предотвращает также заключение притворных сделок или обход строгих правил о форме завещания и т.д. В качестве примера такой притворной сделки можно привести договор безвозмездного пользования (договор ссуды), по которому имущество передается после смерти ссудодателя на срок 99 лет.
2. Совершение завещания возможно только лицами, обладающими дееспособностью в полном объеме. К таковым относятся граждане, достигшие 18 лет, а также 16-летние граждане, вступившие в брак (п. 2 ст. 21 ГК, ст. 13 СК), либо эмансипированные в установленном порядке (ст. 27 ГК).
Долгое время в литературе дискутировался вопрос о возможности совершения завещания лицом, ограниченным в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами. Четкое указание в п. 2 ст. 1118 ГК на необходимость наличия у завещателя дееспособности в полном объеме ставит точку в этом вопросе.
Завещание, совершенное гражданином, хотя и дееспособным, но находящимся в момент его совершения в таком состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими, может быть оспорено в суде (ст. 177 ГК). Данное основание наиболее часто встречается в судебной практике о признании завещания недействительным. Причины, обусловившие неспособность завещателя понимать значение своих действий или руководить ими, могут быть разными: болезнь, алкогольное опьянение, употребление наркотиков и др. Суд для выяснения психического состояния, в котором находилось лицо в момент совершения завещания, может использовать свидетельские показания (нотариуса, свидетелей при составлении завещания, рукоприкладчика и др.), назначить посмертную судебно-психиатрическую экспертизу.
3. Личный характер завещания обусловливает недопустимость его совершения через представителя (поверенного или опекуна). Только совершение завещания лично завещателем способно обеспечить подлинное выражение его воли.
От представителя следует отличать рукоприкладчика, действия которого не создают правовых последствий для завещателя. В завещании фиксируется воля завещателя, а рукоприкладчик лишь участвует в его оформлении, подписываясь за завещателя, который не в состоянии совершить сам эти действия в силу ограниченных физических возможностей (ст. 1125 ГК).
4. В законе установлен запрет на совершение совместных завещаний, т.е. завещаний, составленных двумя или более лицами совместно. В завещании может быть выражена воля только одного лица.
Несмотря на отсутствие в законе прямого указания, следует признать недопустимым и составление взаимных завещаний, в которых завещатели принимают на себя встречные обязательства относительно друг друга. Взаимное завещание является двусторонней сделкой, а по российскому гражданскому законодательству завещание - это односторонняя сделка.
5. Завещание - это односторонняя сделка, так как для его совершения достаточно волеизъявления одного лица - завещателя. Завещание составляется на случай смерти завещателя и до его наступления не порождает никаких прав и обязанностей как для него самого, так и для третьих лиц: завещание может быть в любой момент отменено или изменено завещателем.
После открытия наследства у наследников завещания возникает право принять наследство или отказаться от него, у исполнителя завещания - душеприказчика - обязанности. Права и обязанности порождаются юридическим составом, в котором завещание выступает наряду с другими юридическими фактами. Для возникновения прав у наследников по завещанию необходимо два юридических факта: завещание (односторонняя сделка) и смерть наследодателя (событие). Для возникновения обязанностей у исполнителя завещания - душеприказчика помимо первых двух юридических фактов требуется и третий - его согласие (ст. 1134 ГК).

Статья 1119. Свобода завещания
1. В п. 1 ст. 1119 ГК раскрывается важнейший принцип наследственного права - свобода завещания. Принцип свободы завещания корреспондирует одному из основных принципов гражданского права, закрепленному в ст. 1 ГК, - неприкосновенности частной собственности. Закрепление в законе возможности по своему усмотрению распоряжаться имуществом и в случае смерти - важнейшая гарантия защиты частной собственности, что обеспечивает стабильность отношений собственности.
В ГК приоритет отдается наследованию по завещанию, так как гл. 62 "Наследование по завещанию" помещена перед гл. 63 "Наследование по закону", а не наоборот, как это было в ГК РСФСР.
Гражданин вправе, но не обязан завещать свое имущество. Если же он не оставил завещание, то имущество переходит к его наследникам по закону.
2. Принцип свободы завещания впервые получил четкое закрепление в гражданском законодательстве. В ст. 534 ГК РСФСР предусматривалось право гражданина завещать свое имущество по своему усмотрению, но данное право было сформулировано гораздо уже по объему правомочий завещателя (подробнее см. коммент. к ст. 1110).
Свобода завещания заключается прежде всего в свободном выборе наследников по завещанию. Ими могут быть любые лица: граждане, в том числе иностранные граждане и лица без гражданства; юридические лица, Российская Федерация и субъекты РФ, а также муниципальные образования.
Следует особо отметить, что наследниками по завещанию могут быть граждане, как являющиеся наследниками по закону, так и не являющиеся ими.
Завещатель свободен в определении долей наследников. Доли могут быть как указаны, так и не указаны в завещании. Не установлены ограничения и в выборе способов определения долей (см. коммент. к ст. 1122).
В завещании могут быть лишены наследства один, несколько или все наследники по закону путем прямого указания об этом. Причем завещатель не обязан мотивировать свое решение, хотя оно может показаться и несправедливым по отношению к родственникам, которые являются наследниками по закону. При наличии в завещании такого указания наследники по закону лишаются права на получение наследства не только по завещанию, но и по закону (за исключением наследования обязательной доли - ст. 1149 ГК).
Иная ситуация складывается, когда в завещании наследники по закону вообще не упоминаются. За ними право на получение наследства сохраняется, и они могут наследовать при отсутствии наследников по завещанию (если к моменту открытия наследства их нет в живых либо они отказались от наследства и т.д.) или при наличии незавещанного имущества, которое наследуется по закону.
В завещание могут быть включены и иные распоряжения, предусмотренные в разд. V ГК: подназначение наследника (ст. 1121), завещательный отказ (ст. 1137), завещательное возложение (ст. 1139).
Свобода завещания проявляется и в предоставлении завещателю права в любое время после составления завещания отменить или изменить его (ст. 1130 ГК).
3. Свобода завещательных распоряжений ограничивается правилами об обязательной доле. Такое ограничение направлено на материальное обеспечение близких родственников наследодателя, а также его иждивенцев, которые признаются нуждающимися в силу их возраста или состояния здоровья (ст. 1149 ГК).
4. Сообщение кому-либо сведений о совершении завещания, его содержании, изменении или отмене является правом завещателя, а не обязанностью. Соответственно никто не вправе требовать от завещателя какой-либо информации о завещании (тайна завещания).

Статья 1120. Право завещать любое имущество
1. В соответствии с принципом свободы завещания завещательное распоряжение может быть совершено в отношении любого имущества наследодателя, входящего в состав наследства (ст. 1112 ГК). Особенности наследования отдельных видов имущества установлены в гл. 65 ГК.
2. Завещательное распоряжение может быть сделано не только в отношении имущества, принадлежащего завещателю на момент составления завещания, но и в отношении имущества, которое он может приобрести в будущем. При этом в завещании не обязательно перечислять конкретные виды имущества. Будет достаточно распоряжения типа: "Все мое имущество, в чем бы оно ни заключалось и где бы оно ни находилось, я завещаю...".
3. Завещатель может распорядиться как всем принадлежащим ему имуществом, так и его частью. Если завещание совершено только в отношении части имущества, то оставшаяся часть считается незавещанной и наследуется по закону.
Завещатель не ограничен в количестве завещаний при распоряжении своим имуществом. Он может составить одно завещание, в котором будут содержаться все распоряжения в отношении его имущества. Возможно составление нескольких завещаний, в каждом из которых будет определена судьба конкретного имущества.
Составление одного завещания представляется более предпочтительным. В этом случае уменьшается вероятность существования противоречий в распоряжениях завещателя, которые могли бы вызвать затруднения при исполнении завещания.

Статья 1121. Назначение и подназначение наследника в завещании
1. В п. 1 ст. 1121 ГК конкретизируется принцип свободы завещания применительно к назначению наследников.
Наследником по завещанию может быть назначено лицо, как входящее, так и не входящее в круг наследников по закону, который определен в гл. 63 ГК.
Завещательное распоряжение может быть совершено в пользу одного или нескольких наследников. Количество наследников по завещанию не ограничивается.
2. Подназначение наследника (субституция) - один из видов завещательных распоряжений, сущность которого заключается в назначении "запасного" наследника к "основному". В отличие от правила ст. 536 ГК РСФСР, в качестве "запасного" наследника может выступать не только наследник по завещанию, но и наследник по закону.
Запасной наследник призывается к наследованию, если основной наследник умер до открытия наследства одновременно с завещателем или после открытия наследства, не успев его принять. Соответственно наследники основного наследника не могут наследовать ни по праву представления (ст. 1146 ГК), ни в порядке наследственной трансмиссии (ст. 1156 ГК).
Право наследовать возникает у подназначенного наследника, когда основной наследник не принимает наследство в силу обстоятельств, перечисленных в ст. 1121 ГК. Закрепление в законе исчерпывающего перечня таких обстоятельств устраняет неопределенность, которая существовала по этому вопросу в ранее действующем законодательстве о наследовании.
Наследование подназначенным наследником может иметь место и в тех случаях, когда основной наследник не примет наследство по каким-либо другим причинам или откажется от него. Особо следует отметить, что отказ основного наследника от наследства в пользу других лиц не допускается (ст. 1158 ГК), так как это нарушило бы волю завещателя.
Запасной наследник может наследовать и тогда, когда основной наследник окажется недостойным (1117 ГК).

Статья 1122. Доли наследников в завещанном имуществе
1. Если наследников по завещанию два или более, то неизбежно возникает вопрос о доле каждого из них в наследстве. Наследственные доли могут быть определены завещателем любым способом: распределением конкретного имущества между наследниками или закреплением за каждым из наследников соответствующей доли, выраженной в виде дроби или процентов наследства. В тех случаях, когда завещатель никак не выразил свою волю относительно долей наследников по завещанию, их доли считаются равными.
2. Существенные затруднения может вызвать указание в завещании на части неделимой вещи, предназначенные каждому из наследников в натуре. В отношении большинства неделимых вещей подобное завещание может выглядеть довольно нелепо: вряд ли кто-то будет завещать мотор автомобиля одному наследнику, кузов - другому, а колеса - третьему. Но для гражданина, юридически неосведомленного, завещание каждому из наследников по комнате в жилом доме или квартире выглядит вполне допустимым.
Завещание частей неделимой вещи в натуре физически невозможно, так как раздел такой вещи в натуре невозможен без изменения ее назначения (ст. 133 ГК). Однако законодатель счел возможным придать законную силу завещательному распоряжению такого рода: оно не влечет недействительность завещания. При этом, видимо, принимались во внимание ситуации, когда завещание совершается без нотариального удостоверения. В нотариально удостоверенном завещании воля завещателя, как правило, излагается юридически корректно. Нотариус в соответствии со ст. 16 Основ законодательства о нотариате обязан не только оказывать гражданам содействие в осуществлении их прав, разъяснять их права и обязанности и т.д., но и отказывать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству РФ.
Действующее законодательство допускает удостоверение завещания другими лицами (которые, однако, могут не обладать достаточными юридическими знаниями), а также составление текста завещания без участия нотариуса (закрытое завещание и завещание в чрезвычайных обстоятельствах). В этих случаях возможно волеизъявление завещателя в форме, предусмотренной в ст. 1122 ГК и не вполне соответствующей сущности неделимой вещи, что имеет место при завещании частей неделимой вещи в натуре.
3. При завещании частей неделимой вещи в натуре у наследников возникает право долевой собственности на эту вещь (п. 2, 4 ст. 244 ГК), для реализации которого необходимо определить долю каждого наследника. В законе закреплен порядок определения долей, максимально учитывающий волю завещателя: доли должны соответствовать стоимости частей завещанной вещи. К сожалению, закон не раскрывает механизм определения размера доли. Можно предположить, что размер доли должен соответствовать арифметическому показателю отношения стоимости части неделимой вещи к стоимости всей этой вещи.
4. Порядок пользования наследниками завещанной им неделимой вещью устанавливается общим правилом о пользовании имуществом, находящимся в долевой собственности (ст. 247 ГК), согласно которому участник долевой собственности имеет право на предоставление ему во владение и пользование части общего имущества, соразмерной его доле. Наследник по завещанию вправе пользоваться завещанной ему частью неделимой вещи. Например, если завещана квартира нескольким наследникам, то каждый из них вправе пользоваться комнатой при ее соразмерности доле наследника, указанной в завещании. При невозможности этого наследник вправе требовать от других наследников, пользующихся имуществом, приходящимся на его долю, соответствующей компенсации (п. 2 ст. 247 ГК).
5. Правила об определении долей при завещании неделимой вещи по частям в натуре и порядке пользования наследниками этой вещью применимы только при согласии всех наследников. В этом случае в свидетельстве о праве на наследство указываются доли наследников в неделимой вещи и порядок пользования ею, которые были определены в соответствии с данными правилами. Если же между наследниками по этому поводу возник спор, то он разрешается в судебном порядке, в том числе и в вышеприведенном примере. По просьбе наследников в свидетельстве о праве на наследство наряду с долями наследников может быть указан и порядок пользования завещанными им частями. Если завещано недвижимое имущество, то при регистрации права на недвижимое имущество порядок пользования частью (долей) имущества также подлежит государственной регистрации (ст. 17 Закона о регистрации прав на недвижимость).

Статья 1123. Тайна завещания
1. Конституция гарантирует гражданам право на личную и семейную тайну (ст. 23). В развитие конституционной нормы ГК относит личную и семейную тайну к нематериальным благам, защищаемым гражданским законодательством (ст. 150).
Сведения, касающиеся завещания (его содержания, совершения, изменения или отмены), составляют личную тайну гражданина, в которую он никого не обязан посвящать (п. 2 ст. 1119 ГК). Но эти сведения могут стать известными лицам, участвующим в совершении завещания. В целях охраны личной тайны завещателя на лиц, указанных в ст. 1123 ГК, возлагается обязанность не разглашать сведения о завещании до открытия наследства.
Круг лиц, обязанных хранить тайну завещания, в ГК четко определен: нотариус, другое удостоверяющее завещание лицо (п. 7 ст. 1125, ст. 1127), переводчик, исполнитель завещания (ст. 1134), свидетели (п. 2 ст. 1124), рукоприкладчик (п. 3 ст. 1124).
2. В соответствии со ст. 5, 16 Основ законодательства о нотариате нотариусу запрещается разглашать сведения, которые стали ему известны при совершении нотариальных действий, к числу которых относится удостоверение завещания, его изменение или отмена. Он обязан хранить тайну нотариальных действий и после сложения полномочий или увольнения. Справки о завещании выдаются только после смерти завещателя, т.е. после открытия наследства.
Аналогичные обязанности возлагаются и на должностных лиц органов исполнительной власти, которые вправе совершать нотариальные действия, в том числе удостоверять завещания, только при отсутствии в поселении нотариуса (ст. 37 Основ законодательства о нотариате; Инструкция о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений, утв. приказом Минюста России от 27.12.2007 N 256 (в ред. от 03.08.2009)*(12)).
3. Тайна завещания - нематериальное благо, нарушение которого влечет применение гражданско-правовых способов защиты, перечисленных в ст. 12 ГК.
Наиболее характерный способ защиты нематериального блага - компенсация морального вреда (ст. 151 ГК). Завещатель вправе требовать компенсации морального вреда во всех случаях нарушения тайны завещания независимо от виновности лица, разгласившего сведения о завещании, способа их передачи и т.д.
Представляется возможным предъявление требований и о возмещении имущественного вреда, причиненного разглашением тайны завещания.
Допустимо использование и других способов защиты, в частности пресечение действий, создающих угрозу разглашения тайны завещания (например, суд может запретить публикацию книги, содержащей информацию о завещании, до открытия наследства).
4. В соответствии со ст. 17 Основ законодательства о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, несет полную имущественную ответственность за вред, причиненный имуществу гражданина или юридического лица в результате совершения нотариального действия, противоречащего законодательству РФ, или неправомерного отказа в совершении нотариального действия, а также разглашения сведений о совершенных нотариальных действиях. Возмещение вреда осуществляется за счет страхового возмещения по заключенному договору страхования гражданской ответственности нотариуса, занимающегося частной практикой, а при его недостаточности - за счет имущества такого нотариуса в пределах разницы между страховым возмещением и фактическим размером ущерба. Имущественный вред, причиненный нотариусом умышленно, возмещается исключительно за счет принадлежащего ему имущества (ч. 1, 2).

Статья 1124. Общие правила, касающиеся формы и порядка совершения завещания
1. К форме завещания предъявляются более строгие требования, чем к другим гражданско-правовым сделкам. К моменту оглашения завещания завещателя уже нет в живых, поэтому подлинность завещания, а также соответствие его содержания воле наследодателя не должны вызывать сомнения.
Для завещания обязательна письменная форма. Устное волеизъявление лица, сделанное им на случай смерти, завещанием не признается и не имеет юридической силы.
Простая письменная форма допускается как исключение для завещания, совершенного в чрезвычайных обстоятельствах (ст. 1129 ГК). По общему же правилу завещание должно быть удостоверено нотариусом.
В случаях, указанных в законе, завещание может быть удостоверено и другими лицами. Круг таких лиц строго ограничен: должностные лица органов местного самоуправления и должностные лица консульских учреждений РФ (п. 7 ст. 1125 ГК); главные врачи, их заместители по медицинской части или дежурные врачи больниц, госпиталей и других стационарных лечебных учреждений; начальники госпиталей, директора или главные врачи домов для престарелых и инвалидов; капитаны судов, плавающих под Государственным флагом РФ; начальники разведочных, арктических или других подобных экспедиций; командиры воинских частей; начальники мест лишения свободы (п. 1 ст. 1127 ГК); служащие банка, имеющие право принимать к исполнению распоряжения клиента в отношении средств на его счете (п. 2 ст. 1128 ГК).
Нарушение требуемой законом формы (простой письменной, нотариальной или приравненной к нотариальной) влечет недействительность завещания. Такое завещание ничтожно с момента его совершения.
2. Новеллой являются правила о присутствии свидетелей при совершении завещания. Роль свидетелей сводится, по существу, к удостоверению фактов, касающихся совершения завещания, например состояния завещателя, подлинности завещания, соответствия содержания завещания воле завещателя и т.д. Завещатель самостоятельно выбирает свидетелей из лиц, которым доверяет, но при этом он должен учитывать требования закона, предъявляемые к лицам, выступающим в качестве таковых.
Свидетель прежде всего должен обладать дееспособностью в полном объеме. Свидетелями не могут быть неграмотные и лица, не владеющие в достаточной степени языком, на котором составлено завещания, так как они не способны ознакомиться с содержанием завещания. В то же время лицо, не владеющее языком завещания, может быть свидетелем при закрытом завещании, при совершении которого от него не требуется ознакомление с содержанием завещания. Ограничения установлены и в отношении лиц с такими физическими недостатками, которые явно не позволяют им в полной мере осознать сущность происходящего. Например, слепой гражданин не может считаться надежным свидетелем факта передачи закрытого завещания нотариусу.
В качестве свидетелей нотариус или другое удостоверяющее завещание лицо выступать не могут. Запрещается также при совершении завещания присутствие заинтересованного лица, в пользу которого составлено завещание или сделан завещательный отказ, а также его супруга (супруги), детей и родителей из-за возможного влияния на формирование воли завещателя, что нарушило бы принцип свободы завещания.
Аналогичные требования предъявляются и к рукоприкладчику (ст. 1125 ГК).
3. Участие свидетелей обязательно: при передаче закрытого завещания нотариусу (п. 3 ст. 1126 ГК), при совершении завещаний, приравненных к нотариально удостоверенным завещаниям (п. 2 ст. 1127 ГК), а также завещаний в чрезвычайных обстоятельствах (п. 1 ст. 1129 ГК). Количество свидетелей в перечисленных случаях регламентировано законом. Последствиями нарушения правил об обязательном присутствии свидетелей при совершении завещания могут быть ничтожность завещания или его оспоримость.
Завещание ничтожно при отсутствии свидетелей или одного из двух требуемых свидетелей в случаях, когда их присутствие обязательно. Если же свидетель не соответствовал предъявляемым к нему законом требованиям, завещание может быть оспорено заинтересованными лицами.
4. На завещании указываются время и место его удостоверения. Местом удостоверения завещания служит, как правило, помещение нотариальной конторы. Однако нотариус вправе совершать нотариальные действия, в том числе удостоверять завещания, и вне ее, если имеются уважительные причины, по которым лицо не может явиться в помещение нотариальной конторы (болезнь, инвалидность и др.). Например, нотариус может быть приглашен для удостоверения завещания в больницу или домой. При удостоверении завещания вне помещения нотариальной конторы в удостоверительной надписи на завещании и в реестре для регистрации нотариальных действий записывается место удостоверения завещания с указанием адреса.

Статья 1125. Нотариально удостоверенное завещание
1. В соответствии с общим правилом завещание подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальная форма наиболее полно обеспечивает достоверность последней воли наследодателя.
При удостоверении завещания нотариус должен установить личность завещателя на основании паспорта или другого документа (военный билет для военнослужащих, вид на жительство или национальный паспорт с отметкой о регистрации в органах внутренних дел и др.), а также выяснить его дееспособность.
Текст завещания может быть написан самим завещателем либо нотариусом со слов завещателя. На практике завещание, как правило, составляется нотариусом, что позволяет не прибегать дополнительно к помощи юриста.
Для нотариально удостоверенного завещания не требуется, чтобы текст был написан собственноручно, допускается использование в этих целях технических средств - пишущих машинок, компьютеров.
2. Завещатель должен прочитать текст завещания до его подписания, чтобы удостовериться в правильности записи завещания с его слов нотариусом. Если по каким-то причинам (слепота, неграмотность и т.д.) завещатель не может лично прочитать завещание, то его текст оглашается нотариусом. На завещании делается надпись об оглашении текста и о причинах, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание.
3. Завещатель должен собственноручно подписать завещание, тем самым подтвердив, что текст завещания соответствует его воле. Завещание подписывается в присутствии нотариуса (ст. 44 Основ законодательства о нотариате).
Присутствие нотариуса обязательно при подписании завещания не завещателем, а по его просьбе - другим лицом (рукоприкладчиком). Участие рукоприкладчика допускается только в тех случаях, когда завещатель не может лично подписать завещание в силу физических недостатков, тяжелой болезни или неграмотности. О причинах, по которым завещатель не смог собственноручно подписать завещание, должна быть сделана запись в завещании. Кроме того, в завещании должны быть указаны сведения и о личности рукоприкладчика (фамилия, имя, отчество и место жительства).
4. Свидетельскими показаниями подтверждаются те же факты, которые подлежат удостоверению и нотариусом: личность завещателя, его способность понимать значение своих действий и руководить ими, соответствие текста завещания воле завещателя и т.д. Доверять свидетелю больше, чем нотариусу, нет оснований, поэтому при совершении нотариально удостоверенного завещания присутствие свидетеля не требуется. Однако он может присутствовать, если завещатель изъявит такое желание, и в этом случае завещание должно быть подписано также свидетелем. Данные о личности свидетеля (фамилия, имя, отчество и место жительства) указываются на завещании.
5. Нотариус должен разъяснить свидетелю и рукоприкладчику их обязанность хранить тайну завещания (ст. 1123 ГК), так как лицо, выступающее в качестве свидетеля или рукоприкладчика, может не обладать необходимыми знаниями закона.
6. Свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве (ст. 1149 ГК). Завещатель должен иметь это в виду при составлении завещания, чтобы его последняя воля могла быть исполнена в полном объеме. В связи с этим на нотариуса возлагается обязанность разъяснить завещателю суть ст. 1149 ГК и сделать об этом отметку на завещании.
7. Нотариальные действия помимо нотариусов могут осуществляться также должностными лицами органов исполнительной власти и консульских учреждений РФ. Должностные лица органов исполнительной власти удостоверяют завещание при отсутствии нотариуса в поселении или расположенном на межселенной территории населенном пункте (ст. 37 Основ законодательства о нотариате). Должностные лица консульских учреждений совершают нотариальные действия, в том числе удостоверяют завещания, для российских граждан за границей (ст. 38 Основ законодательства о нотариате). Следует особо отметить, что завещания, удостоверенные этими должностными лицами, признаются нотариально удостоверенными. Поэтому при их совершении должны быть соблюдены все требования, содержащиеся в ст. 1125 ГК.

Статья 1126. Закрытое завещание
1. Принцип свободы завещания включает в себя право завещателя не сообщать содержание завещания никому, в том числе нотариусу. В этом случае завещание передается нотариусу в заклеенном конверте.
2. Для того чтобы не возникали сомнения в подлинности завещания, оно должно быть написано и подписано собственноручно завещателем. Нарушение данного запрета влечет ничтожность завещания.
3. При передаче закрытого завещания нотариусу обязательно присутствие двух свидетелей. Своими подписями на заклеенном конверте они подтверждают, что именно этот конверт был передан нотариусу завещателем в качестве закрытого завещания.
Нотариус должен запечатать переданный ему конверт с подписями двух свидетелей в другой конверт. На нем нотариусом делается надпись о личностях завещателя и свидетелей (фамилии, имена, отчества, места жительства), месте и дате принятия закрытого завещания, а также отметка о разъяснении завещателю правил о собственноручном написании и подписании закрытого завещания (п. 2 ст. 1126 ГК) и обязательной доле в наследстве (ст. 1149 ГК).
Нотариус выдает завещателю документ, подтверждающий принятие у него закрытого завещания.
4. Конверт с завещанием вскрывается нотариусом не позднее чем через 15 дней после представления свидетельства о смерти. При этом обязательно присутствие не менее двух свидетелей, которые должны удостовериться в наличии на конверте подписей свидетелей, присутствовавших при передаче закрытого завещания.
Поскольку завещание - закрытое, ГК допускает при вскрытии конверта с завещанием присутствие заинтересованных лиц, которыми являются прежде всего наследники по закону независимо от очередности их призвания к наследству. Данные наследники извещаются нотариусом о закрытом завещании (ст. 61 Основ законодательства о нотариате). Другие лица, даже имеющие основания полагать, что в завещании они названы в качестве наследников (например, фактический супруг или супруга), участвовать в процедуре оглашения закрытого завещания не могут.
5. Нотариус после вскрытия конверта оглашает текст завещания перед присутствующими лицами. Кроме того, им составляется протокол, удостоверяющий вскрытие конверта с завещанием и содержащий полный текст завещания. Протокол подписывается нотариусом и свидетелями. Затем нотариально удостоверенная копия протокола выдается предусмотренным в завещании наследникам. В тексте ст. 1126 ГК не говорится, что копия выдается только наследникам по завещанию. Следовательно, можно предположить, что наследники по закону, не указанные в завещании, не лишены права на получение копии протокола. В частности, для признания завещания недействительным такой протокол может им понадобиться при оспаривании действительности завещания. Подлинник завещания хранится у нотариуса.

Статья 1127. Завещания, приравниваемые к нотариально удостоверенным завещаниям
1. Если в силу объективных обстоятельств гражданин не может обратиться к нотариусу для удостоверения завещания, оно может быть удостоверено другими должностными лицами, исчерпывающий перечень которых содержится в ст. 1127 ГК.
Следует особо отметить, что право удостоверения завещаний имеют только те должностные лица, которые прямо указаны в законе. Так, завещание гражданина, находившегося на излечении в больнице, не может быть подписано заместителем главного врача по хозяйственной части, так как он не обладает необходимыми знаниями, чтобы оценить состояние больного в момент совершения завещания.
2. Процедура совершения завещания, приравненного к нотариальному, имеет две особенности. Во-первых, завещатель должен подписывать завещание обязательно в присутствии должностного лица, его удостоверяющего. Во-вторых, для совершения такого завещания обязательно присутствие свидетеля, который также подписывает завещание.
3. Должностное лицо, удостоверившее завещание в соответствии с ст. 1127 ГК, должно направить его на хранение нотариусу по месту жительства завещателя, как только для этого появится возможность. Если место жительства завещателя известно, то завещание направляется на хранение непосредственно соответствующему нотариусу. Если же оно не известно, то завещание направляется нотариусу через территориальные органы федерального органа исполнительной власти, осуществляющего правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата.
4. Нотариально удостоверенное завещание, как уже отмечалось, обладает большей достоверностью, что делает его и более предпочтительным, чем завещание, удостоверенное уполномоченными должностными лицами. В связи с этим на должностных лиц, имеющих право удостоверять завещания в силу ст. 1127 ГК, возлагается обязанность принять меры для приглашения к завещателю нотариуса, если завещатель выразит такое желание и будет разумная возможность его исполнить.

Статья 1128. Завещательные распоряжения правами на денежные средства в банках
1. Распорядиться находящимися на счете в банке денежными средствами на случай смерти гражданин может либо в общем порядке путем указания в завещании, либо посредством специального завещательного распоряжения.
Специальное завещательное распоряжение может быть составлено не только в отношении денежных средств, внесенных гражданином во вклад, но и находящихся на любом счете в банке или ином кредитном учреждении (например, на банковском счете индивидуального предпринимателя).
2. Завещательное распоряжение правами на денежные средства составляется в письменной форме в том филиале банка (иного кредитного учреждения), в котором находится счет. Оно должно быть собственноручно подписано завещателем с указанием даты его составления. Обязательно удостоверение завещательного распоряжения служащим банка, имеющим право принимать к исполнению распоряжения клиента в отношении средств на его счете (операционистом). В соответствии с п. 2 ст. 1128 ГК Правительство РФ постановлением от 27.05.2002 N 351 утвердило Правила совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках*(13).
3. В ранее действовавшем законодательстве вклады, завещанные посредством специального распоряжения, не включались в состав наследства (ст. 561 ГК РСФСР). В отношении них существовал особый режим наследования: вклады не учитывались при определении размера обязательной доли; из них не могли быть удовлетворены требования кредиторов, они не могли быть получены в любое время после смерти наследодателя без предъявления свидетельства о праве на наследство.
Из буквального толкования ст. 1128 ГК следует, что права на денежные средства, находящиеся на счетах в банках, входят в состав наследства независимо от способа завещания. Соответственно на них распространяются и общие правила наследования. В частности, наследник может получить денежные средства со счета только на основании свидетельства о праве на наследство. Исключение составляют денежные средства, необходимые для похорон наследодателя (п. 3 ст. 1174 ГК).
4. Особый правовой режим наследования вкладов, предусмотренный ст. 561 ГК РСФСР, сохранялся до принятия части третьей ГК только для вкладов в Сбербанке РФ. В действующем законодательстве установлены единые правила совершения завещательных распоряжений для всех банков и иных кредитных организаций, имеющих право привлекать денежные средства граждан.
5. После введения в действие части третьей ГК наследники лиц, оформивших завещательное распоряжение в Сбербанке РФ в соответствии со ст. 561 ГК РСФСР до 01.03.2002, столкнулись с трудностями при получении завещанных им вкладов. Сбербанк РФ, ссылаясь на ст. 1128 ГК и п. 14 Правил совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках, отказывался выплачивать вклады наследникам без предъявления свидетельства о праве на наследство. Нотариусы, в свою очередь, отказывались выдавать свидетельство о праве на наследство, так как согласно п. 2 ст. 561 ГК РСФСР вклады, в отношении которых были сделаны завещательные распоряжения, не включались в состав наследства.
Многочисленные нарушения прав наследников обусловили необходимость разрешения данной проблемы на уровне закона. В ФЗ от 11.11.2003 N 145-ФЗ "О внесении дополнения в Федеральный закон "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации"*(14) четко определено, что особенности в наследовании сохранились лишь для тех вкладов, по которым распоряжение вкладчика было сделано в соответствии со ст. 561 ГК РСФСР до введения в действие части третьей ГК.
Эти вклады не входят в состав наследственного имущества, и на порядок и условия их выдачи не распространяются нормы разд. V ГК "Наследственное право". Для получения денежных средств, находящихся на таком вкладе, лицу, указанному в завещательном распоряжении, достаточно предъявить в банк документы, удостоверяющие факт смерти вкладчика (например, свидетельство о смерти).
Однако если лицо (или лица), указанное в распоряжении, умерло до дня смерти вкладчика или в один день с ним, распоряжение на случай смерти утрачивает свою силу. Соответственно денежные средства, находящиеся на этом вкладе, будут наследоваться в общем порядке, предусмотренном ст. 1128 ГК.

Статья 1129. Завещание в чрезвычайных обстоятельствах
1. Несмотря на то что строгие требования к форме завещания в большей степени обеспечивают его достоверность, закон допускает упрощенную форму завещания в чрезвычайных обстоятельствах.
Чрезвычайными признаются обстоятельства, при которых существует явная угроза жизни гражданина и отсутствует возможность совершить завещание в соответствии с общими правилами. К ним можно отнести неблагоприятные природные явления (наводнения, пожары, землетрясения и др.), техногенные катастрофы, военные действия, тяжелую болезнь и т.д.
2. При чрезвычайных обстоятельствах завещание может быть составлено в простой письменной форме. Завещатель должен изложить свою последнюю волю собственноручно и самостоятельно подписать документ.
Завещание должно быть совершено в присутствии двух свидетелей. Требование об участии свидетелей обусловливается необходимостью подтвердить впоследствии подлинность завещания. Представляется, что отсутствие свидетелей в живых к моменту открытия наследства не влияет на юридическую силу завещания, так как формальное требование (наличие двух свидетелей) было выполнено.
К содержанию завещания не предъявляется каких-либо формальных требований, однако из него должно с очевидностью следовать, что документ представляет собой завещание.
3. Юридическая судьба завещательного распоряжения, совершенного в чрезвычайных обстоятельствах, зависит прежде всего от того, остался ли в живых завещатель после прекращения чрезвычайных обстоятельств.
Если завещатель остался жив, то в течение месяца со дня прекращения чрезвычайных обстоятельств он должен совершить завещание в соответствии с общими правилами (ст. 1124-1128 ГК). В противном случае завещательное распоряжение, сделанное в чрезвычайных обстоятельствах, утрачивает силу.
В случае смерти завещателя в чрезвычайных обстоятельствах сделанное им в этих обстоятельствах завещание подлежит исполнению только при условии подтверждения судом факта его совершения. Суд, в частности, должен установить, относятся ли обстоятельства, в которых совершено завещательное распоряжение, к числу чрезвычайных. Данный факт устанавливается в суде по требованию заинтересованных лиц, каковыми могут считаться наследники, указанные в этом завещании. Требование должно быть заявлено в суд в течение срока, установленного для принятия наследства (ст. 1154 ГК).

Статья 1130. Отмена и изменение завещания
1. Основной принцип изменения завещательных распоряжений - свободное волеизъявление завещателя, который вправе в любое время, без указания причин и согласия третьих лиц отменить или изменить уже совершенное завещание.
2. В основе понятий "отмена" и "изменение" завещания лежат действия завещателя, порождающие разные правовые последствия.
В п. 2 ст. 1130 ГК предусмотрены два способа отмены завещания. Завещатель вправе отменить завещание путем совершения нового завещания. Завещатель также может воспользоваться и специальным средством - распоряжением об отмене. Пункт 4 ст. 1130 ГК закрепил правило, в соответствии с которым распоряжение об отмене завещания должно быть совершено в той форме, в которой совершалось завещание. Соответственно применяются правила ст. 1125-1127 ГК, регулирующие форму и порядок совершения завещания.
Сравнивая последствия совершения завещателем указанных действий, следует отметить, что в первом случае прежнее завещание теряет свою юридическую силу в связи с действием нового завещания, а при аннулировании завещания посредством распоряжения считается, что завещание не совершалось.
Изменение завещания происходит посредством совершения нового завещания, в котором отменяется или изменяется содержание отдельных завещательных распоряжений. При этом применяется правило, в соответствии с которым завещание, совершенное позднее, отменяет прежнее завещание в части, в которой оно противоречит последующему завещанию.
В случаях, когда завещание изменялось либо отменялось неоднократно, юридическую силу будет иметь последующее завещание. Однако указанное правило не применяется в случае признания совершенной отмены или изменения в установленном порядке недействительными (ст. 1131 ГК).
3. Норму п. 3 ст. 1130 ГК следует рассматривать, руководствуясь ст. 167 ГК о последствиях недействительности сделки. Такая сделка не влечет никаких последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью.
4. В п. 5 и 6 ст. 1130 ГК предусмотрены специальные правила отмены или изменения завещания. Так, завещание, совершенное в чрезвычайных обстоятельствах, может заменить или отменить только такое же завещание, совершенное в чрезвычайных обстоятельствах (п. 5). Завещательное распоряжение правами на денежные средства в соответствующем банке изменяется или отменяется таким же завещательным распоряжением (п. 6).

Статья 1131. Недействительность завещания
1. Статья 1131 ГК в полном объеме восприняла правила о недействительности сделок. Это касается классификации оснований недействительности завещания, к которым относятся: недействительность завещаний с пороками субъективного состава (ст. 171, 172, 175, 176 ГК); недействительность завещания с пороками воли (ст. 177-179 ГК); недействительность завещания с пороками формы (ст. 1124 ГК); недействительность завещания с пороками содержания (ст. 169, 170 ГК).
2. Пункт 1 ст. 1131 ГК текстуально воспроизводит норму, соответствующую п. 1 ст. 166 ГК об оспоримых и ничтожных сделках. Завещание недействительно в случае признания его таковым судом - оспоримое завещание, либо независимо от такого признания - ничтожное завещание.
Последствия признания судом завещания недействительным и применения правил ст. 167-169 ГК зависят от действий, совершенных заинтересованными лицами по его исполнению (например, принятие наследства, исполнение завещательного возложения).
Оспаривание недействительности завещания, а также применение последствий недействительности завещания по основаниям, зависящим от обстоятельств конкретного дела, возможно только в судебном порядке по иску лица, права и законные интересы которого нарушены.
3. Применяя правило п. 3 ст. 1131 ГК, суд должен при анализе обстоятельств дела и самого завещания установить, влияют ли описки и другие незначительные нарушения порядка его составления на волеизъявление завещателя. Не служат основанием недействительности завещания явные описки. До вступления в силу части третьей ГК в практике судов встречались случаи, когда суд не признавал завещание недействительным из-за незначительности допущенных нарушений при его составлении (см., например, Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 1999 г.*(15)).
Если завещание ничтожно по соответствующим основаниям, предусмотренным ГК (например, притворное завещание), то обращение в суд за признанием ничтожности такого завещания не требуется. Однако если подобное завещание исполнено, заинтересованное лицо может обратиться в суд с иском о применении последствий недействительности сделки.
4. Пункт 4 ст. 1131 ГК воспроизводит правило ст. 180 ГК о последствиях недействительности части сделки, в соответствии с которым недействительность части завещания не влечет недействительности прочих частей, если судом будет признано, что они были бы включены в завещание и при отсутствии распоряжений, являющихся недействительными.
5. В п. 5 ст. 1131 ГК содержится положение, в соответствии с которым признание завещания недействительным не лишает наследников и отказополучателей права наследовать по закону либо на основании другого действительного завещания, если такое имеется. Данные правила не распространяются на лиц, указанных в ст. 1117 ГК.

Статья 1132. Толкование завещания
1. Положения ст. 1132 ГК аналогичны положениям ст. 431 ГК. В статье содержатся два способа толкования сделки и очередность их применения. Первый способ связан с необходимостью установления буквального значения содержащихся в завещании слов и выражений. В случае невозможности определения буквального значения отдельных положений завещания применяется второй способ, заключающийся в сопоставлении соответствующего положения с распоряжениями и смыслом завещания в целом. Исключение составляют отдельные предусмотренные в ст. 431 ГК правила, которые не применимы к завещанию, так как оно является односторонней сделкой.
Необходимость в толковании завещания нотариусом, исполнителем завещания, судом может возникнуть по разным причинам. Но важно, чтобы такое толкование обеспечивало наиболее полное осуществление подлинной воли завещателя.

Статья 1133. Исполнение завещания
1. Общее требование при исполнении завещания заключается в исполнении его надлежащим образом в соответствии с условиями и требованиями закона.
Как общее правило, исполнение завещания осуществляют предусмотренные в нем наследники после принятия ими наследства. Например, наследники в соответствии со ст. 1137 ГК обязаны исполнить завещательное распоряжение, которое может выражаться в предоставлении отказополучателю права пожизненного пользования жилым помещением, либо в порядке ст. 1139 ГК совершить завещательное возложение. Порядок исполнения завещания, в том числе распределения между наследниками завещательного имущества, определяется по соглашению между ними. В случае спора конфликт может быть разрешен судом.
2. Если исполнение завещания возлагается на исполнителя завещания, то обязанность последнего выполнить волю умершего возникает при условии его согласия стать исполнителем завещания (ст. 1134 ГК).

Статья 1134. Исполнитель завещания
1. В соответствии с правилами п. 1 ст. 1134 ГК исполнителем завещания может быть любое дееспособное физическое лицо. Лица без гражданства, иностранные граждане также могут выступать в качестве душеприказчиков. Исполнителем завещания может быть лицо как из числа наследников по завещанию, так из числа наследников по закону.
В соответствии с принципом свободы волеизъявления завещатель не обязан объяснять, по каким причинам он поручает лицу исполнить завещание. Независимо от того, знал ли гражданин о назначении исполнителем завещания или узнал о том, что он является душеприказчиком, после открытия наследства, он по общему правилу должен дать согласие быть исполнителем завещания. Предусмотрено несколько способов, с помощью которых фиксируется согласие.
Первые два относятся ко времени совершения завещания: согласие должно быть выражено собственноручной подписью лица на самом завещании либо в заявлении, приложенном к завещанию.
В других случаях согласие может быть выражено гражданином в месячный срок со дня открытия наследства путем направления заявления нотариусу либо путем фактического исполнения завещания.
2. Освобождение исполнителя завещания от его обязанности производится только в судебном порядке после открытия наследства при наличии обстоятельств, препятствующих исполнению гражданином этих обязанностей надлежащим образом в соответствии с условиями и волеизъявлением завещателя.
Вопрос об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению завещания, решается судом в каждом конкретном случае при рассмотрении дела по существу. Так, это может быть наличие болезни, признание судом душеприказчика недееспособным или ограниченно дееспособным, неисполнение своих обязанностей и т.п.
Инициаторами заявления о снятии с исполнителя завещания обязанности по исполнению завещания могут выступать как наследники, так и сам исполнитель завещания.

Статья 1135. Полномочия исполнителя завещания
1. В отличие от п. 1 ст. 545 ГК РСФСР, который общий принцип исполнения душеприказчиком своих полномочий закреплял в виде совершения всех необходимых действий, ст. 1135 ГК носит диспозитивный характер. С одной стороны, в ней закреплен перечень полномочий исполнителя завещания (п. 2), с другой - указанный перечень полномочий не является обязательным, так как в завещании завещатель может предусмотреть иное.
2. Пункт 1 ст. 1135 ГК говорит о том, что полномочия исполнителя завещания удостоверяются специальным документом - свидетельством, выдаваемым нотариусом.
При этом исполнитель завещания вправе вести все дела, связанные с исполнением завещания, от своего имени, в том числе в суде, других органах и организациях. Из буквального толкования п. 1, 3 ст. 1135 ГК следует, что исполнитель завещания совершает действия на основании свидетельства, без специальной доверенности, во исполнение воли умершего и в интересах лиц, определенных в завещании в качестве наследников, отказополучателей.
Оценивая правовое положение исполнителя завещания, следует отметить наличие признаков, свойственных поверенному, попечителю, представителю, агенту. Исполнитель завещания действует от своего имени, но в чужих интересах либо (если исполнитель - один из наследников по завещанию) как в своих, так и в чужих интересах. Таким образом, можно признать, что исполнитель завещания обладает особым статусом, связанным с оказанием услуг в рамках наследственных отношений.
В процессуальном смысле исполнитель завещания выступает самостоятельной стороной процесса: истцом, ответчиком, третьим лицом в соответствии с правами, предоставленными указанным категориям лиц процессуальным законодательством.

Статья 1136. Возмещение расходов, связанных с исполнением завещания
В отличие от п. 2 ст. 545 ГК РСФСР правила ст. 1136 ГК закрепили не только право исполнителя завещания на возмещение за счет наследства понесенных расходов, связанных с исполнением завещания, но и в случаях, специально оговоренных в завещании, на получение вознаграждения за счет наследственной массы (ст. 1174 ГК).
В ГК отсутствует правило, содержащееся в п. 3 ст. 545 ГК РСФСР. Смысл этого правила состоял в том, что на исполнителя завещания возлагалась обязанность предоставлять отчет наследникам по их требованию о совершенных им действиях, а также о затратах, понесенных исполнителем завещания при исполнении завещания.
Представляется, что правило ст. 1136 ГК такой возможности наследников не лишает. То лицо, которое будет возмещать исполнителю завещания понесенные им расходы, может потребовать доказательств их несения, т.е. по существу - отчет.
В соответствии со ст. 1132 ГК исполнитель завещания вправе толковать завещание. ГК оставил не урегулированным вопрос, вправе ли исполнитель, не являющийся наследником, самостоятельно требовать в судебном порядке признания положений завещания недействительными либо в качестве истцов могут выступать только лица, определенные в п. 2 ст. 1132 ГК как "лица, чьи права и законные интересы нарушены" условиями завещания.
Также исполнитель завещания обязан самостоятельно либо через нотариуса принять меры по охране наследственного имущества (ст. 1171, 1172 ГК). На него возлагается обязанность в необходимых случаях принять действия по управлению имуществом в интересах наследников (ст. 1173 ГК). Он должен получить причитающиеся наследодателю денежные средства для передачи их наследникам (ст. 1183 ГК) либо совершить завещательное возложение (ст. 1139 ГК), требовать от наследников исполнения завещательного отказа (ст. 1137 ГК).

Статья 1137. Завещательный отказ
1. Статья 1137 ГК во многом воспроизводит правила ст. 538 ГК РСФСР и традиционно для российской правовой науки определяет данное завещательное распоряжение как "завещательный отказ". Таким образом, законодатель не отказался от традиционной терминологии, хотя в юридической литературе неоднократно отмечалось, что данное понятие ГК РСФСР не точно определяет содержание распоряжения.
2. Завещательный отказ (легат) - это специальное завещательное распоряжение, устанавливающее обязанность совершить определенные действия имущественного характера наследниками по завещанию или по закону в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей).
Завещательный отказ - односторонняя сделка, в то же время он - юридический факт, в силу которого возникают правовые отношения между наследником, обязанным исполнить завещательный отказ, и отказополучателем.

Статья 1138. Исполнение завещательного отказа
1. Пункт 1 ст. 1138 ГК воспроизводит правила п. 3, 4 ст. 538 ГК РСФСР, в соответствии с которыми определяется очередность исполнения завещательного отказа. Так, наследник, на которого возложен завещательный отказ, из стоимости наследственного имущества вычитает долги наследодателя. Завещательное распоряжение исполняется за счет оставшейся части наследственного имущества.
Если наследник при этом имеет в силу закона право на обязательную долю в наследстве, то исполнение завещательного отказа совершается в размере, превышающем обязательную долю в пределах наследственного имущества.
2. Если завещательный отказ возложен на нескольких наследников, то они обязаны исполнить завещательный отказ соразмерно своей доле, если завещанием не установлено иное (п. 2 ст. 1138 ГК).
3. Пункт 3 ст. 1138 ГК установил закрытый перечень оснований освобождения наследника от исполнения завещательного отказа. К таким основаниям относятся: смерть отказополучателя до открытия наследства или одновременно с наследодателем; отказ от получения завещательного отказа в порядке ст. 1160 ГК; пропуск 3-годичного срока, в период которого отказополучатель не воспользовался своими правами; признание отказополучателя недостойным и лишение его права по правилам ст. 1117 ГК.

Статья 1139. Завещательное возложение
1. Завещательное возложение, как и завещательный отказ, - самостоятельное завещательное распоряжение, сущность которого состоит в возложении обязанности на наследника совершить какие-либо действия имущественного или неимущественного характера.
Завещательное возложение имеет много общего с завещательным отказом. Так, по такому распоряжению обязанность, лежащая на наследнике, может состоять в совершении действий имущественного характера. В этом случае к завещательному возложению применяются правила ст. 1138 ГК о завещательном отказе. Но есть и существенные отличия. Первое относится к направленности действий. Завещательное возложение преследует общеполезные цели и может быть неимущественного характера. Второе связано с лицом, являющимся выгодоприобретателем в силу указанных распоряжений. Так, при завещательном отказе лицо, в отношении которого совершается отказ, известно. При завещательном возложении выгодоприобретателем может быть неопределенное число лиц.
2. Новое правило - возможность возложения обязанности на исполнителя завещания при условии, что будет выделена определенная часть из наследственного имущества для исполнения завещательного возложения.
Как завещательный отказ, так и завещательное возложение обязательно должны содержаться в самом завещании.
3. Пунктом 3 ст. 1139 ГК установлено также, что заинтересованные лица, исполнитель завещания, любой из наследников вправе требовать исполнения завещательного возложения в судебном порядке, если в завещании не предусмотрено иное. Устанавливая оговорку "если в завещании не предусмотрено иное", законодатель имел в виду, что заинтересованные лица, чьи права нарушены неисполнением завещательного возложения, в силу ст. 1139 ГК не всегда имеют право на обращение в суд за защитой своих интересов.

Статья 1140. Переход к другим наследникам обязанности исполнить завещательный отказ или завещательное возложение
1. Статья 1140 ГК установила обязанность других наследников исполнить завещательное распоряжение наследодателя в случае перехода к ним доли наследства, обремененной завещательным распоряжением или завещательным возложением.
Юридические факты, с наступлением которых закон связывает возникновение обязанности у других наследников исполнить обязанность выбывшего наследника, охватываются диспозициями п. 2 ст. 1142, п. 1 ст. 1146, п. 1 ст. 1156, п. 1 ст. 1157, п. 1 ст. 1158, п. 1 ст. 1161 ГК.
Правила ст. 1140 ГК применяются, если из существа завещания или закона не следует иное. Под "иным" можно понимать, например отказ завещателя от завещательного отказа или завещательного возложения, если доля наследника, на которого возложены завещательный отказ или завещательное возложение, переходит к другому наследнику.

Глава 63. Наследование по закону

Статья 1141. Общие положения
1. В соответствии с принципом свободы завещания нормы о наследовании по закону применяются, когда имеют место одно или несколько из указанных условий:
1) завещание отсутствует, в завещании определена судьба лишь части имущества (ст. 1111 ГК) или в завещании указано лишь на лишение наследства части наследников по закону (ст. 1119 ГК);
2) завещание признано недействительным полностью или в части (п. 5 ст. 1131 ГК);
3) наследники, указанные в завещании, отсутствуют, отказались от наследства вообще (ст. 1157 ГК) или в пользу лиц из числа наследников по закону (ст. 1158 ГК), не имеют права наследовать либо отстранены от наследования как недостойные наследники (ст. 1117 ГК);
4) во всех случаях при наличии лиц, признаваемых наследниками в силу принадлежащего им права на обязательную долю (ст. 1149 ГК);
5) имущество признано выморочным (ст. 1151 ГК).
По закону может наследоваться как все имущество, входящее в состав наследственной массы (при отсутствии завещания, признания наследства выморочным), так и часть этого имущества, которая не была завещана. Часть наследственной массы может быть унаследована по закону и в случаях признания части завещания недействительной, отказа наследников по завещанию от наследства и т.д.
Наследниками по закону могут быть граждане, находящиеся в живых к моменту смерти наследодателя, а также дети наследодателя, родившиеся после его смерти.
Наследники по закону призываются к наследованию в порядке очередности, установленной в ГК. Очередность наследования по закону традиционно основывается на степени родства наследников по отношению к наследодателю. При этом основной принцип таков, что более близкие родственники устраняют от наследования более дальних.
В настоящее время установлено восемь очередей наследников, которые охватывают супругов, родственников до шестой степени родства, предоставляют право наследования пасынкам, падчерицам, отчиму и мачехе наследодателя, а также лицам, не входящим в круг наследников по закону в силу ст. 1142-1145 ГК, но находящимся на иждивении наследодателя (п. 3 ст. 1148 ГК). Наследником выморочного имущества выступает государство (ст. 1151 ГК). Круг лиц, которые могут выступать наследниками по закону, определен в ГК исчерпывающим образом.
Расширение круга наследников по закону - прогрессивный шаг на пути совершенствования наследственных правоотношений. Сокращение случаев призвания к наследованию государства при наличии родственников либо нетрудоспособных иждивенцев наследодателя способствует укреплению и развитию основных начал гражданского законодательства в целом.
2. Наследники одной очереди наследуют в равных долях, т.е. все наследственное имущество, которое наследуется по закону, подлежит разделу на одинаковые доли по числу принимающих наследство. Размер этих долей не зависит от размера имущества (или его долей), которое переходит по наследству к иным лицам в соответствии с завещанием или в качестве обязательной доли.
3. Наследственные правоотношения имеют длящийся характер (с учетом установленного срока для принятия наследства наследниками) и прекращаются в момент оформления соответствующего свидетельства, подтверждающего право на наследство.

Статья 1142. Наследники первой очереди
1. При определении лиц, относящихся к детям, супругам и родителям наследодателя, надлежит руководствоваться нормами семейного законодательства.
В соответствии со ст. 47 СК основанием призвания к наследованию детей и родителей является происхождение детей, удостоверенное в установленном законом порядке. Происхождение детей удостоверяется органами ЗАГС в порядке, установленном ст. 48-52 СК и ФЗ "Об актах гражданского состояния".
Дети, рожденные от родителей, состоящих в зарегистрированном браке, наследуют после смерти каждого из родителей.
Дети, рожденные от родителей, не состоящих в зарегистрированном браке, наследуют после матери, за исключением случаев усыновления (см. коммент. к ст. 1147). Однако из этого правила могут быть исключения. В определенных случаях ребенок вправе наследовать и после отца.
Дети, рожденные от родителей, брак которых не зарегистрирован, наследуют после лиц, отцовство которых надлежащим образом установлено.
В случае, если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, после расторжения брака, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери ребенка, если не доказано иное (п. 2 ст. 48 СК).
Если брак между родителями ребенка признан недействительным, на права ребенка это не влияет (ст. 30 СК).
Зачатие ребенка также является правообразующим фактором при наследовании. Если ребенок родился в течение 300 дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное (ст. 30 и п. 2 ст. 48 СК). Следовательно, такой ребенок вправе наследовать по закону после смерти отца в порядке первой очереди.
Ребенок, в отношении которого его родители (один из них) были лишены родительских прав, сохраняет право на получение наследства.
Усыновленный не наследует по закону после смерти матери, отца и других его родственников по происхождению, за исключением случаев, установленных п. 3 ст. 1147 ГК.
2. К наследникам первой очереди наравне с детьми относится супруг наследодателя.
Наследником по закону является переживший супруг, если на момент открытия наследства он состоял с наследодателем в браке, зарегистрированном в органах ЗАГС (ст. 1 СК, ст. 47 ГК).
Заключение брака в каком-либо ином органе (учреждении), заключение брака по религиозным обрядам, фактические брачные отношения не порождают прав и обязанностей супругов, в том числе и наследственных, за исключением случаев, прямо указанных в законодательстве, когда такой брак приравнивается к зарегистрированному в общем порядке.
В случае развода разведенный супруг теряет право наследовать после своего прежнего супруга. При этом существенное значение имеет время прекращения брака в силу развода.
Согласно ст. 25 СК брак, расторгаемый в органах ЗАГС, прекращается со дня государственной регистрации расторжения брака в книге регистрации актов гражданского состояния, а при расторжении брака в суде - со дня вступления решения суда в законную силу.
Таким образом, если супруг умрет после вынесения решения суда о разводе, но до его вступления в законную силу, брак должен считаться не расторгнутым. Переживший супруг может быть призван к наследованию в порядке первой очереди.
Указанная норма применяется при расторжении брака в суде после 01.05.1996 (п. 3 ст. 169 СК).
Расторжение брака по своим правовым последствиям не тождественно объявлению супруга умершим в судебном порядке. В подобной ситуации переживший супруг призывается к наследованию и в том случае, если вскоре после смерти наследодателя он вступил в другой зарегистрированный брак.
В случае признания брака недействительным лица, состоявшие в таком браке, наследниками после смерти друг друга не являются.
В законе прямо не затронут вопрос о правах на наследство добросовестного супруга. Исходя из смысла ст. 30 СК, можно сделать вывод о том, что супруг, права которого нарушены заключением такого брака (добросовестный супруг), также не может быть признан наследником по закону первой очереди. В то же время в некоторых случаях наследственные права в случае признания брака недействительным могут возникать у пережившего супруга на основании признания его иждивенцем наследодателя в порядке, предусмотренном ст. 1148 ГК.
3. Родители - кровные родственники умершего по прямой восходящей линии (мать и отец) также являются равноправными наследниками первой очереди независимо от их возраста и трудоспособности.
Родительские права основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном порядке. Мать и отец имеют равные права и обязанности в отношении своих детей, даже если их брак расторгнут. В данном случае применяются те же правила, что и при наследовании детей после родителей.
Усыновители приравниваются в наследственных правах к кровным родителям. При отмене усыновления усыновители не призываются к наследованию после смерти усыновленных.
Родители не наследуют после детей, в отношении которых они были лишены родительских прав и не восстановлены в этих правах на момент открытия наследства (п. 1 ст. 1117 ГК), а также если они злостно уклонялись от выполнения лежавших на них в силу закона обязанностей по содержанию своих детей (п. 2 ст. 1117 ГК), являясь недостойными наследниками.
В отношении усыновленных и усыновителей действует следующее правило. Если по основаниям, предусмотренным ст. 141 СК (злоупотребление родительскими правами, жестокое обращение с усыновленными и т.п.), в судебном порядке была произведена отмена усыновления, взаимные права и обязанности между усыновленным ребенком и усыновителем прекращаются и восстанавливаются взаимные права и обязанности ребенка и его родителей, если родители живы и передача им ребенка не противоречит его интересам.
Наравне с поименованными в ст. 1142 ГК наследниками первой очереди к наследованию также могут быть призваны лица, являющиеся нетрудоспособными иждивенцами умершего в соответствии в правилами ст. 1148 ГК.
4. Внуки наследодателя - кровные родственники второй степени по прямой нисходящей линии (дети сына или дочери), а также нисходящие усыновленного (дети усыновленного) - являются наследниками по закону, если ко времени открытия наследства нет в живых того из их родителей, который был бы наследником (наследование по праву представления).
По праву представления наравне с внуками наследодателя вправе наследовать и их потомки. Законодателем не определены критерии для определения степени родства с умершим лиц, которые могут считаться потомками внуков наследодателя. Анализ совокупности норм части третьей ГК позволяет сделать вывод о том, что по праву представления в порядке первой очереди могут наследовать все кровные родственники по прямой нисходящей линии.
Внуки наследодателя или их потомки наследуют поровну в той доле, которая причиталась бы при наследовании по закону их умершему родителю.
Внуки наследодателя и их потомки могут наследовать только по праву представления. В качестве самостоятельных наследников какой-либо очереди они не названы.

Статья 1143. Наследники второй очереди
1. При отсутствии наследников первой очереди к наследованию по закону после смерти наследодателя призываются братья и сестры умершего (наследники по боковой линии второй степени родства) независимо от того, являются они полнородными или неполнородными (между ними должно быть кровное родство). Иными словами, наравне с родными братьями и сестрами, имеющими обоих общих родителей с наследодателем, наследовать по закону в порядке второй очереди могут братья и сестры, имеющие с наследодателем только одного общего родителя. К неполнородным братьям и сестрам относятся единоутробные (братья и сестры, происходящие от одной матери) и единокровные (братья и сестры, происходящие от одного отца).
В соответствии с п. 1 ст. 137 СК и п. 1 ст. 1147 ГК усыновленные и их потомство приравниваются в своих личных неимущественных и имущественных правах к кровным родственникам не только в отношении усыновителя, но и в отношении его родственников. Наследовать после умершего могут не только его родные братья и сестры, но и лица, усыновленные матерью или отцом умершего, на правах его брата (сестры).
Для призвания деда или бабки к наследованию как наследников второй очереди необходимо их родство с внуками-наследодателями. Наследниками по закону всегда могут быть родители со стороны матери. Родители отца наследуют после внука тогда, когда юридическая связь отца с ребенком установлена предусмотренным законом способом. Поскольку усыновители и их родственники по отношению к усыновленным детям и их потомству также приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах к родственникам по происхождению, усыновители родителей (одного из родителей) также могут наследовать после своих внуков.
2. По праву представления в случае смерти наследника по закону второй степени родства могут наследовать только потомки братьев и сестер наследодателя первой степени родства. Если к наследованию призваны братья и сестры наследодателя как наследники второй очереди и при этом кто-либо из них умер ранее открытия наследства, наступает наследование по праву представления: дети братьев и сестер наследодателя (племянники и племянницы наследодателя) являются наследниками по закону, если ко времени открытия наследства нет в живых того из их родителей, который был бы наследником.
Племянники и племянницы наследодателя наследуют поровну в той доле, которая причиталась бы при наследовании по закону их умершему родителю.

Статья 1144. Наследники третьей очереди
1. В третью очередь к наследованию по закону призываются родственники наследодателя по боковой восходящей линии - братья и сестры родителей. При этом приоритета наследственных прав полнородных или неполнородных братьев и сестер родителей друг перед другом не установлено: им предоставлены равные права. Родство в данном случае определяется по тем же правилам, что и при определении родства братьев и сестер наследодателя, а также детей и родителей.
2. Новеллой является норма о праве представления при наследовании в порядке третьей очереди. Если к наследованию призваны наследники третьей очереди и при этом кто-либо из них умер ранее наследодателя, наступает наследование по праву представления: дети братьев и сестер родителей наследодателя (двоюродные братья и сестры наследодателя) призываются к наследованию, если ко времени открытия наследства нет в живых того из их родителей, который был бы наследником.

Статья 1145. Наследники последующих очередей
1. К наследованию в последующих очередях призываются в основном боковые родственники, как восходящие, так и нисходящие.
При всей важности увеличения числа наследников по закону следует отметить, что наследование боковыми родственниками не бесконечно, а является ограниченным до пятой степени родства - ограничение это фактически сохраняется в пользу государства. Не могут наследовать по закону родственники более дальних степеней родства: троюродные внуки и внучки, троюродные племянники и племянницы и т.д.
2. Новыми правилами ГК являются нормы о наследственных правах пасынков, падчериц, отчимов и мачех. Ранее пасынки и падчерицы не призывались к наследованию по закону после смерти отчима или мачехи, и, наоборот, отчим и мачеха не наследовали по закону после пасынков и падчериц.
В настоящее время к наследованию по закону в порядке седьмой очереди могут быть призваны пасынки (падчерицы) и отчимы (мачехи) наследодателя. К ним относятся ребенок (супруг) второго супруга (одного из родителей), между которыми не возникла правовая связь родителей и детей в силу акта усыновления. Однако если усыновление имело место, пасынки и падчерицы наследодателя наследуют после смерти отчима (мачехи) как дети после родителей. Соответственно в таком случае применяются нормы ст. 1142 ГК.
3. Законодатель не ограничился семью очередями наследников по закону и отдельно указал на наличие восьмой очереди - это иные лица, не входящие в круг наследников по закону в силу ст. 1142-1145 ГК, находящиеся на иждивении наследодателя (ст. 1148 ГК).
Кроме того, наравне с поименованными в ст. 1145 ГК наследниками призванной к наследованию очереди к наследованию также могут быть призваны лица, являющиеся нетрудоспособными иждивенцами умершего в соответствии с правилами ст. 1148 ГК, а также лица, имеющие право на обязательную долю в наследстве в соответствии со ст. 1149 ГК.

Статья 1146. Наследование по праву представления
1. К наследникам по закону относятся также лица, призываемые к наследованию по праву представления. Наследование по праву представления является особым порядком призвания к наследованию наследников по закону.
Наследование по праву представления могут осуществлять внуки наследодателя и их прямые потомки (п. 2 ст. 1142 ГК), племянники и племянницы наследодателя (п. 2 ст. 1143 ГК), двоюродные братья и сестры наследодателя (п. 2 ст. 1144 ГК).
Правила о наследовании по праву представления не распространяются на потомков недостойного наследника и наследника, лишенного наследства в завещании умершего.
Призвание указанных наследников к наследованию происходит в строго определенных законом случаях.
Прежде всего, право представления при наследовании по завещанию в законе не предусмотрено. Право представления обусловлено только наследованием по закону.
После принятия наследства наследник по праву представления становится универсальным правопреемником наследодателя, а не первого наследника по завещанию. Наследник по праву представления наследует долю в имуществе наследодателя не по праву, принадлежащему его умершему восходящему родственнику, а по праву, принадлежащему ему самому в силу закона. Поэтому наследник по праву представления несет ответственность не только по долгам восходящего родственника, умершего до открытия наследства, но и по долгам первоначального наследодателя.
Право представления применяется и в отношении усыновителя и усыновленного (ст. 1147 ГК).
2. Наследники по праву представления не наследуют на равных с другими наследниками по закону соответствующей очереди. Они наследуют лишь ту долю в наследстве, которая причиталась бы предыдущему наследнику по закону.
Между собой наследники, призванные к наследованию по праву представления, наследуют в равных долях.
Наследование по праву представления следует отличать от призвания к наследованию подназначенного наследника (ст. 1121 ГК), а также от наследования в порядке наследственной трансмиссии (ст. 1156 ГК).

Статья 1147. Наследование усыновленными и усыновителями
1. В правовом смысле усыновление приравнивается к рождению: при усыновлении возникает правовая связь родителей и детей, правовая связь усыновленного ребенка и естественных родителей прекращается. По общему правилу наследственные права усыновленных и усыновителей приравниваются к наследственным правам детей и родителей.
Не только усыновленные и усыновители наследуют после смерти друг друга, но и усыновленные и их потомство (усыновители и их потомство) наследуют после смерти родственников усыновителя (потомков усыновленного) на тех же основаниях, что и его потомство (после потомства усыновителя).
У родных детей и усыновленных имеются одинаковые права на наследственное имущество, оставленное после смерти усыновителя.
Усыновители могут быть призваны к наследованию после детей (например, внуков, правнуков) усыновленных.
В то же время усыновленные дети утрачивают имущественные права по отношению к своим физическим родителям.
Для возникновения права наследовать после усыновителя или усыновленного усыновление должно быть надлежащим образом оформлено. В соответствии со ст. 125 СК усыновление производится судом по заявлению лиц (лица), желающих усыновить ребенка.
Усыновление ребенка подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации актов гражданского состояния.
Права и обязанности усыновителя и усыновленного ребенка возникают со дня вступления в законную силу решения суда об установлении усыновления ребенка. В случае смерти наследодателя после вынесения решения об усыновлении, но до вступления решения суда в законную силу, усыновление считается неустановленным. Дети будут являться наследниками своих естественных родителей, но не усыновителей, и наоборот. То же касается и отмены усыновления.
По общему правилу юридически установленные актом усыновления связи являются нерасторжимыми. Поэтому достижение усыновленным совершеннолетия не прекращает сложившихся отношений с усыновителем, независимо от того, будут ли они впоследствии проживать совместно или общаться. Прекращение этих отношений возможно с отменой усыновления в установленном законом порядке.
Усыновление прекращается со дня вступления в законную силу решения суда об отмене усыновления (ст. 140 СК). При отмене судом усыновления ребенка взаимные права и обязанности усыновленного ребенка и усыновителей (родственников усыновителей) прекращаются и восстанавливаются взаимные права и обязанности ребенка и его родителей (его родственников), если этого требуют интересы ребенка (ст. 143 СК).
2. Исключение из общего правила о прекращении правовой связи с кровными родственниками делается в случаях, когда законом предусмотрена возможность сохранить отношения между ребенком и отдельными кровными родственниками.
От акта усыновления следует отличать передачу ребенка на основании договора на воспитание в приемную семью (гл. 21 СК), принятие ребенка на фактическое воспитание и содержание без соблюдения формальной процедуры усыновления, принятие под опеку (на попечительство). В этом случае наследования не наступает.

Статья 1148. Наследование нетрудоспособными иждивенцами наследодателя
1. К числу наследников по закону также относятся нетрудоспособные лица, находившиеся на иждивении умершего. В законе выделены две категории нетрудоспособных иждивенцев: родственники наследодателя (как по прямой, так и по боковой линии) и посторонние люди, не связанные с ним родственными отношениями.
В то же время в качестве нетрудоспособных иждивенцев призываются к наследованию лица, не входящие в круг наследников той очереди, которая призывается к наследованию. Если лицо одновременно отвечает требованиям к наследникам соответствующей очереди и к нетрудоспособному иждивенцу наследодателя, оно призывается в качестве наследника соответствующей очереди или по праву представления. Данное обстоятельство, в частности, имеет важное практическое значение, поскольку по-разному могут определяться доли наследственного имущества, причитающиеся наследнику как нетрудоспособному иждивенцу, а также остальных наследников.
Определение состояния лица на иждивении во многих случаях определяется судом, который и по настоящее время пользуется рекомендациями, ранее изданными ВС РФ, а также основывает свои выводы на ранее сформулированных судебной практикой положениях.
Для того чтобы иметь право наследовать по закону, нетрудоспособные лица должны находиться на иждивении у наследодателя в течение годичного срока. Отношения иждивения (сколь бы они ни были длительными), прекратившиеся за год до открытия наследства, не дают такому иждивенцу прав на имущество наследодателя (см.: определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 01.07.1993*(16)).
Пленум ВС СССР в ч. 3 п. 2 постановления от 01.07.1966 N 6 "О судебной практике по делам о наследовании"*(17) разъяснял, что состоящими на иждивении наследодателя следует считать нетрудоспособных лиц, находившихся на полном содержании наследодателя или получавших от наследодателя такую помощь, которая была для них основным и постоянным источником средств к существованию.
Из этого можно сделать вывод, что факт нахождения лица на полном содержании умершего или признание его неимущим, нуждающимся не является исключительным условием признания такого лица иждивенцем наследодателя. Помощь должна быть систематической и являться основным источником к существованию. Нерегулярная, эпизодическая материальная помощь не может служить основанием для признания лица иждивенцем.
В то же время наличие у лица определенного имущества (квартиры для постоянного проживания, пенсии, компенсации вследствие причиненного вреда), не являющегося, однако, для него основным источником существования, не служит препятствием к признанию данного лица иждивенцем умершего. По давно сложившейся судебной практике при рассмотрении споров о наследстве в тех случаях, когда заявитель имел заработок, получал стипендию и т.п., необходимо выяснять, была ли помощь со стороны лица, предоставляющего содержание, постоянным и основным источником средств к существованию заявителя (п. 4 постановления Пленума ВС СССР от 21.06.1985 N 9 "О судебной практике по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение"*(18)).
Наследниками по данному основанию являются не все иждивенцы. Требуется также устанавливать их соответствие признаку нетрудоспособности ко времени открытия наследства. Поскольку в действующем гражданском законодательстве не установлен порядок определения нетрудоспособности иждивенца, в данном случае применяются нормы права социального обеспечения. К нетрудоспособным иждивенцам относятся лица, достигшие пенсионного возраста (женщины, достигшие 55 лет, мужчины - 60 лет); инвалиды I-II и I-III групп, в том числе инвалиды с детства, независимо от того, назначена ли им пенсия по старости и инвалидности; лица, не достигшие возраста 16 лет (учащиеся - 18 лет).
Правообразующее значение в данном случае имеет именно достижение пенсионного возраста или получение инвалидности, а не факт назначения пенсии или продолжения трудовой деятельности после достижения пенсионного возраста.
В случае открытия наследства после признания умершим безвестно отсутствующего лица необходимо, чтобы иждивенцы находились на его иждивении также не менее года до момента получения от него последних известий о месте пребывания (ст. 42 ГК).
Иждивенцы составляют особую группу наследников, которые наследуют с той очередью, которая призывается к наследованию. Доля наследственного имущества, им причитающаяся, определяется в соответствии с правилами ст. 1149 ГК.
2. В качестве наследников по закону могут быть призваны лица, не состоящие в родстве с наследодателем, но являющиеся его иждивенцами, при условии, что к моменту открытия наследства они являлись нетрудоспособными и состояли на иждивении наследодателя в течение не менее года до момента смерти.
В отличие от нетрудоспособных иждивенцев из числа наследников по закону второй-седьмой очередей, иные иждивенцы обязательно должны проживать совместно с наследодателем не менее чем в течение года до его смерти.
Как представляется, к данной категории наследников могут относиться, например принятые на фактическое воспитание без оформления данных отношений путем усыновления или приема в семью на воспитание. В случае отсутствия наследников других очередей ребенок - нетрудоспособный иждивенец может наследовать после такого лица.

Статья 1149. Право на обязательную долю в наследстве
1. Среди наследников по закону выделяется особая группа наследников, которые призываются к наследованию независимо от наличия завещания. Правила об обязательной доле в наследстве носят императивный характер. Свобода завещания ограничена правилами об обязательной доле в наследстве (ст. 1119 ГК). Лица, имеющие право на обязательную долю в наследстве (обязательные или необходимые наследники), не могут быть лишены права ее наследовать, за исключением случаев, указанных в п. 4 ст. 1149 ГК.
Перечень лиц, имеющих право на обязательную долю, является исчерпывающим, т.е. право на обязательную долю не имеют не только лица, которые вообще не могут быть наследниками по закону, но и наследники по закону второй-седьмой очередей, за исключением случаев, когда эти лица находились на иждивении умершего (п. 1 ст. 1148 ГК). Право на обязательную долю не переходит к потомкам умершего наследника по праву представления.
Статья 1149 ГК не связывает возникновение права на обязательную долю в наследстве у перечисленных в этой норме лиц с совместным проживанием с наследодателем и ведением с ним общего хозяйства, за исключением случаев наследования нетрудоспособными иждивенцами на основании п. 2 ст. 1148 ГК.
Право на обязательную долю в наследстве не зависит от согласия других наследников (как по закону, так и по завещанию) на ее получение.
2. Право на обязательную долю подлежит удовлетворению независимо от очереди соответствующего наследника.
Удовлетворение права на обязательную долю зависит от наличия или отсутствия завещания на имущество наследодателя или его часть. В случае, если имущество или часть имущества наследодателя наследуется наследниками по закону, наследники, имеющие право на обязательную долю, призываются к наследованию одновременно с наследниками той очереди, которая призывается к наследованию по закону.
В случае наличия завещания наследники, имеющие право на обязательную долю в наследстве, призываются к наследованию одновременно с наследниками по завещанию. Если завещана часть имущества, необходимые наследники призываются к наследованию одновременно с наследниками по завещанию и наследниками по закону соответствующей очереди.
Размер обязательной доли определяется следующим образом. В законе указано, что минимальный размер обязательной доли будет составлять половину от размера доли, которая получается при делении наследственной массы на число наследников по закону, которые призывались бы к наследованию в случае отсутствия завещания, с учетом числа наследников по праву представления, а также числа наследников, имеющих право на обязательную долю в наследстве.
В обязательную долю засчитывается все, что получено наследником из наследства по какому-либо основанию (например по завещанию, в качестве наследника по закону первой очереди при отсутствии завещания и т.д.). Учитывается стоимость переданных по наследству вещей, иного имущества, в том числе имущественных прав (ст. 1112 ГК), а также стоимость исполнения по завещанию в пользу наследника, имеющего право на обязательную долю, обязанности имущественного характера, поскольку такое исполнение производится за счет наследства (ст. 1137 ГК).
Наследники, имеющие право на обязательную долю, имеют преимущество при разделе наследства. В целях наиболее полного обеспечения интересов наименее защищенной категории наследников в ст. 1149 ГК установлено, что обязательная доля в минимальном размере подлежит удовлетворению независимо от наличия завещания: прежде всего из незавещанной части имущества, а в случае ее недостаточности - из имущества, завещанного другим лицам.
Право на обязательную долю удовлетворяется в гарантированном законом минимальном размере из незавещанной части имущества до того, как произойдет определение долей остальных наследников призванной к наследованию очереди, независимо от того, приведет ли это к уменьшению долей других наследников по закону на эту незавещанную часть имущества или полному их отстранению от наследования.
3. Новеллой является предусмотренное в ст. 1149 ГК право суда с учетом имущественного положения наследников, имеющих право на обязательную долю, уменьшить размер этой доли и даже отказать в ее присуждении. Данное положение было воспринято из практики КС РФ (см. Определение КС РФ от 09.12.1999 N 209-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Курниковой Е.А. на нарушение ее конституционных прав статьей 535 ГК РСФСР"*(19)).
Правило п. 4 ст. 1149 ГК применяется в случаях, когда имеется завещание наследодателя в отношении имущества, которое до открытия наследства использовалось наследником по завещанию для проживания или в качестве основного источника средств к существованию.
Практика всегда испытывала немалые трудности при определении, какое же имущество является источником средств к существованию. Законодатель попытался частично решить этот вопрос, указав суду определенное направление: к такому имуществу могут быть отнесены орудия труда или творческая мастерская.
Все эти вопросы суду следует решать в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств дела и с учетом местных обычаев.
По решению суда размер обязательной доли может быть меньше того минимума, который определен в п. 1 ст. 1149 ГК. В отдельных случаях наследник вообще может быть отстранен от наследования в порядке ст. 1149 ГК.
При рассмотрении вопроса об изменении обязательной доли или отказе наследнику в присуждении ему обязательной доли суд обязан учитывать имущественное положение этого наследника. Имущественное положение наследника по завещанию, у которого возникло наследственное право на данное имущество, обязательной оценке судом не подлежит, поскольку приоритет отдан исполнению воли наследодателя, выраженной в завещании.
По мнению КС РФ, предоставление наследнику обязательной наследственной доли в полном объеме во всех без исключения случаях, а также неправильное определение субъекта, имеющего право на обязательную долю в наследстве, могут приводить к нарушению принципа социальной справедливости и к отказу гражданам в их праве на судебную защиту (см. Определение КС РФ от 09.12.1999 N 209-О).

Статья 1150. Права супруга при наследовании
1. Статья 1150 ГК детализирует положения ст. 256 ГК о совместной собственности супругов на имущество, нажитое во время брака с наследодателем.
К имуществу, нажитому супругами во время брака (общему имуществу супругов), относятся доходы каждого из супругов от трудовой деятельности, предпринимательской деятельности и результатов интеллектуальной деятельности, полученные ими пенсии, пособия, а также иные денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения (суммы материальной помощи, суммы, выплаченные в возмещение ущерба в связи с утратой трудоспособности вследствие увечья либо иного повреждения здоровья и др.). Общим имуществом супругов считаются также приобретенные за счет общих доходов супругов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, и любое другое нажитое супругами в период брака имущество независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства (п. 2 ст. 34 СК).
Имущество каждого из супругов может быть признано их совместной собственностью, если будет установлено, что в течение брака за счет общего имущества супругов или личного имущества одного супруга были произведены вложения, значительно увеличивающие стоимость этого имущества (капитальный ремонт, реконструкция, переоборудование и т.п.).
В силу ст. 256 ГК, ст. 36 СК не является совместной собственностью супругов имущество, принадлежавшее каждому из них до вступления в брак, а также полученное одним из супругов во время брака в дар или в порядке наследования, или по иным безвозмездным сделкам (имущество каждого из супругов). Вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и т.п.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, хотя и приобретенные во время брака за счет общих средств супругов, признаются собственностью того супруга, который ими пользовался.
ГК и СК признают право супругов устанавливать по соглашению иной режим имущества, нажитого ими во время брака. Договорный режим имущества супругов, согласно СК, устанавливается брачным договором. Раздел общего имущества супругов может быть произведен в период брака по их соглашению либо по решению суда - на основании требования любого из супругов, а также в случае заявления кредитором требования о разделе общего имущества супругов для обращения взыскания на долю одного из супругов в общем имуществе супругов. В случае раздела общего имущества супругов в период брака та часть общего имущества супругов, которая не была разделена, а также имущество, нажитое супругами в период брака в дальнейшем, составляют их совместную собственность (ст. 38 СК).
2. Правила определения долей супругов в общем имуществе при его разделе и порядок такого раздела устанавливаются законодательством о браке и семье (см. разд. I СК).
По общему правилу в соответствии со ст. 38 СК при разделе общего имущества супругов суд по требованию супругов определяет, какое конкретно имущество подлежит передаче каждому из супругов. В случае, если одному из супругов передается имущество, стоимость которого превышает причитающуюся ему долю, другому супругу может быть присуждена соответствующая денежная или иная компенсация.
К данным отношениям применимы также нормы ГК о совместной и долевой собственности.
3. После определения и в случае необходимости выдела доли умершего супруга из общего имущества наследование всей образовавшейся наследственной массы происходит по общим правилам, установленным в разд. V ГК.
Права пережившего супруга не могут быть нарушены и в этой части. Он имеет такие же права наследования в отношении имущества умершего супруга, и в частности его доли в общем имуществе супругов, как и все иные наследники, призываемые к наследованию по завещанию, если он относится к наследникам по завещанию или по закону.
По закону переживший супруг призывается к наследованию в первую очередь. Однако следует иметь в виду, что в силу ст. 1148 ГК переживший нетрудоспособный супруг имеет право на обязательную долю в наследстве умершего. Это означает, что в случае наличия завещания в пользу другого лица такой супруг может быть призван к наследованию.

Статья 1151. Наследование выморочного имущества
1. Статья 1151 ГК посвящена одному из основных случаев участия государства в отношениях по наследованию. Государство - участник отношений по наследованию, однако его роль состоит в том, что при определенных условиях к нему поступают отдельные наследства.
Статья 1151 ГК является единственной статьей во всем разд. V ГК "Наследственное право", которая прямо наделяет государство правом получать имущество умерших лиц. При этом следует иметь в виду, что ГК резко расширил круг наследников по закону (ст. 1142-1148). Такое изменение существенно ограничило число случаев, когда имущество может стать выморочным.
2. Статья 1151 ГК внутренне связана с п. 2 ст. 1116 ГК, которая устанавливает, что переход выморочного имущества, предусмотренный ст. 1151 ГК, представляет собой наследование Российской Федерацией, субъектами РФ, муниципальными образованиями и, кроме того, наследование по закону. Такое же правило содержится и в п. 2 ст. 1151, устанавливающем, что выморочное имущество в виде расположенного на территории РФ жилого помещения или если оно расположено в субъекте РФ, переходит в порядке наследования по закону в собственность муниципального образования, субъекта РФ, иное выморочное имущество переходит в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации.
3. Первая особенность положения Российской Федерации в области наследования обусловлена тем, что она здесь выступает в двоякой роли. С одной стороны, Конституция возлагает на нее роль гаранта права наследования. В Постановлении КС РФ N 1-П сказано, что Конституция обеспечивает "гарантированный государством" переход имущества, принадлежавшего умершему, к другим лицам. Это - конституционная обязанность Российской Федерации. С другой стороны, разд. V ГК признает Российскую Федерацию наследником, устанавливая, в частности, что получение ею выморочного имущества является наследованием по закону. В этих случаях государство выступает как наследник по закону. В таком качестве уже гражданский закон наделяет государство определенными правами и возлагает на него известные обязанности.
Конституция имеет высшую юридическую силу (ч. 1 ст. 15). Из этого следует, что Российская Федерация обязана обеспечивать право наследования любому человеку. Положение о гарантии права наследования является, как известно, частью норм, содержащихся в главе Конституции, носящей наименование "Права и свободы человека и гражданина". В частности, конституционной гарантией права наследования пользуются все лица, включенные разд. V ГК "Наследственное право" в круг наследников по закону. Исключение составляет лишь сама Российская Федерация. Она - гарант права наследования, но не адресат этой гарантии.
4. Вторая особенность положения Российской Федерации как наследника по закону выморочного имущества - применение к ней большинства гражданско-правовых норм, установленных для всех наследников по закону.
Будучи наследником по закону, Российская Федерация подпадает под действие нормы об ответственности наследников по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к ним наследственного имущества (п. 1 ст. 1175 ГК). К Российской Федерации в данных условиях применяется и процессуальная норма, допускающая предъявление кредиторами наследодателя исков к наследственному имуществу: иск может быть предъявлен и к выморочному имуществу. При этом Российской Федерации, как и любому наследнику, дается процессуальная льгота. Закон обязывает суд приостановить рассмотрение дела, возбужденного в связи с предъявлением кредиторами исков к выморочному имуществу, "до ...перехода выморочного имущества в соответствии со статьей 1151 настоящего Кодекса к Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию" (п. 3 ст. 1175 ГК).
Соответственно, к выморочному имуществу как к разновидности наследства, хотя и переходящего к Российской Федерации, применяются общие правила наследственного права, касающиеся наследства. В частности, за счет выморочного имущества подлежат возмещению необходимые расходы, вызванные предсмертной болезнью наследодателя, расходы на его достойные похороны, включая необходимые расходы на оплату места погребения наследодателя, расходы на охрану наследства и управление им (в пределах стоимости выморочного наследства) (п. 1 ст. 1174 ГК). Требования о возмещении этих расходов могут быть предъявлены к Российской Федерации, поскольку она является наследником выморочного имущества (п. 2 ст. 1174 ГК). При этом в первую очередь подлежат возмещению расходы, вызванные болезнью и похоронами наследодателя, во вторую - расходы на охрану наследства и управление им. Эти расходы возмещаются Российской Федерацией, как и любым иным наследником, до уплаты долгов кредиторам наследодателя (п. 2 ст. 1174 ГК).
На требования кредиторов наследодателя, предъявляемые в том числе и к Российской Федерации, субъекту РФ, муниципальному образованию, как к наследнику выморочного имущества, распространяется правило о том, что срок исковой давности, установленный для соответствующих требований, не подлежит перерыву, приостановлению и восстановлению (п. 3 ст. 1175 ГК). На Российскую Федерацию распространяется правило о том, что наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства (п. 4 ст. 1152 ГК). В общем порядке свидетельство о праве на наследство выдается на имя Российской Федерации по месту открытия наследства нотариусом или иным должностным лицом, уполномоченным в соответствии с законом совершать этот акт (п. 1 ст. 1162 ГК).
В особом комментарии нуждается вопрос о применении к Российской Федерации нормы, согласно которой "наследство может быть принято наследником по истечении срока, установленного для его принятия, без обращения в суд при условии согласия в письменной форме всех остальных наследников, принявших наследство" (п. 2 ст. 1155 ГК). Эта статья предоставляет наследникам право, имеющее важное значение, а именно: дать такое согласие или отказать в нем. Поскольку Российская Федерация приобретает выморочное имущество в порядке наследования, норма п. 2 ст. 1155 ГК применяется также и к ней. Следовательно, гражданский закон наделяет и Российскую Федерацию указанным правом.
Однако осуществление этого права разными лицами регулируется по-разному. Если наследники осуществляют это право свободно, в соответствии с общим положением, что "граждане (физические лица) и юридические лица... осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе" (п. 2 ст. 1 ГК), то действия Российской Федерации регулируются прежде всего Конституцией, а не только ГК. Конституция провозглашает свободу наследования. По выводу, содержащемуся в Постановлении КС РФ от 16.01.1996 N 1-П, эта свобода в качестве одного из двух правомочий включает право наследников на получение имущества. КС РФ установил, что существует "гарантированный государством переход имущества, принадлежавшего умершему (наследодателю), к другим лицам (наследникам)".
Поскольку обязанность гарантировать переход имущества умершего к другим лицам возложена на Российскую Федерацию Конституцией, обладающей высшей юридической силой, гражданский закон, установивший, что пропуск срока на принятие наследства ведет к утрате прав наследования, не ограничивает действие конституционной гарантии.
Российская Федерация обязана осуществлять свои права, предоставленные ей разд. V ГК, как гарант свободы наследования, а не так, как это делают граждане и юридические лица, т.е. в своем интересе. В частности, в том случае, если имущество стало выморочным по той причине, что наследник пропустил срок на принятие наследства, Российская Федерация конституционно обязана дать наследнику, пропустившему срок на принятие наследства, свое согласие на принятие наследства после истечения этого срока независимо от его просьбы, поскольку соблюдение прав и свобод человека и гражданина является обязанностью государства (ст. 2 Конституции).
5. Третья особенность Российской Федерации как наследника по закону выморочного имущества состоит в том, что разд. V ГК "Наследственное право" наделяет ее статусом, в некоторых отношениях отличающимся от положения других наследников по закону.
Прежде всего, Российская Федерация, выступающая в качестве наследника выморочного имущества, не должна принимать наследство: "Для приобретения выморочного имущества... принятие наследства не требуется" (п. 1 ст. 1152 ГК).
Соответственно, на Российскую Федерацию, выступающую в указанной выше роли, не распространяются правила о принятии наследства. В частности, если бы Российская Федерация даже и совершила действия, которые в соответствии с законом свидетельствуют о фактическом принятии наследства, такие действия не порождали бы последствия, предусмотренного п. 2 ст. 1153 ГК, а именно презумпции принятия наследства. Равным образом, к ней в связи с выморочным имуществом не применяются правила о сроке на принятие наследства (ст. 1154 ГК), а также нормы, предусматривающие принятие наследства после истечения установленного срока (п. 1 и 3 ст. 1155 ГК).
Нормы, допускающие наследственную трансмиссию (ст. 1156 ГК), не применяются при наследовании выморочного имущества.
Еще одно существенное отличие в положении Российской Федерации как наследника по закону выморочного имущества касается отказа от наследства. ГК устанавливает, что "наследник вправе отказаться от наследства в пользу других лиц... или без указания лиц, в пользу которых он отказывается от наследственного имущества" (п. 1 ст. 1157). Когда Российская Федерация становится наследником по закону выморочного имущества, ГК ее такого права лишает: "При наследовании выморочного имущества отказ от наследства не допускается" (п. 1 ст. 1157). По этой причине не применяются также нормы о способах и сроках отказа от наследства (п. 2 ст. 1157, 1159 ГК).
Лишая Российскую Федерацию права на отказ от выморочного имущества, гражданский закон сделал вывод из принципиальных положений Конституции, которые исключают возможность существования у государства как приобретателя названного имущества каких-либо оснований для отказа от него. Согласно Конституции в России признается идеологическое многообразие (ч. 1 ст. 13) и никакая идеология не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной (ч. 2 ст. 13), признаются политическое многообразие, многопартийность (ч. 3 ст. 13), никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной (ч. 1 ст. 14). Поэтому у государства нет правовых возможностей каким-либо образом относиться к последнему обладателю выморочного имущества, чем просто к наследодателю, тем более что имущество переходит без завещания.
6. Пункт 1 ст. 1151 ГК устанавливает перечень случаев, когда имущество умершего признается выморочным. Этот перечень является исчерпывающим.
Первый случай: "если отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию". Вопрос о том, какие лица признаются наследниками по закону, решен ст. 1142-1150 ГК. Наследникам по завещанию посвящены ст. 1119-1121 ГК.
О наследниках п. 1 ст. 1151 ГК говорит: "если отсутствуют". Граждане "отсутствуют" (в смысле п. 1 этой статьи), если их нет в живых в указанный момент, а также если нет ребенка, зачатого при жизни наследодателя и родившегося после того же момента (либо если такой ребенок хотя и был зачат при жизни, но не родился, либо не родился живым). Юридическое лицо "отсутствует" (в том же смысле), если оно не существует на день открытия наследства. "Отсутствие" субъектов РФ определяется на основе Конституции (ч. 1 ст. 65), а муниципальных образований - на основе законодательства субъекта РФ, на территории которого они находятся.
Второе указание, содержащееся в списке п. 1 ст. 1151 ГК ("никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования"), не нуждается в комментариях, поскольку закон делает прямую отсылку к ст. 1117 ГК, носящую название "Недостойные наследники".
Третья ситуация в этом списке - "никто из наследников не принял наследство". Закон здесь имеет в виду принятие наследства способом, предусмотренным п. 1 ст. 1153 ГК, а именно посредством подачи заявления наследником и притом в срок, установленный п. 1 ст. 1154 ГК.
Если никто из наследников не подал заявления в соответствии с установленными в указанных нормах правилами, то наступает выморочность. Однако выморочность все же не наступает даже и в случае неподачи заявления, если кто-либо из наследников совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства. Перечень таких действий предусмотрен в п. 2 ст. 1153 ГК. Таким образом, выморочность не возникает в тех случаях, когда хотя никто из наследников не подал заявление о принятии наследства, но в отношении кого-либо из них существует презумпция принятия им наследства.
Эта презумпция опровержима, т.е. "пока не доказано иное" (п. 2 ст. 1153 ГК). При этом закон подразумевает, что заинтересованные лица (например, сонаследники либо наследники следующей очереди) имеют право предъявить иск о признании, что перечисленные выше действия наследника не свидетельствуют о принятии им наследства.
Российская Федерация, как уже упоминалось, приобретает выморочное имущество как наследник. Поэтому ГК наделяет ее тем же правом предъявлять иск о признании, что совершенные наследниками действия не свидетельствуют о принятии ими наследства и что в силу этого наследство является выморочным.
Однако на Российской Федерации лежит конституционная обязанность, предусмотренная ч. 4 ст. 35 Конституции, устанавливающей, что "право наследования гарантируется".
Раскрывая содержание этого положения, КС РФ в Постановлении от 16.01.1996 N 1-П специально подчеркнул, что приведенное положение "обеспечивает гарантированный государством переход имущества, принадлежавшего умершему (наследодателю), к другим лицам (наследникам)". Поскольку Российская Федерация обязана обеспечивать такой переход, она не вправе использовать предоставленные ей гражданским правом правомочия для предъявления иска об опровержении указанной презумпции. Иначе говоря, в случае выморочности такая презумпция в результате совместного действия норм конституционного права и гражданского права для Российской Федерации превращается в неопровержимую. Практически это означает, что если наследник совершил действия, описанные в п. 2 ст. 1153 ГК, это гарантирует имущество умершего от выморочности (хотя еще и не гарантирует от перехода к другим лицам).
Рассматриваемая третья ситуация в списке сформулирована неточно. Из ст. 1155 ГК вытекает, что если никто из наследников не принял наследства, то имущество становится выморочным. Однако п. 1 ст. 1155 допускает, что наследник, не принявший наследство, может быть признан судом принявшим наследство. Такое судебное решение возможно, если наследник не знал и не должен был знать об открытии наследства или пропустил срок на принятие наследства по другим уважительным причинам. Соответствующее судебное решение исключает выморочность имущества, хотя наследник и не принимал наследства по правилам п. 1 ст. 1153 ГК.
Четвертой в списке п. 1 ст. 1151 ГК названа ситуация, когда "все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника". Этот случай не нуждается в комментариях, поскольку закон делает специальную отсылку к ст. 1158 ГК "Отказ от наследства в пользу других лиц и отказ от части наследства".
7. Пункт 2 ст. 1151 ГК воспроизводит нормы, уже установленные в п. 2 ст. 1116 ГК. Повторяется правило о том, что приобретение выморочного имущества - это наследование по закону. Еще раз указывается, что приобретателем имущества является Российская Федерация, но в отношении жилых помещений ими могут быть субъект РФ, муниципальное образование.
Поскольку переход выморочного имущества к Российской Федерации - это наследование в соответствии с п. 1 ст. 1110 ГК, то он совершается в порядке универсального преемства: имущество умершего переходит к Российской Федерации как единое целое. Однако в собственность способны переходить только вещи. Принадлежавшие умершему права, а тем более лежавшие на нем обязанности не являются объектами права собственности. Бесспорно, что они также переходят к Российской Федерации в составе выморочного имущества. Таким образом, к государству переходит выморочное имущество в целом, со всеми правами и обязанностями.

Глава 64. Приобретение наследства

Статья 1152. Принятие наследства
1. Приобретение наследства относится к сфере имущественной свободы наследника. Оно представляет собой сознательный акт поведения каждого в отдельности наследника, совершаемый намеренно в целях принятия наследства, в результате которого наследник замещает наследодателя во всей совокупности имущественных прав и обязанностей, иных имущественных состояний, участником которых при жизни был наследодатель.
Право на наследство (право наследования) возникает у каждого из наследников независимо от их воли на основании предусмотренных законом юридических составов, включающих факты, с которыми связано открытие наследства, и факты, с которыми связано призвание определенных лиц к наследованию по завещанию (ст. 1118-1132, 1137-1140 ГК) или по закону (ст. 1141-1151 ГК).
Субъективное право наследования включает возможности принять наследство или отказаться от наследства. Осуществление этих возможностей недопустимо помимо воли или вопреки воле наследников. Если наследник желает приобрести наследство и тем самым стать правопреемником наследодателя, он может выразить свою волю, нацеленную на принятие наследства, способами, указанными в ст. 1153.
Положение п. 1 ст. 1152 ГК "наследник должен принять наследство" следует понимать не как обязанность наследников, которая лишает их иной альтернативы и устраняет добровольность приобретения наследства, а как необходимое условие замены наследодателя наследниками. Свобода принятия наследства наследниками является принципом наследственного правопреемства.
2. Субъектами принятия наследства в целях его приобретения являются наследники по завещанию или по закону, у которых возникло право на наследство.
Наследники по завещанию назначаются завещателем в соответствии с правилами ст. 1118-1131 ГК, наследники по закону определяются в соответствии с правилами ст. 1141-1149 ГК. Недействительность завещания не лишает лиц, указанных в нем в качестве наследников, права наследовать по закону, если они входят в круг наследников по закону.
К субъектам принятия наследства не относятся отказополучатели (ст. 1137 ГК), так как завещательный отказ создает для них не право наследования, а обязательственное право требования к наследнику. Возможность отказополучателя осуществить или не осуществить назначенное в его пользу право ограничена рамками этого права и не затрагивает отношений правопреемства в наследстве в целом.
В случае выморочности наследства государство не может отказаться от его приобретения и поэтому не должно совершать акт принятия наследства (ст. 1151 ГК).
3. В правилах п. 2 ст. 1152 ГК воплощены свойства универсального правопреемства применительно к принятию наследства.
Наследство нередко представляет собой сложную совокупность вещей, прав, обязанностей, полный состав которой не может быть установлен на момент открытия наследства. Поэтому в одних случаях наследник может выразить намерение принять наследство как таковое, каким бы оно ни было, в других случаях - принять наследство в виде всего известного имущества, в иных - принять определенную часть наследственного имущества. С учетом выраженного намерения устанавливаются правовые последствия принятия наследства при соблюдении принципов приобретения наследства.
3.1. Приобретение наследства основано на принципе единого акта принятия наследства и на принципе безусловного и безоговорочного принятия наследства. Оба принципа обеспечивают режим универсального правопреемства при наследовании.
Принцип единого акта принятия наследства заключается в том, что принятие наследником части наследства признается в силу закона принятием всего причитающегося ему наследства, в чем бы оно ни заключалось и где бы ни находилось (абз. 1 п. 2 ст. 1152 ГК). Из него вытекает также положение о том, что принятие всего наследства означает волю наследника разделить с другими наследниками (если таковые окажутся) участие в наследственном правопреемстве и стать реальным обладателем лишь части наследства.
Принцип единого акта принятия наследства позволяет придать расширительное юридическое значение этому акту в сравнении с его воплощением в фактических действиях наследника. Например, физическое овладение конкретной вещью из состава всего наследства расценивается как принятие всего наследства, если сам наследник не отрицает такого значения его действий.
Наследство рассматривается как единое целое (ст. 1110 ГК) и может быть принято каждым наследником также как единое целое: не требуется принимать наследство в отношении каждой отдельной вещи, каждого в отдельности права или каждой обязанности, входящих в состав имущества умершего. Принимая права в имуществе наследодателя, наследник принимает вместе с тем и обязанности. Поэтому указанный принцип следует понимать и в том смысле, что принятие наследником части наследства означает принятие им всего наследства как единого целого. Таков расширительный аспект единого акта принятия наследства.
Вместе с тем принцип единого акта принятия наследства может иметь ограничительный аспект, обозначенный правилом о том, что принятие части наследства признается принятием именно причитающегося наследства. Этот аспект относится к реальному результату правопреемства: принимая наследство в целом или в части, наследник не может приобрести более или менее того, что ему причитается из наследства. Так, если часть имущества завещана определенному лицу и это лицо не имеет оснований для участия в наследовании по закону остальной части наследства, принятие наследства таким наследником по завещанию относится лишь к приобретению завещанной части имущества.
3.2. Приобретение наследства на основе принципа единого акта принятия наследства в двух его аспектах согласуется с принципом недопустимости принятия наследства под условием или с оговорками (абз. 3 п. 2 ст. 1152 ГК).
Никакие условия или оговорки не могут корректировать принятие наследником наследства как единого целого. В этом смысле принятие наследства недробимо.
Указанное в абз. 1 п. 2 ст. 1152 ГК принятие наследником не всего, но лишь причитающегося ему наследства не противоречит принципу безусловного и безоговорочного принятия наследства. Акт принятия наследства рассматривается законом как согласие наследника с наследованием в той части, какая будет ему причитаться в зависимости от итогов правопреемства, обусловленных обстоятельствами, влияющими на долю участия наследника в наследовании.
Наследник не вправе принимать наследство под отменительным или отлагательным условием. К условиям или оговоркам не относится право наследника отозвать свой акт принятия наследства до истечения срока для принятия наследства (ст. 1157 ГК) либо право требовать признания его недействительным в судебном порядке в соответствии с правилами о недействительности сделок.
Принимая наследство, наследник может не знать о конкретном составе наследственного имущества, размере долговых обязанностей наследодателя, правах других наследников и иных существенных фактах, связанных с правопреемством. Однако и в этом случае наследник не вправе выдвигать каких-либо условий и делать какие-то оговорки относительно принятия наследства.
Так, в частности, в силу ст. 1122 ГК наследодатель имел право указать в завещании на части неделимой вещи, предназначенные каждому из наследников в натуре. Однако и в этом случае принятие наследником наследства относится не только к обозначенной в завещании части неделимой вещи в натуре, предназначенной для него, но ко всему, что причитается ему в наследстве, включая долги наследодателя, а также и те части имущества, от принятия которых могли бы отказаться другие наследники, и иное, не завещанное имущество, если наследник призывается к наследованию по разным основаниям.
3.3. Принцип единого акта принятия наследства действует по отношению ко всему наследству в целом независимо от конкретных оснований, по которым наследник был призван к наследованию, и по отношению к наследству, причитающемуся наследнику по отдельным основаниям, с предоставлением наследнику права альтернативного выбора участия в наследстве по определенному основанию (п. 2 ст. 1152 ГК).
Наследник может оказаться призванным к наследованию одновременно по нескольким основаниям. Некоторые из таких случаев указаны в абз. 2 п. 2 ст. 1152 ГК. Например, наследник призывается к наследованию по завещанию, если ему завещана часть имущества, но также и к наследованию по закону незавещанной части, если он относится также к наследникам по закону. В другом случае лицо, призванное к наследованию по завещанию (равно - по закону), одновременно приобретает право наследовать долю другого наследника в этом же наследстве в порядке наследственной трансмиссии.
Если при указанных и других подобных обстоятельствах наследник призван к наследованию одновременно по различным основаниям, ему предоставлено законом право альтернативного выбора оснований принятия наследства. Правило абз. 2 п. 2 ст. 1152 ГК устанавливает, что наследник, призванный к наследованию одновременно по нескольким основаниям, вправе принять наследство, причитающееся ему по одному из этих оснований, по нескольким из них или по всем основаниям.
Принимая наследство, наследник, призванный по разным основаниям одновременно, вправе не делать никакого выбора и принять наследство в целом. В этом случае наследник приобретает имущество умершего, соответствующее его праву наследования по всем основаниям, в соответствии с которыми он был призван к наследованию. Причитающаяся наследнику часть наследства устанавливается с учетом оснований, определяющих долю участия наследника в наследовании.
Закон не требует, чтобы наследник обязательно выразил свое намерение по отношению ко всем основаниям, по которым он призван к наследованию. Наследник вправе принять часть наследства, причитающуюся ему лишь по одному из оснований или по некоторым из них, и отказаться от части наследства по другим основаниям наследования. Вместе с тем принятие наследства по одному из оснований призвания к наследованию не должно распространяться на принятие наследства по другим основаниям лишь в случае, если это противоречит воле наследника.
Указанная диспозитивность принятия наследства не отменяет универсального характера наследования, ибо универсальность наследования заключается в целостности наследственного правопреемства, которая не нарушается ни тем обстоятельством, что призывается не один, а несколько наследников, призываются не по одному основанию, но по разным основаниям, ни тем обстоятельством, что наследство распределяется в соответствии с причитающимися наследственными долями.
В каждом конкретном случае открытия наследства вопрос о последствиях выбора наследником одного, нескольких или всех оснований для принятия наследства требует особого внимания. Правовые последствия непринятия наследства по некоторым из оснований должны определяться в соответствии с общими правилами о последствиях непринятия наследства призванными к наследству наследниками (см. коммент. к ст. 1161).
4. Принятие наследства должно осуществляться каждым наследником в отдельности. Ввиду приобретения каждым наследником наследства для себя принятие наследства одним или несколькими наследниками не означает принятия наследства остальными наследниками (п. 3 ст. 1152 ГК).
Это правило коренится в субъективном праве наследования, которое принадлежит каждому наследнику в отдельности и осуществляется каждым из них самостоятельно, по своему усмотрению, независимо от других сонаследников. Принятие наследства выражает волю и намерения исключительно того наследника, которому принадлежит право на наследство. Поэтому принятие наследства одним наследником не может быть распространено на других наследников.
Значение принятия наследства, ограниченное рамками субъективного права каждого из наследников, находит свое продолжение в других правилах. Так, наследник признается пропустившим срок для принятия наследства, даже если другие наследники своевременно приняли наследство, и он может принять наследство после истечения установленного срока с согласия всех остальных наследников, принявших наследство (п. 2 ст. 1155 ГК). Непринятие наследства или отказ от наследства кого-либо из наследников влечет применение правил о приращении наследственных долей, принадлежавших таким наследникам (ст. 1161 ГК).
5. В соответствии с п. 4 ст. 1152 ГК следует различать фактический момент принятия наследства и юридический момент приобретения наследства.
Фактический момент, в который совершается акт, подтверждающий принятие наследства, зависит от способов принятия наследства (ст. 1153 ГК) и приходится либо на день открытия наследства, либо на любой день в течение срока принятия наследства (ст. 1154 ГК).
С принятием наследства прекращается гражданское состояние наследника как вероятного правопреемника наследодателя, и такой наследник становится действительным субъектом прав и обязанностей вместо прежнего субъекта этих прав и обязанностей. Хотя изменение правового статуса наследников на правовой статус собственников и иных правообладателей не может произойти ранее принятия ими наследства, переход к наследникам наследуемых прав и обязанностей признается состоявшимся в день открытия наследства. Замена прежнего правообладателя новым правообладателем происходит во всем составе наследственного имущества сразу и в один и тот же момент, равно значимый для всех правопреемников, кредиторов и должников наследодателя, для всех иных заинтересованных лиц.
Юридическим моментом приобретения принятого наследства признается день открытия наследства (ст. 1114 ГК). Принятию наследства закон придал обратную силу. Установлено, что принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистрации (п. 4 ст. 1152 ГК).
Под государственной регистрацией права наследника на наследственное имущество следует понимать государственную регистрацию перехода к наследнику права собственности или иного права на недвижимое имущество в соответствии с нотариальным свидетельством о праве на наследство. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним является обязательной, что установлено Законом о регистрации прав на недвижимость. Вместе с тем указанный Закон не предусматривает определенного срока для государственной регистрации перешедших к наследнику прав на недвижимое имущество. Наследник, получивший нотариальное свидетельство о праве на наследство, не ограничен определенным сроком проведения государственной регистрации права на недвижимое имущество, приобретенного в порядке наследования. Если наследник не произвел государственной регистрации перешедшего к нему права на недвижимость, это не порочит состоявшегося наследственного правопреемства - перехода к наследнику прав на имущество наследодателя со дня открытия наследства.

Статья 1153. Способы принятия наследства
1. Право наследования возникает в силу обстоятельств, предусмотренных законом и не зависящих от намерения и желания лиц, призываемых к наследованию. Иной характер имеет принятие наследства.
Принятие наследства является односторонней целенаправленной сделкой. Такая сделка совершается по воле одного лица - наследника по закону или по завещанию и выражает волю лишь этого лица. Цель волеизъявления - приобретение наследства.
К совершению наследником сделки, выражающей принятие наследства, применяются общие правила о сделках, предусмотренные гл. 9 ГК, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки.
Сделка, направленная на принятие наследства, должна быть совершена дееспособным лицом (если наследником является физическое лицо), правоспособным лицом (если наследником по завещанию является юридическое лицо), уполномоченным органом властно-публичных образований (если наследником по завещанию является Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование). При наследовании по закону выморочного имущества действия по приобретению наследства от имени Российской Федерации либо муниципального образования также совершают соответствующие уполномоченные органы.
Принятие наследства лицами, не достигшими 14 лет (малолетними), лицами, признанными в установленном порядке недееспособными, осуществляется в силу ст. 28, 29, 32 ГК их законными представителями (родителями, усыновителями, опекунами). Принятие наследства несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет совершается собственными действиями и волей самого несовершеннолетнего наследника с письменного согласия его законных представителей - родителей, усыновителей, попечителей. Гражданин, ограниченный в дееспособности по решению суда, совершает сделки, включая принятие наследства, самостоятельно, однако с согласия попечителя (ст. 30 ГК).
Для принятия наследства законными представителями наследников (родителями, усыновителями, опекунами), действующими от их имени, и для дачи попечителями согласия на принятие наследства несовершеннолетними наследниками или ограниченными в дееспособности наследниками не требуется получать предварительное согласие органов опеки и попечительства, поскольку эти действия опекунов и попечителей направлены на увеличение, а не уменьшение имущества подопечных (ст. 37 ГК).
Несовершеннолетние, вступившие в брак до достижения 18 лет или объявленные эмансипированными, принимают наследство самостоятельно (ст. 21, 27 ГК).
Принятие наследства от имени не рожденного еще наследника может быть совершено его законными представителями лишь после рождения такого наследника живым.
В случае, если наследник по завещанию или по закону признан судом безвестно отсутствующим (ст. 42 ГК), право принять наследство сохраняется лишь за этим лицом и не может быть осуществлено другими лицами, которым поручено охранять имущество безвестно отсутствующего или управлять им.
Несмотря на имущественный результат, создаваемый осуществлением права принять наследство, само по себе право на принятие наследства не является имуществом и не входит в состав имущества любого наследника, в том числе безвестно отсутствующего. Право на принятие наследства не проистекает непосредственно из имущества наследодателя и не является принадлежностью имущества наследника. Поэтому лица, осуществляющие на основании договора полномочия по доверительному управлению имуществом безвестно отсутствующих граждан, призванных к наследованию, не вправе осуществлять акты принятия наследства вместо указанных наследников, поскольку такие действия не входят в круг полномочий доверительного управляющего (ст. 38, 43, 1171 ГК, ст. 8, 23 ФЗ "Об опеке и попечительстве").
Наследник, признанный безвестно отсутствующим, сохраняет свой статус наследника и право на принятие наследства в течение установленного срока (см. ст. 1154 ГК). Если безвестное отсутствие наследника было тем обстоятельством, которое вызвало пропуск срока для принятия наследства, применяются правила ст. 1155 ГК.
В случае своей явки такой наследник вправе требовать восстановления срока и признания его принявшим наследство, если докажет, что был лишен возможности иметь сведения об открывшемся наследстве, или пропуск срока для принятия наследства был вызван уважительной причиной. Условия и правовые последствия удовлетворения требований "опоздавшего" наследника установлены законом (ст. 1155 ГК).
Юридические лица, Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования принимают наследство в том же порядке, что и при совершении других сделок.
Юридические лица принимают наследство через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (ст. 53 ГК). Правомочия определенного физического лица, совершающего принятие наследства в качестве органа юридического лица, подтверждаются соответствующими документами о его назначении или избрании.
От имени Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований, призванных к наследованию по завещанию, наследство принимают уполномоченные органы, действующие в рамках их компетенции, установленной правовыми актами, определяющими статус этих органов (ст. 125 ГК).
К числу уполномоченных органов, действующих в случаях перехода наследственного имущества к Российской Федерации, относятся территориальные органы ФНС России, которые после принятия на учет наследственного имущества передают его органам Росимущества, осуществляющего полномочия собственника Российской Федерации при реализации функции по управлению федеральным имуществом (п. 5.35 Положения о Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом, утв. постановлением Правительства РФ от 05.06.2008 N 432 (в ред. от 15.07.2010)*(20)).
В случаях наследования муниципальными образованиями от их имени действуют соответствующие органы местного самоуправления, наделенные полномочиями по управлению муниципальной собственностью согласно уставам муниципальных образований и п. 5 ч. 10 ст. 35 ФЗ от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"*(21).
2. Правила о способах принятия наследства устанавливают требования, направленные на обеспечение свободы и достоверности волеизъявления наследника при решении им вопроса о приобретении наследства.
Существо способов принятия наследства заключается в признаваемой законом форме выражения наследником своего намерения приобрести наследство.
Наследство может быть принято формальными и неформальными способами.
К формальным способам принятия наследства относятся: заявление наследника о принятии наследства или заявление наследника о выдаче свидетельства о праве на наследство, поданные соответствующему лицу.
К неформальным способам принятия наследства относятся действия наследника, подтверждающие фактическое принятие им наследства.
3. Принятие наследства формальными способами осуществляется при посредстве уполномоченных учреждений.
Действия, которые необходимо совершить при использовании формальных способов принятия наследства, и порядок их совершения предусмотрены в правилах п. 1 ст. 1153 ГК.
В целях принятия наследства формальным способом наследник вправе подать по месту открытия наследства нотариусу или уполномоченному должностному лицу заявление о принятии наследства или заявление о выдаче свидетельства о праве на наследство.
Заявление о принятии наследства является исчерпывающе достаточным актом наследника, посредством которого лицо утверждает себя в качестве субъекта, принявшего наследство, и правопреемника наследодателя.
Заявление наследника о выдаче свидетельства о праве на наследство заключает в себе две позиции: первая - подтверждение своего намерения принять наследство, вторая - требование выдать документ, удостоверяющий приобретение наследства.
Заявление о принятии наследства и заявление о выдаче свидетельства о праве на наследство обладают равной силой бесспорного принятия наследства. Подача любого из указанных заявлений сама по себе изменяет положение наследника: он становится собственником, кредитором, должником, субъектом иных прав и обязанностей, независимо от получения официального свидетельства о приобретенных правах, однако при условии, что заявитель действительно обладает правом наследования.
Подача нотариусу или уполномоченному должностному лицу заявлений о принятии наследства или о выдаче свидетельства о праве на наследство не может быть поставлена в зависимость от представления доказательств принадлежности заявителю права на наследство. Право лица на наследство устанавливается при выдаче свидетельства о праве на наследство. Подача указанных заявлений вызывает правовые последствия правопреемства в совокупности с другими юридическими фактами, на которых основано право на наследство (завещание, состояние брака, родство и др.).
В соответствии со ст. 36 Основ законодательства о нотариате заявления о принятии наследства или заявления о выдаче свидетельства о праве на наследство должны быть поданы в государственные нотариальные конторы, действующие по месту открытия наследства, а при отсутствии в нотариальном округе государственной нотариальной конторы - одному из нотариусов, занимающихся частной практикой, которому поручено совершение соответствующих нотариальных действий.
В случае, если в поселении или населенном пункте нет нотариуса, заявление наследника о принятии наследства может быть послано нотариусу по почте, при этом подлинность подписи лица на заявлении должна быть засвидетельствована главой местной администрации поселения или специально уполномоченным лицом местного самоуправления поселения, имеющими право совершать указанные нотариальные действия (ст. 37 Основ законодательства о нотариате).
Должностные лица консульских учреждений РФ также уполномочены удостоверять сделки и свидетельствовать подлинность подписей на документах (ст. 38 Основ законодательства о нотариате). В силу указанных правил заявление о принятии наследства, являющееся сделкой, может быть удостоверено консульским должностным лицом в соответствии с правилами совершения нотариальных действий в Российской Федерации. Такое заявление также подлежит передаче нотариусу по месту открытия наследства.
Указанные должностные лица органов местного самоуправления и консульских учреждений РФ наделены правом совершения указанных нотариальных действий лишь в отношении заявлений наследников о принятии наследства.
Заявление о принятии наследства или заявление о выдаче свидетельства о праве на наследство должны быть составлены в письменной форме, которая является обязательной для данного вида сделок (ст. 62, 70 Основ законодательства о нотариате).
Достоверность подписи наследника на заявлениях о принятии наследства или о выдаче свидетельства о праве на наследство является условием подлинности выраженной в заявлениях истинной воли наследника.
Удостоверение заявлений о принятии наследства и свидетельствование подписи наследника на заявлении о принятии наследства являются нотариальными действиями, которые совершаются в порядке, установленном законом (ст. 39, 40-52 Основ законодательства о нотариате, п. 3 ст. 185 ГК).
4. Принятие наследства формальными способами может быть совершено через представителя при соблюдении специальных требований к доверенности, выдаваемой для этих целей, и общих условий совершения сделок законными представителями.
Закон допускает возможность принятия наследства через представителя, если в доверенности специально оговаривается полномочие представителя на принятие наследства.
Доверенность, выданная для совершения акта принятия наследства от имени доверителя, как любая доверенность должна соответствовать установленным требованиям. Полагаем, что подпись наследника на такой доверенности должна быть засвидетельствована подобно тому, как это требуется в случаях, если наследник передает через другое лицо или пересылает по почте свое заявление о принятии наследства или выдаче свидетельства о праве на наследство.
Законные представители действуют в силу закона без доверенности от имени и в интересах подопечных: родители, усыновители и опекуны - в отношении малолетних детей, опекуны - в отношении граждан, признанных недееспособными (ст. 28, 29, 32 ГК). Для принятия наследства законным представителем доверенность не требуется (абз. 3 п. 1 ст. 1153 ГК).
5. Неформальным способом принятия наследства является фактическое принятие наследства (ч. 2 ст. 1153). Оно заключается в совершении наследником действий, подтверждающих его намерение приобрести наследство для себя, в своих интересах и интересах, соответствующих воле завещателя. Действия, в которых проявляется отношение наследника к наследству как собственному имуществу, обнаруживается поведение, направленное на присвоение наследственного имущества, одновременно свидетельствуют о фактическом принятии наследства.
Примерный перечень действий, признаваемых фактическим принятием наследства, закреплен в абз. 2-5 п. 2 ст. 1153 ГК.
Одна группа фактических действий по принятию наследства - вступление во владение или в управление наследственным имуществом. Вступление наследника во владение имуществом означает установление фактического господства над вещами и другими ценностями, входящими в состав наследства.
К числу весьма распространенных относится случай совместного проживания с наследодателем, когда наследник пользовался жилыми помещениями, предметами домашней обстановки и быта и другими вещами, принадлежавшими наследодателю. После открытия наследства такой наследник продолжает владеть и пользоваться указанным имуществом, которое приобрело свойства наследственного и предназначенного для правопреемства данным и другими наследниками. Если такое поведение наследника обусловлено новой правовой ориентацией, направленной на присвоение наследственного имущества, оно обладает всеми необходимыми признаками принятия наследства.
Вступление в управление наследственным имуществом может проявляться в совершении наследником в отношении этого имущества действий фактического и юридического характера, обеспечивающих нормальное функционирование и хозяйственное состояние отдельных особых объектов (подсобного хозяйства, дачи и садового участка, строительного объекта и др.), действий, направленных на упорядочение всего состояния наследства в целом (выяснение состава наследства, розыск имущественных ценностей, принадлежавших наследодателю, установление должников и условий погашения ими долгов и т.д.), действий распорядительного характера (неотложная продажа скоропортящейся сельскохозяйственной продукции, передача отдельных объектов в пользование или на хранение третьим лицам и др.).
Управление наследственным имуществом по своему назначению, характеру и способам существенно отличается от институтов оперативного управления имуществом, доверительного управления имуществом, управлению делами и деятельностью юридических лиц и др., но сближается с ними комплексным характером и целенаправленностью действий. Управление наследственным имуществом может быть уподоблено действиям, совершаемым собственником в своих интересах в целях ведения нормального хозяйства.
Фактические действия наследника, свидетельствующие о вступлении во владение и управление наследственным имуществом, не могут быть совершены по отношению к некоторым видам имущества, входящим в состав наследства. Очевидно, что такие действия не могут относиться к правам на бездокументарные ценные бумаги (акции и др.), на долю в складочном (уставном) капитале хозяйственных товариществ и обществ, на пай в имуществе производственного или потребительского кооператива и др.
Таким образом, действия по владению наследственным имуществом, как правило, подобны осуществлению вещных полномочий, действия по управлению наследственным имуществом - распорядительным действиям собственника, а также иного правообладателя в обязательственных и иных отношениях.
Другая группа действий наследника, свидетельствующих о фактическом принятии им наследства, связана с мерами по сохранению наследственного имущества, защите его от посягательств или притязаний третьих лиц.
Меры по сохранению имущества и защите его необходимы для предупреждения утраты, порчи, повреждения имущества от вредоносных естественных причин, пожаров, расхищения, самоуправных действий третьих лиц, необоснованного изъятия в связи с притязаниями третьих лиц и других опасностей природного и социального характера. Меры по охране имущества, которые в соответствии с законом обязан принять нотариус или исполнитель завещания (ст. 1171 и 1172 ГК), не препятствуют наследникам самостоятельно принимать меры, соответствующие особенностям наследственного имущества, взаимоотношениям между наследниками или вызванные другими конкретными обстоятельствами.
К мерам, предусмотренным в п. 2 ст. 1153 ГК, можно отнести подачу наследником в судебные и другие юрисдикционные органы соответствующего заявления о смерти наследодателя как участника процесса в связи с предъявленными к наследодателю при его жизни исками и притязаниями, что позволит приостановить производство по делу и предупредить необоснованное изъятие наследственного имущества и т.д.
Фактическое принятие наследства подтверждается действиями наследника, который произвел за свой счет расходы на содержание наследственного имущества.
Расходы на содержание имущества являются, как правило, текущими, периодическими и относятся к необходимым затратам на оплату услуг по электро-, газо-, водоснабжению, оказание иных коммунально-бытовых услуг, оплату работ по устранению неисправностей инженерных систем квартир, домов, дач, на оплату необходимых ветеринарных услуг, оказанных домашним животным, и др. Производство расходов на содержание имущества за свой счет свидетельствует об отношении наследника к наследственному имуществу как собственному.
Фактическое принятие наследства подтверждается действиями наследника, который произвел за свой счет оплату долгов наследодателя или получил от третьих лиц причитавшиеся наследодателю денежные средства.
Наследник, который получает причитавшиеся наследодателю денежные средства от арендаторов (нанимателей) имущества, входящего в состав наследства, от заказчиков за работу и услуги, выполненные и оказанные наследодателем при жизни, от покупателей проданного при жизни наследодателя имущества и др., действует как хозяин наследственного имущества. Равным образом проявляет свое хозяйское отношение к наследству наследник, который за счет своих собственных средств погашает задолженность наследодателя по налогам, страховым платежам, погашает денежный заемный и другие долги наследодателя.
Наследник обязан доказать факт принятия наследства неформальными способами, если он требует выдать свидетельство о праве на наследство или если возник спор о наследстве. Такими доказательствами могут служить: справка жилищно-эксплуатационной организации, правления товарищества собственников жилья, жилищного кооператива по месту открытия наследства о проживании наследника совместно с наследодателем, документы об оплате налогов, жилищно-коммунальных услуг и др. В Методических рекомендациях по оформлению наследственных прав, утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты 27-28.02.2006 (протокол N 02/07)*(22), указан примерный перечень документов, которые могут быть представлены нотариусу в подтверждение фактического принятия наследства. При отсутствии необходимых доказательств фактического принятия наследства такой факт может быть установлен судом в порядке особого производства по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии со ст. 264-268 ГПК.
6. Действия наследника, свидетельствующие о фактическом принятии наследства, создают законную презумпцию принятия им наследства.
Правилами п. 2 ст. 1153 ГК установлено, что наследник, совершивший действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства, признается принявшим наследство, пока не доказано иное. В соответствии с этим должен быть сделан вывод о том, что законом установлена презумпция принятия наследства наследником, совершавшим предусмотренные законом действия.
Презумпция принятия наследства, установленная законом в отношении наследника, совершившего действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства, не нарушает основного принципа приобретения наследства - свободы и добровольности принятия наследства.
Презумпция может быть оспорена как самим наследником, так и другими заинтересованными лицами.
Если объективный характер действий наследника не соответствовал его внутреннему намерению и наследник совершал эти действия не в своих интересах и не в целях принятия наследства для себя, он не лишается права свободного выбора между принятием наследства и отречением от него. Наследник вправе отказаться от наследства.
Доказательства отказа от наследства являются простыми: соответствующее заявление об отказе от наследства либо судебное решение, принимаемое по заявлению отказавшегося наследника (ст. 1157 ГК).
Установленная законом презумпция принятия наследства является гарантией не только свободы наследника относительно приобретения наследства, но также защиты прав наследника, принявшего наследство неформальным путем. Этот подход особенно необходим в случаях, если презумпция оспаривается после смерти наследника, принявшего наследство путем фактических действий и умершего после истечения сроков для принятия наследства без оформления своих прав на наследство. Упрощенный подход к ситуациям, складывающимся при оспаривании третьими лицами презумпции принятия наследства, грозит опасностью нарушения имущественных прав как наследника, так и правопреемников такого наследника, который сам, при своей жизни не опровергал презумпции принятия им наследства.

Статья 1154. Срок принятия наследства
1. Срок для принятия наследства предусмотрен законом в целях обеспечения общих и частных интересов.
Он необходим для ограничения во времени неопределенности правового статуса наследства в гражданском обороте. Новые субъекты прав и обязанностей принимают на себя ответственность за функционирование всех имущественных объектов, входивших в состав наследства, за удовлетворение требований кредиторов наследодателя, отказополучателей и др. Срок принятия наследства служит целям установления состава, стоимости и места нахождения наследства, розыска и явки наследников, принятия ими решения о принятии наследства или отказе от него. Этот срок необходим также для того, чтобы решение вопросов наследования не оказалось непосредственно совмещенным с событиями эмоционально-чувственного напряжения, вызванного смертью наследодателя.
2. В п. 1 ст. 1154 ГК предусмотрены общие и специальные сроки принятия наследства, различающиеся по основаниям призвания наследников к наследству, продолжительности срока и моменту, с которым связано начало их течения.
Общий срок принятия наследства установлен продолжительностью в 6 месяцев. Течение общего срока начинается со дня открытия наследства. Общий срок принятия наследства установлен для наследников, права наследования у которых возникают со времени открытия наследства и которые в силу этого призываются к наследованию со дня открытия наследства.
В случае, если днем открытия наследства является день вступления в законную силу решения суда об объявлении гражданина умершим (ст. 1114 ГК), течение срока для принятия наследства в этом случае начинается со дня вступления в силу решения суда об объявлении гражданина умершим.
Общий срок для принятия наследства применяется во всех случаях, за исключением тех, для которых установлены специальные сроки принятия наследства.
К наследникам, в отношении которых действует общий срок принятия наследства, в частности, относятся:
- лица, назначенные наследниками в завещании, а также лица, подназначенные наследниками по завещанию;
- лица, являющиеся наследниками по закону первой очереди, призванные при отсутствии завещания, признании его недействительным, при отсутствии наследников по завещанию;
- лица, являющиеся наследниками по закону каждой последующей очереди, если все наследники предшествующей очереди отсутствуют, либо все они лишены наследства, либо никто из них не имеет права наследовать (п. 1 ст. 1117 ГК).
3. Специальным сроком принятия наследства является срок, установленный для принятия наследства, оставленного гражданином, который пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая (п. 3 ст. 45 ГК).
Данный срок общей продолжительностью 6 месяцев приобрел специальный характер ввиду особенностей его исчисления. Началом его течения является день вступления в законную силу решения суда об объявлении гражданина умершим, но не день открытия наследства, совпадающий с днем предполагаемой гибели наследодателя (ст. 1114 ГК).
На день открытия наследства устанавливается круг призываемых наследников, состав наследства, другие существенные для наследования обстоятельства. Однако начало течения срока для принятия наследства призванными наследниками приходится на день вступления в законную силу решения суда об объявлении гражданина умершим.
4. Специальным сроком принятия наследства является срок, установленный для лиц, право наследования которых возникает в случаях, если призванные наследники отказались от наследства либо они отстранены от наследования в силу их недостойности (п. 2 ст. 1154 ГК).
В случаях, если наследник по завещанию или по закону, призванный к наследованию, отказался от наследства или отстранен от наследования по основаниям недостойности, предусмотренным ст. 1117 ГК, право наследования возникает у других лиц, которыми, в смысле ст. 1154 ГК, являются, в частности, при наследовании по завещанию - лица, подназначенные основному наследнику (ст. 1121 ГК); при наследовании по закону - лица, относящиеся к наследникам последующей очереди, если все наследники предшествующей очереди отказались от наследства или все они отстранены от наследования как недостойные (ст. 1141 ГК); при наследовании по завещанию или по закону - лица из числа наследников по завещанию или по закону, в пользу которых заявлен отказ от наследства (ст. 1158 ГК).
Специальный срок для принятия наследства лицами, у которых возникло право на наследство вследствие отказа наследников от наследства или отстранения недостойных наследников, установлен продолжительностью в 6 месяцев. Начало течения срока принятия наследства такими лицами исчисляется со дня возникновения у них права наследования.
Днем возникновения права указанных лиц на наследование следует признавать:
- дату удостоверения нотариусом отказа от наследства (ст. 1159 ГК) для случаев наследования ввиду отказа призванных наследников от наследства;
- день вступления в законную силу решения суда в случае отстранения наследников по закону от наследования по основаниям недостойности (п. 2 ст. 1117 ГК).
5. Специальным сроком принятия наследства является срок, установленный для лиц, право наследования которых возникает лишь в случаях, если другие наследники не приняли наследства (п. 3 ст. 1154 ГК).
Продолжительность этого срока составляет 3 месяца. Началом его течения признается день окончания общего срока принятия наследства, исчисляемого с момента открытия наследства. Если наследство открылось в день предполагаемой гибели наследодателя, началом течения этого специального срока признается последний день срока, исчисляемого со дня вступления в законную силу решения суда об объявлении наследодателя умершим.
Непринятием наследства является фактическое положение, при котором наследник, призванный к наследованию, никаким образом не проявил своего отношения к приобретению наследства в течение установленного для этого срока: не подал заявления о принятии наследства или заявления о выдаче свидетельства о праве на наследство, не совершил фактических действий, свидетельствующих о принятии наследства, не сделал соответствующего заявления об отказе от наследства.
Непринятие наследства отличается от отказа от наследства. Первое является юридическим фактом в форме бездействия, при котором не обнаруживается воля лица, призванного к наследованию. Второй представляет собой действие, совершаемое формальным способом и явно свидетельствующее о непринятии наследства.
Фактическое непринятие наследником наследства создает разные правовые последствия в зависимости от того, является ли оно основанием для призвания к наследованию других лиц только вследствие непринятия наследником наследства.
У лица может возникнуть право наследования исключительно вследствие непринятия наследства наследником, в частности, если:
- завещатель подназначил наследника на случай непринятия наследства основным назначенным наследником, включая непринятие наследства в связи со смертью наследника после открытия наследства и до истечения срока для принятия наследства;
- все наследники по закону предшествующей очереди не приняли наследства, в связи с чем к наследованию призываются наследники по закону последующей очереди;
- наследник, призванный к наследованию по закону или по завещанию, умер после открытия наследства, не успев его принять в установленный срок.
Поскольку эти лица призываются к наследованию только вследствие непринятия наследства другими наследниками, для них установлен 3-месячный срок для принятия наследства, исчисляемый со дня окончания срока, указанного в п. 1 ст. 1154 ГК.

Статья 1155. Принятие наследства по истечении установленного срока
1. Институт принятия наследства после истечения установленного срока предназначен для осуществления права на наследство наследником, у которого возникло право на наследование, но это право не было реализовано в установленном порядке ввиду пропуска наследником срока для принятия наследства по причинам, указанным в п. 1 ст. 1155 ГК.
Наследник, призванный к наследованию, обладает правомочиями принятия наследства или отказа от него. Наследник, который не реализовал ни той, ни другой возможности в установленный срок, остается наследником, который не принял наследство. Непринятие наследства создает предположение об отказе наследника от наследства. Закон разрешает наследнику при определенных условиях опровергнуть такую презумпцию и приобрести наследство в силу возникшего у него права наследования. Для этой цели установлен институт принятия наследства после истечения установленного срока.
2. Для осуществления права на принятие наследства наследником, пропустившим срок, установленный для принятия наследства (далее - опоздавший наследник), законом предусмотрено два порядка: судебный (п. 1 ст. 1155 ГК) и внесудебный, согласительный (п. 2 ст. 1155 ГК).
В соответствии с п. 1 ст. 1155 ГК по заявлению опоздавшего наследника суд может восстановить этот срок и признать его принявшим наследство. Заявление такого наследника рассматривается судом в порядке искового производства.
Институт принятия наследства по истечении установленного срока существенно обновлен в ГК с учетом опыта рассмотрения в судах дел о продлении срока для принятия наследства в порядке ст. 547 ГК РСФСР. Главной отличительной чертой нового института является положение о том, что пропущенный срок подлежит восстановлению, но не продлению, и это соответствует сущности требований опоздавшего наследника. В случае принятия решения о восстановлении срока суд обязан в этом же решении признать истца наследником, принявшим наследство, и присудить ему наследственную долю в имуществе наследодателя.
3. Основанием восстановления в судебном порядке срока, установленного для принятия наследства, закон признает обстоятельства, свидетельствующие об уважительности причин пропуска срока принятия наследства.
В числе указанных обстоятельств уважительного характера могут быть такие, которые воспрепятствовали возникновению у наследника намерения принять наследство, и такие, которые создали невозможность своевременного осуществления наследником имеющегося у него намерения принять наследство.
При обстоятельствах первого рода наследник не знал и не должен был знать об открытии наследства. Следует подчеркнуть, что в законе использована формула "не знал и не должен был знать", а не формула "не знал и не мог знать". Первая формула охватывает существенно более ограниченный круг обстоятельств по сравнению со второй. В случаях, если наследник не знал, но должен был знать об открытии наследства, срок для принятия наследства не может быть восстановлен.
Наследник, которому известно о смерти наследодателя, должен знать об открытии наследства, так как событие смерти является основанием открытия наследства. Однако не во всех случаях наследник, который знает о смерти определенного лица, должен знать об открытии наследства. Так, в частности, малолетние или признанные недееспособными наследники фактически могут знать о смерти определенного лица, однако они не способны понять юридических последствий смерти в виде открытия наследства и не властны изменить бездеятельное или недобросовестное поведение их законных представителей в связи с открывшимся наследством.
К числу наследников, которые не знали и не должны были знать об открытии наследства, безусловно, следует отнести еще не рожденного наследника. Рождение такого наследника может произойти и по истечении установленного срока для принятия наследства.
В положении лиц, которые не знали и не должны были знать об открывшемся наследстве, могут оказаться наследники отдаленной степени родства, проживавшие отдельно от наследодателя, не знавшие о нем от других родственников и не имевшие с ним никаких личных связей.
Наследники, оказавшиеся лишенными свободы (обвиняемыми, находящимися под арестом в период следствия, или осужденными к лишению свободы), обладают правом на почтовую переписку и телефонную связь в соответствии с ФЗ от 15.07.1995 N 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" (в ред. от 29.12.2010)*(23) и Уголовно-исполнительным кодексом Российской Федерации от 08.01.1997 N 1-ФЗ (в ред. от 28.12.2010)*(24). Однако осуществление этого права открывает весьма ограниченные возможности для получения сведений о наследодателе. Поскольку никакие иные средства информированности об обстоятельствах жизни наследодателя недоступны наследнику, он не может считаться лицом, который, хотя и не знал об открытии наследства, но должен был знать об этом.
Иная ситуация складывается, если органы исполнения наказаний не сообщили супругу, родственникам о смерти обвиняемого или осужденного. Наследников такого наследодателя следует отнести к лицам, которые не знали и не должны были знать об открытии наследства.
Обстоятельства второго рода, создавшие существенные затруднения для своевременного принятия наследства, отнесены законом к другим уважительным причинам. Они достаточно известны: тяжелая болезнь наследника, пребывание его в беспомощном состоянии, неграмотность, длительная командировка с условиями, ограничивающими возможности совершения юридических актов, и др.
Оценка обстоятельств с точки зрения признания их уважительными причинами пропуска срока осуществляется судом. С учетом выяснения всех обстоятельств дела суд решает вопрос о том, действительно ли причины, на которые ссылается опоздавший наследник, создали физическую или юридическую невозможность совершения им актов принятия наследства и, следовательно, являются уважительными.
4. Право наследника на восстановление срока принятия наследства через суд ограничено во времени в интересах других наследников, принявших наследство, и в целях обеспечения устойчивости гражданского оборота.
Предусмотрено, что суд может восстановить пропущенный срок принятия наследства при условии, если опоздавший наследник обратился в суд в течение 6 месяцев после того, как причины пропуска этого срока отпали (п. 1 ст. 1155 ГК). Установленный 6-месячный срок исчисляется с момента, когда перестали действовать обстоятельства, препятствовавшие своевременному принятию наследства. Указанный момент устанавливается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела в зависимости от характера причин пропуска срока. Это может быть день, в который наследник получил сведения об открытии наследства, или день возвращения после длительного отсутствия и др.
Срок, предоставленный наследнику для обращения в суд, является одновременно периодом времени для осуществления права на наследование после истечения установленных сроков принятия наследства. Если наследник в течение данного срока не воспользовался правом обратиться в суд за восстановлением права на наследование, то такой срок не подлежит восстановлению. Истечение именно этого срока погашает право на наследство наследника, пропустившего установленный срок принятия наследства по уважительным причинам.
5. Восстановление судом срока для принятия наследства создает определенные законом имущественные последствия: вынося решение о признании наследника принявшим наследство, суд обязан в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1155 ГК заново определить доли всех наследников в наследственном имуществе, включая наследника, признанного принявшим наследство.
Если признание опоздавшего наследника принявшим наследство приводит к отпадению основания наследования имущества всеми другими наследниками, принявшими наследство, суд определяет признанного наследника единственным правопреемником наследодателя.
Вынося решение о признании наследника принявшим наследство, суд в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1155 ГК обязан также признать недействительными ранее выданные свидетельства о праве на наследство.
Выдача новых нотариальных свидетельств о праве на наследство взамен признанных недействительными не должна производиться, поскольку права, установленные и признанные судебным решением, не нуждаются в нотариальном подтверждении. Спор о наследстве разрешен: суд восстановил опоздавшему наследнику срок для принятия наследства, признал его принявшим наследство и определил причитающиеся ему и другим наследникам (если таковые имеются) доли в наследстве.
Если решением суда установлены новые доли наследников в наследственном недвижимом имуществе, то это решение является непосредственным основанием для внесения соответствующих изменений в записи о государственной регистрации прав на недвижимое имущество в соответствии со ст. 17, 28 Закона о регистрации прав на недвижимость.
6. Право на наследство опоздавшего наследника может быть добровольно признано наследниками, принявшими наследство, независимо от причин и продолжительности просрочки принятия наследства (так называемый согласительный порядок принятия наследства по истечении срока).
Опоздавший наследник обращается не в суд, а ко всем другим принявшим наследство наследникам с просьбой признать его принявшим наследство. Принявшие наследство наследники все сообща или каждый из них в отдельности добровольно дают согласие на признание опоздавшего наследника принявшим наследство.
Законом предусматривается обязательная письменная форма данного каждым наследником согласия. Достоверность письменного согласия каждого наследника подтверждается либо тем, что оно дается в присутствии нотариуса, удостоверяющего факт дачи согласия, либо засвидетельствованием подписи давшего согласия наследника на выдаваемом документе. Подпись наследника, давшего согласие на принятие наследства опоздавшим наследником, должна быть официально удостоверена лицами, указанными в абз. 2 п. 1 ст. 1153 ГК.
При соблюдении всех указанных в законе условий согласительный порядок обеспечивает юридически полноценное признание опоздавшего наследника принявшим наследство.
7. При согласительном порядке имущественные последствия признания наследника, пропустившего срок принятия наследства, принявшим наследство заключаются в установлении новых наследственных долей всех наследников, принявших наследство, определении права восстановленного наследника на получение причитающегося наследства и изменении записей о государственной регистрации прав на недвижимое имущество.
Если наследники, принявшие наследство, дали согласие на восстановление прав опоздавшего наследника, такое согласие является основанием аннулирования нотариусом или другим уполномоченным должностным лицом ранее выданного свидетельства о праве на наследство и основанием выдачи нового свидетельства (абз. 1 п. 2 ст. 1155 ГК). Вынесение судебного решения о признании выданных свидетельств недействительными в этом случае не требуется. Отказ нотариуса или другого уполномоченного лица совершить указанные нотариальные действия может быть обжалован в суд в порядке особого производства по жалобам на нотариальные действия или на отказ в их совершении (ст. 310, 312 ГПК).
В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1155 ГК постановление нотариуса об аннулировании ранее выданного свидетельства о праве на наследство и вновь выданное свидетельство о праве на наследство являются основанием внесения соответствующих изменений в запись о государственной регистрации недвижимого имущества.
8. Наследник, признанный принявшим наследство после истечения установленного срока, имеет право на получение причитающейся ему доли в наследстве в соответствии с п. 3 ст. 1155 ГК.
При согласительном порядке вопросы передачи опоздавшему наследнику причитающегося ему наследственного имущества в натуре или компенсации его доли в наследстве решаются на основании письменного соглашения об этом всех наследников, в том числе наследника, включенного в число принявших наследство.
Принимая соглашение о передаче наследнику имущества в счет причитающейся ему наследственной доли, наследники вправе отступить от правил ст. 1104, 1105, 1107, 1108 ГК, не нарушая при этом интересов несовершеннолетних, недееспособных и ограниченно дееспособных наследников, а также воли наследодателя, выраженной в завещании, если последнее являлось основанием наследования (ст. 1167 ГК).
При решении в судебном порядке вопросов передачи опоздавшему наследнику имущества в соответствии с причитающейся ему долей в наследстве суд применяет правила ст. 1104, 1105, 1107, 1108 ГК, регулирующие обязательства по возврату имущества, составляющего неосновательное обогащение. Восстановленный наследник вправе получить причитающееся ему наследственное имущество в натуре (ст. 1104 ГК), а в случае невозможности возврата имущества в натуре ему должна быть возмещена действительная стоимость этого имущества (ст. 1105 ГК). Кроме того, наследник имеет право на возмещение неполученных доходов от наследственного имущества, но при этом сам обязан возместить необходимые затраты на содержание и сохранение возвращенного ему наследственного имущества (ст. 1107, 1108 ГК). Наследники вправе представить в суд письменное соглашение, достигнутое совместно с опоздавшим наследником по вопросам о передаче ему имущества в натуре или выплате компенсации в счет его доли в наследстве. В этом случае суд обязан решить вопросы о присуждении наследственного имущества опоздавшему наследнику в соответствии с указанным письменным соглашением наследников.
9. О некоторых аспектах перехода к Российской Федерации выморочного имущества, связанных с пропуском наследниками срока принятия наследства, см. коммент. к ст. 1151.

Статья 1156. Переход права на принятие наследства (наследственная трансмиссия)
1. Наследственная трансмиссия представляет собой переход права на принятие наследства, что заключено в названии ст. 1156 ГК. Отличительной особенностью этого института является обособление отношений наследования, складывающихся в связи со смертью наследника, призванного к правопреемству в открывшемся наследстве, от иных отношений наследования, возникших в связи со смертью самого этого наследника, оказавшегося в положении наследодателя по отношению к своему имуществу.
Сущность отношений, названных наследственной трансмиссией, заключается в том, что право лица принять или отречься от наследства переносится (transmittitur) на его наследников. Отношения наследственной трансмиссии характеризуются следующими особенностями:
1) наследник, призванный к наследованию и обладающий правомочиями принять наследство или отказаться от наследства, умер после открытия наследства, к которому призван, не успев принять его;
2) право на наследование, которое принадлежало умершему наследнику, передается его наследникам в объеме и содержании правомочий принять наследство или отказаться от наследства, к которому был призван умерший наследник.
В указанных отношениях наследник, призванный к наследованию и умерший после открытия наследства, называется трансмиттентом, а лица, на которых переносится право наследования умершего наследника и которые осуществляют это право вместо умершего наследника, - трансмиссарами.
2. Порядок наследственной трансмиссии определяет особые условия его применения.
Первое. Наследственная трансмиссия возникает, если к открывшемуся наследству есть наследник, у которого возникло право наследования. Трансмиттентом признается лишь наследник, призванный к наследованию. По основанию наследования это может быть наследник по завещанию или наследник по закону.
Второе. Наследственная трансмиссия возникает, если трансмиттент умер после открытия наследства, не успев его принять в установленный для принятия наследства срок. Смерть наследника, уже призванного к наследованию, требует решения вопроса о судьбе принадлежавшего ему права на наследование.
Третье. Наследственная трансмиссия обеспечивает призвание к наследованию взамен умершего наследника (трансмиттента) его наследников для осуществления ими прав умершего наследника на наследство, к которому он призывался.
Трансмиссарами признаются: а) наследники трансмиттента по закону, если наследование имущества трансмиттента осуществляется по закону; б) наследники трансмиттента по завещанию, если все наследственное имущество трансмиттента было завещано; в) наследники трансмиттента по закону и по завещанию, если наследование имущества трансмиттента осуществляется одновременно по двум основаниям: в части имущества - по закону, в части имущества - по завещанию.
Однако завещатель вправе сделать распоряжение о подназначении другого наследника на случай, если основной назначенный наследник по завещанию или наследник завещателя по закону умрет после открытия наследства, не успев его принять (ст. 1121 ГК). В таком случае завещательное распоряжение о подназначении другого наследника исключает применение правил о наследственной трансмиссии.
Четвертое. Исходя из принципа свободы приобретения наследства трансмиссар может осуществить право трансмиттента путем принятия наследства, отказа от наследства, совершения направленного отказа, непринятия наследства.
Пятое. Наследники трансмиттента имеют право приобрести лишь ту часть открывшегося наследства, которую приобрел бы умерший наследник. Однако если доля в наследстве, причитавшаяся трансмиттенту, переходит к его наследникам по закону, она делится между ними поровну. Если же эта доля переходит к наследникам трансмиттента по завещанию, она распределяется между ними в соответствии с правилами ст. 1122 ГК.
Шестое. Если трансмиттент был призван к наследованию обязательной доли, право наследования этой доли не может перейти к трансмиссарам (п. 3 ст. 1156 ГК). Указанное ограничение трансмиссии предопределено обеспечительным назначением обязательной доли в наследстве, предоставляемой независимо от завещания, и специфическим субъектом права на обязательную долю.
3. Особенности наследования в порядке наследственной трансмиссии вытекают из того принципиального положения, что право на принятие наследства в порядке наследственной трансмиссии не входит в состав наследства, открывшегося после умершего наследника (трансмиттента). На основании этого положения, содержащегося в п. 1 ст. 1156 ГК, можно сделать определенные выводы.
Правопреемство в наследстве, открывшемся после смерти трансмиттента, осуществляется независимо от правопреемства в наследстве, к которому был призван трансмиттент. Трансмиссары - это прямые наследники прав и обязанностей в том открывшемся наследстве, к которому был призван трансмиттент.
Отношения правопреемства, возникшие в связи с открытием наследства после самого трансмиттента, являются иными, отдельными. В этом наследстве наследодателем признается лицо, которое в отношениях наследственной трансмиссии являлось трансмиттентом, объектом указанного наследственного правопреемства является лишь имущество, принадлежавшее трансмиттенту.
Действия лиц в качестве трансмиссаров и действия этих же лиц в качестве наследников в наследстве, открывшемся после смерти трансмиттента, не совмещаются, они имеют разную направленность и создают различные правовые последствия. Так, отказ трансмиссара от осуществления прав трансмиттента не означает автоматически отказа этого же лица от участия в наследстве, открывшемся после смерти трансмиттента. Равным образом это относится к актам принятия наследства.
Такой же подход должен соблюдаться при решении вопроса об ответственности по долгам наследства. На долю в наследстве, причитавшуюся трансмиттенту и принятую трансмиссарами, не могут быть обращены взыскания по требованиям кредиторов о погашении долгов в наследстве, оставленном трансмиттентом.
Право на принятие наследства, принадлежавшее трансмиттенту, может быть осуществлено трансмиссарами на общих условиях, включая сроки принятия наследства (п. 2 ст. 1156 ГК). Следовательно, надлежит соблюдать правила, установленные ст. 1117, 1152-1155, 1157-1159 ГК и др. Однако к моменту смерти трансмиттента срок принятия наследства мог оказаться почти исчерпанным, в связи с чем предусмотрено правило об удлинении срока для принятия наследства трансмиссарами. Если оставшаяся после смерти наследника (трансмиттента) часть срока, установленного для принятия наследства, составляет менее 3 месяцев, она удлиняется до 3 месяцев (абз. 2 п. 2 ст. 1156 ГК).
Наследники умершего наследника (трансмиссары) вправе принять наследство по истечении срока, установленного для принятия наследства, включая дополнительную его продолжительность. В случае пропуска срока используется исключительно судебный порядок признания трансмиссаров принявшими наследство. Указанный порядок подчиняется соответствующим правилам ст. 1155 ГК. Применение согласительного порядка в данном случае законом не предусмотрено.
Если право на принятие наследства, перешедшее в порядке наследственной трансмиссии, не было осуществлено трансмиссарами, оно переходит в соответствии с законом к другим наследникам, к которым принадлежал трансмиттент.
4. Наследственная трансмиссия занимает самостоятельное место в системе приобретения наследства и не совмещается с принятием наследства по праву представления, по праву подназначения наследника и в порядке приращения наследственных долей.
4.1. Отличия института наследственной трансмиссии от института наследования по праву представления (ст. 1146 ГК) заключаются в следующем.
Применение первого института обусловлено тем, что наследник был призван к наследованию, но он не успел принять наследство ввиду смерти до истечения установленного срока. Применение второго - тем, что наследник не был призван к наследованию по причине его смерти до открытия наследства.
Первый институт обеспечивает участие в открывшемся наследстве всем наследникам трансмиттента, второй - лишь потомкам умершего наследника, относящимся к определенной линии и степени родства (например внукам, племянникам).
Порядок наследования в силу трансмиссии действует независимо от оснований наследования, порядок наследования по праву представления - исключительно в рамках наследования по закону.
4.2. Наследование в порядке трансмиссии существенно отличается от наследования при подназначении наследника по завещанию (ст. 1121 ГК). Основанием наследственной трансмиссии является факт смерти наследника в период между открытием наследства и истечением срока для его принятия, а также факт непринятия им наследства. Подназначение наследника может быть предусмотрено завещателем для разных случаев отпадения основного назначенного наследника, в том числе для случая смерти назначенного наследника после открытия наследства, но до принятия им наследства в установленный срок.
Право наследования в порядке трансмиссии определяется исключительно законом, право наследования в порядке подназначения основано лишь на завещании.
4.3. Институт наследственной трансмиссии и институт приращения наследственных долей (ст. 1161 ГК) едины в том, что определяют правовую судьбу доли отпавшего наследника в наследстве, но различаются по своей сущности, назначению и основаниям применения.
Сущность наследственной трансмиссии заключается в переходе права наследования, принадлежавшего определенному наследнику, к другим лицам в порядке, предусмотренном законом. Сущность приращения наследственных долей заключается не в переходе права наследования, принадлежавшего отпавшему наследнику, к другим наследникам, принявшим наследство, так как это право прекращается, а в том, что все наследственное имущество, включая долю отпавшего наследника, распределяется между принявшими наследство наследниками.
Правила наследственной трансмиссии применяются лишь в случае непринятия наследства в установленный срок по причине смерти наследника. Правила о приращении наследственных долей определяют правовые последствия для случаев, если наследник отпадает от наследования по разным основаниям, одним из которых может быть непринятие наследства в установленные сроки.
Институт наследственной трансмиссии формирует обособленную ветвь призвания к наследству из круга лиц, относящихся к наследникам умершего наследника, но не из числа прямых наследников наследодателя. Институт приращения наследственных долей не изменяет круга призванных к наследству лиц, доли в наследстве которых возрастают за счет распределения между ними доли отпавшего наследника ("прирастания" последней к доле каждого из числа принявших наследство наследников). Если наследство, к которому был призван трансмиттент, не будет принято трансмиссарами, - лишь тогда по отношению к доле умершего наследника (трансмиттента) возможно применение правил о приращении наследственных долей.

Статья 1157. Право отказа от наследства
1. Отказ от наследства - одно из правомочий по осуществлению права наследования.
Отказ от наследства прекращает правовое состояние лица в качестве наследника. Он влечет устранение наследника от преемства прав и обязанностей наследодателя, отчуждает его от наследственного имущества, исключает наследника из числа правопреемников умершего.
2. Отказ от наследства - это односторонняя сделка наследника, выражающая автономную и свободную волю наследника не принимать на себя права и обязанности, составляющие наследство.
Отказ от наследства - сделка, относящаяся ко всему наследству в целом, поэтому прямо установлено, что отказ от части причитающегося наследнику наследства не допускается (п. 3 ст. 1158 ГК), как не допускается отказ от наследства с оговорками или под условием (п. 2 ст. 1158 ГК). Однако наследнику предоставлено право отказаться от принятия части наследства при тех же условиях, при каких разрешается принятие части наследства, если наследнику причитается наследство по различным основаниям одновременно (п. 2 ст. 1152 ГК).
Совершение действий, выражающих отказ наследника от наследства, должно отвечать требованиям, предъявляемым к действительности сделок. Никто не вправе создавать препятствия для свободного, беспрепятственного выражения наследником собственного усмотрения, основанного на осознании своих интересов.
При решении вопроса о недействительности отказа от наследства применимы общие основания недействительности сделок. Так, например, если наследник отказался от обязательной доли в пользу других лиц, такая сделка может быть признана ничтожной в силу нарушения правил ст. 1158 ГК, запрещающих в отдельных случаях подобный отказ.
В целях охраны законных интересов несовершеннолетних, недееспособных и ограниченно дееспособных граждан отказ от наследства допускается с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 4 ст. 1157 ГК).
Закон не требует обоснования отказа наследника от наследства, поэтому, например, неполное знание наследника о составе наследства, если только он не был введен кем-то в заблуждение намеренно, не дает повода для признания недействительным заявленного наследником отказа от наследства.
Отказ от наследства следует отличать от фактического непринятия наследства. Фактическое непринятие наследником наследства прямо не подтверждает ни отказа от наследства, ни принятия наследства. Отказ от наследства явно и несомненно выражает волю наследника не вступать в наследство. Заявленный отказ от наследства может быть опровергнут, однако в случаях, если будет признан недействительной сделкой по основаниям и в порядке, предусмотренным правилами о недействительности сделок.
3. Право отказа от наследства принадлежит любым наследникам, независимо от того, по какому основанию или в каком порядке они призваны к наследованию. Исключение составляет Российская Федерация в случаях наследования выморочного имущества. При наследовании выморочного имущества не допускается отказ от наследства (п. 1 ст. 1157 ГК).
4. По содержанию различаются два вида отказа от наследства: отказ в пользу других лиц (так называемый направленный отказ) и безусловный отказ.
Направленный отказ от наследства предусмотрен ст. 1158 ГК и означает отречение от наследства в пользу других лиц. Безусловный отказ от наследства не содержит указаний о том, в чью пользу заявлен отказ. Такой отказ наследника исчерпывается самоустранением от наследования.
Важно отметить, что положения ст. 1157 ГК о принципах, сроках, последствиях отказа от наследства относятся к каждому виду отказа.
5. Срок отказа от наследства имеет такую же продолжительность, как и срок принятия наследства. В соответствии с п. 2 ст. 1157 ГК наследник вправе отказаться от наследства в течение сроков (общих и специальных), установленных для принятия наследства. Если указанный срок пропущен, он не может быть восстановлен в целях отказа от наследства. Иное противоречило бы сущности правопреемства и правовым последствиям непринятия наследства, в силу которого у других лиц возникает право наследования (п. 3 ст. 1154 ГК).
6. Отказ от наследства основан на определенных принципах, обусловленных понятием и содержанием права наследования.
Принцип неизменности и необратимости отказа от наследства означает, что заявленный отказ от наследства (безусловный или направленный) не может быть впоследствии ни изменен, ни отозван обратно (п. 3 ст. 1157 ГК). Вместе с тем диспозитивность гражданско-правового регулирования оправдывает введение нового правила, согласно которому наследнику разрешено отказаться от наследства, даже если оно уже было принято, однако лишь в течение срока, установленного для принятия наследства (п. 2 ст. 1157 ГК).
В соответствии с этим положением наследник, принявший наследство путем подачи заявления о принятии наследства или заявления о выдаче свидетельства о праве на наследство, вправе таким же способом отказаться от наследства до истечения установленного срока для принятия или отказа от наследства. Наследник, совершивший действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства, вправе отказаться в письменной форме от наследства в течение установленного срока. После истечения срока такой наследник может просить суд признать его отказавшимся от наследства (абз. 2 п. 2 ст. 1157 ГК). В этом случае суд может удовлетворить заявление наследника, если признает уважительными причины пропуска установленного срока для отказа от наследства.
Принцип недопустимости отказа от наследства с оговорками или под условием соответствует аналогичному принципу недопустимости принятия наследства под условием или с оговорками (п. 2 ст. 1152, п. 2 ст. 1158 ГК).
Запрещение совершать отказ от наследства под условием или с оговорками объясняется тем, что такого рода отказы от наследства создавали бы неопределенность в состоянии права наследования не только для лица, заявляющего об условиях и оговорках, но также для всех других наследников, а также для кредиторов наследодателя.
Принцип недопустимости частичного отказа от наследства в сочетании с правом альтернативного выбора оснований для отказа от причитающегося наследства (п. 3 ст. 1158 ГК) соответствует аналогичному принципу недопустимости частичного принятия наследства в сочетании с правом альтернативного выбора оснований принятия наследства (п. 2 ст. 1152 ГК).
Так, если наследник призван к наследованию как наследник по завещанию и одновременно как наследник, имеющий право на обязательную долю в наследстве, он вправе отказаться от наследства в части, касающейся его права на обязательную долю, либо, напротив, лишь в части, касающейся его права наследования по завещанию, либо отказаться от наследования в целом.
Если наследник принял часть наследства, причитающуюся ему по одному из оснований наследования, не сделав при этом соответствующего заявления об отказе от наследства, причитающегося ему по другим основаниям, судьба наследства, причитающегося наследнику по этим другим основаниям, будет определяться по правилам, установленным на случай непринятия наследства. Аналогичные последствия наступают и в случае, если наследник заявил об отказе от наследства, причитающегося ему по одному из оснований наследования, не сделав при этом соответствующего заявления о принятии наследства, причитающегося ему по другим основаниям.
Принцип отказа от наследства в пользу других лиц определяется условиями и пределами наследственного правопреемства, вытекающими из правил ст. 1158 ГК.

Статья 1158. Отказ от наследства в пользу других лиц и отказ от части наследства
1. Право наследника отказаться от наследства в пользу других лиц (называемое направленным отказом от наследства) - отдельное правомочие, входящее в состав права на наследование наряду с двумя другими правомочиями: принять наследство и отказаться от наследства без указания лиц, в пользу которых совершается отказ от наследства (называемое простым или безусловным отказом от наследства).
Направленный отказ от наследства существенным образом отличается от простого отказа от наследства.
Направленный отказ означает распоряжение правом на наследование путем передачи его другим лицам. В этом случае право на наследование бесповоротно прекращается у отказавшегося наследника, но возникает по воле последнего у других наследников. Наследники, в пользу которых совершен отказ от наследства, вправе осуществить любое из полномочий, составляющих содержание права на наследование. Безусловный отказ от наследства приводит к исключению отказавшегося наследника из числа правопреемников и влечет либо приращение наследственных долей принявших наследство лиц, либо возникновение права на наследование у других лиц в силу закона или по завещанию.
2. Круг лиц, в пользу которых может быть заявлен направленный отказ от наследства, исчерпывающе строго обозначен в п. 1 ст. 1158 ГК. Данное положение специально подтверждено правилом, запрещающим отказ в пользу других лиц, не относящихся к перечисленным (п. 2 ст. 1158 ГК).
Право направленного отказа принадлежит лишь наследнику, призванному к наследованию и ввиду этого обладающему правом на наследование имущества умершего. Посредством направленного отказа изменяется круг призванных к наследованию лиц и распределение участия в наследстве, а также порядок наследования по закону или по завещанию.
Особенность действия направленного отказа - возможность передачи права на наследование другим лицам, относящимся к числу наследников по завещанию или наследников любой очереди, не лишенных наследства. Это указание о субъектах, в чью пользу может быть совершен направленный отказ от наследства, является общим и поглощает специальное указание о возможности отказаться в пользу тех лиц, которые призваны к наследованию по праву представления или в порядке наследственной трансмиссии.
Исходя из смысла и текста правил, закрепленных в п. 1 ст. 1158 ГК, их понимания во взаимодействии, следует признать, что направленность отказа от наследства не ограничена кругом лишь призванных к наследству лиц. Отказ может быть совершен в пользу как призванных, так и не призванных к наследованию, но входящих в число наследников по завещанию или по закону, за некоторыми исключениями. Так, например, наследник по закону вправе отказаться от своей наследственной доли в пользу наследников любой другой очереди, хотя и не призываемой к наследованию при наличии наследников предыдущей очереди, либо в пользу наследника по завещанию, если наследование осуществляется одновременно и по закону, и по завещанию и если по смыслу завещания назначенный наследник устранен от участия в наследовании иного имущества завещателя и т.д.
Установленные правила о пределах направленного отказа от наследства не исключают возможности отказа от наследства в пользу подназначенного наследника при наличии основного назначенного наследника (института), даже если подназначенный наследник (субститут) не был призван к наследованию, но при соблюдении других условий направленного отказа от наследства.
Лица, наследующие по закону по праву представления, названы в числе лиц, в пользу которых может быть совершен направленный отказ от наследства. Однако они указаны как лица, которые призваны к наследованию. Вряд ли следует буквально толковать это положение в качестве ограничительного условия отказа от наследства в пользу именно наследников по праву представления (внуков, племянников и др.). Отказ должен быть признан правомерным, независимо от того, призваны ли они к наследованию*(25). Этот вывод соответствует общему положению о допустимости направленного отказа в пользу наследников, как призванных, так и не призванных к наследованию, а также сущности и предназначению направленного отказа. Такой отказ не нарушает принципиальной конструкции наследования, включающей круг возможных правопреемников, не нарушает прав сонаследников и не уменьшает размера их долей в наследстве, но при этом обеспечивает интересы распределения наследства в каждом частном случае наследования. Случаи же недопустимости совершения направленного отказа прямо указаны в законе.
Что же касается отказа от наследства в пользу лиц, которые наследуют в порядке наследственной трансмиссии, призвание этих лиц действительно является необходимым условием совершения отказа в их пользу. Однако это происходит не в силу установленного ограничения пределов направленного отказа, а лишь по той причине, что отсутствует иной способ определения круга трансмиссаров. Призвание последних совершается в рамках наследования имущества умершего наследника (трансмиттента). Они "вышли" из другого круга наследников, предопределенного открытием наследства после трансмиттента, а не после наследодателя. Самим своим появлением в составе наследников имущества наследодателя они обязаны призванием к наследству, открывшемуся в связи со смертью наследника (трансмиттента).
3. В ст. 1158 ГК исчерпывающим образом определен круг лиц, в пользу которых не может быть совершен направленный отказ от наследства.
Установленные ограничения вытекают из других специальных правил наследования и препятствуют их обходу посредством направленного отказа от наследства. Поэтому недопустим отказ в пользу наследников, лишенных права наследования по основаниям недостойности (ст. 1117 ГК), или в пользу посторонних лиц, не относящихся к наследникам по завещанию или по закону, или отказ, нарушающий волю завещателя.
В целях обеспечения свободы завещания в абз. 2 п. 1 ст. 1158 ГК предусмотрен перечень специальных ограничений. Направленный отказ недопустим, если все имущество завещано назначенным лицам либо лицо призвано к наследованию обязательной доли в наследстве. В этом случае наследник по завещанию или необходимый наследник вправе совершить лишь простой отказ от наследства. Если на случай отказа основного наследника от наследства ему подназначен в завещании субститут, основной наследник не вправе совершить направленный отказ, что было бы прямым нарушением воли наследодателя.
4. Принцип категорической недопустимости отказа от части причитающегося наследнику наследства (причитающейся наследнику доли в наследстве) смягчен правом отказа от части наследства на основе альтернативного выбора оснований наследования, что обусловлено универсальным характером наследования (п. 3 ст. 1158 ГК). Этот принцип в применении к отказу от наследства имеет такое же значение, как в применении к принятию наследства.

Статья 1159. Способы отказа от наследства
1. Предусмотренные законом способы отказа от наследства соответствуют юридическому значению этого действия наследника.
Отказ от наследства имеет правопрекращающее значение, он влечет устранение наследника от правопреемства в имуществе наследодателя и неполучение им вещей, иных ценностей, имущественных прав из наследства. Отказ от наследства необратим, поэтому сделка такого значения, совершаемая по воле лишь одного лица - наследника, нуждается в высокой степени достоверности и правовой защищенности. Исходя из этого, законодатель установил исключительно формальные способы отказа от наследства. Явно выраженная наследником воля, направленная на отказ от наследства, требует документального оформления и соблюдения правил ее обнародования перед нотариальным или иным уполномоченным органом.
Правила ст. 1159 ГК применяются к любому виду отказа наследника от наследства (простому и направленному).
2. Отказ от наследства совершается путем подачи наследником заявления об отказе от наследства нотариусу или должностному лицу, уполномоченному в соответствии с законом выдавать свидетельства о праве на наследство.
Заявление об отказе от наследства подается по месту открытия наследства (см. ст. 1115 ГК). Нотариус или уполномоченное должностное лицо (далее - нотариальный орган) вправе принять заявление наследника об отказе от наследства, если они в соответствии с Основами законодательства о нотариате наделены полномочиями на совершение нотариального действия в виде выдачи свидетельства о праве на наследство (см. коммент. к ст. 1153).
3. Заявление об отказе от наследства может быть передано нотариальному органу в форме и способами, предусмотренными законом в целях обеспечения достоверности выраженной в заявлении воли наследника.
Заявление наследника об отказе от наследства должно быть совершено в письменной форме и, по общему правилу, подано лично. Заявление подписывается в присутствии нотариуса или иного уполномоченного должностного лица (ст. 42-44, 62 Основ законодательства о нотариате).
Если заявление об отказе от наследства подается нотариальному органу не лично наследником, а иным способом - через посыльного (курьера) или пересылается по почте, подпись наследника на таком заявлении должна быть засвидетельствована согласно п. 2 ст. 1159 ГК нотариусом, должностным лицом, уполномоченным совершать нотариальные действия (круг таких должностных лиц указан в п. 7 ст. 1125 ГК), или лицом, уполномоченным удостоверять доверенности, приравниваемые к нотариально удостоверенным (круг таких лиц указан в п. 3 ст. 185 ГК).
4. Наряду с заявлением об отказе от наследства, исходящем непосредственно от самого наследника, закон признает возможным совершение отказа от наследства через представителя (п. 3 ст. 1159 ГК).
Для заявления отказа через представителя необходимо, чтобы в выданной доверенности было особо указано, что представитель наделен полномочием на отказ от наследства. Доверенность, выдаваемая в целях совершения отказа от наследства, как и любые другие доверенности, должна быть выполнена в соответствии с требованиями закона (ст. 185 ГК). Законный представитель наследника действует без доверенности, однако с соблюдением правил ст. 37 ГК. В целях охраны интересов несовершеннолетних, недееспособных и ограниченных в дееспособности наследников отказ от наследства от их имени не может быть совершен без предварительного разрешения органа опеки и попечительства.

Статья 1160. Право отказа от получения завещательного отказа
1. Положения ст. 1160 ГК определяются особенностями завещательного отказа (легата). В соответствии со ст. 1137 ГК завещательный отказ (легат) создает по воле завещателя обязательство, в силу которого наследник выступает обязанным лицом, а отказополучатель - кредитором, имеющим право требовать исполнения легата. Завещательный отказ устанавливается в пользу определенного отказополучателя или определенного подназначенного отказополучателя. Он предназначен исключительно для отказополучателя, поэтому обязательство, основанное на завещательном отказе, имеет строго личный характер, и отказополучатель не может распорядиться правом, предоставленным ему по легату. Вместе с тем отказополучатель не обязан воспользоваться отказанным в его пользу имущественным правом, он вправе не принимать завещательного отказа. Завещательный отказ исполняется за счет наследства, но не является видом наследственного правопреемства и не переводит отказополучателя в статус наследника.
2. Правила об отказе от получения завещательного отказа направлены на обеспечение, с одной стороны, свободы завещания, с другой стороны, свободы распоряжения субъективным правом со стороны правообладателя.
В соответствии с этим установлены следующие особенности осуществления права из легата.
Отказополучатель вправе отказаться от получения завещательного отказа (п. 1 ст. 1160 ГК). Однако отказ от предоставленного имущественного права должен быть простым. Не допускается отказ в пользу другого лица (направленный), отказ с оговорками или под условием. Иное означало бы нарушение воли завещателя и интересов наследника, участие которого в наследстве обременено отказом исключительно в пользу назначенного завещателем лица, но не всякого иного, хотя бы относящегося к числу наследников по завещанию или по закону.
Если отказополучатель оказался одновременно наследником по завещанию или по закону, его правомочие принять или не принять завещательный отказ, а также его правомочие принять или не принимать наследство имеют различные основания возникновения, различную юридическую природу и содержание, а потому являются отдельными, самостоятельными и независимыми правовыми возможностями. Хотя эти правомочия принадлежат одному лицу, имеющему одновременно статус наследника и статус отказополучателя, это не является основанием для распространения правовых последствий действий, совершенных лицом в качестве наследника, на отношения из легата и наоборот.
В соответствии с этим установлено, что в случае, если отказополучатель является одновременно наследником, его право отказа от получения легата не зависит от его права принять наследство или отказаться от него (п. 1 ст. 1160 ГК). Так, например, если отказополучатель, являющийся одновременно необходимым наследником, заявил об отказе от обязательной доли, это не означает, что он отказался тем самым и от требований, основанных на завещательном отказе. Если отказополучатель отказался от права на легат, он остается в статусе необходимого наследника и имеет право на обязательную долю в наследстве.

Статья 1161. Приращение наследственных долей
1. Приращение наследственных долей - способ распределения наследства, установленный на случай, если кто-то из призванных наследников не осуществил своего права и не приобрел причитающейся ему части наследства. Этот способ продиктован универсальным характером наследственного правопреемства, при котором наследство в целом не может быть оставлено без преемников.
Основное содержание отношений по приращению наследственных долей заключается в том, что часть наследства, которая причиталась бы призванному, но не участвующему в правопреемстве наследнику, переходит к наследникам, призванным к наследованию и принявшим наследство.
Правила о приращении наследственных долей определяют порядок перераспределения наследственного имущества с учетом той части наследства, которая в силу закона или завещания предназначалась лицу, призванному к наследованию, но оказалась свободной, не востребованной этим лицом. Правила о приращении наследственных долей касаются порядка распределения наследства, но не изменяют оснований наследования. Приращение наследственных долей - это порядок, предусмотренный исключительно законом и вступающий в действие, если иной порядок приобретения наследства не установлен завещательной волей наследодателя или не изменен волей наследников, призванных к наследованию.
По своей правовой сущности приращение представляет собой механизм пересчета наследственных долей в целом наследстве с учетом наследников, принявших наследство, и наследников, отпавших от наследования. Осуществление сонаследниками права на принятие наследства сопровождается приращением наследственных долей в случаях, если кто-либо из сонаследников не участвует в приобретении наследства. То, что называется приращением либо переходом доли отпавшего наследника, является правовым последствием принятия наследником наследства. Для активизации приращения наследственных долей не требуется согласия на это наследников, принявших наследство, и особого принятия части в наследстве, принадлежавшей отпавшему наследнику. Приращение наследственных долей отпавших наследников к долям принявших наследство наследников происходит непосредственно в силу наследования на началах универсального правопреемства.
Приращение наследственных долей происходит при наследовании как по завещанию, так и по закону.
2. Условия приращения наследственных долей предопределены обстоятельствами объективного и субъективного характера.
Первое условие - это наличие призванных к наследству наследников по закону или по завещанию либо одновременно по закону и по завещанию. При этом число таких сонаследников должно быть не менее двух: меньшее число одновременно призванных правопреемников устраняет необходимость применения правил о приращении наследственных долей. Если к наследованию был призван единственный наследник и он отпал от наследования, возникает ситуация, которая требует применения не правил о приращении наследственных долей, а правил, обеспечивающих призвание другого наследника в соответствии с основаниями наследования.
Второе условие - это наличие лишь таких оснований отпадения призванного наследника от наследования, которые предусмотрены правилами ст. 1161 ГК. Отпадение наследника по иным обстоятельствам потребует применения других правил призвания к наследству и приобретения наследства, но не правил о приращении наследственных долей. Данное условие приращения действует и в тех случаях, если наследник, который призывается одновременно по нескольким основаниям, отпадает по одному, нескольким или всем основаниям наследования (п. 2 ст. 1152, п. 3 ст. 1158 ГК).
Третье условие - это принятие наследства другими, кроме отпавшего, наследниками, призванными к наследству по тому же или иному основанию наследования. Принятие наследства другими призванными наследниками делает возможным приращение наследственных долей к долям наследников, принявших наследство. При этом принятие наследства и специфика основания наследования в совокупности определяют условия и особенности приращения долей. Так, например, если наследование осуществляется в отношении части имущества - по завещанию в пользу постороннего лица, а в остальной части - по закону, принятие наследства наследником по завещанию и непринятие наследства всеми наследниками по закону не создает условий, которые достаточны для приращения наследственных долей наследников по закону к доле наследника по завещанию. В приведенной ситуации условием приращения долей в незавещанной части наследства является призвание к наследованию по закону не менее двух наследников и принятие наследства хотя бы одним из них.
3. Основания приращения наследственных долей - это обстоятельства, обусловившие отпадение призванного наследника от наследования и вызвавшие необходимость перераспределения наследства между другими наследниками в порядке приращения.
Основания приращения наследственных долей указаны в ст. 1161 ГК исчерпывающим образом, к ним относятся:
а) непринятие наследства призванным к наследству наследником по закону или по завещанию. Наследник признается не принявшим наследство, если он явно и определенно не совершил действий, выражающих намерение приобрести наследство, но не совершил также и действий, выражающих отказ от наследства. Факт непринятия наследником наследства становится очевидным лишь с истечением срока, установленного для принятия и отказа от наследства. В случаях, если наследник в соответствии с п. 2 ст. 1152 ГК использовал право выбора некоторых из нескольких оснований призвания его к наследованию, факт непринятия им наследства может быть связан с основаниями, оставшимися за пределами его выбора;
б) отказ наследника от наследства без указания лиц, в пользу которых он отказывается от наследственного имущества. Такой простой отказ от наследства влечет отпадение наследника от участия в правопреемстве, если он совершен в установленном порядке и соответствующим способом. Отказ от наследства, как и непринятие наследства, характеризует субъективное отношение наследника к приобретению наследства. Оба основания влекут в рамках приращения одинаковые правовые последствия, связанные с отпадением от наследования наследников, отказавшихся от наследства или не принявших наследство;
в) недостойность наследования по признакам п. 1 ст. 1117 ГК, в силу которого наследник по закону или по завещанию признается не имеющим права наследовать, а также недостойность наследования по признакам п. 2 ст. 1117 ГК, согласно которой наследник по закону отстраняется от наследования по судебному решению. Недостойность наследника, подтвержденная в установленном порядке, влечет отпадение наследника от участия в правопреемстве и является основанием для применения правил о приращении наследственных долей;
г) недействительность завещания, установленная по правилам ст. 1131 ГК в соответствии с общими началами недействительности сделок. Недействительность завещания признается основанием приращения лишь в случае, если устраняется основание приобретения наследства назначенным лицом. В соответствии с п. 1 ст. 1161 ГК приращение возникает, если вследствие недействительности завещания наследник не будет иметь права наследовать часть наследства, которая причиталась бы такому отпавшему наследнику.
Если же наследник по закону лишен завещателем права наследования, основание приращения наследственных долей отсутствует: такое лицо не призывается к наследованию и, следовательно, не имеет статуса наследника, чье поведение учитывается в механизме приращения долей при наследовании.
4. К обстоятельствам, исключающим применение механизма приращения наследственных долей, относится подназначение завещателем другого наследника (субститута) на случай, если назначенный основным наследник (институт) не примет наследства или откажется от него либо отпадет от наследования по иным основаниям (п. 2 ст. 1161 ГК).
Однако если наследник, призванный к наследованию в порядке подназначения (субститут), не примет наследства или откажется от него, тогда в действие может вступить механизм приращения наследственных долей.
5. К обстоятельствам, исключающим применение механизма приращения наследственных долей, следует отнести также отпадение от наследования лица, имеющего право на обязательную долю в наследстве.
Право на обязательную долю в наследстве имеет строго личный и целенаправленный характер. Поэтому обязательная доля в наследстве, которая причиталась бы необходимому наследнику, не может прирастать к долям других наследников.
6. Субъектами отношений приращения по смыслу п. 1 ст. 1161 ГК выступают наследники, которые были призваны к наследству и приняли причитающееся им наследство.
Круг отпавших наследников и наследников, принявших наследство, может быть установлен достаточно определенно на момент истечения срока для принятия наследства.
Согласно правилам приращения доля в наследстве, которая причиталась бы отпавшему наследнику, переходит к другим наследникам, призванным к наследованию. Это означает, что отношения приращения могут возникнуть лишь в случае, если в наследовании участвуют сонаследники, и при отпадении кого-либо из наследников имеются другие призванные наследники. Если же таковых нет, возникает необходимость изменения оснований, субъектов, условий, порядка наследования, и к наследованию могут быть призваны другие лица: субститут вместо отпавшего основного назначенного наследника, либо наследники по закону вместо отпавших наследников по завещанию, либо последующая очередь наследников по закону вместо отпавших наследников предыдущей очереди и т.д.
В тексте ст. 1161 ГК не указано, что доля отпавшего наследника переходит исключительно к тем наследникам, которые приняли наследство. Однако сущность приращения наследственных долей заключается именно в этом. Принимая наследство, наследники принимают все, что приходится на их долю в наследстве, включая часть наследства, которая причиталась бы отпавшему наследнику. На этом факте основано приращение наследственных долей. Поэтому приращение наследственных долей следует понимать как переход части наследства, которая причиталась бы отпавшему наследнику, к наследникам, призванным к наследованию и принявшим наследство.
Таким образом, отношения, связанные с приращением наследственных долей, складываются между сонаследниками, призванными к наследованию и принявшими наследство. Принявшие наследство наследники в соответствии с основаниями наследования распределяют между собой все наследство, в том числе его часть, которая причиталась бы отпавшему наследнику. Если отпавший наследник восстановит срок для принятия наследства и будет признан принявшим наследство, приращение наследственной доли такого наследника теряет юридическую силу, и восстановленный в отношениях наследования наследник получает право требовать передачи ему имущества, приходящегося на причитающуюся ему долю в наследстве (ст. 1155 ГК).
7. В рамках механизма приращения наследственных долей законом предусмотрено два типа отношений по перераспределению наследства.
Первый тип отношений складывается в случаях, если наследование всего наследственного имущества осуществляется по закону, либо если часть имущества завещана, а остальная часть переходит к наследникам по закону (абз. 1 п. 1 ст. 1161 ГК). В соответствии с ним доля отпавшего наследника по закону или по завещанию распределяется между наследниками по закону, участвующими в наследовании, пропорционально их наследственным долям. Следует отметить, что во внимание должны быть приняты те размеры наследственных долей, которые образуются, если кто-либо из наследников отпал и количество наследников, а следовательно, и количество долей в наследстве уменьшилось.
Второй тип отношений по перераспределению наследства в рамках механизма приращения наследственных долей складывается в случаях, если наследодатель завещал все имущество назначенным наследникам (абз. 2 п. 1 ст. 1161 ГК). В соответствии с этим типом отношений доля отпавшего наследника поступает к остальным наследникам по завещанию, принявшим наследство, и распределяется между ними пропорционально их наследственным долям, размер которых устанавливается по правилам ст. 1122 ГК. Если в завещании предусмотрено иное распределение части наследства, причитавшейся назначенному наследнику по завещанию, то в случае его отпадения применяется распоряжение наследодателя. Это правило в механизме приращения вытекает из свободы завещания и является ее обеспечением.
Так, завещанием могло быть установлено не долевое, а натуральное распределение завещанного имущества, в соответствии с которым завещатель указал, какие вещи и какие права в составе наследства он предназначил каждому из назначенных им наследников (п. 1 ст. 1122 ГК). При таких обстоятельствах приобретение части, полагавшейся отпавшему наследнику, должно происходить в соответствии с установленными в завещании распоряжениями. Например, наследодатель оставил завещание на все свое имущество, при этом квартиру в городе завещал дочери и внукам (ее детям) в равных долях, сельский дом с подсобным хозяйством и все остальное движимое имущество - жене и сыну в равных долях. Сын наследодателя не принял наследства. В этом случае доля, которая причиталась отпавшему наследнику по завещанию - сыну наследодателя, переходит лишь к жене наследодателя, поскольку завещатель разграничил права назначенных наследников на приобретение определенных вещей в составе наследства, предназначив конкретные вещи строго указанным в завещании лицам.

Статья 1162. Свидетельство о праве на наследство
1. Свидетельство о праве на наследство - официальный документ, подтверждающий наследственные права лица на имущество умершего гражданина.
Отношения, связанные с выдачей и получением свидетельства о праве на наследство, регламентированы не только нормами ГК, но также Основами законодательства о нотариате и др.
Юридическое значение этого документа определяется его правоподтверждающим характером, публичным порядком его выдачи. Выдача свидетельства о праве на наследство не является правообразующим фактом. Право собственности, права на ценные бумаги, права требования к должникам, обязанности по долгам и другое имущество наследодателя становятся принадлежащими наследникам не в силу свидетельства о праве наследования, а в силу наследственного правопреемства. Свидетельство о праве на наследство удостоверяет именно юридическое основание, определяющее переход к наследнику прав и обязанностей, принадлежавших наследодателю при его жизни. Поэтому правообразующее (правопрекращающее и правоизменяющее) значение имеет наследование как основание правопреемства, но не свидетельство о праве на наследство, подтверждающее это основание. Вместе с тем свидетельство о праве на наследство является важным доказательством перехода к наследникам права на наследственное имущество.
Законом не предусмотрена обязанность получения наследниками свидетельства о праве на наследство. Однако наличие такого свидетельства необходимо, если законом предусмотрен специальный режим регистрации прав на отдельные виды вещей, неимущественные объекты либо особый порядок учета объектов прав. Случаи, при которых получение свидетельства о праве на наследство является условием осуществления права на приобретенное наследственное имущество, предусмотрены, в частности, ст. 1128 ГК, ст. 17 Закона о регистрации прав на недвижимость, ст. 20 ФЗ от 13.12.1996 N 150-ФЗ "Об оружии" (в ред. от 08.12.2003)*(26), п. 29 Правил оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 21.07.1998 N 814*(27).
Свидетельство о праве на наследство необходимо также наследникам умершего участника ООО. Оно подтверждает статус определенного лица в качестве наследника и основания перехода к нему доли умершего участника общества в уставном капитале общества в соответствии со ст. 21 Закона об ООО.
2. Основанием выдачи свидетельства о праве на наследство служит заявление наследника (абз. 2 п. 1 ст. 1162 ГК).
Получение свидетельства является добровольным, хотя в ряде случаев и необходимым актом наследника.
В рамках ст. 1162 ГК под наследником, по заявлению которого может быть выдано свидетельство о праве на наследство, следует понимать лицо, призванное к наследованию при наличии предусмотренных законом оснований и принявшее наследство в установленном порядке.
Значение заявления о выдаче свидетельства о праве на наследство двоякое. С одной стороны, посредством указанного заявления возбуждается деятельность должностных лиц, обязанных подтвердить право заявителя на наследство. Заявление сохраняет свою силу, будучи подано в любое время после открытия наследства. С другой стороны, заявление одновременно является актом принятия наследства, если подано в течение установленного срока для принятия наследства (ст. 1153 ГК).
В первом случае свидетельство о праве на наследство может быть выдано по заявлению, поданному в любое время после истечения срока для принятия наследства, если имеются доказательства принятия наследником наследства в установленный срок (ст. 1153, 1154 ГК) или признания опоздавшего наследника принявшим наследство со стороны других наследников, принявших наследство (п. 2 ст. 1155 ГК). Во втором случае само заявление о выдаче свидетельства о праве на наследство, поданное в течение срока для принятия наследства, признается бесспорным доказательством принятия наследства.
Правила ст. 70, 71 Основ законодательства о нотариате, касающиеся выдачи свидетельства о праве на наследство, соответствуют положениям ст. 1162 и другим правилам приобретения наследства, установленным ГК.
Свидетельство о праве на наследство выдается при отсутствии между заинтересованными лицами спора о праве. В иных случаях действия по выдаче свидетельства должны быть приостановлены. Если при разрешении спора о праве на наследство эти права признаны судом за определенными лицами, отпадает необходимость в получении свидетельства о праве на наследство.
3. Свидетельство о праве на наследство выдается по месту открытия наследства нотариусом или другим уполномоченным должностным лицом, имеющими право совершать нотариальные действия по выдаче свидетельств о праве на наследство (п. 1 ст. 1162 ГК) и обязанными в силу служебных полномочий выполнить эти действия по заявлению наследников.
В соответствии со ст. 36 Основ законодательства о нотариате правом выдачи свидетельств о праве на наследство наделены нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, а при определенных условиях - нотариусы, занимающиеся частной практикой. Правом выдачи свидетельств о праве на наследство наделены также должностные лица консульских учреждений РФ, что предусмотрено ст. 38 Основ. Что же касается должностных лиц органов исполнительной власти, уполномоченных выполнять отдельные виды нотариальных действий в случаях отсутствия в населенных пунктах нотариуса, то им не предоставлены полномочия по выдаче свидетельств о праве на наследство (ст. 37 Основ законодательства о нотариате).
Нотариус и другие уполномоченные должностные лица обязаны по просьбе наследников выдать свидетельство о праве на наследство при наличии соответствующих оснований и необходимых доказательств. Отказ в совершении этого нотариального действия может быть обжалован заинтересованным лицом в районный суд по месту деятельности нотариуса или уполномоченного должностного лица (ст. 310 ГПК, ст. 49 Основ законодательства о нотариате). Суд, признавший необоснованность отказа в выдаче свидетельства о праве на наследство, своим решением обязывает нотариуса или другое должностное лицо совершить такое действие (ст. 312 ГПК).
4. Содержание свидетельства о праве на наследство должно соответствовать всем основным условиям наследственного правопреемства: в нем указывается наследодатель, время открытия наследства, наследственное имущество, наследники и размеры принадлежащих им наследственных долей.
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1162 ГК могут быть выданы различные по содержанию свидетельства в зависимости от объема сведений о правопреемстве, запрашиваемых наследниками в подтверждение своих прав на наследство и удостоверяемых свидетельством.
Свидетельство о праве на наследство может быть выдано всем наследникам вместе (общее, или совместное свидетельство) или каждому наследнику в отдельности (отдельное свидетельство), на все наследственное имущество (генеральное свидетельство) или на его отдельные части (специальное свидетельство).
После получения свидетельства о праве на наследство наследник вправе потребовать выдачи дополнительного свидетельства о праве на имущество, на которое свидетельство не выдавалось (п. 2 ст. 1162 ГК). В тексте дополнительного свидетельства о праве на наследство, выдаваемого одному из наследников или на отдельные объекты наследования (квартиру, автомашину, акции и др.), делается оговорка, позволяющая воспринимать такое свидетельство о праве на наследство как документ, подтверждающий не все отношения правопреемства после смерти наследодателя, но лишь ограниченную их часть.
Свидетельство о праве на наследство после его выдачи может быть признано недействительным в целом или в части лишь по решению суда, вынесенному в порядке искового производства по спору о гражданском праве.
Свидетельство может быть аннулировано самим органом, выдающим его, в порядке, предусмотренном правилами п. 2 ст. 1155 ГК. В этом случае взамен аннулированного должно быть выдано новое свидетельство, в которое включается восстановленный в праве на наследство наследник, пропустивший срок для принятия наследства.
5. Выдача Российской Федерации, субъекту РФ и муниципальному образованию как наследнику свидетельства о праве наследования выморочного имущества осуществляется в общем порядке, предусмотренном для выдачи свидетельства о праве на наследство любому другому наследнику (абз. 3 п. 1 ст. 1162 ГК).
Осуществление права Российской Федерации на получение свидетельства о праве на наследование выморочного имущества имеет особенности, вытекающие из специфики осуществления Российской Федерацией гражданской правосубъектности (ст. 125 ГК) и особенностей наследования выморочного имущества (ст. 1151 ГК).
До принятия специального закона о порядке наследования и учета выморочного имущества (п. 3 ст. 1151 ГК) действует Положение о порядке учета, оценки и реализации конфискованного, бесхозяйного имущества, имущества, перешедшего по праву наследования к государству, и кладов, утв. постановлением Совета Министров СССР от 29.06.1984 N 683 (в ред. от 25.07.1991)*(28). Согласно Положению обязанности учета имущества, переходящего по праву наследования к государству, возложены на налоговые органы. В связи с этим свидетельство о праве наследования государства должно быть выдано по заявлению соответствующих налоговых органов, поданному по месту открытия наследства.
6. При выдаче свидетельства о праве на наследство в соответствии с законом взимается государственная пошлина. Размеры государственной пошлины за выдачу свидетельства о праве на наследство установлены НК.
Установленные размеры едины как для наследников по закону, так и для наследников по завещанию, однако дифференцированы в зависимости от того, выдается свидетельство ближайшим наследникам по закону и по завещанию либо всем остальным наследникам, при этом размер госпошлины для первых в два раза ниже, чем размер госпошлины, взыскиваемой с остальных наследников.
НК (ст. 333.38) предусмотрены случаи освобождения от уплаты государственной пошлины за выдачу свидетельства о праве на наследство в зависимости от различных обстоятельств, связанных, например, с проживанием наследников в наследуемом жилом доме совместно с наследодателем на день открытия наследства и после этого, либо с недостижением наследниками совершеннолетия ко дню открытия наследства, либо с видом наследуемого имущества (банковские вклады, суммы оплаты труда, пенсий и др.).
Однако остались нерешенными некоторые вопросы льготного применения государственной пошлины, связанные, например, с выдачей свидетельства о праве на наследство нетрудоспособным наследникам, не имеющим инвалидности I или II группы и не страдающим психическими расстройствами, и др.
7. В соответствии с ФЗ от 01.07.2005 N 78-ФЗ "О признании утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с отменой налога с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения"*(29) с 1 января 2006 года утратил силу Закон РФ от 12.12.1991 N 2020-1 "О налоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения" (ст. 1). До указанной даты сохранялся прежний порядок налогообложения и оценки стоимости имущества для целей налогообложения.

Статья 1163. Сроки выдачи свидетельства о праве на наследство
1. Правилами ст. 1163 ГК установлены общие сроки выдачи свидетельства о праве на наследство, сокращенные сроки и основания для приостановления выдачи свидетельства о праве на наследство.
Как установлено положениями ст. 1162 ГК, получение свидетельства о праве на наследство является правом, но не обязанностью наследников. В то же время в целях обеспечения равной возможности для всех призванных к наследству лиц осуществить возникшее у них право наследования и совершить действия, направленные на приобретение наследства, закон предусматривает 6-месячный срок, по истечении которого получение свидетельства одними сонаследниками, по общему правилу, не создает угрозы нарушения прав других сонаследников.
2. В соответствии с п. 1 ст. 1163 ГК установлен общий срок выдачи свидетельства о праве на наследство, исчисляемый со дня открытия наследства и не ограниченный во времени.
Свидетельство может быть выдано по заявлению наследников в любое время. Однако, по общему правилу, оно выдается не ранее истечения 6 месяцев со дня открытия наследства, если иное не предусмотрено нормами ГК.
Шестимесячный срок, исчисляемый со дня открытия наследства, по истечении которого свидетельство о праве на наследство выдается в любое время, обусловлен тем, что к окончанию этого срока наследники, призванные к наследованию, должны решить, намерены ли они принять наследство, и совершить действия, свидетельствующие об их намерениях. По истечении срока на принятие наследства устанавливаются наследники, которые приняли наследство и могут требовать выдачи свидетельства о праве на наследство.
Однако из общего правила сделаны исключения, обусловленные тем, что не все наследники имеют возможность осуществить право наследования в течение установленного 6-месячного срока. Таковы, например, наследники, у которых право на наследство возникает вследствие отказа других наследников от наследства. Для них 6-месячный срок принятия наследства начинает течь с момента отказа наследника от наследства (п. 2 ст. 1154 ГК). Если же право на наследство возникает у лица лишь вследствие непринятия наследником наследства, то такие лица могут осуществить право на наследство в течение 3 месяцев с момента истечения срока, который был дан наследнику, не принявшему наследство (п. 3 ст. 1154 ГК). В таких случаях свидетельство о праве на наследство не может быть выдано ранее истечения указанных специальных сроков для принятия наследства.
3. Согласно п. 2 ст. 1163 ГК свидетельство о праве на наследство может быть выдано при определенных обстоятельствах ранее истечения 6-месячного срока с момента открытия наследства. Это допускается, если органу, обязанному выдать свидетельство, будут представлены достоверные данные о том, что кроме лиц, заявляющих о получении свидетельства, не имеется других наследников, которым принадлежит право на наследство или на соответствующую его часть и без учета наследственной доли которых заявителям не может быть выдано законное свидетельство о праве на наследство. Случаи, если не имеется других наследников, охватывают отсутствие лиц, призываемых к наследству, отказ от наследства, непринятие наследства наследником, которому известно об открытии наследства, отстранение лица от наследования по недостойности и др.
4. Приостановление выдачи свидетельства о праве на наследство производится по основаниям, предусмотренным законом. В соответствии с п. 3 ст. 1163 ГК выдача свидетельства о праве на наследство приостанавливается по решению суда, а также при наличии зачатого, но еще не родившегося наследника. Эти правила новые для наследственного права.
Суд вправе приостановить выдачу свидетельства о праве на наследство, если заинтересованные лица до окончания нотариального производства по наследственному делу обратились в суд с заявлением о неправильных действиях нотариуса или другого уполномоченного должностного лица, совершаемых в связи с выдачей свидетельства, либо с заявлением об установлении факта, имеющего значение для наследования, либо с исковым заявлением, вытекающим из спора о гражданском праве. Суд вправе приостановить выдачу свидетельства о праве наследования также и в иных случаях, если признает это необходимым в интересах охраны прав заинтересованных лиц.
Как вытекает из буквального смысла правил п. 3 ст. 1163 ГК, выдача свидетельства не может быть приостановлена по решению самого уполномоченного органа. Судебный порядок приостановления производства по делу о выдаче свидетельства о праве на наследство создает более сильные гарантии прав наследника и предупреждает возможные нарушения его прав со стороны органов, выполняющих публичные функции.
Вместе с тем уполномоченный орган вправе самостоятельно принять решение о приостановлении выдачи свидетельства в интересах охраны интересов зачатого, но еще не родившегося наследника (п. 3 ст. 1163 ГК). Достаточным основанием для принятия такого решения является письменное заявление о предстоящем рождении наследника, в котором заявитель принимает на себя ответственность за достоверность сообщенных сведений. Наследники, оспаривающие сообщение о зачатом, но еще не родившемся наследнике, вправе обжаловать в суд действия по приостановлению выдачи свидетельства о праве на наследство.

Статья 1164. Общая собственность наследников
1. Нормы ст. 1164 ГК являются новеллой ГК, хотя отношения, о которых идет речь, на практике встречались и регулировались на основании положений ГК об общей собственности.
Статья 1164 ГК регламентирует ситуации, когда имущество, переходящее в порядке наследования, поступает в общую долевую собственность наследников (общей совместной собственности при наследовании не возникает).
Закон не отвечает на вопрос о том, относятся ли нормы ст. 1164 ГК ко всем видам имущества, либо только к вещам. С одной стороны, право собственности устанавливается в отношении вещей (а статья говорит именно о праве собственности, а не о правах на имущество вообще); с другой - из смысла положений ГК можно сделать вывод о том, что в ст. 1164 имеется в виду все имущество наследодателя.
Наследственное имущество в общую долевую собственность наследников переходит при наследовании как по закону, так и по завещанию. Главное условие - наличие нескольких (двух или более) наследников; при наследовании по завещанию необходимо еще и дополнительное условие - отсутствие в завещании указаний на конкретное имущество, переходящее к конкретным наследникам.
ГК специально не определяет субъектный состав общих собственников, поэтому представляется, что ими могут быть как лица, так и публично-правовые образования, если, например, все имущество завещано государству и определенному физическому лицу.
2. В ч. 2 ст. 1164 ГК установлены наиболее общие особенности применения положений ГК к отношениям общей долевой собственности, возникающим при наследовании.
Обращает на себя внимание тот факт, что ч. 2 ст. 1164 ГК предусматривает ограниченную субсидиарность применения положений ст. 1168-1170 ГК, которые предоставляют наследнику при наличии некоторых обстоятельств право на преимущественное получение некоторых вещей. Ограничение состоит в том, что нормы ст. 1168-1170 ГК применяются только в течение трех лет со дня открытия наследства. Следует отметить, что указанный срок реализации преимущественного права начинает исчисляться не с момента принятия наследства, а именно с момента его открытия. Поэтому, например, для наследника четвертой очереди, принявшего наследство вследствие непринятия его наследниками первых трех очередей, указанный срок сокращается более чем на год, поскольку принятие наследства будет осуществляться с учетом положений п. 3 ст. 1154 ГК (такое регулирование представляется не отвечающим интересам наследников любой, кроме первой, очереди).
Очевидно, 3-летний срок для реализации преимущественного права на получение определенного имущества является пресекательным. Следовательно, после его окончания указанное право наследника (даже если он принял наследство совсем недавно) прекращается. ГК не предусматривает каких бы то ни было оснований восстановления этого срока; положения ГК о восстановлении исковой давности применению в данном случае не подлежат, так как речь идет о разных по своей юридической природе сроках.
Из сказанного следует, что по истечении 3 лет со дня открытия наследства положения гл. 16 ГК применяются субсидиарно к положениям ст. 1165-1167 ГК; преимущественные права у кого-либо из наследников по истечении 3 лет отсутствуют.

Статья 1165. Раздел наследства по соглашению между наследниками
1. В ст. 1165 ГК определяется порядок раздела между наследниками общего имущества, который осуществляется по договору между ними, т.е. является правом, а не обязанностью наследников.
Получившие имущество в долевую собственность наследники в любой момент могут заключить соглашение о разделе этого имущества, что приведет к прекращению долевой собственности.
2. В силу абз. 2 п. 1 ст. 1165 ГК к соглашению о разделе наследства применяются правила о форме сделок и форме договоров, т.е. речь идет о нормах ст. 158-161, 434 ГК. Из этого следует, что если наследнику причитается имущество стоимостью менее 10 МРОТ, соглашение может быть устным. Кроме того, устным может быть соглашение, предусматривающее передачу наследникам имущества и большей стоимости, если оно исполняется в момент заключения (кроме случаев, когда речь идет о передаче недвижимости). Однако, конечно, очевидна целесообразность и в указанных случаях (как и во всех остальных) заключать письменный договор о разделе наследства, чтобы впоследствии избежать возможных споров между наследниками. Нотариальное удостоверение соглашения не обязательно, но по общим правилам о форме сделки возможно, если этого желают наследники.
3. Пункты 2 и 3 ст. 1165 ГК определяют порядок регистрации прав на недвижимость, полученную наследниками при разделе наследства.
Заметим, что в силу абз. 1 п. 2 ст. 1165 ГК соглашение о разделе наследства, в состав которого входит недвижимость, а также о выделе доли одного (или нескольких) из наследников может быть заключено только после выдачи им нотариусом свидетельств о праве на наследство. Из этого следуют два важных вывода. Во-первых, до выдачи свидетельства о праве на наследство возможен раздел наследства, не включающего в себя недвижимость (состоящего только из движимых вещей, имущественных прав и обязанностей), следовательно, в этом случае свидетельства будут выдаваться в отношении прав каждого наследника, а не по поводу общей долевой собственности. Во-вторых, из буквального толкования абз. 1 п. 2 ст. 1165 ГК (возможно, содержащей не вполне удачную формулировку) следует, что до выдачи свидетельства о праве на наследство (в котором будет сказано об общей долевой собственности наследников) невозможно заключить соглашение о выделе движимого имущества одного (или нескольких) из наследников. Такое положение представляется нелогичным, вследствие чего необходимо его соответствующее толкование (а в перспективе - внесение изменений в ст. 1165 ГК).
4. На основании свидетельства о праве на наследство осуществляется государственная регистрация прав на наследственную недвижимость, эти права будут общими долевыми. Если впоследствии наследники заключат соглашение о разделе наследства (а это можно сделать, как отмечалось выше, в любое время), то для регистрации права собственности наследнику-собственнику понадобится только соглашение о разделе наследства, т.е. свидетельство о праве на наследство не потребуется. Если же государственная регистрация права общей собственности не осуществлялась, то для регистрации права каждого из наследников необходимо представить как соглашение о разделе наследства, так и свидетельство о праве на наследство.
В соглашении о разделе наследства наследники могут определить иной порядок раздела имущества, нежели тот, который был установлен свидетельством о праве на наследство. Тем самым наследники фактически изменяют волю наследодателя, однако они имеют такое право, так как после принятия наследства имущество принадлежит уже наследникам, которые могут им распоряжаться по своему усмотрению (что и осуществляется соглашением). Например, в завещании и в свидетельстве о праве на наследство сказано, что сын получает 10% имущества, а соглашение о разделе наследства предоставляет ему дом, цена которого составляет 90% стоимости наследственной массы.
Поэтому п. 3 ст. 1165 ГК совершенно обоснованно устанавливает, что несоответствие раздела наследства, осуществленного в соглашении, причитающимся наследникам долям, указанным в свидетельстве о праве на наследство, не может являться основанием для отказа в государственной регистрации прав на недвижимость, полученную в результате раздела наследства.

Статья 1166. Охрана интересов ребенка при разделе наследства
1. Нормы ст. 1166 ГК направлены на защиту интересов зачатого, но еще не родившегося ребенка, т.е. того, кто субъектом гражданских правоотношений еще не является, но может им стать, если родится живым. ГК усиливает защиту не родившегося ребенка, устанавливая невозможность осуществления раздела наследственного имущества до рождения ребенка. Соответственно, в описываемой ситуации наследственное имущество перейдет в общую долевую собственность независимо от воли либо даже против воли наследников, которые станут собственниками.
2. Нормы ст. 1166 ГК при всей их очевидности и простоте способны породить серьезные практические проблемы, на которых мы далее остановимся.
Соглашение о разделе наследства, заключенное при наличии зачатого ребенка, является ничтожной сделкой, поскольку это прямо противоречит ГК. При этом, очевидно, не имеет значения факт осведомленности наследников о наличии такого ребенка, равно как и факт осведомленности его матери об открытии наследства. Если ребенок был (и родился живым), то осуществление раздела наследства (а также и государственной регистрации прав наследников на недвижимость) не влечет перехода прав на имущество (включая недвижимость), так как соглашение о разделе наследства было ничтожной сделкой.
На первый взгляд, таких проблем возникнуть не должно. И действительно, в подавляющем большинстве случаев будущая мать заинтересована в информировании наследников о своей беременности, т.е. о наличии еще одного возможного наследника. Но закон не отвечает на вопрос о последствиях в ситуации, когда она этого не сделает - при этом причины значения не имеют - будь то незнание юридических норм, злой умысел, что-либо другое.
Таким образом, при обнаружении ребенка, права которого не учтены по любым причинам, мы приходим к выводу о ничтожности как получения наследственного имущества, так и всех сделок по его передаче. Возникает ситуация правовой неопределенности - ни наследник, ни его контрагент, получивший наследственное имущество по договору, не могут быть уверены в том, что являются собственниками этого имущества. По сути, собственниками они станут, во-первых, только если в течение 3 лет (срока исковой давности по ничтожным сделкам)*(30) заинтересованным лицом не будет предъявлено требование в суд о применении последствий недействительности ничтожной сделки; во-вторых, по истечении сроков приобретательной давности (5 лет для движимого и 15 - для недвижимого имущества), которые начнут течь по истечении упомянутого трехлетнего срока исковой давности. В течение всего этого времени (8 либо 18 лет) имущество, полученное по наследству, не будет иметь собственника. Собственник появится раньше, только если судом будут применены последствия недействительности ничтожной сделки и родившийся ребенок получит причитающееся ему имущество, что повлечет раздел имущества между другими наследниками. Однако и в этой ситуации вопрос нельзя будет считать полностью закрытым - а вдруг обнаружится еще один ребенок - потенциальный наследник?!

Статья 1167. Охрана законных интересов несовершеннолетних, недееспособных и ограниченно дееспособных граждан при разделе наследства
Нормы ст. 1167 ГК определяют порядок защиты при разделе наследства интересов определенных категорий лиц, которые не могут, как считает закон, в полной мере осознавать значение своих поступков. Это следующие лица:
- несовершеннолетние, т.е. лица, не достигшие возраста 18 лет; при этом не имеет значения, являются они полностью дееспособными (вступившими в брак либо эмансипированными) или не являются, поскольку закон использует термин "несовершеннолетние", а не "частично дееспособные";
- недееспособные (лица, лишенные судом дееспособности вследствие душевной болезни или слабоумия);
- ограниченно дееспособные (лица, в отношении которых суд принял решение об ограничении дееспособности вследствие злоупотребления алкоголем или наркотиками и поставления семьи в тяжелое материальное положение).
При наличии таких субъектов среди наследников в силу ч. 1 ст. 1167 ГК раздел наследственного имущества может быть осуществлен только с соблюдением норм ст. 37 ГК. Кроме того, ч. 2 ст. 1167 ГК устанавливает, что в целях охраны интересов указанных категорий наследников орган опеки и попечительства должен быть уведомлен, во-первых, о составлении соглашения о разделе наследства; во-вторых, о рассмотрении в суде дела о разделе наследства.
2. Обращает на себя внимание тот факт, что ст. 1167 ГК не устанавливает обязательности участия органов опеки и попечительства ни в составлении соглашения о разделе наследства, ни в суде при рассмотрении соответствующего дела - говорится лишь об уведомлении данных органов. Из сказанного следует, что оставление уведомления без внимания никаких последствий не повлечет - все сделки (включая соглашение о разделе наследства) будут действительны. Кроме того, ст. 1167 ГК не устанавливает чьей-либо обязанности уведомить орган опеки и попечительства и ответственности за неисполнение этой обязанности.
На основании сказанного можно прийти к выводу о том, что практическая эффективность положений ст. 1167 ГК окажется, скорее всего, крайне низкой.

Статья 1168. Преимущественное право на неделимую вещь при разделе наследства
1. Нормы ст. 1168 ГК являются новеллой ГК и устанавливают специальные правила, касающиеся раздела неделимой вещи, входящей в состав наследства.
Пункт 1 ст. 1168 ГК отсылает к понятию неделимой вещи, данному в ст. 133 ГК. Это вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения. На неделимую вещь (а многие из них представляют значительную ценность, например жилое помещение, автомобиль) могут претендовать несколько наследников, которых не удовлетворяет другое имущество либо выплата компенсации. Поэтому нормы данной статьи являются весьма актуальными, так как предоставляют определенным наследникам преимущественное право на получение неделимой вещи.
Эти правила связаны с личным или имущественным статусом наследников, которым предоставляются преимущества.
Однако речь идет именно о праве наследника на определенные преимущества. Соответственно, если он не заявит при разделе наследства о своем праве, то впоследствии по данному основанию оспорить передачу имущества будет невозможно (независимо от того, был или не был осведомлен наследник о наличии преимуществ).
2. Анализ положений ст. 1168 ГК позволяет выделить три разновидности преимущественного права (еще одна, четвертая, разновидность названа в ст. 1169 ГК).
Первая разновидность преимущественного права на получение неделимой вещи - предоставление его наследнику, который вместе с наследодателем был сособственником неделимой вещи. При этом не имеет значения факт наличия пользования спорной вещью - ни для наследника-сособственника, ни для остальных наследников.
Наследников-сособственников может быть несколько, однако в этой ситуации никто из них преимущественным правом на вещь обладать не будет, так как оно установлено на случай споров сособственников с лицами, таковыми не являющимися.
Нормы п. 1 ст. 1168 ГК не отвечают определенно на вопрос о том, имеется ли в виду только общая совместная либо долевая собственность тоже, так как речь идет о наследнике, "обладавшем совместно с наследодателем правом общей собственности на неделимую вещь". Представляется, что из этого не вполне корректного использования терминов не следует делать вывод о том, что ГК имеет в виду лишь собственность совместную.
Вторая разновидность преимущественного права на получение неделимой вещи - возникновение его у наследника, постоянно пользовавшегося неделимой вещью. Однако следует учесть, что такое право возникает преимущественно только перед теми наследниками, которые не являлись вместе с наследодателем сособственниками данной вещи. Если наследников, не являвшихся сособственниками и пользовавшихся спорной вещью, несколько, то преимущественное право ни у кого из них не возникает.
Обращает на себя внимание неточность п. 2 ст. 1168 ГК, которая может иметь отрицательное значение на практике, - в нем сказано, что преимущественное право возникает "перед наследниками, не пользовавшимися этой вещью и не являвшимися ранее участниками общей собственности на нее". Ранее - это когда? Очевидно, имеется в виду участие на момент смерти наследодателя (открытия наследства). Однако неточность формулировки вполне может дать основания доказывать преимущественное право лицам, общая собственность которых с наследодателем прекратилась до открытия наследства.
Третья разновидность преимущественного права на получение имущества относится не к любому имуществу, а только к жилым помещениям (жилой дом, квартира и т.п.). Это право принадлежит наследнику, который:
- проживал в данном жилом помещении ко дню открытия наследства. Поскольку это прямо не установлено, то срок проживания значения не имеет. Ничего не сказано и о характере проживания - постоянном или временном - следовательно, мы должны учитывать любое проживание в течение любого периода времени;
- не имел другого жилого помещения. Поскольку не уточняется, на каком праве, можно прийти к выводу о том, что такой наследник не должен иметь жилого помещения ни на праве собственности, ни по договору жилищного найма, ни на ином вещном праве (в том числе на основании легата) - должно быть полное отсутствие иных жилых помещений.
Наследники, соответствующие обоим названным условиям, имеют преимущественное право только перед теми наследниками, которые не являлись сособственниками наследодателя. Таким образом, возможна ситуация, когда наследник, проживающий с наследодателем и не имеющий другого жилого помещения, не сможет получить данное жилое помещение, если наследник-сособственник заявит свои права на него - преимущественное право последнего в соответствии с п. 1 ст. 1168 ГК.
При рассмотрении данной проблемы следует обратить внимание на возможное наличие у некоторых наследников, проживавших с наследодателем, ограниченных вещных прав пользования жилым помещением, в частности, эти права возникают у членов семьи собственника жилого помещения на основании положений ст. 292 ГК. При наличии таких прав проживавший наследник останется проживать в данном жилом помещении независимо от перехода права собственности на это помещение к другому наследнику - бывшему сособственнику.
3. Все названные преимущественные права (а также еще одно, указание на которое содержится в ст. 1169 ГК) прекращаются через три года с момента открытия наследства независимо от срока его принятия, что представляется несправедливым по отношению к наследникам всех, кроме первой, очередей (см. ч. 2 ст. 1164 ГК).
4. Поскольку не установлено иное, положения ст. 1168 ГК применяются при наследовании как по завещанию, так и по закону, хотя наиболее актуальны они, конечно, при наследовании по закону.

Статья 1169. Преимущественное право на предметы обычной домашней обстановки и обихода при разделе наследства
1. Нормы ст. 1169 ГК определяют порядок наследования определенной особой части имущества наследодателя. В принципе, не было необходимости выделять данные положения в отдельную статью - логичнее было бы включить их четвертым пунктом в ст. 1168 ГК.
Статья 1169 ГК принципиально изменила (по сравнению со ст. 533 ГК РСФСР) порядок наследования предметов обихода. В настоящее время установлено только лишь преимущественное право проживавшего с наследодателем наследника на получение предметов обихода. При этом получение указанных предметов возможно только в счет наследственной доли.
Кроме того, не имеет значения срок проживания наследника с наследодателем - соответственно, определяющим является факт проживания на день открытия наследства.
В законе не уточняется, каким именно - постоянным или временным - должно быть проживание, поэтому представляется, что основанием возникновения преимущественного права на предметы обихода будет проживание как постоянное, так и временное.
2. В настоящее время намного более актуальным, чем раньше (когда разрабатывался ГК РСФСР 1964 г.), становится вопрос о понятии предметов обычной домашней обстановки и обихода. В силу различного уровня жизни субъектов составить какой-либо легальный перечень таких предметов невозможно. Представляется, что учитывать нужно именно уровень жизни наследодателя, а не проживавшего с ним наследника. Делать это будут либо наследники (по соглашению), либо суд (при отсутствии соглашения между наследниками).
Отнесение имущества к предметам обихода должно определяться их использованием для обычных повседневных бытовых нужд, причем факт использования имеет важнейшее значение. Поэтому представляется, что на общих основаниях (без учета ст. 1169 ГК) будет наследоваться, например, запасной столовый сервиз, лежащий в запечатанной коробке, даже если он и аналогичен использовавшемуся наследодателем.
3. Положения ст. 1169 ГК в силу их сути применяются, главным образом, при наследовании по закону.
Тем не менее данная статья может применяться при наличии завещания, если предметы обихода остались незавещанными. Кроме того, ст. 1169 ГК будет применяться, если наследодатель завещал предметы обихода (возможно, в составе всего имущества) нескольким наследникам, не определив, кому какие вещи переходят (понятно, что в этом случае предметы обихода в счет своей доли получит наследник, проживавший с наследодателем на момент смерти последнего).
4. Выше отмечалось, что описанным преимущественным правом на предметы обихода наследник может воспользоваться только в течение трех лет с момента открытия наследства, после чего оно прекращается, что не вполне справедливо по отношению к наследникам иных, нежели первой, очередей (см. ч. 2 ст. 1164 ГК).

Статья 1170. Компенсация несоразмерности получаемого наследственного имущества с наследственной долей
1. Правила ст. 1170 ГК устанавливают различные виды компенсационных обязательств и порядок их исполнения в целях соразмерного раздела наследственного имущества между наследниками при условии осуществления ими преимущественных прав на неделимую вещь и предметы обычной домашней обстановки и обихода (ст. 1168, 1169 ГК).
Положения ст. 1170 ГК в совокупности со ст. 1168 и 1169 ГК выделены в специальные правила, предназначенные для применения лишь в особых случаях. Имеется в виду наличие у наследников преимущественных прав на получение в собственность неделимой вещи или предметов обычной домашней обстановки и обихода при разделе наследства и намерение наследников реализовать эти права.
Правила ст. 1168-1170 ГК могут быть применены при разделе наследственного имущества в течение 3 лет со дня открытия наследства (ст. 1164 ГК). По истечении этого срока преимущества и приоритеты прекращаются, если обладатели соответствующих прав не воспользовались ими.
В ст. 1170 ГК установлен механизм проведения необходимых компенсационных расчетов, уравновешивающих несоразмерность имущества, реально выделяемого каждому наследнику при разделе наследства на основе преимущественных прав, с тем имуществом, которое причитается каждому наследнику в соответствии с его наследственной долей.
По смыслу ст. 1170 ГК различные виды компенсации рассчитаны на применение лишь в тех случаях, когда стоимость имущества, которое получает наследник при осуществлении преимущественного права, превышает наследственную долю этого наследника, что обязывает его компенсировать другим наследникам не полученное ими имущество, приходящееся на их наследственную долю. Если при осуществлении преимущественного права наследник получает имущество, не превышающее стоимости его наследственной доли, отсутствуют основания для применения ст. 1170 ГК.
2. Согласно ст. 1170 ГК между наследником, получающим по праву приоритета часть наследства сверх полагающейся ему наследственной доли, и другими наследниками устанавливаются компенсационные обязательства.
Правила о порядке и способах компенсации, позволяющие осуществить раздел наследства соразмерно стоимости причитающихся долей в наследстве, имеют принципиально общую основу, установленную для раздела имущества правилами ст. 252 ГК. Общее заключается в поддержании стоимостного равновесия при разделе имущества в натуре, а также в признании приоритета за соглашением участников общей собственности о порядке и способах раздела общего имущества, о порядке и способах компенсаций при разделе общего имущества.
К особенностям правил о компенсационных выплатах при разделе наследства можно отнести новые виды компенсационных обязательств, обусловленные характером самого наследства и обеспеченные диспозитивными условиями встречного исполнения обязательств.
Первый вид компенсационного обязательства - перераспределение наследственного имущества в натуре. Наследники, чья наследственная доля не покрыта или недостаточно покрыта наследственным имуществом, вправе требовать предоставления в свою собственность другого имущества из состава наследства в целях восполнения не полученной ими наследственной доли. Этот способ компенсации может быть применен при разделе наследства, являющегося сложной совокупностью вещей и имущественных прав, реально способной к разным видам перегруппировки вещей и прав для покрытия наследственной доли в натуре каждого из участников общей собственности на наследственное имущество.
Второй вид компенсационного обязательства - предоставление наследнику взамен не полученной им наследственной доли другого имущества в натуре или имущественных прав не из состава наследства, а из состава иного имущества, которым обладает наследник, воспользовавшийся преимущественным правом при разделе наследства. Это компенсационное обязательство не может иметь иного основания, кроме соглашения между наследниками.
Третий вид компенсационного обязательства представляет собой выплату наследникам денежной суммы, составляющей стоимость принадлежащих им наследственных долей в части, не покрытой передаваемым в натуре наследственным имуществом. Обязанность денежной компенсации возлагается на наследника, имеющего и реализующего право на получение из состава наследства имущества сверх полагающейся ему наследственной доли.
Особенность компенсационных обязательств, возникающих при разделе наследства, в отличие от правил ст. 252 ГК, заключается в том, что наследник, имеющий право на компенсацию, не может отказаться от нее взамен сохранения за ним доли в праве общей собственности на неделимую вещь или предметы обычной домашней обстановки и обихода. Он вправе оспаривать предлагаемый способ (предмет) компенсации, вправе отказаться от получения любой компенсации, но не вправе требовать сохранения права общей собственности на вещи из наследства, которые по праву преимущества переходят к определенному наследнику, выразившему намерение осуществить такое право.
По своим правовым свойствам передел наследственного имущества в натуре в целях предоставления конкретных объектов в счет преимущественного наследственного права следует признать обязательством, не имеющим возмездного характера. В этом случае каждый участник раздела наследства получает в натуре свою долю в праве общей собственности, но не встречное предоставление от другого участника.
Компенсационные обязательства, в силу которых наследнику, не получавшему полностью или частично причитающуюся ему долю в наследстве, предоставляется денежная компенсация или другое имущество, не относящееся к наследству, носят возмездный характер, поскольку для целей компенсации используется имущество за пределами состава и стоимости наследства. Такие обязательства в зависимости от соглашения между наследниками подобны отношениям либо мены, либо выкупа, либо договора со смешанными условиями.
С учетом отмеченных юридических свойств компенсационных обязательств, предусматривающих встречное предоставление, к таким обязательствам следует применять соответственно правила о мене или купле-продаже, если это не противоречит существу компенсационных обязательств и правилам ст. 1170 ГК.
3. В целях определения размера компенсационных выплат или компенсационного передела наследственного имущества необходима его оценка.
Оценка наследства, отдельных объектов из его состава, оценка имущества и компенсационных выплат может быть дана самими наследниками по соглашению между ними. При недостижении сонаследниками соглашения об оценке наследства последняя может быть сделана профессиональным оценщиком на основе договора с ними и в соответствии с ФЗ от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (в ред. от 28.12.2010)*(31).
4. Законом предусмотрен порядок, устанавливающий относительную последовательность актов, направленных на осуществление преимущественного права и на предоставление соответствующей компенсации другим наследникам (п. 2 ст. 1170 ГК).
При осуществлении преимущественного права на получение определенного наследственного имущества наследник обязан предварительно предоставить соответствующую компенсацию другим наследникам, прежде чем общий наследственный объект перейдет в его нераздельную собственность. Данное положение представляет собой условие встречного исполнения обязательства (ст. 328 ГК) применительно к компенсационному обязательству из раздела наследства. Оно имеет диспозитивный характер и может быть изменено соглашением наследников об ином способе и порядке предоставления компенсации.
В случаях раздела наследства и выдела доли из него при отсутствии преимуществ на определенное наследственное имущество либо за пределами установленного трехлетнего срока на осуществление преимущественного права, должны применяться общие правила ст. 252 ГК. Последние не предусматривают обязательной, помимо воли участников долевой собственности, выплаты им компенсации вместо выдела их доли в натуре.
В случае спора по вопросам раздела наследства намерение наследника воспользоваться своим преимущественным правом на определенное наследственное имущество может быть подтверждено посредством внесения предполагаемой денежной компенсации в депозит (ст. 327 ГК), что составляет право, но не обязанность такого наследника. Кроме того, на период разрешения спора может быть установлен договорный или судебный секвестр (ст. 926 ГК) на вещь, подлежащую передаче в нераздельную собственность "приоритетного" наследника.

Статья 1171. Охрана наследства и управление им
1. Положения, установленные ст. 1171 ГК, связаны с правилами ст. 1172, 1173 ГК и регулируют отношения по охране и управлению наследственным имуществом в целях исполнения воли завещателя и для защиты прав и законных интересов наследников, отказополучателей, других заинтересованных лиц.
Статья 1171 ГК определила круг лиц, на которых в силу закона или по желанию наследодателя возложена обязанность принять необходимые охранительные меры в отношении наследственного имущества. К ним относятся нотариус, исполнитель завещания (ст. 1134, 1135 ГК), должностное лицо органа местного самоуправления и должностное лицо консульского учреждения РФ в случае, когда право совершения нотариальных действий предоставлено им законом (п. 7 ст. 1171 ГК). Перечисленные лица принимают меры по охране наследственного имущества по месту открытия наследства (ст. 1115 ГК).
Другое правило предусмотрено для случаев, когда имущество находится в разных местах. Так, нотариус по месту открытия наследства направляет обязательное для исполнения поручение нотариусу по месту нахождения части наследственного имущества об охране этого имущества и управлении им. Совершение нотариусом указанной процедуры происходит через территориальные органы федерального органа исполнительной власти, осуществляющего правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата. Если же нотариусу известно, кем должны быть приняты меры по охране имущества, соответственно поручение направляется нотариусу либо должностному лицу без обращения в территориальные органы федерального органа исполнительной власти, осуществляющего правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата (п. 5 ст. 1171 ГК).
2. Пункт 2 ст. 1171 ГК закрепил круг лиц, по заявлению которых нотариус принимает меры по охране наследства. К ним относятся наследники, исполнитель завещания, органы местного самоуправления, органы опеки и попечительства, а также лица, действующие в интересах сохранения наследства (например, кредиторы наследодателя).
3. Для того чтобы принять меры по охране и управлению наследственным имуществом, в первую очередь необходимо определить его состав. В этих целях п. 3 ст. 1171 ГК установил правило, в соответствии с которым юридические лица, в частности банки, иные кредитные организации, обязаны предоставить информацию об имуществе, принадлежащем наследодателю. Указанная информация сообщается нотариусу только по его запросу. Нотариус вправе сообщить полученные сведения только наследникам и исполнителю завещания. Основами законодательства о нотариате установлена обязанность нотариуса хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Нотариус, который умышленно разгласил сведения о составе имущества либо довел сведения до иных лиц, не указанных в этом пункте, по решению суда обязан возместить причиненный вследствие этого ущерб.
4. Пунктом 4 ст. 1171 ГК установлен порядок определения срока, а также предел действия срока, установленного для охраны и управления наследственным имуществом. Нотариус вправе определить срок для охраны и управления исходя из характера и ценности наследства, однако не более чем в 6 месяцев. При этом в 6-месячный срок должно быть включено время, необходимое наследникам для вступления во владение имуществом. В исключительных случаях, указанных в п. 2 и 3 ст. 1154 и п. 2 ст. 1156 ГК, нотариус устанавливает 9-месячный срок со дня открытия наследства.
Исполнитель завещания в зависимости от действий, совершаемых им по исполнению завещания, самостоятельно устанавливает срок для охраны и управления наследством.
5. Пункт 6 ст. 1171 ГК носит отсылочный характер. Законодательством о нотариате должны быть урегулированы вопросы порядка охраны наследственного имущества и управления им, в том числе порядка описи наследства, а Правительством РФ - размеры вознаграждения по договору хранения наследственного имущества и договору доверительного управления.

Статья 1172. Меры по охране наследства
1. В п. 1 ст. 1172 ГК предусмотрено, что для охраны наследства необходимо его описать. Опись производится в присутствии двух свидетелей. Требования, предъявляемые к свидетелям, установлены п. 2 ст. 1124 ГК.
По правилам, установленным приказом Минюста России от 15.03.2000 N 91 "Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации"*(32), нотариус при применении мер по охране наследственного имущества производит его опись в присутствии двух понятых, и по желанию при описи наследственного имущества могут присутствовать заинтересованные лица - наследники, отказополучатели, кредиторы, представители налоговых органов.
По сравнению с Приказом абз. 2 п. 1 ст. 1172 ГК ограничила круг лиц, присутствующих при совершении описи: это исполнитель завещания, наследники и в некоторых случаях представители органов опеки и попечительства. Вызывает сомнение оправданность такого ограничения, например в части ущемления прав кредиторов наследодателя, что на практике может привести к злоупотреблениям со стороны наследников.
Исполнитель завещания, наследники, органы опеки и попечительства при описи наследственного имущества вправе сделать заявление нотариусу о проведении оценки наследства. Оценка имущества должна быть проведена по соглашению сторон. Если присутствующие при оценке лица не пришли к соглашению по оценочной стоимости, то согласно абз. 3 п. 1 ст. 1172 ГК оценка производится независимым оценщиком за счет лица, заявившего об оценке имущества, с последующим распределением расходов между наследниками пропорционально стоимости полученного каждым из них наследства.
Из сказанного можно сделать несколько выводов.
Во-первых, оценка наследственного имущества совершается по заявлению наследников и других лиц, указанных в абз. 2 п. 1 ст. 1172 ГК, следовательно, если такое заявление не сделано, нотариус может осуществить опись имущества без указания его стоимости.
Во-вторых, для того чтобы оценить наследственное имущество, любое из вышеуказанных лиц, присутствующих при описи, должно сделать заявление нотариусу о необходимости оценки.
В-третьих, оценка имущества производится самостоятельно лицами, участвующими в описи. Если соглашение не достигнуто, оценку наследственного имущества производит независимый оценщик. В этом случае оценка должна производиться в соответствии с ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Вопрос этот важен и в практической плоскости. Оцененное имущество может быть передано по договору на хранение в соответствии с описью, и сторона, принявшая его на хранение, несет ответственность за его утрату в размере оценочной стоимости имущества, переданного на хранение.
В-четвертых, лицо, изъявившее желание оценить наследство, несет расходы по оказанию услуг профессиональным оценщиком, с последующим распределением расходов между наследниками пропорционально стоимости полученного ими имущества.
2. Согласно правилам п. 2 ст. 1172 ГК относящиеся к наследству денежные средства вносятся в депозит нотариуса, а валютные ценности, драгоценные металлы и камни, изделия из них, ценные бумаги, не требующие управления, передаются банку по договору хранения, с предоставлением нотариусу сохранного документа. Предельные размеры вознаграждения по договору хранения наследственного имущества устанавливаются Правительством РФ (п. 6 ст. 1171 ГК).
3. В случае вхождения в наследственное имущество оружия нотариус уведомляет об этом органы внутренних дел. В соответствии с ФЗ "Об оружии" оружие, входящее в наследство, до решения вопроса о наследовании и получения лицензии на приобретение гражданского оружия незамедлительно изымается для ответственного хранения органами внутренних дел, зарегистрировавших указанное оружие.

Статья 1173. Доверительное управление наследственным имуществом
1. С развитием товарооборота наполнилось более широким содержанием понятие "имущество". Так, наследодателю может принадлежать доля в уставном (складочном) капитале хозяйственных товариществ и обществ, ценные бумаги, требующие управления, имущественный комплекс, исключительные права и т.д., которые соответственно включаются в состав наследства. При этом необходимо учитывать, что указанное имущество не может быть изъято из товарооборота без серьезных негативных последствий для него.
Статья 1173 ГК установила обязанность нотариуса выступить в качестве учредителя доверительного управления и заключить соглашение с доверительным управляющим по управлению имуществом. В случае, когда наследование осуществляется по завещанию, в котором назначен исполнитель завещания - душеприказчик, права учредителя доверительного управления принадлежат ему. Например, Законом об ООО установлено, что до принятия наследником умершего участника общества наследства права умершего участника общества осуществляются, а его обязанности исполняются лицом, указанным в завещании, а при отсутствии такого лица - управляющим, назначенным нотариусом.
2. Договор доверительного управления заключается в соответствии с гл. 53 ГК с особенностями, относящимися к предмету соглашения. Так, если общее правило гласит, что договор заключается в простой письменной форме, то при заключении договора, предметом которого является имущественный комплекс, соответственно применяются правила об обязательной государственной регистрации договора (ст. 1017 ГК).

Статья 1174. Возмещение расходов, вызванных смертью наследодателя, и расходов на охрану наследства и управление им
1. В ст. 1174 ГК регулируется порядок возмещения расходов, совершенных до смерти или после смерти наследодателя, которые подлежат возмещению из его имущества до удовлетворения требований кредиторов умершего.
В статье названы несколько видов расходов, подлежащих возмещению, которые могут быть объединены в несколько групп: расходы, вызванные предсмертной болезнью наследодателя; расходы на его достойные похороны; расходы на охрану наследства и управление им и расходы по исполнению завещания.
Не имеет значения, кем осуществлялись указанные расходы, за исключением расходов третьей группы, которые производятся лицами, указанными в законе.
К расходам, вызванным предсмертной болезнью наследодателя, могут быть отнесены расходы на лекарства, медицинское обслуживание, расходы по уходу и т.д. При этом следует иметь в виду, что возмещению в порядке ст. 1174 ГК подлежат лишь необходимые расходы. В случае спора вопрос о необходимости тех или иных расходов, а также их оправданном размере по иску сторон может быть решен судом.
Возмещению подлежат также расходы на достойные похороны, включая необходимые расходы на оплату места погребения наследодателя. В законе не содержится специального указания, каковы параметры расходов на достойные похороны. В данной ситуации можно обратиться к ФЗ от 12.01.1996 N 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле" (в ред. от 25.11.2009)*(33), в котором установлен порядок захоронения, а также необходимо учитывать возможность проведения религиозных обрядов в соответствии с гарантированной Конституцией РФ свободой вероисповедания и существующими в данной местности обычаями.
В ст. 1174 ГК размер расходов на достойные похороны не ограничен ничем, кроме стоимости самого наследства. Однако такое положение влекло бы неизбежное столкновение интересов наследников, кредиторов умершего и лиц, осуществлявших расходы на похороны. Поэтому судом при определении допустимого размера таких расходов, видимо, будет применяться принцип разумности.
Статья 1174 ГК ограничивает выдаваемые банком суммы на похороны размером 40 тыс. руб. Это ограничение касается только расходов на похороны. Другие расходы могут взиматься в пределах наследственного имущества.
Ограничения сумм, которые могут быть выданы банком на похороны, не распространяются также на превышающие эти суммы расходы, фактически истраченные на похороны и подлежащие возмещению из стоимости наследства.
Охрана наследства (в случае ее установления) и управление им также связаны с определенными затратами со стороны обязанных лиц. Такие расходы подлежат возмещению из стоимости наследства, как и расходы, которые могут возникнуть в связи с исполнением завещания.
2. Заинтересованные лица вправе предъявить свои требования о возмещении расходов в любое время, как после принятия наследства наследниками, так и до этого. При этом, если наследство еще не принято наследниками, заинтересованное лицо вправе обращаться к исполнителю завещания либо к нотариусу по месту открытия наследства для удовлетворения своих требований без участия будущих наследников.
При необходимости осуществления расходов на похороны наследодателя они могут быть по решению нотариуса произведены сразу за счет наследственного имущества.
3. На данные цели могут быть израсходованы в первую очередь принадлежавшие наследодателю денежные суммы и средства во вкладах и на счетах в банках и (или) иных кредитных организациях.
В ст. 1174 ГК статье излагаются специальные правила о наследовании денежных средств во вкладах и на счетах.

Статья 1175. Ответственность наследников по долгам наследодателя
1. Обязательства гражданина-должника не прекращаются с его смертью, за исключением случаев, когда исполнение такого обязательства не может быть произведено без личного участия умершего должника (ст. 418 ГК). Таким образом, после смерти наследодателя неисполненные им обязательства перед кредиторами должны быть исполнены его преемниками.
Кредиторы вправе предъявлять свои требования к наследникам, принявшим наследство, либо к исполнителю завещания, непосредственно к наследуемому имуществу. В случае выморочности наследства требования кредиторов подлежат удовлетворению на общих основаниях.
2. Наследники отвечают по долгам наследодателя солидарно, т.е. кредитор вправе требовать исполнения как от всех наследников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из наследников, вправе требовать недополученное от остальных наследников, которые остаются обязанными, пока долг не погашен полностью.
Однако погашение долга возможно лишь в пределах размера наследственного имущества. Кредитор не вправе требовать удовлетворения его требований за счет имущества наследников.
3. В ст. 1175 ГК установлены новые сроки предъявления требований кредиторов - по сравнению с ранее действовавшим шестимесячным сроком в соответствии со ст. 554 ГК РСФСР. По новым правилам кредиторы вправе предъявить требования к наследникам в течение установленного срока исковой давности.
Претензии кредиторов предъявляются до принятия наследства к исполнителю завещания или к наследственному имуществу. После принятия наследства к наследникам, принявшим наследство, требования заявляются независимо от наступления срока исполнения соответствующего требования. Право кредитора наследодателя на предъявление требования возникает со дня смерти указанного должника, а не с даты, когда наследодатель должен был погасить долг. Если требование заявлено к исполнителю завещания или к наследственному имуществу, суд приостанавливает рассмотрение дела до принятия наследства.
Новым по сравнению с ранее действовавшим законодательством о наследовании является правило о том, что суд обязан приостановить рассмотрение дела до принятия наследства наследниками (или соответственно перехода наследственного имущества как выморочного в собственность государства).

Глава 65. Наследование отдельных видов имущества

Статья 1176. Наследование прав, связанных с участием в хозяйственных товариществах и обществах, производственных кооперативах
1. В ст. 1176 ГК законодатель попытался установить наиболее общие правила перехода прав наследодателя, связанных с участием в коммерческой организации. В силу имеющейся специфики указанных юридических лиц наследование прав, связанных с участием в той или иной коммерческой организации, имеет определенные особенности.
От организационно-правовой формы юридического лица зависит состав переходящих по наследству прав (доля в складочном (уставном) капитале, акции АО, доля в имуществе производственного кооператива).
Можно выделить два различных подхода к регулированию наследования прав, связанных с участием наследодателя в полном товариществе или полного товарища в коммандитном товариществе, в обществе с ограниченной или дополнительной ответственностью, в производственном кооперативе, с одной стороны, и прав, связанных с участием наследодателя в АО и вкладчика коммандитного товарищества, с другой стороны.
2. Хозяйственные товарищества могут создаваться в форме полного товарищества или товарищества на вере (коммандитного товарищества).
Доля полного товарищества (вклад вкладчика-коммандитиста) в складочном капитале, принадлежащая умершему, и связанные с ней права входят в состав наследуемого имущества.
Переход доли в складочном капитале в полном или коммандитном товариществе возможен с согласия его полных товарищей. Право на долю в складочном капитале и право на участие в товариществе неразрывно связаны. При передаче доли иному лицу к нему переходят права, принадлежавшие наследодателю. Поскольку право на долю в складочном капитале переходит в порядке наследственного правопреемства во всех случаях, возникает необходимость специально предоставить товарищам возможность одобрить нового участника товарищества или отклонить его кандидатуру (п. 2 ст. 78 ГК). Поэтому полные товарищи могут принять либо не принять нового полного товарища - наследника. Во втором случае применяется ст. 78 ГК о порядке и условиях выплаты стоимости части имущества товарищества, соответствующей доле умершего в складочном капитале товарищества.
Следует учитывать, что полными товарищами полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
Данное правило применяется в случае наследования как по закону, так и по завещанию, т.е. наследниками не могут стать юридические лица, имеющие организационно-правовую форму некоммерческой организации, даже если они указаны в завещании.
При наследовании гражданином, не зарегистрированным в качестве предпринимателя, последний вправе либо получить стоимость имущества, соответствующую доле наследодателя в складочном капитале этого товарищества, либо, поскольку в законе не указано иное, зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя и с согласия остальных товарищей стать участником товарищества.
Кроме того, лицо может быть участником только одного полного товарищества (ст. 69 ГК), т.е. наследник, являющийся полным товарищем в ином товариществе, не может стать полным товарищем при наследовании прав умершего полного товарища в данном товариществе.
В ст. 1176 ГК не указано, каким образом следует поступить, если имеется несколько наследников, претендующих на долю умершего в товариществе, отвечающих требованиям к полным товарищам. Как представляется, в данной ситуации доля умершего может быть передана наследникам и по частям - с согласия остальных полных товарищей. При этом размер доли каждого наследника и порядок его определения устанавливаются в соответствии с законодательством о наследовании и учредительным договором товарищества (п. 2 ст. 70 ГК), если иное не установлено в законе.
3. Хозяйственные общества могут создаваться в форме АО, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью.
По общему правилу наследники, к которым перешли акции АО, автоматически становятся участниками - акционерами (открытого или закрытого) АО.
При наследовании акций следует учитывать, что законом или уставом АО могут быть установлены ограничения числа, суммарной стоимости акций или максимального числа голосов, принадлежащих одному акционеру (п. 5 ст. 99 ГК). Если же эти лимиты после перехода части акций по наследству превышены, то акционер обязан произвести отчуждение избыточных акций.
Наследование акций общества несколькими лицами обычно затруднений не вызывает, поскольку акции могут быть любым способом распределены между наследниками по их согласию и в соответствии с законом. С вступлением в силу новой редакции Закона об АО появилась правовая регламентация дробных акций, которые дают акционеру - их владельцу права, предоставляемые акцией соответствующей категории (типа), в объеме, соответствующем части целой акции (ст. 25 Закона об АО), вызывающая немало вопросов практического характера. Поэтому представляется целесообразным делить наследуемые акции на дробные части, что существенно снизит их ценность.
Наследование прав умершего, связанных с участием в обществе с ограниченной или дополнительной ответственностью, обусловлено получением согласия на это остальных членов общества.
В соответствии с нормами Закона об ООО доля в уставном капитале общества переходит к наследникам умершего наследодателя в том случае, если уставом общества не предусмотрено, что переход доли допускается только с согласия остальных участников общества.
4. В случае смерти члена производственного кооператива его наследники могут быть приняты в члены кооператива, если иное не предусмотрено уставом. Если же наследнику отказано в приеме или это исключено по уставу кооператива, наследник вправе требовать выплаты стоимости пая умершего члена кооператива в порядке, предусмотренном ст. 111 ГК. При этом, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 111 ГК согласие остальных кооператоров требуется при передаче пая или его части наследнику, не являющемуся членом кооператива, можно сделать вывод, что наследование членом кооператива пая умершего наследодателя в данном кооперативе согласия членов кооператива не требует, если иные ограничения не предусмотрены уставом кооператива.

Статья 1177. Наследование прав, связанных с участием в потребительском кооперативе
1. В соответствии с положениями ст. 116 ГК потребительскими кооперативами являются добровольные объединения граждан и юридических лиц на основе членства с целью удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемые путем объединения его членами имущественных паевых взносов. Существует несколько видов потребительских кооперативов: потребительские общества, потребительские союзы, гаражные, жилищно-строительные, жилищные, кредитные кооперативы граждан, садоводческие, садово-огороднические и другие кооперативы. Несмотря на имеющиеся значительные различия в правовом регулировании и природе различных видов потребительских кооперативов, ст. 1177 ГК распространяется на все виды потребительских кооперативов. В частности, императивной является норма о недопустимости отказа в приеме в члены потребительского кооператива наследника умершего члена кооператива. Данное правило не вызывает сомнений применительно ко всем видам кооперативов, кроме потребительских обществ.
В Законе РФ от 19.06.1992 N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" (в ред. от 21.03.2002)*(34) содержится иная норма. Согласно п. 5 ст. 13 данного Закона в случае смерти пайщика его наследники могут быть приняты в потребительское общество, если иное не предусмотрено уставом потребительского общества. Возникает вопрос: какой из одноуровневых законов подлежит применению? В данном случае следует исходить из того, что по смыслу Вводного закона III имеется в виду приведение в соответствие с частью третьей ГК законов, принятых до ее введения в действие. Такой вывод вытекает из фразы "впредь до приведения законов... в соответствие с частью третьей Кодекса...". Следовательно, законы о потребительских кооперативах должны быть приведены в соответствие с частью третьей ГК. Впредь до приведения в соответствие с частью третьей ГК п. 5 ст. 13 Закона должен применяться в той редакции, которая предусмотрена в ст. 1177 ГК.
Отказ в приеме в члены кооператива может быть оспорен в суде.
2. Если наследников у члена кооператива оказалось несколько, то в соответствии с правилом п. 2 ст. 1177 ГК в члены кооператива принимается один из наследников (по вышеназванному Закону могут быть приняты все наследники). Пунктом 2 ст. 1177 ГК статьи установлено, что порядок принятия такого наследника в кооператив, а также порядок, способы и сроки выплаты наследникам, не ставшим членами кооператива, причитающихся им сумм или выдачи вместо них имущества в натуре определяются законодательством о потребительских кооперативах и учредительными документами соответствующего кооператива.
Однако ни в одном из законов о потребительских кооперативах (и в подавляющем большинстве учредительных документов) нет ответа на вопрос, как следует делить пай, принадлежащий нескольким наследникам, если принимается в кооператив только один из них. И неясно, должен ли наследник, которому достанется только часть пая наследодателя, доплачивать какие-либо суммы, если оставшаяся часть пая меньше размера паевого взноса, необходимого для вступления в кооператив.
Открытым остается и вопрос о том, как делить в натуре квартиру, дачу, гараж, принадлежавшие умершему члену кооператива на праве собственности, после полной выплаты им пая.
Можно сослаться на ст. 1170 и другие статьи ГК, которые могли бы быть применены в этом случае. Согласно данным нормам наследственная масса подлежит разделу между наследниками в определенной пропорции, а в случае несоразмерности получаемого по наследству имущества (в нашем случае пая) наследственной доле, другим наследникам должна быть выплачена соответствующая компенсация. Но в ст. 1177 ГК есть отсылка только к законодательству о потребительских кооперативах и их учредительным документам, которые, как уже было отмечено, не содержат ответа на этот вопрос.
Указанные вопросы должны быть разрешены при приведении законов о потребительских кооперативах в соответствие с частью третьей ГК. А пока свое слово, видимо, скажет судебная практика. Представляется все же, что при разрешении подобных споров следует учитывать правила ст. 1170 и других статей ГК.

Статья 1178. Наследование предприятия
1. В ст. 1178 ГК речь идет об особом объекте наследования - предприятии как имущественном комплексе, в состав которого могут входить все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также некоторые исключительные права (ст. 132 ГК).
Поскольку предприятие - объект гражданского права, используемый для предпринимательской деятельности (ст. 132 ГК), законодатель предоставил преимущественное право на получение наследственной доли в виде предприятия гражданину-предпринимателю либо коммерческой организации. Некоммерческим организациям, даже имеющим право в силу устава и закона осуществлять предпринимательскую деятельность, такого права не предоставлено.
В ст. 1178 ГК установлено, что преимущественное право наследования предприятия предоставляется предпринимателю, зарегистрированному на день открытия наследства. Таким образом, наследник, зарегистрировавшийся в качестве предпринимателя после открытия наследства, преимущественного права наследования предприятия в целом не приобретает. Однако по соглашению всех наследников, принявших наследство, такому наследнику - индивидуальному предпринимателю в счет его наследственной доли может быть передано данное предприятие.
2. Если среди наследников не оказалось предпринимателей или никто из них преимущественным правом не воспользовался, предприятие, входящее в состав наследства, переходит в общую долевую собственность наследников.
Размер доли каждого из наследников в праве собственности на предприятие определяется в соответствии с причитающимися им наследственными долями либо в соответствии с долями, установленными соглашением самих наследников, принявших наследство. Последний случай может иметь место, например, когда большая доля права собственности на предприятие перешла к одному из наследников за счет уменьшения его доли в ином имуществе наследодателя.
В ст. 1178 ГК нет ответа на вопрос о том, как распределять наследственное имущество, если преимущественное право, указанное в п. 1, принадлежит нескольким наследникам. Представляется, что в том случае, если наследники-предприниматели не откажутся от своих преимущественных прав в пользу одного или нескольких из них, то предприятие перейдет к ним на праве общей долевой собственности. При отказе от преимущественного права в пользу одного или нескольких наследников отказавшимся наследникам предоставляется иное имущество из наследственной массы и (или) компенсация в соответствии со ст. 1170 ГК.
Если по наследству передаются несколько предприятий, на них также распространяется преимущественное право наследников-предпринимателей. Если таких наследников несколько, то при невозможности разделить наследственные доли так, чтобы каждому из них принадлежало собственное предприятие (предприятия), все наследство поступит к наследникам на основе права общей долевой собственности.

Статья 1179. Наследование имущества члена крестьянского (фермерского) хозяйства
1. В соответствии с п. 2 ст. 23 ГК глава крестьянского (фермерского) хозяйства с момента регистрации хозяйства признается предпринимателем, а возглавляемое им хозяйство осуществляет свою деятельность без образования юридического лица. В то же время до принятия ГК эти хозяйства создавались как юридические лица (см. ст. 1 ранее действовавшего Закона РСФСР от 22.11.1990 N 348-1 "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" (в ред. от 27.12.1990)*(35)). В настоящее время в соответствии с ФЗ от 11.06.2003 N 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" (в ред. от 28.12.2010)*(36) такие крестьянские (фермерские) хозяйства вправе сохранить статус юридического лица на период до 1 января 2013 г. (п. 3 ст. 23).
Таким образом, на сегодняшний день крестьянские хозяйства, созданные по Закону РСФСР от 22.11.1990 N 348-1 как юридические лица, которые не привели свое правовое положение в соответствие с ГК, продолжают функционировать в прежнем статусе. Однако и в таких хозяйствах имущество принадлежит не крестьянскому хозяйству как юридическому лицу, а его членам на праве общей (долевой или совместной) собственности (ст. 15 Закона РСФСР от 22.11.1990 N 348-1). В связи с этим на случаи наследования во всех крестьянских хозяйствах (включая и зарегистрированные как юридические лица) должны распространяться положения ст. 1179 ГК.
2. Имущество крестьянского (фермерского) хозяйства принадлежит его членам на праве совместной собственности, если законом или договором между ними не установлено иное (ст. 257 ГК).
Статья 1179 ГК регулирует отношения по наследованию данного имущества, находящегося в совместной собственности, так как именно этот режим является "законным" режимом имущества крестьянского хозяйства. Об этом свидетельствуют ссылки на ст. 253-255 и 257-259 ГК.
Однако согласно ст. 254 ГК после того, как доля участника общей совместной собственности определена, порядок выдела этой доли осуществляется по правилам, установленным для долевой собственности. Таким образом, если члены крестьянского хозяйства по соглашению между собой установили общую долевую собственность на имущество хозяйства, то после смерти одного из них наследование также будет осуществляться по нормам ст. 1179 ГК. Подчеркнем, что данная статья применяется независимо от статуса умершего гражданина в крестьянском хозяйстве (был ли он главой хозяйства или одним из его членов).
Следует обратить внимание на то, что ст. 1179 ГК посвящена наследственным отношениям по поводу лишь того имущества, которое принадлежит умершему как члену крестьянского хозяйства, т.е. имущества производственно-хозяйственного назначения, перечень которого дан в ст. 257 ГК.
3. В соответствии с нормой п. 1 ст. 1179 ГК после смерти любого члена крестьянского хозяйства наследство открывается и наследование осуществляется на общих основаниях, как это предусмотрено для иных видов имущества, входящего в наследственную массу, с учетом особенностей, связанных с принадлежностью имущества хозяйства его членам на праве общей собственности, а также с тем, что имущество хозяйства составляет с экономической точки зрения единое целое.
По общему правилу земельный участок и средства производства, принадлежащие крестьянскому (фермерскому) хозяйству, при выходе одного из его членов из хозяйства либо при наследовании лицом, не являющимся членом хозяйства, разделу не подлежат.
Применительно к имуществу крестьянского хозяйства основными средствами производства могут быть признаны объекты, перечисленные в п. 2 ст. 257 ГК.
Представляется, что не будет противоречить норме ст. 1179 ГК, если часть причитающейся доли в имуществе крестьянского хозяйства наследник по соглашению с иными членами хозяйства получит не в денежном выражении, а в натуре. Речь может идти не только о продукции хозяйства, но и о том имуществе, которое входит в состав общего имущества членов хозяйства, но к основным средствам не относится.
4. В ст. 1179 ГК речь идет только о наследниках, которые призваны к наследованию (по закону или завещанию). Так, если членом крестьянского хозяйства является наследник второй очереди (например, брат наследодателя), но у последнего есть наследник первой очереди, не входящий в число членов хозяйства (например, сын), то брат к наследованию не призывается. Однако, как член хозяйства, он имеет право продолжать его ведение, выплатив сыну наследодателя компенсацию, соразмерную наследуемой им доле умершего в имуществе, находящемся в общей собственности членов хозяйства. Возможен и иной вариант: наследник, не являющийся членом хозяйства, может быть принят в это хозяйство после открытия наследства. В таком случае, естественно, компенсация ему доли умершего в имуществе крестьянского хозяйства не выплачивается.
Согласно ст. 3 ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" членами крестьянского (фермерского) хозяйства могут стать родственники (супруги, их родители, дети, братья, сестры, внуки, дедушки и бабушки каждого из супругов, но не более чем из трех семей), а также свойственники главы фермерского хозяйства и лица, не состоящие в родстве с главой хозяйства (однако таких граждан должно быть не более пяти человек). Прием новых членов в фермерское хозяйство осуществляется по взаимному согласию членов фермерского хозяйства на основании заявления гражданина в письменной форме (ст. 14 Закона).
Таким образом, в случае, если наследник не является членом крестьянского (фермерского) хозяйства на момент смерти наследодателя, остальными членами крестьянского (фермерского) хозяйства ему может быть отказано в приеме в члены хозяйства. Кроме того, наследник не может быть принят в члены крестьянского (фермерского) хозяйства, если число входящих в него семей или лиц, не являющихся родственниками главы хозяйства, достигает предела, установленного законом.
Представляется, что во всех указанных случаях не принятым в хозяйство лицам, имеющим право на получение наследства, членами крестьянского (фермерского) хозяйства должна быть выплачена компенсация, соразмерная их наследственной доле.
В соответствии со ст. 1, 3 ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" членами крестьянского хозяйства могут быть только граждане. Поскольку в законе не установлено иное, полагаем, что компенсация подлежит выплате в обязательном порядке в случае, если наследником имущества члена крестьянского хозяйства по завещанию является юридическое лицо.
5. Вопрос о размере компенсации наследнику, не являющемуся членом хозяйства, решен в п. 2 ст. 1179 ГК, на наш взгляд, не совсем корректно. Здесь сказано, что "при отсутствии соглашения между членами хозяйства и указанным наследником об ином доля наследодателя в этом имуществе считается равной долям других членов хозяйства".
Думается, что такой порядок противоречит принципу универсальности правопреемства, согласно которому имущество умершего переходит к его наследникам в неизменном виде (ст. 1110 ГК). Кроме того, приведенная выше формулировка противоречит п. 3 ст. 258 ГК, согласно которому неравенство долей в праве общей собственности может быть предусмотрено только соглашением между членами крестьянского хозяйства. Если такого соглашения на момент смерти наследодателя нет, то доли всех членов крестьянского хозяйства считаются равными. Следовательно, определять, а тем более пересматривать долю каждого из членов хозяйства после его смерти нет никакой необходимости.
Таким образом, наследник имеет право на получение денежной компенсации, соразмерной доле умершего в общей собственности на это имущество.
6. Законом не урегулированы случаи, когда членами хозяйства являются одновременно несколько наследников. Представляется, что в этом случае приходящаяся на их долю часть наследственного имущества крестьянского хозяйства должна поступить в их общую долевую собственность, если они не придут к иному соглашению (в частности, они могут, по-видимому, сохранить в крестьянском хозяйстве режим совместной собственности). Однако если в состав крестьянского хозяйства входят одновременно наследники, призванные к наследованию, и лица, не являющиеся наследниками или не призванные к наследованию, то в таких хозяйствах совместная собственность на имущество в результате наследования трансформируется в долевую.
Срок выплаты компенсации определяется соглашением наследника с членами хозяйства, а при отсутствии соглашения - судом, но не может превышать одного года со дня открытия наследства. Ранее в Законе РСФСР от 22.11.1990 N 348-1 срок выплаты компенсации был установлен в пределах 5 лет.
7. В п. 3 ст. 1179 ГК установлено специальное правило о том, что в случае, когда после смерти члена крестьянского хозяйства это хозяйство прекращается, в том числе в связи с тем, что наследодатель был единственным членом хозяйства, а среди его наследников лиц, желающих продолжить ведение крестьянского хозяйства, не имеется, имущество крестьянского хозяйства подлежит разделу между наследниками.
В подобной ситуации правила о выплате компенсации не применяются, а раздел имущества, в том числе и основных средств, производится в порядке, предусмотренном для раздела общей собственности. Особенности раздела имущества крестьянского хозяйства в данном случае заключаются в том, что разделу подлежат средства производства и земельный участок. В отношении раздела земельного участка крестьянского хозяйства действуют положения ст. 1182 ГК (см. коммент. к ней).

Статья 1180. Наследование вещей, ограниченно оборотоспособных
1. Введение особых правил наследования имущества, оборотоспособность которого ограничена, является новеллой для российского ГК. Статья 1180 подлежит применению как в случае наследования по закону, так и в случае наследования по завещанию.
К вещам, ограниченным в обороте, относятся те виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам гражданского оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению. Перечень или порядок определения таких объектов устанавливается законом (ст. 129 ГК).
В ст. 1180 ГК назван ряд ограниченных в обороте объектов, которые могут входить в наследственную массу: оружие, сильнодействующие и ядовитые вещества, наркотические и психотропные средства.
2. В соответствии с положениями Закона об оружии под оружием понимаются устройства и предметы, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели, а также подачи сигналов. Оружие делится на гражданское (сюда относится в том числе газовое, охотничье, сигнальное и другое оружие), служебное (предназначенное для использования должностными лицами государственных органов и частных детективных и охранных агентств), боевое ручное стрелковое и холодное (предназначенное для решения боевых и оперативно-служебных задач, принятое на вооружение Минобороны России, МВД России, ФСБ России и другими государственными службами). В соответствии со ст. 13 ФЗ "Об оружии" гражданам на праве собственности могут принадлежать отдельные виды гражданского оружия. Оружие подлежит регистрации в органе внутренних дел по месту жительства, а на его хранение и ношение, коллекционирование или экспонирование выдается лицензия (разрешение).
Представляется, что для обеспечения общественной безопасности правила ст. 1180 ГК подлежат применению и в случаях, когда в наследственную массу входит наградное оружие.
К наркотическим средствам и психотропным веществам относятся вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, растения, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 N 681 (в ред. от 08.12.2010)*(37), в соответствии с законодательством РФ, международными договорами РФ, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года (Нью-Йорк, 30.03.1961) (вступила в силу для СССР в 1964 г.).
3. Статья 1180 ГК устанавливает, что на принятие ограниченно оборотоспособного имущества в качестве наследства специального разрешения не требуется. Однако такое разрешение требуется принявшему наследство лицу.
Например, наследование гражданского оружия, зарегистрированного в органах внутренних дел, производится в порядке, определяемом законодательством РФ, при наличии у наследника лицензии на приобретение гражданского оружия, т.е. наследнику, принимающему по наследству оружие, необходимо получить такое разрешение.
По общему правилу оружием могут владеть лица, достигшие 18-летнего возраста, однако в отдельных случаях этот возраст может быть снижен, но не более чем на 2 года.
4. Статьей 1180 ГК, а также специальным законодательством установлен специальный порядок принятия мер по охране данных вещей, переходящих в порядке наследственного правопреемства.
По общему правилу охрану наследства осуществляет нотариус по месту открытия наследства, исполнитель завещания либо должностное лицо консульского учреждения РФ (ст. 1171 ГК) по заявлению граждан, юридических лиц в интересах наследников, отказополучателей, кредиторов или государства. Примерный круг мер, принимаемых по охране наследства, определен в ст. 1172 и 1173 ГК. Охрана наследства нотариусом продолжается до принятия наследства наследниками, а если оно ими не принято - до истечения срока для принятия наследства.
В случае, если при составлении описи имущества наследодателя нотариусом будут обнаружены оружие, боеприпасы и взрывчатые вещества, нотариус обязан передать указанное имущество по отдельной описи представителю органов внутренних дел (п. 26 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утв. приказом Минюста России от 15.03.2000 N 91). Опись производится не позднее 3 рабочих дней после поступления сообщения о наследственном имуществе или поручения о принятии мер к его охране.
Однако возможны случаи, когда принять меры к охране наследственного имущества не представляется возможным (наследники или другие лица, проживавшие с наследодателем, возражают против составления описи, не предъявляют имущество к описи либо имущество вывезено и т.п.). Тогда, если нотариусу стало известно о том, что в состав наследства входит оружие, он также обязан уведомить об этом органы внутренних дел (п. 3 ст. 1172 ГК).
5. Если наследнику, у которого возникло право собственности в порядке наследования на ограниченно оборотоспособные вещи, впоследствии отказано в выдаче специального разрешения, или если наследник относится к категории лиц, которые не могут иметь право собственности на определенное имущество, указанное имущество должно быть отчуждено в течение года с момента возникновения права собственности на него (ст. 238 ГК).

Статья 1181. Наследование земельных участков
1. Статья 1181 ГК, в отличие от иных статей ГК, не содержит отсылок к иным законам, которые могут устанавливать особенности наследования земельных участков. Более того, она прямо указывает, что наследование земельных участков осуществляется "на общих основаниях". Тем не менее при ее применении следует исходить из п. 3 ст. 129 ГК, согласно которому земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться и переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах. Поскольку наследование есть частный случай оборота земель, ст. 1181 ГК подлежит применению с учетом положений действующего земельного законодательства РФ и гл. 17 ГК (независимо от того, переходит наследованное имущество по завещанию или по закону).
В собственности граждан могут находиться земельные участки и их части (в том числе ограниченные в обороте), если они не исключены из оборота.
2. На принятие наследства, в состав которого входит земельный участок, специального разрешения не требуется. Однако необходимо иметь в виду ограничения оборота земельных участков, установленные ЗК и Законом об обороте земель.
В частности, иностранные граждане и лица без гражданства не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ (ст. 15 ЗК), земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения (ФЗ от 24.07.2002 N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" (в ред. от 29.12.2010)*(38) (ст. 3)). Иными ФЗ могут быть установлены и другие земельные участки, которые не могут находиться в собственности указанных лиц.
Кроме того, ст. 4 ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" предусматривает, что законами субъектов РФ устанавливаются максимальные размеры земельных участков сельскохозяйственных угодий на территории одного муниципального района, которые могут находиться в собственности гражданина. Если в результате наследования размер общей площади земельных участков данного гражданина окажется больше такого предельного размера либо наследником земельного участка окажется иностранный гражданин или лицо без гражданства, соответствующие земельные участки подлежат отчуждению их собственниками в течение года со дня возникновения права собственности (ст. 5 и 11 Закона). Эти же правила применяются и в отношении доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения. При наследовании земельных участков на приграничных территориях иностранными гражданами и лицами без гражданства, на наш взгляд, должны применяться правила ст. 1180 ГК.
3. Следует также затронуть еще один вопрос, имеющий к ст. 1181 ГК лишь косвенное отношение, но важный для граждан.
До вступления ЗК в силу земельные участки могли предоставляться гражданам на праве постоянного (бессрочного) пользования. Теперь на таком вещном праве земельные участки гражданам не предоставляются, но право постоянного (бессрочного) пользования находящимися в государственной или муниципальной собственности земельными участками, возникшее у граждан до введения в действие ЗК, сохраняется. Однако если на таком земельном участке нет зданий, строений, сооружений, принадлежащих гражданину на праве собственности, то после его смерти права на земельный участок к наследникам не переходят. Если же к гражданам перешли в порядке наследования права собственности на указанные объекты недвижимости, расположенные на земельных участках, предоставленных для ведения личного подсобного, дачного хозяйства, огородничества, садоводства, индивидуального (бессрочного) пользования, то наследники вправе зарегистрировать право собственности на такие земельные участки, за исключением случаев, когда в соответствии с ФЗ такие земельные участки не могут предоставляться в частную собственность (абз. 3 п. 9.1 ст. 3 ФЗ от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" (в ред. от 23.11.2007)*(39)).

Статья 1182. Особенности раздела земельного участка
1. Если земельный участок унаследован несколькими лицами, по общему правилу он принадлежит им на праве общей долевой собственности. При этом возникает вопрос о возможности и условиях его раздела между наследниками. Раздел земельного участка в натуре возможен лишь при условии, что размер каждого из вновь образованных земельных участков будет не менее минимального размера, установленного земельным законодательством для участков соответствующего целевого назначения.
Предельные (максимальные и минимальные) размеры земельных участков, предоставляемых гражданам в собственность из находящихся в государственной или муниципальной собственности земель для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства, садоводства, огородничества, животноводства, дачного строительства, устанавливаются законами субъектов РФ, для ведения личного подсобного хозяйства и индивидуального жилищного строительства - нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Для иных целей предельные размеры земельных участков устанавливаются в соответствии с утвержденными в установленном порядке нормами отвода земель для конкретных видов деятельности или в соответствии с правилами землепользования и застройки, землеустроительной, градостроительной и проектной документацией (ст. 33 ЗК).
Статья 4 ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" также предусматривает, что законами субъектов РФ могут быть установлены минимальные и предельные (максимальные) размеры образуемых новых земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения в соответствии с требованиями земельного законодательства.
Таким образом, если после раздела размер земельного участка, приходящегося на каждого наследника, будет меньше минимального размера, установленного для участка соответствующего целевого назначения, то раздел участка невозможен.
2. При невозможности раздела участка с учетом земельных нормативов земельный участок может быть передан наследнику, имеющему преимущественное право на получение участка.
В данном случае применима ст. 1168 ГК о преимущественном праве наследования неделимых вещей.
3. Наследник, имеющий преимущественное право, может согласиться принять участок, а может и не согласиться. Поэтому если такой наследник отказался от наследства или не воспользовался своим правом либо такой наследник вообще отсутствует, наследуемый земельный участок переходит в общую долевую собственность всех наследников.
Аналогичные отношения складываются и в случаях, когда наследников, имеющих преимущественное право на получение земельного участка, несколько.
4. В ст. 1182 ГК речь идет о разделе участков, принадлежащих наследникам на праве собственности. В то же время допускается наследование земельных участков, принадлежащих гражданам на праве пожизненного наследуемого владения (ст. 1181 ГК). Представляется, что нормы ст. 1182 ГК применимы и к таким случаям.
Однако ряд вопросов все же остается. В частности, ни гражданское, ни земельное законодательство прямо не предусматривают возможность нахождения земельного участка в пожизненном наследуемом владении не одного лица, а нескольких граждан. Отношения общей собственности урегулированы в ГК достаточно подробно, а отношения общего пожизненного наследуемого владения даже не упомянуты. Остается лишь догадываться, что у граждан может быть доля не только в праве общей собственности, но и доля в праве общего пожизненного наследуемого владения. Может также возникнуть вопрос о размере компенсации этой доли в праве общего пожизненного наследуемого владения наследникам, не имеющим преимущественного права на наследование земельного участка в натуре.
По нашему мнению, компенсация этой доли должна рассчитываться так же, как и компенсация доли в праве общей собственности. Этот вывод основывается на нормах п. 9.1 ст. 3 ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации". Наследник, не имеющий преимущественного права на наследование земельного участка в натуре, такой возможности лишается, поэтому он вправе получить от других наследников соответствующую компенсацию.

Статья 1183. Наследование невыплаченных сумм, предоставленных гражданину в качестве средств к существованию
1. В состав наследства могут входить не только вещи, но и субъективные права умершего (ст. 1112 ГК). К таким правам относится и право на получение заработной платы и иных платежей. Однако включаются указанные права в состав наследства при соблюдении определенных условий (п. 1 ст. 1183 ГК).
Обратим внимание, что в ст. 1183 ГК речь идет не о любых причитающихся наследодателю видах платежей (например, банковских в счет оплаты проданного товара), а о средствах к существованию наследодателя.
Причина, по которой наследодатель не получил причитающиеся ему суммы заработка при жизни (уважительная или неуважительная), значения не имеет.
2. Право получить указанные средства принадлежит членам семьи умершего, проживавшим совместно с ним, а также его нетрудоспособным иждивенцам. Закон не называет этих лиц наследниками.
Из формулировки п. 1 ст. 1183 ГК следует, что лицами, приобретшими право на получение денежных средств, не обязательно должны быть наследники, призванные к наследованию по завещанию или по закону. Особое значение это правило приобретает при наследовании по завещанию.
До включения указанных сумм в состав наследства (при соблюдении условий п. 3 ст. 1183 ГК) наследственного правопреемства не возникает. Таким образом, в п. 1, 2 ст. 1183 ГК предусмотрены специальные основания перехода имущественных прав умершего гражданина к другим лицам.
3. Требования о выплате причитающихся сумм предъявляют обязанным лицам в течение 4 месяцев со дня открытия наследства. Этот срок является пресекательным.
Если лиц, имеющих право на получение денежных средств в силу п. 1 ст. 1183 ГК, нет (нетрудоспособные иждивенцы отсутствуют, никто из членов семьи не проживал совместно с наследодателем), а также если требование о выплате указанных сумм к обязанным лицам в течение установленного срока не предъявлено, соответствующие суммы включаются в наследственную массу и переходят к призванным к наследованию лицам в общем порядке.
4. Законом не определено, каким образом решается вопрос о получении средств, если есть несколько лиц, которым предоставлено такое право. Видимо, предъявить требования к обязанным лицам имеет право как один из указанных в п. 1 ст. 1183 ГК граждан, так и несколько.

Статья 1184. Наследование имущества, предоставленного наследодателю государством или муниципальным образованием на льготных условиях
1. Для создания необходимых условий жизни и труда инвалидов органы социальной защиты населения, медицинские учреждения и т.д. могут предоставлять им определенное имущество (инвалидные коляски, слуховые аппараты, автомобили для инвалидов с ручным управлением) на льготных основаниях (по более низкой цене или безвозмездно, вне очереди и т.д.).
Статья 1184 ГК не затрагивает вопрос о переходе прав на имущество, предоставленное гражданину по тем же причинам негосударственными организациями (благотворительными и иными фондами и т.п.). Представляется, что к такому имуществу также применимы общие правила о наследовании.

Статья 1185. Наследование государственных наград, почетных и памятных знаков
1. В соответствии с Указом Президента РФ от 07.09.2010 N 1099*(40), утвердившим Положение о государственных наградах Российской Федерации, государственные награды Российской Федерации являются высшей формой поощрения граждан Российской Федерации за заслуги в области государственного строительства, экономики, науки, культуры, искусства и просвещения, в укреплении законности, охране здоровья и жизни, защите прав и свобод граждан, воспитании, развитии спорта, за значительный вклад в дело защиты Отечества и обеспечение безопасности государства, за активную благотворительную деятельность и иные заслуги перед государством.
Устанавливаются следующие виды государственных наград:
а) звание Героя Российской Федерации;
б) ордена Российской Федерации;
в) знаки отличия Российской Федерации;
г) медали Российской Федерации;
д) почетные звания Российской Федерации.
В случае смерти награжденного лица государственные награды и документы к ним хранятся у наследников. При отсутствии наследников государственные награды и документы к ним подлежат возврату в Администрацию Президента РФ.
По решению Комиссии при Президенте РФ по государственным наградам государственные награды и документы к ним умершего награжденного лица или лица, награжденного посмертно, могут быть переданы государственным или муниципальным музеям на постоянное хранение и для экспонирования с согласия наследников и при наличии ходатайства музея, поддержанного органом исполнительной власти субъекта РФ, в ведении которого находятся вопросы сохранения культурного наследия, или по ходатайству федерального органа исполнительной власти, в ведении которого находится музей.
Акт о принятии государственных наград на постоянное хранение и для экспонирования направляется музеем в Администрацию Президента РФ.
2. Следует также иметь в виду, что памятные, юбилейные и другие знаки и медали, изготовленные из драгоценных металлов или камней, относятся к ювелирным изделиям. Исключением являются награды, статус которых определен в соответствии с законами РФ и указами Президента РФ, которые не рассматриваются в качестве ювелирных изделий (см. приказ Комитета РФ по драгоценным металлам и драгоценным камням от 30.10.1996 N 146 "О порядке отнесения изделий, содержащих драгоценные металлы, к ювелирным").
Таким образом, к наследованию указанного вида наград могут применяться особые правила оборота драгоценных металлов и драгоценных камней, установленные законодательством РФ.

Раздел VI. Международное частное право

Исторически отечественное законодательство, регулирующее гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, не сосредоточивалось в едином кодификационном акте, например в законе о МЧП, хотя идея принятия такого закона не раз возникала в научной литературе. Раздел VI ГК заменил ранее действовавший разд. VII Основ гражданского законодательства "Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров".
Название разд. VI ГК адекватно отражает характер содержащихся в нем норм. По своей правовой природе это коллизионные нормы и нормы общего характера, не решающие коллизионной проблемы, но обеспечивающие применение коллизионных норм (в совокупности - коллизионное право).
Вместе с тем российская доктрина МЧП традиционно не идентифицировала МЧП исключительно с коллизионным правом. Регулирование международных частноправовых отношений осуществляется на основе норм коллизионного права в совокупности с нормами материального права той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма, а также на основе материально-правовых норм прямого действия, к которым относятся императивные материально-правовые нормы внутреннего права государства, а также материально-правовые нормы, содержащиеся в международных договорах, являющихся в силу Конституции РФ частью правовой системы РФ. С учетом сказанного, разд. VI ГК "Международное частное право" следует рассматривать как правовую кодификацию, в которой нашли закрепление основные институты коллизионного права, являющегося базовой частью российского МЧП.

Глава 66. Общие положения

Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом
1. Статья 1186 ГК открывает разд. VI ГК "Международное частное право" и несет весьма значительную нормативную нагрузку. В ней, прежде всего, указывается на ситуации, при которых возникает сама проблема коллизии законов и, как следствие, необходимость определения применимого права, а именно осложненность гражданско-правового отношения иностранным элементом. По сравнению с Основами гражданского законодательства разд. VI ГК более четко очерчивает такие ситуации, используя понятие "иностранный элемент", ранее разработанное в доктрине*(41) и вошедшее также в КТМ (ст. 414). О понятии гражданско-правовых отношений см., в частности, ст. 2 ГК.
Иностранный элемент, как явствует из ст. 1186 ГК, может выразиться в участии в гражданско-правовом отношении иностранных граждан или иностранных юридических лиц или иным образом, в том числе, когда объект гражданских прав (в частности имущество) находится за границей. Здесь прямо выделены характерные проявления иностранного элемента (выступление в качестве субъекта отношения иностранного лица, наличие объекта отношения за границей). Вместе с тем из-за возможного разнообразия проявления иностранного элемента этот перечень не является исчерпывающим. Так, данный элемент может выразиться в определенном юридическом факте, имевшем место за границей и послужившем основанием для возникновения гражданско-правового отношения, например причинение вреда. В связи с упоминанием в п. 1 ст. 1186 ГК иностранных граждан и иностранных юридических лиц см. также гл. 67 ГК (ст. 1195-1204 ГК).
При отсутствии иностранного элемента необходимость в решении коллизионного вопроса не возникает. При наличии же такого элемента применимое право определяется на основании международных договоров РФ, ГК, других ФЗ и признаваемых в Российской Федерации обычаев.
Само присутствие иностранного элемента в отношении не обязательно предопределяет решение коллизионного вопроса в пользу иностранного материального права. Действие коллизионной нормы может иметь своим результатом применение российского материального права.
В качестве отдельных примеров международных договоров, содержащих коллизионные нормы, можно назвать Киевское соглашение 1992 г., Минскую конвенцию 1993 г., Конвенцию УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттава, 28.05.1988)*(42), Женевскую конвенцию 1930 г., двусторонние договоры о правовой помощи, а также соглашения о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории другой страны - участницы СНГ, и граждан этой страны, постоянно проживающих в Российской Федерации, и др.
В силу п. 4 ст. 15 Конституции, ст. 7 ГК действует правило о приоритете международного договора РФ над нормами внутреннего законодательства, в том числе и относящимися к области МЧП. Данное правило конкретизировано в п. 3 ст. 1186 ГК в отношении международных договоров РФ, содержащих материально-правовые нормы (см. далее).
Нормы, касающиеся определения применимого права к соответствующим гражданско-правовым отношениям, могут содержаться не только в ГК, но в других российских законах. Вместе с тем, как следует из п. 2 ст. 3 ГК, на который есть прямая ссылка в п. 1 ст. 1186 ГК, здесь имеются в виду только ФЗ. Кроме того, упомянутые законы должны соответствовать ГК. Исходя из изложенного, можно заключить, что данные законы не могут противоречить помещенным в ГК правилам в области МЧП. В качестве примеров актов, включающих в себя и коллизионные нормы, могут быть названы законы о залоге, о лизинге. Основной же массив коллизионного регулирования содержится именно в ГК.
Допускается определение применимого права на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Сходное положение на этот счет содержалось в Основах гражданского законодательства (ст. 156). Данное указание отражает принципиальное признание обычая в качестве источника МЧП. Речь здесь прежде всего идет об обычаях, действие которых связано с общностью исходных начал международного публичного права и МЧП. Реально значение обычаев для целей определения применимого права невелико. Их надлежит отличать от обычных правил материально-правового характера, т.е. регулирующих те или иные аспекты гражданско-правового отношения по существу. Для обозначения последних в ГК используется термин "обычаи делового оборота" (ст. 5, п. 6 ст. 1211 ГК).
2. Нормы, помещенные в разд. VI ГК, учитывают предметную сферу регулирования ГК. Поэтому, например, коллизионные проблемы семейных, трудовых отношений, вопросы международного гражданского процесса, международного коммерческого арбитража в разделе специально не затрагиваются. Таким образом, хотя разд. VI ГК и озаглавлен "Международное частное право", он, безусловно, не исчерпывает всей проблематики МЧП. Вместе с тем стоит подчеркнуть, что нормы, включенные в упомянутый раздел, с учетом, в частности, охвата ими ряда общих положений МЧП, своей разработанности и важной роли ГК в правовом регулировании в целом, могут иметь значение, выходящее за рамки только ГК.
Включение разд. VI в ГК предполагает, что существенное значение при решении вопроса о применимости его норм имеют общие предписания о соотношении гражданского и иного законодательства (ст. 2 ГК). Тем более, что каких-то отдельных особых правил на этот счет в разделе не установлено и, как представляется, в них нет и необходимости. Так, к примеру, ст. 4 СК допускает применение к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, правил гражданского законодательства. Очевидно, что это может касаться и разд. VI ГК. См. также в этой связи разд. VII СК, где содержится ряд норм МЧП, касающихся семейных отношений (ст. 156-167).
В п. 2 ст. 1 КТМ предусмотрено, что имущественные отношения, возникающие из торгового мореплавания и основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, регулируются названным Кодексом в соответствии с ГК. При этом к имущественным отношениям, не регулируемым или не полностью регулируемым КТМ, применяются правила гражданского законодательства РФ. Данные положения относятся и к разд. VI ГК. См. также гл. XXVI КТМ, включающую в себя нормы МЧП, относящиеся к сфере торгового мореплавания (ст. 414-427).
3. Учитывая особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК предусматривает, что они устанавливаются отдельным законом. Имеется в виду прежде всего Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (в ред. от 03.12.2008)*(43). В ст. 28 названного Закона установлено, что третейский суд разрешает спор в соответствии с нормами права, избранными сторонами в качестве применимых к существу спора. При отсутствии такого выбора определение применимого права осуществляется на основе коллизионных норм, которые третейский суд считает применимыми. Приведенные положения ст. 28 воспроизводят правила Типового закона о международном коммерческом арбитраже, одобренного в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и рекомендованного Генеральной Ассамблеей ООН для использования в качестве модели национального законодательства, а также учитывают ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21.04.1961)*(44), в которой участвует Россия. Относительно большая свобода международного коммерческого арбитража в определении применимых коллизионных норм отражает широко признаваемую в мире специфику отношений в данной области.
4. Чтобы избежать пробела в регулировании, п. 2 ст. 1186 ГК содержит правило относительно того, каким коллизионным критерием следует руководствоваться, если на основе п. 1 этой статьи невозможно определить применимое право. В качестве резервного, т.е. действующего при невозможности определить применимое право на основании международных договоров РФ, ФЗ и обычаев, избран принцип наиболее тесной связи.
Именно совокупность обстоятельств дела (а не какое-то одно из них) должны приниматься во внимание в каждом конкретном случае при установлении наиболее тесной связи данного отношения с правом соответствующего государства. Это, на наш взгляд, весьма важный момент для правильного понимания рассматриваемого коллизионного начала, поскольку существенное значение имеет не только наличие соответствующей связи, но и то, каким образом она определяется.
В разделе VI ГК принцип наиболее тесной связи нашел свое прямое воплощение не только в п. 2 ст. 1186 ГК, но и в нормах, касающихся договорных обязательств (ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК). Его влияние прослеживается и в ст. 1217 ГК о праве, подлежащем применению к обязательствам из односторонних сделок.
5. Статья 1186 ГК должна применяться в системном взаимодействии с другими нормами разд. VI ГК, как относящимися к общим положениям, так и по конкретным вопросам. По сути она (п. 1 и 3) в известной степени предопределяет применимость этих норм. В свою очередь обращение к ним и невозможность на их основе найти ответ на вопрос о применимом праве может потребовать использования п. 2 ст. 1186 ГК как содержащего общее резервное коллизионное правило.
Предписания ст. 1186 ГК корреспондируются с нормами процессуального законодательства, в частности ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК о нормативных правовых актах, применяемых при рассмотрении соответствующих дел.
6. Пункт 3 ст. 1186 ГК ограничивает сферу применения коллизионного метода регулирования и соответственно коллизионных норм, содержащихся в ГК, в случае, если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению. Определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.
Текст данного пункта можно толковать следующим образом.
Определение права, применимого к соответствующему отношению, на основе коллизионных норм исключается, если:
а) существует международный договор, действующий для России;
б) в международном договоре содержатся материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению.
Использование коллизионных норм исключается при этом тогда, когда их применение необходимо, т.е. если стороны соответствующих правоотношений не воспользовались своим правом выбора применимого права в силу принципа автономии воли. Статья 1186 ГК не отменяет действие ст. 1210 ГК о выборе применимого права сторонами частноправового договора.
Приоритет материально-правовых норм международного договора в свою очередь может быть ограничен специальными положениями международного договора, определяющими условия его применения. Примером может служить ст. 6 Венской конвенции 1980 г., в которой участвует и Россия. Эта статья прямо обусловливает возможность сторон договора (сделки) исключить для себя применение данной Венской конвенции в целом или в части, за единственным изъятием, касающимся формы договора (ст. 12 Конвенции).
Пункт 3 ст. 1186 ГК не исключает также использование в соответствующих случаях надлежащих коллизионных норм, если какие-либо вопросы отношений между сторонами договора (сделки) не полностью урегулированы теми или иными материально-правовыми нормами международного договора. Так, например, если стороны сделки международной купли-продажи не исключили полностью или частично применение Венской конвенции 1980 г., однако отношение, по которому возник спор, прямо не урегулировано Конвенцией, арбитражный суд или международный арбитраж могут, руководствуясь коллизионными нормами ГК, определить национальное материальное право, подлежащее применению для регулирования этого отношения.
Материально-правовые нормы, содержащиеся в международных договорах, имеют преимущество и по отношению к внутринациональным императивным материально-правовым нормам.

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению
1. Статья 1187 ГК - новелла в российском законодательстве. Нормы этой статьи направлены на решение одной из самых сложных проблем МЧП, а именно "конфликта квалификаций", или "скрытых коллизий".
2. Для того чтобы определить применимое право, необходимо, прежде всего, установить природу соответствующего правоотношения. Как отметил ВАС РФ в своем постановлении от 17.09.1996 N 911/96*(45), вопрос о применимом к взаимоотношениям сторон праве (нормах международных договоров и национальных законов) зависит от квалификации этих отношений как внешнеэкономических и определения природы договора, связывающего стороны.
Установив природу правоотношения, необходимо выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней определить право, подлежащее применению к этому правоотношению.
Для установления природы правоотношения и уяснения содержания соответствующей коллизионной нормы требуется квалифицировать понятия, используемые для обозначения элементов фактического состава правоотношения.
Однако процесс квалификации может осложниться проблемой "конфликта квалификаций" ("скрытых коллизий"), возникающей в связи с тем, что в праве различных государств одноименные понятия могут отличаться по своему содержанию либо понятия, требующие квалификации, могут быть неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом. Так, в странах общего права (common law) существует такой не известный российскому праву институт, как траст, который основан на возможности "расщепления" права собственности. Он позволяет собственнику имущества выступить в качестве учредителя траста (grantor) и передать права (title) на свое имущество другому лицу (trustee) с тем, чтобы последний управлял им в интересах третьих лиц - выгодоприобретателей (beneficiaries). Для сравнения отметим, что известный российскому праву институт доверительного управления имуществом (п. 4 ст. 209, ст. 1012-1026 ГК) не допускает перехода права собственности на имущество, переданное в управление, от собственника к доверительному управляющему.
3. Существует несколько способов преодоления проблемы "конфликта квалификаций". Во-первых, первичная квалификация юридических понятий может осуществляться на основании того содержания, которое эти понятия имеют в праве страны суда (квалификация lex fori). Во-вторых, квалификация юридических понятий может производиться в соответствии с понятиями того права, которое подлежит применению в силу соответствующей коллизионной нормы (квалификация lex causae). В-третьих, первичная квалификация может осуществляться на основе "обобщенных" юридических понятий. Поскольку всякая коллизионная норма исходит из признания возможности применения неопределенного круга иностранных правовых систем, такая норма может быть выражена лишь посредством понятий, которые по своему содержанию являются общими для различных правовых систем. Этот способ квалификации получил в доктрине наименование "автономная квалификация". Он основывается на сравнительном правоведении как методе исследования и сравнения норм различных правовых систем. Наконец, в зарубежной доктрине предложен еще один способ, а именно: международно-частноправовая квалификация. Он основан на том, что одно и то же понятие может иметь разное значение в коллизионном и материальном праве. Например, понятие "брак" с позиций коллизионно-правовых критериев шире одноименного понятия в материально-правовом аспекте. Дело в том, что вполне возможна ситуация, когда применимое право (lex causae), в отличие от той правовой системы, коллизионные нормы которой использовались при определении применимого права, приравнивает "сожительство" к "браку" и тем самым расширяет объем последнего. По мнению сторонников этой теории, коллизионно-правовые рамки квалификации должны быть шире материально-правовых. Поэтому установление природы правоотношения и толкование коллизионных норм необходимо осуществлять на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев.
Отечественная доктрина МЧП в отношении квалификации сферы действия коллизионой нормы (ее объема) традиционно отдавала предпочтение методу "автономной квалификации".
Что касается квалификации понятий коллизионной привязки, то согласно существовавшему общему подходу отечественной доктрины такая квалификация должна осуществляться только в соответствии с правом страны суда (квалификация lex fori), потому что только такой способ квалификации может обеспечить необходимую определенность в вопросе выбора применимого права.
Пункт 1 ст. 1187 ГК императивно предписывает при определении применимого права квалифицировать юридические понятия в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Таким образом, законодатель предпочел квалификацию lex fori всем иным способам квалификации. Следует отметить, что зарубежная судебная практика и доктрина отдают предпочтение именно этому способу квалификации. При этом, однако, многими зарубежными исследователями признается, что этот способ далеко не во всех случаях позволяет преодолеть проблему "конфликта квалификаций".
4. Одно характерное исключение из общего правила о квалификации в соответствии с российским правом содержится в ст. 1205 ГК. Согласно этой норме принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Аналогичная норма предусмотрена в п. 1 ст. 38 Минской конвенции 1993 г.
5. В случаях, перечисленных в п. 2 ст. 1187 ГК, при определении применимого права допустима квалификация в соответствии с иностранным правом.
При квалификации каких-либо понятий, содержащихся в российских коллизионных нормах, не возникает потребности обращения в этих целях к иностранному праву, поскольку в силу п. 1 ст. 1187 ГК их толкование по общему правилу осуществляется в соответствии с российским правом и все юридические понятия российских коллизионных норм имеют вполне определенное содержание в российском праве. Целесообразность и даже необходимость прибегнуть при квалификации юридических понятий к нормам соответствующего иностранного права возникает в ситуациях, когда для квалификации какого-либо правоотношения, из которого возник спор, необходимо уяснить юридическое понятие, не известное российскому праву. Например, гипотетически предметом разбирательства в российском суде может явиться спор, возникший из внешнеэкономического контракта между российским хозяйственным обществом и, например, немецкой или швейцарской фирмой, за которую контракт заключен прокуристом - соответственно гражданином Германии или Швейцарии. При этом немецкая или швейцарская фирма может ссылаться на то, что контракт от ее имени заключен неуполномоченным лицом. Понятия "прокура", "прокурист" ("Prokura", "Prokurist") не известны российскому праву, по крайней мере в таком словесном обозначении. Поэтому для определения характера правоотношений между фирмой и прокуристом и выбора соответствующей российской коллизионной нормы суду придется обратиться к праву Германии (§ 48-58 Германского торгового уложения) или Швейцарии (ст. 458-465 Швейцарского обязательственного закона), в которых имеются такие понятия. После квалификации этих понятий в соответствии с немецким или швейцарским правом, выбора соответствующей российской коллизионной нормы и определения с ее помощью применимого права суд сможет на основе материальных норм этого права и исходя из конкретных фактических обстоятельств решить вопрос о том, является ли немецкая или швейцарская фирма стороной по внешнеэкономическому контракту.

Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем
В ст. 1188 ГК содержатся правила, которыми должен руководствоваться российский суд при выборе права иностранного государства, в котором действуют несколько правовых систем. К таким государствам относятся, например, Соединенные Штаты Америки, где право одного из штатов может существенно отличаться от права другого, Объединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, когда необходимо, в частности, применить право либо Англии, либо Шотландии, входящих в его состав. Положения ст. 1188 ГК могут также распространяться на отдельные случаи интерперсональных коллизий, если при рассмотрении дела в Российской Федерации возникнет вопрос о применении обычного племенного права, действующего в некоторых развивающихся странах. В отечественной литературе указанные проблемы получили название соответственно "межобластных" и "интерперсональных" коллизий*(46). В национальное коллизионное право подобная статья включена впервые.
В случае выбора сторонами договора или спора в качестве применимого права страны со множественностью правовых систем целесообразно точно указать, о какой из систем идет речь. Например, если стороны намерены подчинить гражданско-правовой договор американскому праву, им лучше всего сослаться на право конкретного штата.
Инициатива определения одной из национальных правовых систем принадлежит суду в тех случаях, когда стороны не договорились о применимом праве. Так, если российская и американская компании, являющиеся сторонами, например, договора финансирования под уступку денежного требования, в котором финансовым агентом выступает компания, зарегистрированная в штате Делавэр, но имеющая штаб-квартиру и осуществляющая основную деятельность в штате Нью-Йорк, не предусмотрели право, подлежащее применению, то при рассмотрении спора в арбитражном суде РФ суд, руководствуясь ст. 1211 ГК, должен будет определить, право какого штата подлежит применению: штата Делавэр или штата Нью-Йорк. Нормы, аналогичные российским, содержатся также в законодательстве некоторых европейских стран, в частности Австрии, Германии, Италии и Румынии*(47).
Главная причина, порождающая проблему выбора российским судом одной из внутренних правовых систем иностранного государства, состоит в условном несоответствии коллизионной привязки, отсылающей к праву иностранного государства в целом, действующему в нем межобластному (возможно, интерперсональному) праву. Наиболее очевидно это несоответствие проявляется при применении коллизионных норм, отсылающих к личному закону физического лица в случае, когда таким законом является закон страны его гражданства (п. 1 ст. 1195 ГК). Так, при определении дееспособности физического лица, имеющего нероссийское гражданство, в силу п. 1 ст. 1197 и п. 1 ст. 1195 ГК должен применяться закон страны гражданства иностранца. Между тем в странах со множественностью правовых систем существует единое гражданство. Поэтому отсылка к закону гражданства иностранца не указывает непосредственно на одну из правовых систем, в соответствии с которой определяется его дееспособность. Например, при рассмотрении дел с участием граждан США указание коллизионной нормы на закон страны гражданства само по себе не дает возможности применить материально-правовые нормы иностранного права, поскольку гражданская дееспособность в данном случае будет определяться не ФЗ, а законом штата.
В качестве общего принципа решения этого несоответствия ст. 1188 ГК предусматривает, что выбор правовой системы, подлежащей применению российским судом, будет определяться в соответствии с правом иностранного государства. Однако применение российским судом норм иностранного права, решающих межобластные коллизии, не всегда практически возможно. В случае, если внутреннее коллизионное право в иностранном государстве действует в каждой из правовых систем, российский суд не избежит проблемы выбора не только материального, но и коллизионного права, действующего в иностранном государстве. Причем российский суд будет в принципе не способен решить вопрос межобластных коллизий иностранной правовой системы, поскольку выбор возможен лишь между правом страны суда (в данном случае законом территории, где предъявлен иск) и правом, с которым отношение имеет разумную связь, а российский суд решает коллизию только между российским и иностранным правопорядками.
Для применения права страны со множественностью правовых систем, если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, ст. 1188 ГК предусматривает применение правовой системы, с которой правоотношение наиболее тесно связано. В данном случае эта статья, действуя как специальная, повторяет общий коллизионный принцип, закрепленный в п. 2 ст. 1186 ГК.
Применение других коллизионных норм, содержащих привязки к месту нахождения или лица, или вещи, или государственного органа, а также к месту совершения действия или к месту осуществления деятельности, в определенной степени упрощает решение проблемы, поскольку по признаку места возможна идентификация фактических обстоятельств с одной из правовых систем, действующих в границах иностранного государства. В этих случаях принятие российским судом решения о выборе одной из правовых систем иностранного государства будет зависеть от фактических обстоятельств, доказанных сторонами.

Статья 1189. Взаимность
1. В отечественной литературе отмечалось, что взаимность, понимаемая в широком смысле, - это одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций*(48). Статья о взаимности в отношении применения иностранного права включена в гражданское законодательство России впервые. Цель ст. 1189 ГК состоит в том, чтобы обратить внимание суда или иного органа на то, что применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, установленная российским законом или международным договором РФ, не обусловлено взаимностью. Требование наличия взаимности в качестве условия для применения иностранного права не устанавливается. Суд, таким образом, не должен устанавливать, применяется ли в соответствующем государстве российское право или не применяется. Для современного мира характерно то, что применение в одной стране права другой страны не ставится в зависимость от того, будет ли в этой другой стране применяться право этой страны. В ряде государств это положение закреплено в законодательстве (в качестве примера можно сослаться на венгерский закон о международном частном праве). В странах СНГ, гражданское законодательство которых основано на Модельном ГК для стран СНГ, такое правило о взаимности предусмотрено в гражданских кодексах Армении 1998 г. (ст. 1257), Белоруссии 1998 г. (ст. 1098), Казахстана 1999 г. (ст. 1089), Киргизии 1998 г. (ст. 1172), Узбекистана 1996 г. (ст. 1163).
2. Статья 1189 ГК состоит из двух частей. Согласно общему положению, сформулированному в п. 1 этой статьи, российский суд или иной орган должен применять иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем государстве к отношениям такого рода российское право. Под "соответствующим государством" понимается государство, право которого в силу коллизионной нормы подлежит применению в России. Под "отношениями такого рода" следует понимать гражданские правовые отношения того же характера, в целях регулирования которых коллизионная норма отсылает к иностранному праву.
Из этого общего положения неприменения взаимности делается исключение в отношении случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.
Таким образом, ст. 1189 ГК исходит из того, что применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер. Правило имеет практическое значение не только для суда или иного органа, применяющего иностранное право, но и для стороны в споре, стремящейся по тем или иным причинам добиться того, чтобы суд отказался от применения иностранного права.
3. Из приведенного положения п. 2 ст. 1189 ГК следует, что при рассмотрении спора стороны, доказывающие, что иностранное право соответствующего государства не может быть применено, должны предоставить доказательства, свидетельствующие об отсутствии взаимности, и эти доказательства должны быть оценены судом.
4. Вопрос о неприменении принципа взаимности в отношении иностранного права следует отличать от других возможных случаев применения или неприменения иностранного права.
В законодательстве ряда государств, а также в международных договорах в силу принципа взаимности иностранным лицам предоставляется национальный режим.
В действующем российском законодательстве требование взаимности, как правило, не предусматривается. В соответствии с ч. 3 ст. 62 Конституции и ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (в ред. от 29.12.2010)*(49) (ст. 4) иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ или международным договором РФ.

Статья 1190. Обратная отсылка
1. Проблема обратной отсылки возникла перед судами ряда государств во второй половине XX в., когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право. Эти проблемы возникают в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны. В российское гражданское законодательство правило об обратной отсылке включается впервые. Такого правила не было ни в Основах гражданского законодательства, ни в ГК РСФСР, однако в отечественной литературе существовали различные мнения о целесообразности принятия обратной отсылки*(50).
2. Новое регулирование соответствует международной практике и современной доктрине, особенно в части, касающейся договорных обязательств, хотя законодательство различных государств решает сложную проблему обратной отсылки неоднозначно. Положения об обратной отсылке предусмотрены в Законе о международном частном праве Грузии от 29.04.1998, а также содержатся в законодательстве Германии, Венгрии, Польши и других стран. По закону Швейцарии применение обратной отсылки ограничивается некоторыми случаями, связанными с применением швейцарского права. Так же, как в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных, определенных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США), Азербайджана (по Закону от 06.06.2000). По этому пути пошло и российское законодательство.
3. В пользу принятия обратной отсылки приводился довод о том, что суть применения коллизионных норм состоит в выборе правовой системы, с которой правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует учитывать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Против признания обратной отсылки выдвигался тезис о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к коллизионным нормам.
4. Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России впервые законодательное закрепление в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже". В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. "Любое указание на право или систему права какого-либо государства, - говорится в ст. 28 Закона, - должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".
5. Статья 1190 ГК, посвященная обратной отсылке, состоит из двух частей. Пункт 1 содержит общее правило, согласно которому любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. При этом следует иметь в виду, что коллизионные нормы, включенные в разд. VI ГК, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему включается лишь материальное право, материально-правовые нормы соответствующей страны.
Вопрос об обратной отсылке применительно к договорным отношениям непосредственно связан с основополагающим принципом автономии воли сторон (см. ст. 1210 ГК). Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которых может лишь привести к неопределенности относительно права, подлежащего применению к отношениям сторон.
Пункт 2 ст. 1190 ГК предусматривает исключения из этого общего правила. Исключения предусмотрены в отношении двух категорий случаев или, иными словами, при наличии двух условий. Во-первых, в отношении случаев, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-либо третьей страны. Таким образом, отсылки к праву третьей страны в соответствии с этой нормой части третьей ГК вообще не допускаются. Во-вторых, в случае отсылки к российскому праву устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица.
Конкретно речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195 ГК): право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК); право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК); право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК); право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200 ГК). Таким образом, перечень исключений носит исчерпывающий характер.
В России применение в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, российского права при отсылке к нему иностранного права способствует большей стабильности и определенности в отношении установления прав личности, не говоря уже о том, что это облегчает задачу суда. Употребление обратной отсылки в отношении правового положения физического лица отражает и общую тенденцию части третьей ГК, исходящей из критерия наличия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом.
6. Общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленный в части третьей ГК, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях.

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права
1. Необходимость в установлении содержания иностранного права возникает вследствие применения соответствующей коллизионной нормы. Процесс применения коллизионных норм включает две различные стадии. На первой стадии устанавливается, применяется ли коллизионная норма и какая именно, к праву какой страны отсылает коллизионная норма. На второй стадии применяется право, к которому отсылает коллизионная норма. Именно на этой стадии может возникнуть проблема установления содержания иностранного права. Очевидно, что возможность правильного установления содержания иностранного права оказывается, в конечном счете, важнейшим условием применения коллизионных норм.
2. В соответствии с п. 1 ст. 1191 ГК установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
Необходимость наличия такой нормы объясняется существующими различными подходами к категории "иностранное право". В доктрине стран англосаксонского права или общего права, например Великобритании, господствует мнение, согласно которому иностранное право служит лишь одним из фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. Альтернативой такому подходу к иностранному праву является отношение к нему как к правовой категории. Для правовых систем многих европейских стран, относящихся к романо-германской правовой семье, в частности Германии, иностранное право является правовой категорией.
В отечественной доктрине частного права иностранное право традиционно рассматривается, по крайней мере большинством авторов, как правовая категория, что нашло свое отражение в п. 1 ст. 1191 ГК.
Отличия двух вышеупомянутых подходов к иностранному праву имеют не только теоретический аспект, но и проявляются в практическом плане. Если относиться к иностранному праву как к фактическому обстоятельству, то по общему правилу: обязанность установления содержания иностранного права возлагается на стороны; невозможность установления его содержания может повлечь за собой отказ в иске; в случае обжалования судебного решения вышестоящий суд не вправе пересматривать выводы нижестоящего суда относительно содержания примененного иностранного права. Наоборот, если квалифицировать иностранное право в качестве правовой категории, то, опять же по общему правилу: установление его содержания составляет обязанность суда (ex-officio); невозможность установления его содержания не должна влечь за собой отказ в иске; вышестоящий суд вправе пересматривать выводы нижестоящего суда по вопросам иностранного права.
Вместе с тем при отношении к иностранному праву как к фактическому обстоятельству нельзя не учитывать то, что это факт особого рода, имеющий в своей основе право иностранного государства. Иностранное право рассматривается как факт в значительной степени лишь для целей доказывания. Квалифицируя иностранное право как правовую категорию, также нельзя не учитывать практические сложности, связанные с его доказыванием. Все это приводит к тому, что суды стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, на практике используют сходные способы установления его содержания и решения иных вопросов, возникающих в связи с его применением. Поэтому становится очевидной условность противопоставления двух подходов к иностранному праву.
3. По своему характеру нормы, содержащиеся в п. 2 ст. 1191 ГК, являются процессуальными. Этим объясняется то, что нормы о порядке установления содержания иностранного права содержатся в законодательных актах, регулирующих правоотношения, возникающие в сфере правосудия. Например, подобные нормы содержались в ст. 12 ранее действовавшего Арбитражного процессуального кодекса РФ от 05.05.1995 N 70-ФЗ*(51). Ныне действующий АПК в ст. 14, озаглавленной "Применение норм иностранного права", практически дословно воспроизводит ст. 1191 ГК.
В то же время нормы национального процессуального права, регламентирующие разрешение споров с участием иностранного элемента, образуют специальную совокупность, которую в науке МЧП принято именовать международным гражданским процессом. В отечественной правовой науке международный гражданский процесс традиционно изучается в ряду других проблем МЧП, т.е. в плане правоведения рассматривается как часть МЧП. Этим можно объяснить включение указанных норм в разд. VI ГК "Международное частное право".
4. В силу п. 2 ст. 1191 ГК установление содержания иностранного права по общему правилу является обязанностью суда. Вместе с тем судья в большинстве случаев не знает содержания иностранного права и не обязан знать его. Поэтому в абз. 1 п. 2 этой статьи предусмотрены различные "источники" установления содержания иностранного права. К их числу относятся Минюст России, российские и иностранные компетентные органы и организации, а также эксперты.
Российская Федерация является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства (Лондон, 07.06.1968)*(52). Участниками этой Конвенции помимо России являются еще более 40 государств. Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы. К сожалению, механизм предоставления информации по указанной Конвенции не является эффективным для целей установления содержания иностранного права, что признается многими, в том числе зарубежными исследователями.
5. В соответствии с п. 2 ст. 1191 ГК для целей установления содержания иностранного права суд может привлечь экспертов. Между тем экспертом является лицо, обладающее специальными познаниями (ст. 79 ГПК, ст. 55 АПК). При этом ГПК уточняет, что такие познания должны относиться к области науки, искусства, техники или ремесла. Статья 1191 ГК исходит из того, что в гражданском процессе для целей установления содержания иностранного права, т.е., по сути, для разрешения правовых вопросов, можно назначить экспертизу. Многие процессуалисты, однако, отрицают такую возможность, считая, что знания в области права не относятся к специальным знаниям, с использованием которых проводится экспертиза.
Таким образом, привлечение судом экспертов для целей установления содержания норм иностранного права является особенностью применения иностранного права, отражающей существующие объективные трудности процесса установления его содержания. Наличие в российском праве, в котором иностранный закон трактуется как правовая категория, норм, допускающих такую возможность, свидетельствует о том, что граница между двумя вышеописанными подходами к категории "иностранное право" весьма подвижна.
6. Лица, участвующие в деле, вправе различными способами содействовать суду в установлении содержания иностранного права. На практике такие лица, как правило, оказывают суду весьма серьезное содействие в установлении содержания иностранного права: представляют тексты иностранных законов, заключения иностранных юристов по вопросам иностранного права, информацию о судебной практике соответствующего иностранного государства и т.п.
Кроме того, согласно абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, суд может возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Эта норма является новеллой в российском законодательстве.
7. Невозможность установления содержания применимого иностранного права не может повлечь за собой отказ в правосудии, что явилось бы нарушением основ конституционного строя государства (ст. 46 Конституции).
Согласно п. 3 ст. 1191 ГК в России в таких случаях применяется закон суда (lex fori). Представляется, что указанная норма применима и в случае, когда бремя доказывания содержания иностранного права возложено на стороны. В этом случае, даже если ни одна из сторон не представила удовлетворительных доказательств содержания иностранного права, суд должен не отказывать в иске, а разрешить спор на основе норм российского права.

Статья 1192. Применение императивных норм
1. В п. 1 ст. 1192 ГК речь идет о применении особых императивных норм российского права независимо от иностранного права, которым регулируется конкретное правоотношение.
Концепция сверхимперативных норм в МЧП была впервые разработана в середине 1950-х гг. во французской доктрине*(53), а впоследствии признана и зафиксирована в национальном законодательстве многих стран и в международных актах. Суть данной концепции заключается в следующем: в любом национальном законодательстве содержатся такие императивные нормы, которые в силу своей особой значимости должны применяться всегда, независимо от применимого права, определенного сторонами гражданского правоотношения (в силу автономии воли) или судом (в результате применения коллизионных норм). Такие нормы получили название "сверхимперативных" (используются и иные термины - нормы непосредственного применения, императивные нормы в МЧП и др.)*(54).
Основной смысл данной нормы, являющейся новеллой для российского права, заключается в том, что законодатель признает наличие в российском праве особых норм и обязывает суд применять их при рассмотрении соответствующих дел. Если с теоретической точки зрения эта концепция не вызывает особых сложностей, то с практической она приводит к немалым трудностям, с которыми может столкнуться суд в каждом конкретном случае. Основная сложность заключается в нахождении таких норм среди всего массива императивных норм. Для облегчения поиска законодатель выделил несколько критериев, которым должны отвечать такие нормы:
- указание в самой норме;
- обеспечение прав участников гражданского оборота;
- обеспечение охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.
Примером такой нормы в российском праве может служить ст. 162 ГК "Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки", в п. 3 которой установлено, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Эта императивная норма российского законодательства, как свидетельствует обширная практика, не может быть изменена никаким соглашением сторон, включая соглашение о применимом праве. Это означает, что независимо от выбранного сторонами или установленного судом применимого права положение о форме внешнеэкономической сделки применяется всегда.
В качестве еще одного примера можно рассмотреть ст. 14 СК, устанавливающую обстоятельства, препятствующие заключению брака российскими гражданами и на территории РФ. Хотя в самой статье нет указаний на ее особый характер, смысл статьи недвусмысленно указывает на обязательность ее применения независимо от того, какое иностранное право регулирует условия заключения конкретного брака.
Интересный вопрос может возникнуть в связи с применением норм акционерного законодательства. Некоторые его нормы, в частности о правах акционеров на участие в общем собрании акционеров, отчуждении акций, получении дивидендов, получении информации о деятельности общества, в определенной ситуации могут быть сочтены за сверхимперативные нормы, действие которых не затрагивается иностранным правом, применимым в конкретном случае.
Иностранная практика, уже давно применяющая концепцию сверхимперативных норм, к таким нормам относит положения, регулирующие права потребителей, ответственность перевозчика, права и интересы детей.
2. Обращает на себя внимание схожесть концепции сверхимперативных норм и концепции позитивного публичного порядка (см. коммент. к ст. 1193 ГК). И в том и в другом случае речь идет о наборе определенных норм, положений национального законодательства, применение которых сохраняется независимо от применимого права. Отличие заключается в том, что концепция публичного порядка (в позитивной и в негативной форме) включает в себя не только и не столько конкретные нормы законодательства, а основополагающие принципы определенной национальной системы права, что и делает ее столь сложной для толкования и практического применения. В связи с этим уместно отметить, что соединение конкретных норм и общих принципов в концепции публичного порядка приводит к ее "рыхлости". В результате исключения из нее конкретных материально-правовых норм концепция публичного порядка приобрела, насколько это возможно, определенную стройность и логику.
3. Проблема сверхимперативных норм условно может быть подразделена на две: применение сверхимперативных норм страны суда; применение сверхимперативных норм третьей страны, с правом которой правоотношение имеет тесную связь. Для этих двух типов сверхимперативных норм мировая практика, нашедшая отражение в ГК, устанавливает различный режим применения: сверхимперативные нормы страны суда должны применяться в обязательном порядке, а сверхимперативные нормы третьей страны могут применяться или не применяться по усмотрению суда. Этому разделению полностью соответствует структура ст. 1192 ГК - в п. 1 речь идет о обязательности применения сверхимперативных норм российского права, а в п. 2 - о возможности применения сверхимперативных норм третьей страны*(55).
4. Формулировка ст. 1192 ГК в большой степени базируется на аналогичной статье Римской конвенции 1980 г. (ст. 7). Основное различие заключается в том, что в Римской конвенции на первое место поставлена проблема применения императивных норм третьего государства, право которого тесно связано с правоотношением, а не императивных норм страны суда.
5. Использование механизма сверхимперативных норм страны суда позволит решить также проблему "обхода закона". В МЧП любой страны проблема "обхода закона" представляется весьма сложной. Для ее решения предлагались различные способы: ограничение автономии воли, введение запрета "обхода закона" и др. В настоящее время наиболее целесообразным способом борьбы с "обходом закона" признана концепция сверхимперативных норм, которая позволяет применить к правоотношениям важные с точки зрения конкретного государства нормы, независимо от избранного сторонами права.
6. В п. 2 ст. 1192 ГК предусматривается возможность применять императивные нормы другой страны, если суд придет к выводу, что отношение тесно связано с этой страной. Другими словами, для применения данного положения суд должен определить: 1) существует ли тесная связь отношения с правом другого государства, а не того, чье право применяется в силу автономии воли сторон или в соответствии с коллизионной нормой, и 2) какие императивные нормы этой правовой системы должны быть учтены. При определении наличия тесной связи (принцип тесной связи впервые включен в ГК - см. ст. 1186 и 1211) с правом другого государства необходимо учитывать, в частности, место исполнения договора или какой-либо его части, связь стороны правоотношения с правом другого государства и др.
Законодатель, как и в п. 1 ст. 1192 ГК, предлагает некоторые критерии, которые должны помочь суду при ответе на второй вопрос, - необходимо учитывать назначение и характер таких норм, последствия их применения или неприменения.
Гибкий характер данной нормы предполагает, что ее применение зависит от конкретных обстоятельств и от оценки судом каждой ситуации. Новизна данного положения для российского права возлагает на суды необходимость самостоятельно разрабатывать дополнительные критерии, тесты для его применения.

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке
1. Оговорка о публичном порядке не является новеллой для российского законодательства - она включалась и в ГК РСФСР (ст. 568), и в Основы гражданского законодательства (ст. 158). Однако формулировка, включенная в ст. 1193 ГК, существенно отличается от предыдущих. Если в ГК РСФСР основной акцент сделан на "основы советского строя", в Основах гражданского законодательства - на "основы советского правопорядка", то в ст. 1193 ГК речь идет об "основах правопорядка", что подчеркивает, в первую очередь, правовой характер ограничения применения иностранного права, а не идеологический, политический и т.п.
Помимо этого, в ст. 1193 ГК включено несколько уточняющих характеристик, отсутствовавших в прежнем законодательстве и помогающих при решении вопроса о применении данного положения. В первой норме статьи подчеркивается, что неприменение иностранного права может иметь место "в исключительных случаях", а противоречие основам правопорядка Российской Федерации должно быть "явным". Эти дополнения, заимствованные из современных иностранных законодательных актов, должны помочь правоприменительным органам при применении этой оговорки.
Проблема, получившая впоследствии название "концепция публичного порядка", появилась практически одновременно с возникновением МЧП как результат необходимости применения иностранного права. Впервые об этом стали говорить итальянские постглоссаторы, считающиеся родоначальниками науки МЧП. Однако глубоко и подробно концепция публичного порядка была разработана французскими юристами, что отразилось в самом наименовании концепции - международная и национальная практика чаще всего использует французское написание ordre public.
2. Основой для разработки концепции публичного порядка послужила ст. 6 Гражданского кодекса Франции: не могут быть изменены частными соглашениями законы, касающиеся публичного порядка и основ нравственности. Другими словами, любое соглашение между частными лицами признается недействительным, если оно нарушает или противоречит законам, составляющим основу общественного порядка и добрых нравов.
В этой статье речь шла исключительно о внутренних соглашениях, которые не должны нарушать внутренний публичный порядок - ordre public interne. Позднее практика распространила это правило на ситуации, связанные с применением иностранных законов в силу действия французской коллизионной нормы или автономии воли сторон. В этом случае стали говорить о международном публичном порядке - ordre public international, или публичном порядке в смысле МЧП. Смысл концепции "международного публичного порядка" сводился к невозможности применения иностранного закона, если он противоречит публичному порядку данного государства.
Самым сложным в этой концепции оказалось очертить круг законов, относящихся или составляющих и обеспечивающих общественный порядок и добрые нравы, которые ни при каких обстоятельствах нельзя обойти и которые должны применяться несмотря ни на что. Французский коллизионист XIX в. Пилле (Pillet) относил к таким законам нормы уголовного и административного права, о денежном обращении, о недвижимости*(56). Однако в этих случаях речь преимущественно идет о публичном праве и коллизионная проблема вообще не встает. Периодически возобновляемые попытки очертить круг этих законов ни к чему не привели. Определение и раскрытие концепции публичного порядка через описание совокупности внутренних законов, которые должны применяться, получило название "позитивной концепции публичного порядка".
3. Немецкие коллизионисты подошли к проблеме иначе. Статья 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению*(57), озаглавленная "Публичный порядок" (ordre public), гласит: правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. В особенности она не может быть применена, если применение несовместимо с существенными правами. В этой формулировке акцент делается на иностранный закон, который не может быть применен в случае противоречия национальному публичному порядку. Такой подход получил название "негативная концепция публичного порядка", которая нашла отражение в современных кодификациях подавляющего большинства стран.
4. Совершенно очевидно, что концепцию публичного порядка в МЧП нельзя "строить" на различиях правовых систем - эти различия послужили причиной появления МЧП. Именно это отражено в ч. 2 ст. 1193 ГК.
В современных законодательствах оговорки о публичном порядке сформулированы весьма схоже: во всех них идет речь о невозможности применить иностранный закон - если это противоречит "основным принципам германского права" (ст. 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению), "основным принципам австрийского правопорядка" (§ 6 австрийского закона о международном частном праве 1978 г.), несовместимо "со швейцарским публичным порядком" (ст. 17 швейцарского закона о международном частном праве 1987 г.), несовместимо "с требованиями публичного порядка" (ст. 16 итальянского закона о реформировании итальянской системы международного частного права).
Невозможность дать хоть сколько-нибудь расширенную расшифровку понятия "публичный порядок" объясняется не только тем, что это понятие находится на стыке права, экономики, политики, этики, философии, морали, но и тем, что представления об основах правопорядка меняются с течением времени.
Юридическая практика в тех случаях, когда затруднительно выработать конкретные дефиниции, прибегает к иному способу определения сложных явлений - перечислению характеристик, разработке подходов и тестов для конкретных ситуаций. Применительно к публичному порядку практика не слишком обширна, поскольку во всех странах к этому способу отказа от применения иностранного закона прибегают сравнительно редко.
Современным примером ситуации, в которой суды возможно сочтут необходимым применить оговорку о публичном порядке, может служить проблема признания (или непризнания) юридических последствий заключения союза однополых лиц, узаконенного в некоторых странах, в частности в Швеции, Норвегии, Дании, Нидерландах, Франции*(58). В связи с признанием таких союзов в отдельных странах могут возникнуть весьма сложные проблемы в МЧП. Например, наследует ли переживший партнер недвижимость, находящуюся в стране, где такие союзы не признаются? Вправе ли партнер такого союза заключить брак в другой стране, где такие союзы не признаются? Может оказаться, что единственным правовым основанием для непризнания последствий таких союзов окажется оговорка о публичном порядке. В литературе, однако, высказывалось соображение о том, что не следует торопиться использовать концепцию о публичном порядке, а нужно проявлять большую толерантность к разнообразию человеческих взаимоотношений*(59).
Современный уровень "взаимодействия" различных правовых систем свидетельствует о гораздо более высоком уровне толерантности, чем прежде. Сегодня разные страны легче признают "правовые новеллы" других стран, что безусловно приводит к сужению применения концепции публичного порядка.
5. Придя к выводу о невозможности применения нормы иностранного права в силу наступления последствий, противоречащих публичному порядку, суд должен определить, какую норму права применить взамен отклоненной. Как правило, в этом случае суды используют нормы своего права - lex fori. В некоторых законодательных актах это прямо указано, однако в разных странах решения разные. В ст. 1193 ГК указано, что при установлении противоречия применения нормы иностранного права российскому публичному порядку "при необходимости применяется соответствующая норма российского права". Включение слов "при необходимости", отсутствовавших в прежнем законодательстве, допускает возможность применения норм иностранного права. Суд должен убедиться в невозможности найти другие нормы иностранного права вместо неприемлемых и лишь при их отсутствии обратиться к российскому праву.
6. Как и в любом другом случае включения в законодательство достаточно широкого понятия (императивные нормы, тесная связь и др.), его конкретное содержание нередко раскрывается судебной практикой. Оговорка о публичном порядке не является исключением. Российские суды сталкиваются с необходимостью толкования ст. 1193 ГК, правда, чаще всего это происходит в сфере международного гражданского процесса - при необходимости принудительного исполнения иностранных арбитражных решений. В частности, в постановлении Президиума ВС РФ от 02.06.1999 было указано, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции и законах РФ*(60). Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25.09.1998 также дает пример толкования анализируемой оговорки: "Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания"*(61). Сегодня нередко можно наблюдать попытки участников гражданско-правовых споров обратиться к оговорке о публичном порядке для защиты своих интересов, однако они, как правило, не находят поддержки в судах.

Статья 1194. Реторсии
1. Под реторсией понимаются правомерные действия одного государства, принимаемые им в ответ на дискриминационные ограничения, установленные другим государством в отношении физических или юридических лиц первого государства.
Правило о реторсии было включено в часть третью Модельного ГК для стран СНГ, затем воспроизведено в гражданских кодексах Армении (ст. 1261), Белоруссии (ст. 1102), Казахстана (ст. 1093), Киргизии (ст. 1176), Узбекистана (ст. 1167). Аналогичное правило имеется в Законе о международном частном праве Азербайджана от 06.06.2000. Положения о возможности принятия реторсии имеются и в законодательстве некоторых других государств (Чехии, Словакии, КНР, Монголии).
2. По своему содержанию ст. 1194 ГК охватывает более широкий круг отношений, чем ранее действующее положение Основ гражданского законодательства. Если ранее предусматривалось применение ответных ограничений в случаях ограничения правоспособности граждан и юридических лиц, то теперь ГК предусматривает возможность введения ответных ограничений во всех случаях установления в каком-либо государстве специальных ограничений имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. В ст. 1194 ГК говорится именно о специальных ограничениях, установленных в отношении прав российских граждан и российских юридических лиц, а не об общих ограничениях, установленных в данном государстве в отношении всех иностранных граждан или всех юридических лиц (например, введение особого порядка приобретения прав на земельные участки для иностранцев или полного запрета на приобретение ими земли или иных объектов недвижимости в данном государстве). Ответные ограничения должны быть соразмерны, иными словами, адекватны тем ограничениям, которые были введены дискриминационным актом иностранного государства. Введение ответных ограничений отнесено в России к компетенции исполнительного органа - Правительства РФ, что следует объяснить, с одной стороны, необходимостью обеспечения оперативности в принятии решений о введении таких мер, а с другой - конкретным разовым характером введения таких ответных мер в отношении определенного государства. Установление в ГК полномочий Правительства соответствует подп. "ж" ч. 1 ст. 114 Конституции, поскольку ГК является ФЗ.
Возможность установления ответных ограничений предусмотрена рядом других законодательных актов. Предусмотрена возможность принятия ответных мер в области внешнеторговой деятельности. Согласно ФЗ от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (в ред. от 08.12.2010)*(62) в случае принятия иностранным государством мер, нарушающих экономические либо политические интересы Российской Федерации, а также экономические интересы субъектов РФ, муниципальных образований или российских лиц Правительство РФ вправе вводить ответные меры в соответствии с общепризнанными нормами международного права и в пределах, необходимых для эффективной защиты экономических интересов Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований и российских лиц. ФЗ от 14.04.1998 N 63-ФЗ "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли" (в ред. от 08.12.2003)*(63) определяет основания принятия таких мер, порядок их введения и применения. По действующему законодательству ответные ограничения могут быть установлены Правительством РФ в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются специальные ограничения процессуальных прав организаций и граждан Российской Федерации (ч. 2 ст. 254 АПК, ч. 4 ст. 398 ГПК). В отношении дипломатических представительств иностранных государств установлено, что они подлежат юрисдикции российского суда по гражданским делам лишь в пределах, определяемых общепризнанными принципами и нормами международного права или международными договорами РФ (ч. 3 ст. 401 ГПК).
3. Возможность введения ответных ограничений непосредственно связана с реализацией в области МЧП принципа взаимности. Это объясняется тем, что хотя требование взаимности не установлено в отношении применения иностранного права (см. ст. 1189 ГК), принцип взаимности применяется в отдельных установленных законом случаях определения гражданско-правового положения иностранных физических или юридических лиц.
Однако, несмотря на то, что предоставление национального режима не обусловлено требованием взаимности, путем применения реторсии может быть достигнут тот же результат, а именно обеспечено недопущение дискриминации в отношении прав и интересов отечественных граждан и организаций за рубежом. В этих особых случаях путем применения реторсии законодатель преследует цель восстановления действия взаимности и недопущения ущемления прав российских граждан и организаций в соответствующем государстве.
Ответные ограничения могут быть использованы в случае нарушения законных прав и интересов соотечественников, проживающих за рубежом.

Глава 67. Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц

Статья 1195. Личный закон физического лица
1. Статья 1195 ГК вводит в российское законодательство ряд новых положений. Прежде всего, она впервые закрепляет обобщенное легальное понятие личного закона физического лица. Ранее оно использовалось в доктрине российского МЧП, но в нормативных актах закреплено не было. С точки зрения юридической техники введение обобщающего понятия личного закона позволяет избежать как в последующих статьях ГК, так и в других нормативных актах громоздкого повторения применительно к разным категориям иностранцев коллизионных норм, касающихся определения их личного статуса.
Обобщающее понятие личного закона используется и в национальном законодательстве ряда зарубежных стран. Однако оно не использовалось ни в Минской конвенции 1993 г., заключенной странами СНГ, ни в двусторонних договорах России о правовой помощи со странами, законодательству которых понятие личного закона не известно.
2. Существующие в мире правовые системы выработали два основных подхода к коллизионному регулированию вопросов, относящихся к личному статусу физического лица.
Согласно первому подходу личный статус определяется правом страны гражданства физического лица. Он характерен для стран СНГ, большинства стран континентальной Европы и ряда других государств. Личный статус лица без гражданства (апатрида) определяется в указанных странах, как правило по законам страны, в которой оно имеет постоянное или обычное место жительства (домицилий), а в отсутствие такового - правом страны места пребывания апатрида. Привязка к месту жительства используется также для определения применимого права в отношении лиц, имеющих двойное или множественное гражданство, ни одно из которых не является гражданством страны суда. Таким образом, в странах, где гражданство служит определяющим фактором, домицилий (а при его отсутствии иной территориальный признак) используется как заменяющая или дополняющая гражданство формула прикрепления.
Согласно второму подходу, принятому в странах общего права, в некоторых странах континентальной Европы (Швейцария, Латвия, Эстония), во многих государствах Латинской Америки и ряде других стран, личный статус индивидуума определяется правом страны его местожительства (домицилия), а при его отсутствии - правом места пребывания лица. В указанных странах домицилий служит универсальной коллизионной привязкой, поскольку он позволяет определить применимое право безотносительно к тому, имеет или не имеет физическое лицо какое-либо гражданство. Тем не менее, если лицо имеет место жительства в нескольких государствах, то для определения страны, с которой оно наиболее тесно связано, может учитываться гражданство такого лица.
3. Пункт 1 ст. 1195 ГК предусматривает традиционную для российского законодательства основную коллизионную норму, в силу которой личным законом физического лица признается закон страны его гражданства (lex patriae). Приверженность российского законодательства именно этой формуле прикрепления объясняется, главным образом, двумя причинами. Во-первых, она обеспечивает достаточно высокую степень определенности, поскольку факт принадлежности к гражданству того или иного государства обычно формализован. Во-вторых, она опирается на признак, который в меньшей степени подвержен изменениям, чем домицилий. Такая стабильность имеет существенное значение для регулирования вопросов личного статуса. Формула прикрепления к стране гражданства для определения право- и дееспособности физического лица также широко используется в международных договорах России о правовой помощи.
4. Формула прикрепления к праву страны гражданства недостаточна в ситуации, когда физическое лицо имеет двойное или множественное гражданство. В этом случае возникает необходимость сделать выбор в пользу одной из правовых систем, с которыми физическое лицо имеет правовую связь. Пункты 2 и 4 ст. 1195 ГК устанавливают правила такого выбора.
Если лицо имеет гражданство нескольких государств, одно из которых - гражданство России, его личный статус определяется законодательством России (п. 2 ст. 1195 ГК). Данная норма в виде общего правила включена в российское законодательство впервые. Прежде она была введена в СК как специальная норма применительно к выбору права, определяющего условия вступления в брак российского гражданина, имеющего также гражданство другого государства (ч. 3 ст. 156 СК). Выбор в пользу российского права как права страны суда (lex fori) при указанных фактических обстоятельствах прямо вытекает из норм российского законодательства о гражданстве.
Согласно ч. 1 ст. 62 Конституции российский гражданин может иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с ФЗ или международным договором РФ. ФЗ от 31.05.2002 N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" (в ред. от 28.06.2009)*(64) допускает наличие у российского гражданина гражданства другого государства и предусматривает, что приобретение российским гражданином иного гражданства не влечет за собой прекращения гражданства России (ст. 6). Однако если иное прямо не вытекает из международного договора России или ФЗ, российский гражданин, имеющий двойное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как ее гражданин. Это означает, что сам факт приобретения гражданином России иностранного гражданства не является нарушением закона, но отношения такого гражданина с российским государством, включая определение его личного статуса в Российской Федерации, регулируются исключительно законодательством РФ, а наличие у него иностранного гражданства не принимается во внимание.
Аналогичную позицию в выборе права, определяющего личный закон лица с двойным гражданством, одним из которых является гражданство страны суда, можно встретить в законодательстве ряда стран (Австрия, Венгрия, Италия, Польша, Румыния, Таиланд, Турция и др.). В то же время есть страны, в которых по вопросам личного статуса лиц с множественным гражданством принята общая отсылка к праву страны, с которой лицо имеет наиболее тесную связь, независимо от того, является ли одно из его гражданств гражданством страны суда. К их числу относятся, в частности, страны СНГ, воспринявшие Модельный ГК для стран СНГ (Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан).
5. Пункт 4 ст. 1195 ГК (в отличие от п. 2) охватывает ситуации, когда лицо имеет несколько гражданств, но ни одно из них не является гражданством России. В этом случае его личным законом признается право страны, в которой такое лицо имеет место жительства. Данная норма также впервые включена в российское законодательство. Ранее вопрос о выборе права при наличии у лица гражданства двух или более иностранных государств решался только в СК в отношении условий вступления в брак таких лиц. При этом, в отличие от ГК, СК предоставляет возможность самому вступающему в брак лицу выбрать право одного из государств, гражданином которых оно является. Таким образом, СК не прибегает к использованию привязки к месту жительства.
Коллизионная привязка к праву страны местожительства в случае двойного гражданства, аналогичная п. 4 ст. 1195 ГК, встречается и в законодательстве некоторых иностранных государств (например, Венгрии и Румынии). В Югославии право страны места жительства применяется и тогда, когда лицо имеет гражданство этой страны наряду с другим гражданством. В Таиланде ведущим признаком в случае множественности гражданств служит гражданство, приобретенное последним, но при одновременном приобретении гражданств применяется право страны места жительства.
Норма п. 4 ст. 1195 ГК отличается от аналогичной нормы Модельного ГК для стран СНГ и законодательства воспринявших его государств. В этих странах принята общая отсылка к праву страны, с которой у лица с множественным гражданством имеется наиболее тесная связь. Такова же позиция ряда других стран (Австрия, Италия, Лихтенштейн, Польша, Турция).
6. Существенную новеллу российского законодательства представляет п. 3 ст. 1195 ГК. Он предусматривает изъятие из общего правила об определении личного закона на основе права страны гражданства в отношении иностранных граждан, имеющих место жительства в России. Их личный статус определяется не правом страны их гражданства, а российским правом. Ни Основы гражданского законодательства, ни Модельный ГК для стран СНГ, ни законодательство иностранных государств, основанное на принципе гражданства, ни международные договоры России подобного изъятия не содержат.
Изъятие из общего положения только одной группы лиц (иностранцев, проживающих в России) имеет целью (или по меньшей мере практическим результатом) расширение сферы применения российского права как права страны суда (lex fori), а не сферы применения права страны домицилия.
7. Для практической реализации п. 3 ст. 1195 ГК, равно как и для других случаев, когда закон отсылает к праву места жительства, существенное значение имеет толкование понятия "место жительства", предусмотренного ст. 20 ГК, которая гласит, что местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Статья 20 ставит союз "или", не определяя, имеет ли место постоянного проживания приоритет по отношению к месту преимущественного проживания. Кроме того, поскольку в ГК критерии для определения и разграничения постоянного и преимущественного проживания отсутствуют, возникает вопрос: как понятия "постоянного или преимущественного проживания" соотносятся с понятиями, используемыми административным законодательством применительно к статусу иностранцев в России?
Статья 20 ГК сформулирована как общая, безотносительно к наличию или отсутствию в регулируемом правоотношении иностранного элемента, хотя ее значение для сугубо внутренних отношений отличается от ее роли при определении статуса иностранных лиц. Для определения гражданско-правового статуса российского гражданина не имеет значения, есть ли у него несколько мест жительства или нет ни одного и отличается ли его постоянное место жительства от места его преимущественного проживания. В любом случае все основные элементы его гражданского статуса определяются федеральным российским законодательством. Когда же речь идет об иностранном лице, установление места его жительства на основе ст. 20 ГК обусловливает выбор той правовой системы, которая определяет статус данного лица. Причем в зависимости от избранного толкования ст. 20 результаты могут быть прямо противоположными.
Поскольку иностранное лицо может иметь постоянное место жительства за границей, но при этом в течение длительного времени преимущественно находиться в России, возникает вопрос, должно ли при определении личного закона такого лица применяться право страны его постоянного места жительства или право России как места, где данное лицо преимущественно проживает. С учетом указанной выше цели п. 3 ст. 1195 ГК возможно двоякое толкование ст. 20 ГК.
Суть первого состоит в том, что российский закон не применяется по отношению к преимущественно проживающему в России иностранцу, если у него есть постоянное место жительства в другой стране. Это толкование основано на поиске наиболее тесной связи лица с определенной правовой системой и потому является предпочтительным. Такой подход закреплен в законах ряда иностранных государств, предусматривающих, что все иные ссылки на место проживания лица используются, только если у него нет постоянного места жительства. Однако, поскольку изъятие из общего правила, предусмотренное п. 3 ст. 1195 ГК, направлено на расширение сферы применения российского права, а не на установление наиболее тесной связи, такое толкование логически не соответствует цели самого этого изъятия.
Второе толкование заключается в том, что для выбора в пользу российского закона достаточно факта преимущественного проживания иностранца в России, даже если у него имеется постоянное место жительства за рубежом. Такое толкование нежелательно с точки зрения обеспечения правовых интересов физического лица, но логически отвечает цели расширения сферы применения российского права, заложенной в п. 3 ст. 1195 ГК, и вполне укладывается в буквальный текст ст. 20 ГК.
Иная проблема толкования ст. 20 ГК применительно к иностранным лицам, связана с вопросом о соотношении понятий "постоянного и преимущественного проживания" с понятиями, используемыми в Законе о положении иностранных граждан. Данный Закон делит иностранцев на временно пребывающих, временно проживающих и постоянно проживающих в России. Их нахождение в том или ином статусе формализовано и подтверждается документами. Если понятие постоянного места проживания, закрепленное в ст. 20 ГК, корреспондирует статусу постоянно проживающего в России иностранного лица, то между понятием "преимущественное проживание" и статусом временного пребывания и временного проживания корреляции нет. Понимается ли под преимущественным проживанием фактическое нахождение в стране в течение длительного времени, либо это понятие должно быть связано с какой-то из категорий официального административного статуса? Может ли суд рассматривать лицо, которое, не покидая страны, в течение хотя и длительного, но ограниченного законом времени живет в России, как "преимущественно проживающее" на территории России или понятие преимущественного проживания вообще не применимо к иностранным лицам, поскольку они могут находиться в России либо в статусе постоянно проживающих, либо временно (и потому не "преимущественно") пребывающих или проживающих? Очевидно, что подход к решению данного вопроса по формальному признаку существенно сокращает возможности применения российского права для определения статуса иностранцев, проживающих в России, и даже может снять отмеченную выше проблему соотношения между понятиями постоянного и преимущественного проживания.
Представляется, что в целях обеспечения гражданско-правовых интересов физических лиц при выборе права, регулирующего вопросы личного статуса, следует опираться не на формальные признаки, а на оценку в совокупности разных факторов, позволяющих установить реальную связь лица с тем или иным государством. При этом административный статус может быть одним из факторов, но не единственным решающим фактом.
8. Пункт 5 ст. 1195 ГК предусматривает, что личным законом лица без гражданства считается закон страны места его жительства. Данное положение традиционно для российского законодательства. Оно также закреплено в ст. 156 СК в отношении брачной дееспособности апатрида, с той, однако, разницей, что СК прямо отсылает к месту постоянного жительства. Поэтому отмеченной выше проблемы соотношения между постоянным и преимущественным местом проживания при толковании понятия места жительства не возникало. Высказанные выше соображения о необходимости сущностного, а не формального подхода к определению места жительства в равной степени относятся и к лицам без гражданства.
9. Пункт 6 ст. 1195 ГК также вводит новую для российского законодательства норму о том, что личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище. В условиях значительного притока в Россию беженцев после распада СССР и особого статуса беженцев, регулируемого специальными нормами национального законодательства принимающего государства, введение данной коллизионной нормы имеет важное значение для стабильности личного статуса таких лиц.
Данная норма представляет собой изъятие из общих норм ст. 1195 ГК, предусмотренных в ее п. 1 (закона страны гражданства) и п. 5 (закона места жительства для лица без гражданства). Она отражает тот факт, что в силу особых обстоятельств, при которых беженцы были вынуждены покинуть страну своего гражданства или постоянного проживания, их связь с данной страной утрачивается, и определяющим для правового положения беженцев в целом становится право принявшей их страны. Именно законодательство принявшей страны определяет самое понятие беженца, условия, при которых лицо может получить статус беженца, и правовое положение лиц, получивших такой статус. В России эти вопросы регулируются ФЗ от 19.02.1993 N 4528-1 "О беженцах" (в ред. от 28.12.2010)*(65) и основанными на нем подзаконными актами.
Наряду с нормами национального законодательства правовое положение беженцев определяется также международными договорами, участницей которых является Россия: Конвенцией о статусе беженцев 1951 г.; Протоколом, касающимся статуса беженцев, 1967 г.*(66); Соглашением о помощи беженцам и вынужденным переселенцам, заключенным странами СНГ (ратифицировано ФЗ от 22.11.1994 N 40-ФЗ)*(67).

Статья 1196. Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица
1. Гражданская правоспособность физического лица, т.е. способность иметь гражданские права и нести обязанности (п. 1 ст. 17 ГК), является одним из основных институтов гражданского права, определяющих правовое положение физического лица. Содержание института гражданской правоспособности различается в отечественном и иностранном праве. Так, ГК известны гражданская правоспособность (ст. 17, 18 ГК) и гражданская дееспособность физического лица (ст. 21 ГК). Во французском гражданском законодательстве не проводится четкого различия между названными двумя институтами*(68). В праве разных государств неодинаково определяется начало и окончание гражданской правоспособности. В ряде стран закон защищает права еще не родившихся детей. Однако права, которые признаны законом за зачатыми детьми, зависят от фактического рождения (см., например, п. 1 ст. 1116, п. 3 ст. 1163, ст. 1166 ГК; ст. 1 разд. I Гражданского кодекса Италии). Различия в материально-правовом регулировании гражданской правоспособности обусловливает необходимость коллизионного регулирования. Общепризнанной нормой международного права является то, что каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности (ст. 6 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.*(69)). Однако законодательство отдельных государств неодинаково определяет начало и окончание гражданской правоспособности, т.е. способности иметь гражданские права и нести обязанности. Например, в Российской Федерации (см. ст. 17 ГК) и Германии правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью. В Италии способность иметь гражданские права и нести обязанности возникает через 24 часа с момента отделения ребенка от материнского организма.
2. До принятия части третьей ГК вопрос о праве, применимом при определении гражданской правоспособности физического лица, оставался неурегулированным. Статья 160 Основ гражданского законодательства устанавливала лишь содержание гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся на территории СССР. Таким образом, императивная коллизионная норма ст. 1196 ГК, согласно которой гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом, является новеллой отечественного законодательства. Личный закон физического лица следует определять по одному из шести вариантов, предусмотренных ст. 1195 ГК, с учетом того, имеет ли физическое лицо наряду с иностранным гражданством гражданство Российской Федерации, а также в зависимости от того, является ли физическое лицо иностранным гражданином, лицом без гражданства или беженцем. Определение понятий "иностранный гражданин" и "лицо без гражданства" дано в ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (п. 1 ст. 2). Термин "беженец" определен в ст. 1 ФЗ "О беженцах".
3. Коллизионная норма ст. 1196 ГК не применяется для определения права, применимого к гражданской правоспособности физического лица, если иное регулирование установлено международным договором (абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК). В частности, в соответствии с коллизионными нормами договоров Российской Федерации с Грузией, Казахстаном, Киргизией, Туркменией о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, правоспособность таких лиц определяется по законодательству страны проживания. Односторонняя коллизионная норма ст. 24 Договора Российской Федерации с Венгрией об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1958 г. (в ред. от 10.10.1971)*(70) при определении правоспособности российского гражданина отсылает к российскому праву, а при определении правоспособности гражданина Венгрии - к венгерскому праву, независимо от их фактического места жительства.
4. Каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности (ст. 6 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.). В развитие общепризнанной нормы международного права, ст. 19 Конституции, гарантирующих равенство прав и свобод человека и гражданина, закон признает в равной мере гражданскую правоспособность за всеми гражданами (п. 1 ст. 17 ГК). Однако государство в силу суверенитета определяет правовое положение иностранных граждан, находящихся на его территории, которое может отличаться от правового положения отечественных граждан.
По общему правилу правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства на территории РФ определяются на основе принципа национального режима (ч. 3 ст. 62 Конституции, ст. 4 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"). В соответствии со ст. 1196 ГК, которая по существу повторяет правила п. 1 ст. 160 Основ гражданского законодательства, иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом. В отечественном законодательстве установлены изъятия из национального режима ограничительного характера, а также в ряде случаев предусмотрено применение национального режима на условиях взаимности.
Иностранные граждане и лица без гражданства не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ, и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с ФЗ (ст. 15 ЗК). Законодательству РФ известны также ограничения осуществления правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства в отношении отдельных видов деятельности и создания юридических лиц. Согласно ст. 3.1 ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" иностранные граждане и лица без гражданства осуществляют архитектурную деятельность наравне с российскими гражданами и юридическими лицами, если это предусмотрено международным договором РФ. При отсутствии такого договора иностранные граждане и лица без гражданства могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории РФ только с архитектором - российским гражданином или юридическим лицом. Ограничено также право иностранных граждан и лиц без гражданства на участие в приватизации государственных и муниципальных предприятий, которые расположены в границах закрытого территориального образования и выполняют государственный оборонный заказ. Однако следует учитывать, что в соответствии с договорами Российской Федерации с Грузией, Казахстаном, Киргизией, Туркменией о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, граждане названных государств, постоянно проживающие на территории РФ, участвуют в приватизации государственной собственности Российской Федерации наравне с гражданами Российской Федерации. Ряд ограничений гражданской правоспособности установлен нормами части четвертой ГК. Так, договор об отчуждении патента РФ на изобретение, селекционное достижение может быть заключен на основании публичного предложения заявителя только с гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом (согласно абз. 1 п. 1 ст. 1366, абз. 1 п. 1 ст. 1427 ГК). Иностранные лица и лица без гражданства не могут быть зарегистрированы в качестве патентных поверенных (п. 3 ст. 1247 ГК). Исключительное право иностранных граждан и лиц без гражданства на фонограмму признается на территории РФ только в случае, если фонограмма или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории РФ, если иное не предусмотрено международными договорами РФ (ч. 2 ст. 1328 ГК). В то же время исключительное право российских граждан на фонограмму признается на территории РФ независимо от места первого распространения фонограммы. Иностранным гражданам в отношении исключительных прав изготовителя базы данных (ст. 1336 ГК) и исключительных прав публикатора на произведение (ст. 1341 ГК) предоставляется национальный режим на условиях соблюдения принципа взаимности.
Содержание гражданской правоспособности иностранных граждан по сравнению с гражданами Российской Федерации может быть не только ограничено, но и расширено. Так, в соответствии с межправительственными соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенными Россией с иностранными государствами, иностранным гражданам, в отличие от граждан Российской Федерации, предоставлено право в случае экспроприации инвестиций, осуществленных ими на территории РФ, получить компенсацию в сроки, размере и порядке, установленные соответствующим международным договором РФ.
Таким образом, от правового статуса физического лица - является ли он гражданином Российской Федерации, иностранным гражданином или лицом без гражданства - зависит содержание его правоспособности, а именно способность иметь имущество на праве собственности, наследовать и завещать имущество, заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью, создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами, совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах, избирать место жительства, иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, иметь иные имущественные и личные неимущественные права. При этом гражданская правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства может быть ограничена только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК).

Статья 1197. Право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица
1. Гражданская дееспособность, т.е. способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (п. 1 ст. 21 ГК), неодинаково определяется законодательством отдельных государств. На основании права, применимого при определении гражданской дееспособности физического лица, устанавливается момент ее обретения лицом, объем гражданской дееспособности, основания и порядок ограничения и лишения дееспособности совершеннолетних лиц, институты восполнения дееспособности, влияние на дееспособность юридических фактов по изменению пола, гражданства и места жительства.
Ранее действовавшая коллизионная норма п. 2 ст. 160 Основ гражданского законодательства определяла дееспособность физического лица по закону гражданства. Вопросы дееспособности лиц с двойным гражданством и беженцев не были урегулированы. Императивная коллизионная норма п. 1 ст. 1197 ГК сформулирована с учетом того, что объем гражданской дееспособности физического лица неразрывно связан не только с его возрастом, но также зависит от места жительства лица и от его правового статуса. В соответствии с п. 1 ст. 1197 ГК гражданскую дееспособность любого физического лица - иностранного гражданина, лица без гражданства, лица с двойным гражданством и гражданина Российской Федерации - следует определять по личному закону физического лица. При этом ст. 1195 ГК предлагает шесть вариантов определения личного закона физического лица.
Определение гражданской дееспособности физического лица иначе, чем это предусмотрено п. 1 ст. 1197 ГК допустимо, если иные правила установлены нормами международных договоров. В частности, ст. 23 Минской конвенции 1993 г. отсылает к закону гражданства в отношении граждан, а в отношении лиц без гражданства - к закону места жительства; нормы двусторонних договоров Российской Федерации о правовой помощи - к закону гражданства.
В соответствии с нормами договоров Российской Федерации с Грузией, Казахстаном, Киргизией, Туркменией о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, гражданская дееспособность таких лиц определяется по закону места проживания.
2. С принятием части третьей ГК коллизионное регулирование гражданской дееспособности физических лиц стало более дифференцированным. Так, способность физического лица заниматься предпринимательской деятельностью, деликтоспособность, способность физического лица к составлению и отмене завещания, вопросы автономии воли сторон в договоре регулируются правом, определяемым на основании специальных коллизионных норм ГК, - ст. 1201, 1219, 1224, 1210 соответственно. В международных договорах РФ также содержатся специальные коллизионные нормы. Так, в соответствии с международными договорами Российской Федерации с Болгарией, Монголией, Кубой, Вьетнамом о правовой помощи при заключении мелких бытовых сделок дееспособность лица следует определять по законодательству страны, на территории которого заключается сделка.
3. Структура ст. 1197 ГК основана на сочетании коллизионно-правового и материально-правового методов регулирования. При решении вопроса о гражданской дееспособности физического лица, совершившего сделку, необходимо учитывать специальную материальную норму п. 2 ст. 1197 ГК.
Ранее действовавшая односторонняя коллизионная норма п. 4 ст. 160 Основ гражданского законодательства определяла дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства в отношении сделок, совершаемых в России, по закону РФ. С принятием части третьей ГК актуальная проблема последствий совершения недееспособным лицом юридических действий в сфере гражданского оборота (действительность, ничтожность, оспоримость сделок) получила новое, более эффективное решение через материальную норму.
В соответствии с п. 2 ст. 1197 ГК физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Таким образом, независимо от предмета сделки, от того, совершена ли сделка на территории России или за ее пределами, независимо от того, участвует ли в сделке гражданин Российской Федерации или только иностранные граждане или лица без гражданства, в случае добросовестности контрагента дееспособность физического лица на совершение гражданско-правовых сделок определяется по закону места совершения сделки, а не по личному закону физического лица.
4. Помимо возраста, с которого лицо становится полностью дееспособным, в законодательстве отдельных государств различаются основания и порядок ограничения и лишения дееспособности совершеннолетних лиц.
Пункт 3 ст. 1197 ГК содержит одностороннюю коллизионную норму, которая по существу повторяет норму п. 5 ст. 160 Основ гражданского законодательства. Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву. Однако данное правило не действует, если международный договор РФ содержит специальное регулирование.
Наделение государством своего гражданина дееспособностью и процедура ограничения и лишения дееспособности относятся исключительно ко внутренним делам данного государства. По этой причине для международных договоров РФ с иностранными государствами о правовой помощи характерно не только установление коллизионной нормы, но и определение компетентного органа по вопросам ограничения и лишения дееспособности. Так, в соответствии со ст. 23 Договора Российской Федерации с Литвой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам*(71) при лишении дееспособности применяется законодательство и компетентны учреждения той договаривающейся стороны, гражданином которой является лицо, которое должно быть признано недееспособным. Однако полномочия на принятие решения об ограничении или лишении дееспособности могут быть делегированы учреждениям государства, на территории которого имеет место пребывания или место жительства гражданин другой страны в двух случаях:
1) в силу заявления компетентного учреждения государства, гражданином которого является лицо, что государство предоставляет право выполнить дальнейшие действия учреждению местожительства или местопребывания данного лица;
2) автоматически, когда в течение 3 месяцев от уведомленного учреждения страны, гражданином которого является лицо, не поступит ответа.
При этом делегирование полномочий возможно при условии, что основания лишения дееспособности известны и праву государства, гражданином которого лицо является, и праву государства, на территории которого лицо имеет место пребывания или место жительства. В таком случае при ведении дел об ограничении и лишении дееспособности применяется право страны места пребывания или места жительства гражданина. Решение о лишении дееспособности должно быть направлено соответствующему учреждению другой договаривающейся стороны. Без соблюдения процедуры делегирования полномочий учреждение страны места пребывания или места жительства гражданина компетентно принять меры, необходимые для защиты этого лица или его имущества, только в случаях, не терпящих отлагательства.
Аналогичное регулирование предусмотрено в международных договорах о правовой помощи Российской Федерации с Кубой, Польшей, Болгарией и другими странами. В отличие от двусторонних договоров о правовой помощи Минская конвенция 1993 г. не требует того, чтобы основания признания лица ограниченно дееспособным или недееспособным были известны праву страны, гражданином которой является это лицо.

Статья 1198. Право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя
Право на имя - одно из личных неимущественных прав гражданина, которое непосредственно связанно с его личностью и возникает с рождения. С момента регистрации своего имени (перемены имени) гражданин приобретает право пользоваться им для участия в правовых отношениях.
В России под именем в широком смысле понимается фамилия и собственно имя гражданина, данное ему при рождении, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (см. ст. 19, 150 ГК).
Ранее в ГК РСФСР и в Основах гражданского законодательства коллизионные вопросы, связанные с правом лица на имя, урегулированы не были. Включение в ГК новой отдельной коллизионной нормы, посвященной правам лица на имя, его использование и защиту, явилось новеллой отечественного законодательства.
В Модельном ГК для стран СНГ такая норма закреплена в ст. 1207. Есть она и в законодательстве ряда стран СНГ (ст. 1264 ГК Армении, ст. 1106 ГК Белоруссии, ст. 26 Закона Грузии о международном частном праве 1998 г.), а также в законодательстве ряда других иностранных государств: Германии (ст. 10 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г.), Швейцарии (ст. 37-40 Закона о международном частном праве 1987 г.).
Объем коллизионной нормы ст. 1198 ГК охватывает права физического лица на имя (включая его перемену и вымышленное имя - псевдоним), на использование своего имени, а также право на защиту своего имени.
Коллизионной привязкой, содержащейся в ст. 1198 ГК, является личный закон физического лица (см. ст. 1195 ГК), т.е. личному закону гражданина подчиняется весь указанный выше перечень прав.
В законодательстве иностранных государств право на имя, как правило, тоже определяется личным законом. Так, например, правовой режим имени лица, имеющего место жительства в Швейцарии, определяется по швейцарскому праву, а лица, имеющего место жительства в другом государстве, - по праву, на которое указывают нормы МЧП этого государства. При этом по желанию лица правовой режим его имени может определяться по праву его гражданства (ст. 37 Закона Швейцарии о международном частном праве).
В законах некоторых иностранных государств вопросы, связанные с правом лица на имя или его использование, и вопросы, связанные с защитой нарушенных прав лица на имя, регулируются разными коллизионными нормами. Например, согласно § 13 Закона Австрии о международном частном праве 1978 г. использование имени лица определяется согласно его личному закону, на каком бы основании приобретение имени не покоилось (п. 1), при этом защита имени определяется согласно праву того государства, в котором осуществляется нарушающее его действие (п. 2). Аналогичным образом решается этот вопрос в Румынии.
Статья 1198 ГК предусматривает также иное решение коллизионных вопросов в отношении прав физического лица на имя, его использование и защиту, если это предусмотрено ГК или другими законами. Так, например, при причинении вреда, связанного с неправомерным использованием имени гражданина, может быть применена коллизионная норма ст. 1219 ГК об обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда.
Иное решение коллизионных вопросов в отношении прав лица на имя, его использование и защиту содержится, в частности, в законах и международных договорах, регулирующих правоотношения в области авторских и смежных прав. Здесь речь идет о праве физического лица на имя как автора. По общему принципу авторское право на имя не совпадает с общегражданским правом на имя, принадлежащим любому физическому лицу, и является, по сути, правом на способ указания имени автора при использовании произведения (например, указание полного подлинного имени автора, либо его вымышленного имени - псевдонима, либо без обозначения имени - анонимно).
Общая особенность авторских прав заключается в том, что в отличие от других прав они носят строго территориальный характер. При выборе права, подлежащего применению, вопросы авторского права регулируются внутренним законодательством. Коллизионные нормы, касающиеся интеллектуальной собственности, содержатся в законах ряда государств. В частности, согласно п. 1 ст. 110 Закона Швейцарии о международном частном праве к правам интеллектуальной собственности применяется право государства, на территории которого испрашивается охрана. По тому же принципу разрешены вопросы прав интеллектуальной собственности в Модельном ГК для стран СНГ. Согласно п. 1 ст. 1232 этого Кодекса к правам на интеллектуальную собственность применяется право страны, где испрашивается защита этих прав, а договоры, имеющие своим предметом права на интеллектуальную собственность, регулируются правом, определяемым положениями о применении права к договорным обязательствам. Аналогичные нормы содержатся в законодательстве ряда стран СНГ (ст. 1132 ГК Белоруссии, ст. 1291 ГК Армении), а также в законодательстве ряда других государств, например Венгрии (§ 19 Указа о международном частном праве 1979 г. N 13).
Из принципа национального режима исходят основные многосторонние международные соглашения в области авторских прав: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений*(72) (Берн, 09.09.1886) и Всемирная конвенция об авторском праве*(73) (Женева, 06.09.1952).
В качестве иного регулирования вопросов, связанных с правами лиц на имя, могут быть также рассмотрены, в частности, положения ст. 161 и 163 СК, которые действуют в случаях применения семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, в том числе при определении фамилий супругов или имен и фамилий детей.

Статья 1199. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству
1. Статья 1199 ГК внесла ряд новшеств в регулирование коллизионных вопросов опеки и попечительства. Прежде всего, следует обратить внимание на изменение отраслевой принадлежности коллизионных норм об опеке и попечительстве. Вслед за переносом материально-правового регулирования опеки и попечительства из семейного в гражданское законодательство, в ГК теперь перенесены и коллизионные нормы в данной области, поскольку вопросы опеки и попечительства выходят за рамки семейных отношений.
Регулирование вопросов опеки и попечительства в рамках гражданского, а не семейного законодательства было воспринято и в ряде других стран СНГ, где гражданское и семейное право являются самостоятельными отраслями права и чье гражданское законодательство основано на Модельном ГК для стран СНГ.
Наряду со ст. 1199 ГК коллизионные, а также юрисдикционные вопросы опеки и попечительства регулируются нормами Минской конвенции 1993 г. (ст. 33) и многих двусторонних международных договоров России о правовой помощи. В других многосторонних международных договорах, посвященных данному вопросу (в частности, Гаагских конвенциях 1961 г. и 1996 г., касающихся защиты интересов детей), Россия не участвует.
2. Статья 1199 ГК является новой и с точки зрения содержания регулирования, отличаясь как от норм КоБС, так и от положений об опеке и попечительстве в международных договорах России о правовой помощи.
Пункт 1 ст. 1199 ГК содержит двустороннюю общую норму о том, что вопросы установления и отмены опеки и попечительства должны решаться на основе личного закона лица, над которым устанавливается опека или попечительство (о понятии личного закона см. ст. 1195 ГК). Это принципиально новый подход, поскольку КоБС не содержал двусторонней коллизионной нормы вообще, а содержал одностороннюю привязку к закону суда. Он исходил из того, что опека и попечительство над российскими гражданами, проживающими за границей, и иностранными гражданами, проживающими в России, должны были устанавливаться в соответствии с российским правом.
Новый подход в целом корреспондирует регулированию этих вопросов в международных договорах России о правовой помощи, хотя полностью не совпадает с ними. Разница между п. 1 ст. 1199 ГК и положениями международных договоров заключается в том, что и Минская конвенция 1993 г., и практически все двусторонние договоры, касающиеся вопросов опеки и попечительства, исходят из привязки к праву страны гражданства физического лица, над которым устанавливается опека, а не к его личному закону. Привязка к стране гражданства определяет как компетенцию органов, правомочных устанавливать опеку и попечительство, так и применимое право. С некоторыми различиями в формулировках и Минская конвенция 1993 г., и большинство двусторонних договоров о правовой помощи по общему правилу допускают возможность передачи опеки и попечительства компетентному органу другого договаривающегося государства, если недееспособное или ограниченно дееспособное лицо имеет местожительство, местопребывание или имущество на территории последнего. В таких случаях орган, который принял опеку или попечительство, осуществляет их в соответствии со своим национальным законодательством. Однако многие двусторонние договоры специально оговаривают, что речь идет именно об осуществлении опеки или попечительства, а не об их установлении или прекращении.
Хотя по общему правилу ст. 1195 ГК личный закон индивидуума - право страны его гражданства, абсолютного совпадения между привязкой к праву страны гражданства и к личному закону нет в связи с наличием в ст. 1195 ГК исключений из указанного общего правила. В тех случаях, когда имеется предусмотренный п. 3 и 6 ст. 1195 ГК фактический состав, но должны быть применены нормы соответствующего международного договора, вопрос об установлении или прекращении опеки или попечительства будет решаться по праву страны гражданства недееспособного или ограниченно дееспособного лица, а предусмотренные ст. 1195 ГК исключения из общего правила об определении личного закона применяться не будут.
Законодательство и практика других государств по-разному подходят к выбору права, регулирующего опеку и попечительство. В одних странах вопросы установления и отмены опеки и попечительства решаются по закону суда (Киргизия, Лихтенштейн, Узбекистан), в других - по личному закону лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека или попечительство (Австрия, Армения, Венгрия, Казахстан, Италия, Португалия и др.), в третьих - по праву страны гражданства недееспособного или ограниченно дееспособного лица (Германия, Греция, Испания, Таиланд, Турция, Чехия, Япония и др.); в четвертых - по закону страны домицилия или местопребывания такого лица (страны общего права, ряд стран Латинской Америки и др.).
3. Пункт 2 ст. 1199 ГК устанавливает, что обязанность лица принять возлагаемые на него обязанности опекуна или попечителя определяются его личным законом. Такая специальная норма не предусматривалась ст. 166 КоБС, но была включена во многие двусторонние договоры России о правовой помощи и в Минскую конвенцию 1993 г. Однако в отличие от п. 2 ст. 1199 ГК упомянутые международные договоры и конвенция отсылают к праву страны гражданства лица при определении его обязанности стать опекуном или попечителем. Это означает, что если российский суд назначает опекуном или попечителем иностранное лицо и при этом подлежит применению соответствующий договор о правовой помощи, то вопрос об обязанности принять опеку или попечительство будет решаться на основе права страны гражданства данного лица. Как и при установлении и отмене опеки и попечительства, в таких случаях предусмотренные п. 3 и 6 ст. 1195 ГК исключения из общего правила об определении личного закона физического лица не применяются.
Следует также отметить, что Минская конвенция 1993 г. и некоторые двусторонние договоры России о правовой помощи (с Болгарией, Венгрией, Польшей, Чехией и др.) содержат ограничение относительно личности опекуна или попечителя, в силу которого опекуном или попечителем гражданина одной договаривающейся страны может быть назначен гражданин другой договаривающейся страны, если последний проживает на территории страны, где должны осуществляться опека или попечительство. Статья 1199 ГК подобного ограничения не содержит.
4. Пункт 3 ст. 1199 ГК устанавливает, праву какой страны подчиняются отношения между опекуном (попечителем) и подопечным, т.е. каким образом осуществляется опека или попечительство после их установления. Это специальная норма, которая не предусматривалась ст. 166 КоБС, но присутствует в Минской конвенции 1993 г. и ряде двусторонних договоров о правовой помощи.
В качестве основного правила п. 3 ст. 1199 ГК предусматривает привязку к праву страны, учреждение которой установило опеку или попечительство. Эта норма полностью совпадает по содержанию с аналогичным положением, содержащимся в упомянутых выше международных договорах о правовой помощи. Данная привязка не связывает непосредственно выбор права, регулирующего отношения между опекуном (попечителем) и подопечным, с личным законом или гражданством одного из участников отношений либо с их местожительством. Тем не менее во многих случаях такая связь проявляется косвенно при определении условий, при которых суды или иные компетентные учреждения той или иной страны правомочны устанавливать или отменять опеку или попечительство, осложненные иностранным элементом. Обычно такие факторы, как наличие гражданства соответствующей страны или места жительства в ней иностранного лица, играют важную роль при принятии решения.
В силу того, что по общему правилу опека и попечительство в России назначаются и отменяются во внесудебном порядке, разд. V ГПК не содержит процессуальных норм по данному вопросу. Однако, имея в виду тесную связь между установлением опеки (попечительства) и признанием лица недееспособным или ограниченно дееспособным, есть основания полагать, что условия, при которых российские учреждения компетентны устанавливать опеку (попечительство) при наличии иностранного элемента, должны быть аналогичны условиям, предусмотренным п. 2 ч. 2 ст. 403 ГПК для определения юрисдикции российских судов в отношении признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным. Это означает, что лицо, в отношении которого устанавливается опека (попечительство), должно быть либо российским гражданином, либо иметь в России место жительства.
Что касается международных договоров России о правовой помощи, то, как уже отмечалось, многие из них прямо предусматривают, что установление и прекращение опеки или попечительства входит в компетенцию учреждений той страны, гражданином которой является недееспособное или ограниченно дееспособное лицо. Соответственно в большинстве случаев и отношения между опекуном (попечителем) и подопечным, подпадающие под действие договора о правовой помощи, окажутся подчиненными праву страны гражданства подопечного. Исключением может быть сравнительно редкая ситуация, когда отношения между опекуном (попечителем) и подопечным подпадают под действие договора о правовой помощи, но опека (попечительство) была правомерно установлена в третьей стране. Хотя эта третья страна не имеет отношения к данному договору, именно ее право должно применяться к рассматриваемым отношениям.
Наряду с общим правилом о выборе права, регулирующего отношения между опекуном (попечителем) и подопечным, п. 3 ст. 1199 ГК устанавливает также специальную альтернативную норму о применении российского права. По сравнению с общим правилом она имеет ограниченный характер, поскольку для ее применения требуется наличие одновременно двух условий: лицо, в отношении которого опека или попечительство были установлены за границей, должно иметь в России место жительства, и при этом российское право является для него более благоприятным. Данное изъятие из общего правила сделано в интересах подопечного.
Минская конвенция 1993 г. и двусторонние договоры о правовой помощи рассматриваемого изъятия из общего правила в интересах подопечного не содержат. Соответственно в случаях, когда отношения между опекуном (попечителем) и имеющим в России местожительство лицом, над которым опека (попечительство) установлена за границей, подпадают под действие международного договора, изъятие в пользу российского права не применяется.

Статья 1200. Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим
1. Коллизионная норма ст. 1200 ГК аналогична ранее действовавшей норме Основ гражданского законодательства (п. 6 ст. 160) как по кругу регулируемых вопросов, так и по содержанию самого регулирования. Она охватывает случаи, когда возникает необходимость в официальном признании лица отсутствующим (ст. 42 ГК) или объявлении лица умершим (ст. 45 ГК) при длительном отсутствии физического лица и сведений о нем. Это создает правовую неопределенность и соответственно правовые проблемы для членов его семьи и третьих лиц, имеющих те или иные правоотношения с данным лицом.
2. Если дело о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении его умершим осложнено иностранным элементом, то прежде, чем вынести решение по существу, суд должен решить коллизионную проблему, определив, право какого государства подлежит применению в данном деле.
В мире существует два принципиально разных подхода к решению указанной коллизионной проблемы. Первый из них исходит из применения права страны суда (lex fori). Он закреплен в праве стран СНГ, воспринявших в качестве основы своего гражданского законодательства Модельный ГК для стран СНГ, а также в праве ряда других стран (в частности, Латвии, Литвы, Лихтенштейна, Монголии, Швейцарии). Второй - из применения личного закона лица, признаваемого безвестно отсутствующим или умершим, в то время, когда оно по последним данным было в живых (Австрия, Венгрия, Германия, Италия, Греция, Польша и др.). При этом, в зависимости от определения личного закона физического лица в национальном законодательстве, это может быть либо право страны гражданства (lex patriae), либо право страны постоянного места жительства такого лица (lex domicilii), либо право страны, в которой лицо имело обычное место пребывания (чаще всего при отсутствии постоянного места жительства).
3. Статья 1200 ГК, как и ранее Основы гражданского законодательства, исходит из применения права страны суда. При этом ГК формулирует эту коллизионную норму как одностороннюю, т.е. предусматривающую применение российского права при решении вопроса о признании лица безвестно отсутствующим или умершим в Российской Федерации. Этим ст. 1200 ГК отличается от ст. 1206 Модельного ГК для стран СНГ и законодательства воспринявших ее стран, содержащих общую двустороннюю норму о применении к данной категории дел права страны суда вне зависимости от того, в какой стране лицо признается безвестно отсутствующим или объявляется умершим.
4. Применение права страны суда делает принципиально важным вопрос о юрисдикции российских судов по делам о признании иностранного лица безвестно отсутствующим или объявлении его умершим. ГПК предусматривает специальные положения относительно подсудности разных категорий дел особого производства, к числу которых относятся заявления о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении его умершим (ст. 403). Российские суды компетентны рассматривать такие заявления при наличии одновременно следующих условий: лицо, в отношении которого подается заявление о признании безвестно отсутствующим или объявлении умершим, является российским гражданином либо имело последнее место жительства в России и при этом от разрешения данного вопроса зависит установление прав и обязанностей граждан и организаций, имеющих соответственно место жительства или место нахождения в Российской Федерации. Определенная ГПК подсудность российским судам дел особого производства является исключительной.
5. Положения относительно дел о признании физического лица безвестно отсутствующим или умершим содержатся в Минской конвенции 1993 г. и в ряде двусторонних договоров о правовой помощи. При этом в международных договорах регулируются вопросы и о применимом праве, и о подсудности. Минская конвенция 1993 г. и большинство двусторонних договоров исходят из того, что по делам о признании лица безвестно отсутствующим или умершим, а также по делам об установлении факта смерти лица компетентны учреждения юстиции договаривающейся стороны, гражданином которой данное лицо было в то время, когда по последним данным оно было в живых. Однако учреждения одной договаривающейся стороны могут признать гражданина другой договаривающейся стороны безвестно отсутствующим или умершим, а также признать факт его смерти по ходатайству лиц, проживающих на ее территории, если их права и интересы основаны на законодательстве этой договаривающейся стороны. В любом случае орган юстиции, рассматривающий дело, применяет свое национальное законодательство (т.е. право страны суда). Минская конвенция 1993 г. в дополнение к указанным положениям предусматривает также в отношении иных лиц (в частности, лиц без гражданства) юрисдикцию учреждений юстиции по последнему месту жительства лица. Договор с Румынией устанавливает юрисдикцию органов юстиции по последнему месту жительства лица, признаваемого безвестно отсутствующим или умершим, независимо от наличия у такого лица гражданства, и предусматривает применение права страны суда. Договор с Югославией аналогичен большинству упомянутых выше договоров в отношении подсудности, но допускает альтернативное применение права страны гражданства лица или права страны суда.
6. В отличие от международных соглашений российское законодательство не регулирует вопросы применимого права и подсудности в отношении дел об установлении факта смерти иностранного лица в определенное время и при определенных обстоятельствах, также относящихся к делам особого производства. В таких случаях, в отличие от объявления лица умершим, речь идет об установлении на основе представленных доказательств действительного, а не презюмируемого факта смерти в определенное время и при определенных обстоятельствах. Представляется, что норма ст. 1200 ГК в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК) может быть применена и к данной категории дел.

Статья 1201. Право, подлежащее применению при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью
1. Включение в ГК данной статьи обусловлено тем, что в практике современного бизнеса нередки случаи, когда место жительства физического лица - предпринимателя и место осуществления им предпринимательской деятельности (регистрации в качестве предпринимателя) находятся в разных странах. При этом указанное лицо может иметь гражданство третьей страны. Так как вопросы наличия или отсутствия у физического лица права на занятие предпринимательством в разных правопорядках решаются по-разному, возникает дилемма: право какого государства применять для установления "предпринимательского статуса" физического лица, его возможности участвовать в обязательствах и способности отвечать по ним. Смысл положений ст. 1201 ГК как раз состоит в том, чтобы разрешить этот коллизионный вопрос. Нормы данной статьи - новелла отечественного законодательства. Ранее определение "предпринимательской" правосубъектности физического лица осуществлялось по общим правилам, предусмотренным для физических лиц - непредпринимателей. Особое регулирование этого вопроса отсутствует в коллизионном праве большинства государств мира.
2. В отличие от принципов установления применимого права, используемых при определении общей гражданской право- и дееспособности физического лица (ст. 1196, 197 ГК), основным из которых является обращение к личному закону физического лица, в качестве которого признается право страны гражданства либо право страны места жительства (убежища) (ст. 1195 ГК), в ст. 1201 ГК устанавливаются принципы определения специальной право- и дееспособности физических лиц в отношении возможности их участия в индивидуальной предпринимательской деятельности.
Согласно первому (генеральному) правилу правом, применимым при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью, является право страны регистрации индивидуального предпринимателя в этом качестве. Иными словами, если физическое лицо (в том числе и не имеющее российского гражданства либо места жительства в России) зарегистрировано в качестве предпринимателя без образования юридического лица на территории РФ, его легальные возможности по занятию индивидуальным предпринимательством будут определяться по российскому праву. Соответственно, в случае, если физическое лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя без образования юридического лица на территории иностранного государства, его права по осуществлению данной деятельности будут определяться в соответствии с правилами, установленными в этом государстве.
3. Согласно российскому праву способность физического лица заниматься предпринимательской деятельностью (определение и признаки этой деятельности см. в п. 1 ст. 2 ГК) является одним из компонентов содержания его правоспособности (см. ст. 17, 18 ГК). Для реализации этой способности физическое лицо обязано зарегистрироваться в качестве предпринимателя без образования юридического лица (п. 1 ст. 23 ГК). Согласно п. 4 ст. 23 ГК физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и без государственной регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что оно не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Регистрация индивидуальных предпринимателей на территории РФ с 01.01.2004 осуществляется в соответствии с гл. VIII.1 ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (в ред. от 23.12.2010)*(74).
В некоторых иностранных государствах физическое лицо вправе заниматься предпринимательством без специальной регистрации в каком-либо органе, однако в большинстве государств подобная регистрация предусмотрена. На практике факт регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя в соответствующем иностранном государстве подтверждается выпиской из торгового реестра либо иным эквивалентным документом в соответствии с законодательством этого государства.
4. В Российской Федерации иностранные граждане имеют право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных ФЗ (ст. 13 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"). Очевидно, что если иностранный гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РФ, при том что в стране, гражданином которой он является, не предусмотрена регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, то он обязан зарегистрироваться в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя. Однако обязанность иностранных граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей за пределами России, дополнительно зарегистрироваться для осуществления предпринимательской деятельности в аналогичном качестве на территории РФ в российском законодательстве однозначно не сформулирована. Вместе с тем Закон в ст. 2 под иностранным гражданином, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, понимает иностранного гражданина, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя в Российской Федерации, и обусловливает подтверждение права этого лица на осуществление предпринимательской деятельности в Российской Федерации получением разрешения на работу.

Статья 1202. Личный закон юридического лица
1. В законодательстве, судебной и иной правоприменительной практике, а также в доктрине МЧП для обозначения "принадлежности" юридического лица к государству используют категорию юридического лица, а для обозначения принадлежности к правовой системе государства - термин "личный закон" юридического лица. Можно согласится с тем, что "национальность" юридического лица определяет публично-правовой и частноправовой статус этого лица, в то время как личный закон юридического лица подразумевает его частноправовой статус.
Для определения личного закона юридического лица используются различные критерии (принципы, теории). В одних странах это местонахождение центра управления (правление, дирекция и иные органы), т.е. критерий оседлости. В других применяется закон места осуществления основной деятельности (центр эксплуатации). В третьих исходят из места учреждения (инкорпорации).
Названные критерии и их модифицированные варианты и сочетания не всегда могут дать объективную картину. Поэтому для минимизации их недостатков принимаются законодательные и судебные меры. Используется критерий контроля капитала, согласно которому личным законом может быть право страны, чьи лица контролируют такое юридическое лицо. В США и Великобритании используется механизм законодательной защиты интересов вкладчиков, и ужесточают требования к иностранным юридическим лицам. В Нидерландах принят специальный закон о так называемых "псевдоиностранных" юридических лицах. В третьих странах предлагается применение международно-правовой доктрины "genuine link" о непосредственной и эффективной связи юридического лица с государством.
2. Пункт 1 ст. 1202 ГК исходит из применения закона государства места учреждения, что традиционно использовалось в советском законодательстве о МЧП. Квалификация понятия "юридическое лицо" и "место учреждения" осуществляется российским судом и иным правоприменительным органом согласно правилам ст. 1187 ГК. Под местом учреждения юридического лица понимается место (государство), где действует соответствующая правовая система. Если в соответствующей стране имеется несколько правовых систем (например, в США, Канаде), то согласно ст. 1188 ГК личный закон юридического лица, учрежденного в этой стране, определяется в соответствии с правом этой страны. При необходимости используется принцип тесной связи. В случае с юридическими лицами, учрежденными в "непризнанных государствах" или спорных "государственных образованиях", возникает необходимость в квалификации понятия "государство".
Двусторонние международные договоры РФ о правовой помощи в основном исходят из закона места учреждения (создания или регистрации) юридического лица. Например, п. 2 ст. 19 Договора между Россией и Польшей от 16.09.1996, ст. 22 договоров с Ираном, Латвией, Эстонией. Минская конвенция 1993 г. (ч. 3 ст. 23) и подп. "а" ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров также предусматривают применение закона места учреждения.
Норма п. 1 ст. 1202 ГК распространяется на все юридические лица любых стран и является двусторонней императивной нормой, что по общему правилу исключает возможность применения других критериев для определения личного закона юридического лица.
Исключения могут иметь место в международных договорах РФ. В п. 4 ст. 3 Соглашения о воздушном сообщении между Россией и Хорватией от 18.12.1998*(75) предусмотрено применение теории контроля. Согласно ст. 10 Соглашения между Россией и Казахстаном от 23.12.1995 "О статусе города Байконур, порядке формирования и статусе его органов исполнительной власти"*(76) юридические лица Казахстана, зарегистрированные в Байконуре, на период аренды комплекса "Байконур" регистрируются так же, как юридические лица России. Формально Казахстан для таких юридических лиц считается местом учреждения, однако их личным законом будет российское право.
В ст. 30 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Россией и Европейскими сообществами и их государствами-членами от 24.08.1994*(77) используется несколько критериев определения личного закона. "Российская компания", или "компания Сообществ" означает компанию: 1) созданную в соответствии с законодательством сторон и 2) имеющую свою зарегистрированную контору или центральную администрацию или 3) основное место хозяйственной деятельности на территории сторон, а в отношении судоходных компаний, учрежденных за пределами России и Сообщества, используется теория контроля.
В перечисленных и им подобных случаях речь не идет лишь об определении организаций, которые подпадают под действие таких международных договоров. Немаловажное значение отводится вопросу определения личного закона юридических лиц по целому комплексу отношений, регулируемых такими международными договорами.
В рамках интеграционных образований могут создаваться супранациональные организационно-правовые формы. В ЕС это ЕЭОИ - Европейское экономическое объединение интересов, ЕАО - Европейское акционерное общество (Societas Europea), Европейский кооператив и др. Личный закон ЕЭОИ, ЕАО, ЕК определяется на основе соответствующих актов ЕС и соответствующего национального права страны места нахождения его административного органа как европейским, так и национальным правом.
Свои особенности имеют ТНК, МФПГ и так называемые МЮЛ. Их правовой статус в основном определяется международными договорами. К ТНК можно применить закон места учреждения соответствующего дочернего общества ТНК, а при необходимости теорию контроля. Конвенция стран СНГ о ТНК от 06.03.1998 и Соглашение стран СНГ о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых страховых и смешанных транснациональных объединений от 15.04.1994 содержат некоторые правила определения личного закона таких юридических лиц. Россия присоединилась к Соглашению стран СНГ от 25.11.1998 "О создании Межгосударственной финансово-промышленной группы "Интернавигация" с оговоркой, что юридическим лицом является центральная компания указанной МФПГ. Таким образом, личным законом такой центральной компании будет российское право с учетом соответствующих положений указанного международного договора.
Применительно к личному закону юридического лица по смыслу п. 3 ст. 1186 ГК вытекает, что к вопросам правового статуса юридических лиц, полностью урегулированным материально-правовыми нормами международных договоров РФ, не будет применяться право, которое согласно ст. 1201 ГК подлежало бы применению. Если соответствующие отношения не будут полностью урегулированы международным договором, то в этом случае возможно субсидиарное применение норм национального права.
В последнее время становится актуальным так называемое негосударственное регулирование. Кодексы корпоративного управления в некоторых странах стали обычаями, а в других с некоторой долей преувеличения ведут речь о том, что кодекс корпоративного управления может стать частью публичного порядка. Согласно ст. 1186 ГК такие кодексы могут применяться при разрешении спорных вопросов.
3. В п. 2 ст. 1202 ГК приводится перечень примерных вопросов, которые подлежат разрешению в соответствии с личным законом юридического лица. Указанные вопросы разрешаются на основании личного закона только в той мере, в которой такие вопросы не выходят за рамки правового статуса юридического лица. Например, вопросы внутренних отношений юридического лица подлежат разрешению на основании личного закона юридического лица, если такие вопросы не основаны на договоре между ними. При наличии договора эти вопросы могут разрешаться применимым к договору правом (ст. 1214 ГК). Исключением могут быть внутренние отношения в рамках холдинга, группы или концерна, в особенности, когда последние возникают путем различных слияний и поглощений. Эти отношения во многом регулируются на основании права, применимого к соответствующему договору. Однако остается также немало вопросов, например предоставление отчета о слиянии, извещение о слиянии и др. разрешаются путем кумулятивного применения личного закона юридических лиц - участников соответствующих отношений. Такое применение предполагает учет принципа тесной связи и императивных норм. Дифференцированное применение к таким отношениям обязательственного и личного статута является нелегкой задачей как для суда, иного органа, так и для юридических лиц - участников реорганизации.
Пункт 3 ст. 1202 ГК содержит правила, направленные на обеспечение стабильности в правоотношениях и не допускающие одностороннего освобождения от ответственности наличием соответствующих ограничений полномочий органа юридического лица. Статья 161 Основ гражданского законодательства содержала такую норму. В ст. 1202 ГК новым является исключение, согласно которому юридическое лицо может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой совершена сделка, если докажет, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении (см.: Арбитражная практика МКАС по делам: N 150/1996; N 201/1997; N 227/1996).

Статья 1203. Личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву
1. Для определения личного закона иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами, зарубежная доктрина МЧП и судебная практика с учетом определенных особенностей применяет также известные теории: инкорпорации, оседлости, места основной деятельности, контроля и различные модификации названных теорий.
В подп. "а" ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., п. 3 ст. 23 Минской конвенции 1993 г. не содержатся нормы, регулирующие вопросы правового статуса организации, не являющейся юридическим лицом. Двусторонние международные договоры РФ содержат положения, согласно которым организации, не являющиеся юридическими лицами, также могут участвовать в частноправовых отношениях. Так, согласно п. 3 ст. 1 Соглашения между Россией и Японией от 13.11.1998 в качестве инвесторов признаются также организации, не являющиеся юридическими лицами.
В некоторых законах РФ предусмотрена возможность участия таких организаций в гражданском обороте, например в п. 11 ст. 2 ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", ст. 2 ФЗ от 09.07.1999 N 166-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"*(78).
Статья 1203 ГК - одна из новелл ГК. Это предполагает возникновение определенных трудностей, которые в первую очередь связаны с квалификацией понятия "организация". Можно предположить, что в ст. 1203 ГК под иностранной организацией имеется в виду всякое организованное объединение лиц и всякий организованный имущественный комплекс. Распространенным способом создания иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами, признается договорной. При таком способе их создания местом учреждения указанных организаций можно считать место заключения учредительного договора. Если заключением учредительного договора не завершается процесс создания организации, то местом учреждения такой организации можно считать место государственной регистрации. Государственная регистрация этих организаций служит лишь для легитимации занятия деятельностью. В первом случае личный статут и обязательственный статут совпадают, во втором могут не совпадать.
В иностранном праве могут содержаться правила, согласно которым организации, не являющиеся юридическими лицами, могут создаваться без полноценной корпоративной структуры. Тогда для определения личного статута можно применить обязательственный статут учредительного договора таких организаций, руководствуясь при этом принципом тесной связи.
Если по иностранному праву предусмотрена регистрация таких организаций, то местом их учреждения будет место соответствующей регистрации.
2. Абзац 2 ст. 1203 ГК содержит указание на то, что если применимо российское право, то к деятельности такой организации применяются соответствующие нормы ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц. Перечень конкретных норм, пределы и порядок их применения будут определяться в зависимости от особенностей рассматриваемых иностранных организаций. Возможны также случаи, когда участники такой организации, используя автономию воли, выбирают российское право в качестве применимого права к их учредительному договору, а созданная на основе такого договора организация не регистрировалась.
Исключение составляют также случаи, когда из существа отношений вытекает иное. Если к трасту или иным формам организации имущественного комплекса по иностранному праву применимым правом будет российское право, то трудно себе представить нормы деятельности юридических лиц, которые могли бы быть применены к такому трасту.
В отличие от положений ст. 1202 ст. 1203 ГК не содержит примерного перечня вопросов, которые подлежат разрешению на основании личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом. Судебной практике придется определить перечень вопросов, разрешаемых на основе личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Несмотря на рост значения судебной практики по указанному вопросу, в данном случае, как и в ст. 1202 ГК, такой перечень не будет исчерпывающим.
Представляется, что по отношению к иностранным организациям, предусмотренным в ст. 1203 ГК, будут применяться также нормы, направленные на защиту стабильности гражданско-правовых отношений, по аналогии, в частности, с нормами п. 3 ст. 1202 ГК.

Статья 1204. Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом
1. Статья 1204 ГК является новеллой российского законодательства о МЧП. Основы гражданского законодательства не содержали такую норму. Законодательство большинства стран о МЧП не содержит специальную норму о порядке и условиях участия иностранного государства в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом.
Пределы действия ст. 1204 ГК ограничены только одним вопросом - вопросом применения коллизионных норм и отдельных общих правил применения права к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства, которые сформулированы в ст. 1186 ГК. Таким образом, предметом ст. 1204 ГК не является регулирование юрисдикционных иммунитетов иностранного государства, под которыми понимается исключение иностранного государства из территориальной юрисдикции другого государства. В законодательстве РФ юрисдикционные иммунитеты регулируются нормами АПК (ч. 1 ст. 251) и ГПК (ч. 1 ст. 401).
Государство (как российское, так и иностранное) в договорных отношениях с частными лицами может в порядке автономии воли участвовать в выборе подлежащего применению права, с учетом случаев применения императивных норм (см. коммент. к ст. 1192, 1210). Если стороны не воспользуются предусмотренным законом правом выбора, то согласно ст. 1204 ГК наступают такие же последствия, что и в случае отсутствия соглашения сторон тех отношений по МЧП, в которых участвуют только физические и юридические лица.
При решении коллизионной проблемы применительно к отношениям с участием государства использование ряда привязок, предусмотренных в ст. 1211 ГК для определения страны, с которой договор наиболее тесно связан, вряд ли имеет практическое значение в контексте ст. 1204 ГК, если государство исполняет обязательства, имеющие решающее значение. Определенные особенности связаны с применением подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК, когда в отношениях участвует посольство, а решающее исполнение лежит на юридическом лице. Если следовать буквальному значению указанного положения, то в случае участия посольства иностранного государства на территории РФ в договорных отношениях с физическими и юридическими лицами возникает сложность в определении места создания результата (см. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2001 N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов"*(79)). Территория посольства считается территорией иностранного государства. Следуя этому, можно прийти к выводу, что в договоре строительного подряда о возведении здания гостиницы на территории посольства иностранного государства российским АО, местом создания результата будет не Российская Федерация, а иностранное государство. Следовательно, к такому договору будет применено иностранное право.
2. Согласно ст. 125 ГК от имени государства могут выступать соответствующие органы государства или специально назначаемые представители, в качестве которых могут выступать другие государственные органы, юридические лица и граждане. Федеральный арбитражный суд (ФАС) Северо-Западного округа указал, что в случае с консульским учреждением иностранного государства под "учреждением" понимается не организационно-правовая форма юридического лица (в смысле ст. 120 ГК), а общее название для различных форм консульских учреждений (см. постановления ФАС Северо-Западного округа от 20.02.2002 N А56-20526/01; N А56-20527/01). Следовательно, в соответствующих отношениях участвует государство, а не учреждение как орган государства.
В отношениях по внешнему долгу государства оно регулярно выступает в качестве непосредственной стороны отношений, где в качестве другой стороны могут выступать иностранные юридические и физические лица. В остальных случаях редко. Это связано с проблемой ответственности государства и проблемой эффективности его правотворчества в этой сфере, поскольку контрагенты государства воспримут его действия по принятию императивных норм, регулирующих соответствующие отношения, как попытку государства освободить себя от выполнения соответствующих обязательств по сделке или смягчить свою ответственность.
Определенные сложности могут возникнуть при квалификации понятия "государство". В международном публичном праве говорится о международно-правовом признании государства, когда одно государство "прямо или косвенно заявляет, что оно рассматривает другое государство как субъект международного права". Комиссия международного права ООН считала, что понятие "государство" охватывает: государство и его органы управления, учреждения и иные образования в той мере, в какой они правомочны действовать в осуществление государственной власти; составные части федеративного государства и политические подразделения унитарного государства, которые правомочны предпринимать действия в осуществление государственной власти.
3. Применение норм разд. VI ГК к отношениям с участием государства на общих основаниях означает, что особенности такого субъекта, как государство, не берутся во внимание, если не имеются исключения, установленные законом.
В комментариях и публикациях, посвященных ст. 1204 ГК, как правило, исходят из того, что термин "закон" в данной норме должен иметь ограничительное толкование, т.е. иметь собственный смысл данного термина. Как известно, в России законы принимаются не только федеральными законодательными органами, но и на уровне субъектов РФ. Статья 71 Конституции относит вопросы гражданского, гражданско-процессуального, арбитражно-процессуального права и МЧП ("федерального коллизионного права") к ведению Российской Федерации. Поэтому "иное" в контексте комментируемой нормы должно быть предусмотрено в ФЗ.
Иное может быть предусмотрено также международными договорами РФ, которые согласно положению ст. 1186 ГК регулируют отношения по МЧП, а в силу ч. 4 ст. 15 Конституции имеют приоритет, если содержат иные правила, чем те, которые содержатся в законодательстве РФ, например в ст. 1204 ГК.

Глава 68. Право, подлежащее применению к имущественным
и личным неимущественным отношениям

Статья 1205. Общие положения о праве, подлежащем применению к вещным правам
1. Круг вопросов, включенных в объем ст. 1205 ГК, достаточно широк. Он включает в себя: определение самого понятия "вещные права"; содержание вещных прав; определение имущества в качестве недвижимого или движимого; условия и порядок осуществления, а также защиты имущественных прав.
2. Статья 1205 ГК вводит общие положения о праве, подлежащем применению к вещным правам. Она применяется как к отношениям по поводу права собственности, так и иных имущественных прав.
Таким образом, ст. 1205 ГК применяется при выборе права к отношению, предметом которого являются не только вопросы права собственности, например объем правомочий собственника, но и вопросы вещного права, в частности постоянное (бессрочное) пользование земельным участком, сервитуты, хозяйственное ведение имуществом, оперативное управление им.
3. В целом в ст. 1205 ГК решается вся совокупность коллизионных вопросов, относящихся к праву собственности и иным вещным правам, кроме тех, которые связаны с их возникновением и прекращением (см. ст. 1206 ГК).
4. Универсальный характер положений ст. 1205 ГК выражается в том, что она применима к вещным правам как на движимое, так и на недвижимое имущество. Вместе с тем для целей специального коллизионного регулирования особо выделяется такое имущество, как суда и космические объекты (см. ст. 1207 ГК). От коллизионного регулирования имущественных прав на недвижимость следует отличать коллизионное регулирование договорных отношений по поводу недвижимости, чему посвящена ст. 1213 ГК.
5. В п. 1 ст. 1205 ГК содержится двусторонняя коллизионная норма, определяющая, что ко всем вопросам вещных прав, кроме касающихся их возникновения и прекращения, и к вещным правам на любое имущество, за исключением судов и космических объектов, применяется право страны места нахождения имущества. Данная привязка, как правило, не вызывает вопросов, если речь идет об объектах недвижимости, поскольку место их нахождения неизменно. Что касается движимого имущества, свойством которого является возможность его перемещения, то определение места его нахождения сопряжено с необходимостью доказывания фактических обстоятельств.
6. Квалификация имущества в качестве движимого или недвижимого осуществляется по месту его фактического нахождения. Такой подход позволяет избежать возможности конфликта между квалифицирующими признаками, установленными ГК и законом страны места фактического нахождения имущества.

Статья 1206. Право, подлежащее применению к возникновению и прекращению вещных прав
1. В ст. 1206 ГК содержатся специальные коллизионные нормы, применимые исключительно к вопросам возникновения и прекращения вещных прав.
ГК и другие законодательные акты, например законодательство о приватизации, содержат положения, касающиеся оснований, условий, а также момента возникновения и прекращения имущественных прав. В праве других государств могут быть иные правила, нежели установленные российским законодательством. Однако эти различия не могут служить основанием для непризнания за лицом имущественных прав, возникших за рубежом. Таким образом, перед коллизионными нормами стоит задача определить право, подлежащее применению к вопросам не только содержания, осуществления и защиты имущественных прав, но и их возникновения и прекращения.
2. Пункт 1 ст. 1206 ГК предусматривает применение к вопросам возникновения и прекращения вещных прав право страны, где вещь физически находилась, когда совершалось действие или появилось обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения вещных прав. При этом российский суд должен оценивать юридическую значимость и последствия упомянутых действий или обстоятельств, руководствуясь не законом места их совершения, а законом места нахождения вещи в момент, когда они совершались, если место совершения действия или наступления обстоятельства и место нахождения вещи не совпадают. Статья 1206 ГК не предусматривает возможности для сторон договора выбрать право, подлежащее применению к вопросам возникновения и прекращения вещных прав. Однако в отношении сделок с недвижимостью такая возможность предусмотрена п. 1 ст. 1210 ГК. Коллизионное регулирование, подлежащее применению к договору в отношении недвижимости, допускающее автономию воли сторон (ст. 1213 ГК), не содержит специального положения, касающегося возникновения и прекращения вещных прав, по аналогии со ст. 1210 ГК. Сделки с недвижимостью, как правило, подлежат государственной регистрации, что предопределяет регулирование вопросов, связанных с возникновением и прекращением прав на нее законодательством страны места ее нахождения. Отмечая ограниченность в возможности использования автономии воли в вопросах возникновения и прекращения вещных прав, п. 1 ст. 1206 ГК содержит оговорку о допустимости иного коллизионного регулирования, но только в силу закона.
3. В п. 2 ст. 1206 ГК содержится коллизионная норма, относящаяся к весьма специальным, однако достаточно распространенным на практике вопросам, получившим в литературе по МЧП условное название "вещь в пути". Положения п. 2, следуя общей концепции имущественных прав, распространяются на отношения по поводу как права собственности, так и иных вещных прав. Действие нормы не ограничивается отношениями лишь по внешнеэкономическим сделкам как основаниям возникновения и прекращения вещных прав. Данное положение имеет в виду и внешнеэкономические сделки, и сделки некоммерческого характера, но отягощенные иностранным элементом: объект имущественных прав должен находиться в пути, пересекая границы различных государств или находиться вне границ, например в открытом море. По устоявшейся практике под этим понимается ситуация, при которой с продаваемым товаром может совершаться несколько последовательных операций во время его следования из страны в страну, и при этом невозможно определить место нахождения товара на момент совершения по поводу него сделки. В этой связи закон в качестве места нахождения вещи и соответственно права страны формально определяет страну, из которой имущество было отправлено.
Пункт 2 ст. 1206 ГК не предусматривает возможности для сторон договора выбрать право, подлежащее применению к вопросам возникновения и прекращения вещных прав. Однако, как и в случае с п. 1 ст. 1206 ГК, стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое будет применяться к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество, находящееся в пути. Оговорка о допустимости иного коллизионного регулирования в силу закона также предусмотрена п. 2 ст. 1206 ГК.
Положения п. 3 ст. 1206 ГК представляют собой специальную коллизионную норму, которая должна применяться к отношениям по поводу возникновения вещных прав в силу действия института приобретательной давности. Однако содержание нормы, лаконично определившей лишь объем отношения и коллизионную привязку, указывающую на право страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности, по сути, не содержит универсальных правил, применимых к любым возможным ситуациям, связанным с перемещением вещей из страны в страну. Практически рассматриваемая норма содержит четкие предписания в отношении имущества, как недвижимого, так и движимого, если место нахождения такового ограничивалось территорией только одной страны.
Однако если владелец движимого имущества на протяжении определенного времени перемещался с ним из страны в страну, возможно, что ни в одном из государств владение не было столь продолжительным, чтобы владелец мог претендовать на признание за ним права собственности. Применительно к такой категории дел полностью на судейское усмотрение остается проблема суммирования сроков владения имуществом до момента, когда заинтересованное лицо сошлется или заявит о возникновении у него права собственности или иных прав в силу приобретательной давности. В данном случае российский суд может, собрав доказательства о фактах и условиях владения лицом движимым имуществом, с учетом действия принципа добросовестного приобретателя, применить право той страны, в которой находилось имущество и суд которой мог бы признать право собственности или иное вещное право в силу приобретательной давности к моменту рассмотрения соответствующего дела. При этом, однако, важно, чтобы иностранный суд также применял концепцию суммирования сроков владения имуществом, перемещавшимся из страны в страну.

Статья 1207. Право, подлежащее применению к вещным правам на суда и космические объекты
1. Статья 1207 ГК - императивная норма, определяющая право, подлежащее применению в отношении объектов, которые являются недвижимыми вещами в соответствии со ст. 130 ГК.
В соответствии с коллизионным принципом lex loci rei sitae ("закон местонахождения имущества") к вещным правам на указанные объекты применяется право страны, где эти объекты зарегистрированы.
Статья 1207 ГК охватывает не только право собственности на указанные объекты недвижимого имущества, но и иные вещные права на перечисленные в статье объекты, подлежащие государственной регистрации. Помимо права собственности одним из важнейших вещных прав, к которому в соответствии со ст. 216 ГК применяются правовые нормы страны регистрации, относящиеся, в частности, к морским и речным судам, является ипотека. Также положения ст. 1207 ГК распространяются на такие важнейшие вещные права на вышеуказанные объекты недвижимости, как право хозяйственного ведения и право оперативного управления.
2. В Российской Федерации, как и в других государствах, обязательна регистрация воздушных судов. Регистрация воздушных судов обеспечивает возможность определения национальности воздушного судна, что является одним из принципов международного воздушного права. Чикагская конвенция о международной регистрации воздушных судов от 04.04.1944, к которой присоединился СССР, устанавливает в ст. 17, что воздушные суда имеют национальность того государства, в котором они зарегистрированы.
В России нормы об обязательной регистрации воздушных судов установлены, в частности, гл. V ВК, в которой для целей регистрации воздушные суда подразделены на гражданские, государственные и экспериментальные. Каждая группа воздушных судов подлежит регистрации в особом порядке, установленном ст. 33 ВК.
3. Требование обязательной государственной регистрации морских судов, как в национальном законодательстве в большинстве развитых стан, так и международном праве, одно из наиболее разработанных. Согласно ст. 91 Конвенции ООН по морскому праву, к которой Российская Федерация присоединилась в 1997 г., каждое государство определяет условия регистрации судов на его территории.
Положения об обязательной государственной регистрации морских судов закреплены в большинстве правовых систем иностранных государств. Зачастую решение собственника морского судна о регистрации его в той или иной стране обусловливается экономическими факторами, например такими, как налоговые льготы, предоставляемые в ряде стран, на территории которых созданы оффшорные зоны.
Нормы, определяющие особенности регистрации морских судов в портах, помимо Конвенции ООН по морскому праву 1982 г., содержатся и в ряде других международных документов, таких как Международная конвенция об условиях регистрации судов 1986 г. (Российская Федерация подписала Конвенцию в 1987 г., но до настоящего момента Конвенция не вступила в силу), Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г., Соглашение о трансграничных рыбных запасах далеко мигрирующих видов рыб 1995 г., ратифицированных Российской Федерацией, и др.
Статья 33 КТМ устанавливает, что судно подлежит регистрации в одном из реестров судов РФ: в Государственном судовом реестре, в судовой книге, в бербоут-чартерном реестре. В соответствии со ст. 33 КТМ правила регистрации судов и прав на них в морских торговых портах утверждаются федеральным органом исполнительной власти в области транспорта; правила регистрации судов и прав на них в морских рыбных портах - федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства. Во исполнение указанной статьи КТМ приказом Минтранса России от 21.07.2006 N 87 утверждены Правила регистрации судов и прав на них в морских торговых портах (в ред. от 30.10.2007)*(80), а приказом Госкомрыболовства России от 31.01.2001 N 30 - Правила регистрации судов рыбопромыслового флота и прав на них в морских рыбных портах (в ред. от 15.02.2008)*(81).
Регистрация осуществляется капитаном соответствующего морского торгового или рыбного порта на основании заявления правообладателя с приложением таких документов, как правоустанавливающие документы, анкеты судового реестра, мерительное свидетельство, свидетельство о годности к плаванию.
Ипотека морских судов в Российской Федерации регулируется общими нормами ГК, Закона о залоге в части, не противоречащей ГК, Закона об ипотеке. Специальное регулирование ипотеки морских судов содержится в § 2 гл. XII КТМ. Кроме того, в соответствии с ФЗ от 17.12.1998 N 184-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года"*(82) Российская Федерация присоединилась к одноименной Конвенции, нормы которой в силу п. 4 ст. 15 Конституции имеют на территории РФ приоритет перед всеми иными нормами внутреннего законодательства об ипотеке морских судов.
4. Регистрация речных судов в Российской Федерации предусмотрена нормами КВВТ и соответствующими Правилами государственной регистрации судов, утв. приказом Минтранса России от 26.09.2001 N 144 (в ред. от 08.02.2010)*(83). В соответствии с указанными нормативными правовыми актами государственная регистрация речных судов осуществляется в зависимости от типа судна государственными речными судоходными инспекциями бассейнов, капитанами речных портов, расположенных в устьях рек (для судов смешанного (река-море) плавания), либо капитанами морских торговых портов, а также специальными органами, уполномоченными Правительством РФ. Регистрация речных судов осуществляется в Государственном судовом реестре РФ или судовой книге, за исключением иностранных судов, которые регистрируются в реестре арендованных иностранных судов, по заявлению правообладателя с приложением необходимых документов.
5. В соответствии со ст. 17 Закона РФ от 20.08.1993 N 5663-1 "О космической деятельности"*(84) космические объекты в Российской Федерации подлежат обязательной государственной регистрации и маркировке, удостоверяющей их принадлежность Российской Федерации.

Статья 1208. Право, подлежащее применению к исковой давности
1. Статья 1208 ГК говорит о праве, применимом к исковой давности. Из нее следует, что то право, которое применимо к правам и обязанностям сторон из договорных или внедоговорных отношений (lex causae), регулирует также и исковую давность по требованиям, вытекающим из таких отношений.
Аналогичное правило содержалось в ч. 1 ст. 159 Основ гражданского законодательства и п. 1 ст. 1223 Модельного ГК для стран СНГ. Вместе с тем в ст. 1208 ГК отсутствует ранее действовавшее предписание об определении требований, на которые исковая давность не распространяется, по российскому праву. Упомянутое предписание представляло собой изъятие из общей нормы по одному из возникающих в связи с исковой давностью вопросов. Невключение данного указания в разд. VI ГК свидетельствует о намерении законодателя разрешать на основе общей нормы и вопрос о требованиях, на которые исковая давность не распространяется (см. также ст. 1192 ГК).
Материально-правовые нормы об исковой давности содержатся, в частности, в гл. 12 ГК (см. ст. 195 о понятии исковой давности, ст. 208 о требованиях, на которые исковая давность распространяется, и др.).
2. Если в деле возникает вопрос об исковой давности, то российский суд должен установить, право какой страны регулирует существо отношений сторон, и затем на базе этого права решить вопрос об исковой давности. К примеру, если речь идет о правах и обязанностях сторон договора, то применимое право будет определяться, в частности, по ст. 1210-1214, п. 1 ст. 1216 ГК.
3. Если допускается выбор сторонами права, применимого к их отношениям, на основе избранного сторонами права подлежат разрешению и вопросы исковой давности (см. ст. 1210, п. 3 ст. 1219, абз. 2 п. 1 ст. 1223 ГК). Данное правило действует несмотря на то обстоятельство, что нормы об исковой давности законодательства различных государств обычно носят императивный характер. Здесь применимость норм об исковой давности избранного сторонами правопорядка является следствием выбора ими права к соответствующему отношению.
4. В понятие исковой давности для целей ст. 1208 ГК включаются в том числе следующие вопросы: общие и сокращенные сроки исковой давности; возможность их изменения по соглашению сторон; порядок применения (по инициативе суда или по заявлению стороны); начало и окончание течения; допустимость приостановления, перерыва и восстановления; последствия истечения сроков исковой давности; требования, на которые исковая давность не распространяется. Приведенный перечень носит здесь примерный и неисчерпывающий характер. Различия возможны в зависимости от применимого права.
5. Коллизионные нормы касательно исковой давности включены в Киевское соглашение 1992 г. (п. 3 ст. 11) и Минскую конвенцию 1993 г. (ст. 43). По сути эти нормы аналогичны ст. 1208 ГК.
Коллизионная норма об исковой давности помещена в Женевскую конвенцию 1930 г. (ст. 5), в которой участвует Россия.
Материально-правовые предписания об исковой давности по договорам перевозки содержатся в ряде конвенций в сфере международного транспорта, в которых участвует Российская Федерация*(85).

Статья 1209. Право, подлежащее применению к форме сделки
1. Статья 1209 ГК включает в себя коллизионные нормы по вопросам формы сделок, осложненных иностранным элементом. В п. 1 помещены общие предписания касательно таких сделок, в п. 2 и 3 находятся специальные правила в отношении отдельных категорий сделок.
В ст. 1209 ГК с некоторыми уточнениями сохранены основные подходы ранее действовавшего законодательства (см. п. 1, 3 ст. 165 Основ гражданского законодательства), нашедшие отражение и в Модельном ГК для стран СНГ (ст. 1216, 1217).
Статья 1209 ГК распространяется как на односторонние сделки, так и на дву- или многосторонние сделки (договоры). Коллизионные вопросы формы завещания и акта его отмены урегулированы в п. 2 ст. 1224 ГК. Коллизионные аспекты формы договора о залоге регламентируются также п. 5 ст. 10 Закона о залоге.
Раздел VI ГК не предусматривает возможности выбора сторонами договора права, применимого к форме сделки (см. ст. 1210).
2. Согласно п. 1 ст. 1209 ГК форма сделки определяется по праву места ее совершения (lex loci actus). Далее дается альтернативная коллизионная привязка, применимая в случае совершения сделки за пределами территории РФ. Такая сделка не может быть признана недействительной из-за наличия пороков формы, коль скоро она является действительной по праву Российской Федерации. Таким образом, в данном случае достаточно соблюдения требований в отношении формы хотя бы одного из двух правопорядков: иностранного (закона места совершения сделки) или российского.
Из-за практической важности и в целях достижения большей ясности регулирования в абз. 2 п. 1 ст. 1209 ГК уделено особое внимание форме доверенности, являющейся односторонней сделкой. На доверенности также распространяются изложенные выше правила абз. 1 п. 1 ст. 1209 ГК. Коллизионный вопрос в отношении срока действия доверенности и оснований ее прекращения урегулирован в ст. 1217 ГК.
3. В связи с применением ст. 1209 ГК может возникать необходимость уяснения содержания понятия "форма сделки". Это важно с точки зрения надлежащего понимания сферы действия права, применимого к форме сделки, т.е. вопросов, им охватываемых, а также для разграничения с вопросами, которые определяются на основе иных коллизионных привязок. Речь идет о толковании (квалификации) названного юридического понятия (см. ст. 1187 ГК).
В ГК (наряду с нормами об отдельных видах обязательств) форме сделок посвящены, в частности, ст. 158-165, 434. В них, в том числе, оговорено, что понимается под той или иной допустимой формой сделки, когда требуется совершение сделки в определенной форме, и последствия ее несоблюдения. Проблематика указанных статей дает основное представление о предметной сфере действия права, применимого к форме сделки.
Под формой сделки для целей ст. 1209 ГК, по нашему мнению, надлежит понимать требования к оформлению сделки. К этим требованиям могут быть отнесены не только совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п., но и требование о регистрации сделки в надлежащих случаях. Конкретный перечень таких требований здесь может носить только примерный характер. Они могут различаться в зависимости от применимого права.
4. По какому праву надлежит определять последствия признания сделки недействительной из-за пороков формы?
Следует различать последствия несоблюдения формы сделки, которые могут выразиться в ее недействительности, и последствия признания сделки недействительной. Последствия несоблюдения формы сделки определяются на основе закона, применимого к форме сделки (см. далее). В российском законодательстве общие материально-правовые положения о последствиях недействительности сделки изложены в ст. 167 ГК. Последствия недействительности договора прямо отнесены в ст. 1215 ГК к сфере действия права, регулирующего существо договорных обязательств. Вместе с тем в ст. 1209 ГК специально урегулирован вопрос о праве, подлежащем применению к форме сделки.
С практической точки зрения, если в деле возникают лишь вопросы недействительности сделки из-за пороков формы и сделка признается недействительной по праву, применимому к форме сделки, то обращение для установления последствий ее недействительности к иному праву (регулирующему существо обязательства и подлежащему определению по ст. 1210-1214, 1216, 1217 ГК) может создать дополнительные сложности. С другой стороны, в деле могут одновременно возникать вопросы о признании сделки недействительной по различным основаниям, в том числе и тем, которые ст. 1209 ГК не затрагиваются (пороки субъектного состава, воли, содержания). В случае признания сделки недействительной по ряду оснований будет, очевидно, неоправданным допустить применение к ней норм права разных стран относительно последствий признания ее недействительной.
Поднятая проблема выходит за рамки ст. 1209 ГК. Она возникает при признании сделки недействительной по праву иному, чем то, которое регулирует существо обязательства. Варианты ее решения могут, в частности, быть следующими. Первый - определять последствия недействительности сделки по праву, по которому она признана недействительной. Второй - определять последствия недействительности сделки по праву, регулирующему существо обязательства. По нашему мнению, в целом более предпочтительным вариантом является последний. Реально нормы о последствиях недействительности сделки затрагивают существо отношений по обязательствам. Нормативные основания такого подхода могут быть найдены в ст. 1215 и 1217 ГК путем их толкования.
5. По нашему мнению, с отдельными оговорками можно руководствоваться ст. 444 ГК о месте заключения договора для целей ст. 1209 ГК. Статья 444 ГК признает договор заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту, если иное место заключения не указано в самом договоре. Правила об определении места жительства гражданина содержатся в ст. 20, а места нахождения юридического лица - в ст. 54 ГК.
Тем не менее ст. 444 ГК не дает ответа на некоторые возникающие вопросы. Так, ввиду возможных затруднений в определении, какая из сторон является оферентом, например при заключении договора в результате переговоров путем одновременного подписания его текста присутствующими сторонами, может потребоваться поиск иных дополнительных критериев для установления места совершения договора и не исключено, что таковым надо будет считать место его фактического заключения.
На основе ст. 444 ГК непросто дать ответ и на вопрос о месте совершения односторонней сделки (см. ст. 156 ГК). Думается, что с учетом ч. 1 ст. 1217 ГК таким местом можно считать место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке (см. также ст. 155 ГК).
Вместе с тем в рамках толкования рассматриваемого понятия для целей коллизионного регулирования и, в частности, достижения большего соответствия коллизионных привязок к праву, регулирующему существо обязательства, заслуживает анализа возможность использования критерия основного места деятельности стороны вместо привязки к месту нахождения юридического лица (см. п. 2 ст. 1211 ГК) и при определении места заключения договора.
6. Должен ли коллизионный вопрос о форме договора ставиться отдельно в отношении оферты и акцепта или же в отношении договора в целом? В зарубежной практике доминирует последний вариант. Применение права разных стран к форме оферты и акцепта может создать дополнительные сложности из-за их возможного несовпадения. Кроме того, существуют и требования к форме договора как такового. Целесообразнее решать эти вопросы на основе использования единого статута, т.е. права, применимого к договору в целом*(86). Представляется, что данным подходом следует руководствоваться и при определении на основе ст. 1209 ГК права, которому подчиняется форма сделки.
7. Нередко нормы, касающиеся формы сделки, затрагивают и вопросы доказывания наличия сделки и ее условий (см., например п. 1 ст. 162 ГК). В таком случае эти предписания являются неотъемлемой составной частью материально-правового регулирования, куда они включены. Поэтому при подчинении иностранному праву формы сделки подлежат применению и соответствующие иностранные правила по вопросам доказывания, коль скоро в этом праве они составляют часть материально-правовой регламентации. В данном случае решение этих вопросов как процессуальных на основе закона страны суда было бы неправильным, поскольку тем самым игнорировалось бы содержание иностранного закона, после того как коллизионный вопрос разрешен в его пользу*(87).
8. В п. 2 ст. 1209 ГК содержится специальная императивная односторонняя коллизионная норма о форме внешнеэкономических сделок, субъектный состав которых связан с Россией. Такие сделки подчинены российскому праву. Место совершения сделки здесь уже не влияет на применимое право.
Согласно ГК внешнеэкономические сделки должны совершаться в простой письменной форме под страхом их недействительности (п. 3 ст. 162 ГК). Коллизионная норма п. 2 ст. 1209 ГК призвана обеспечить соблюдение материально-правового предписания п. 3 ст. 162 в отношении сделок, имеющих связь с Россией по составу участвующих в ней сторон.
Термин "внешнеэкономическая сделка" в разд. VI ГК употребляется только в п. 2 ст. 1209 ГК. Российское законодательство не содержит легального определения понятия "внешнеэкономическая сделка". Это понятие разрабатывалось, однако, в доктринальном плане. К внешнеэкономическим могут быть отнесены совершаемые в ходе предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Определение предпринимательской деятельности дано в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК.
Таким образом, не всякая сделка с иностранным элементом является внешнеэкономической. Последнее понятие является более узким, чем первое. Внешнеэкономическая сделка - это одна из разновидностей сделок с иностранным элементом.
Для применимости п. 2 ст. 1209 ГК необходимо участие в такой сделке хотя бы одного российского юридического лица или российского гражданина либо имеющего место жительства в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства. Согласно ст. 1195 ГК личным законом таких иностранных граждан и лиц без гражданства также является российское право (см. ст. 1202 ГК о личном законе юридического лица). Внешнеэкономические сделки с иным субъектным составом не подпадают под сферу действия п. 2 ст. 1209 ГК, и их форма определяется на основе п. 1 данной статьи, если это не сделка в отношении недвижимого имущества. В последнем случае применим п. 3 ст. 1209 ГК.
9. В п. 3 ст. 1209 ГК установлены специальные императивные коллизионные нормы касательно сделок в отношении недвижимого имущества. Эти нормы пользуются приоритетом над правилами п. 1 и 2 данной статьи.
Согласно п. 3 ст. 1209 ГК форма данных сделок определяется по праву места нахождения недвижимого имущества. Там же отдельно выделен вопрос о недвижимом имуществе, внесенном в государственный реестр в Российской Федерации. Форма сделок с подобным имуществом определяется по российскому праву. Это последнее правило является, таким образом, односторонней коллизионной нормой.
Наличие указанного уточнения объясняется тем, что в российском праве наряду с землей, участками недр, обособленными водными объектами и объектами, прочно связанными с землей (т.е. недвижимостью в силу естественных свойств), к недвижимости по закону отнесены, в частности, также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, т.е. вещи, по своим естественным свойствам являющиеся движимыми и соответственно могущие находиться за пределами Российской Федерации, будучи зарегистрированными в России (см. ст. 130 и 131 ГК). Рассматриваемое уточнение призвано обеспечить подчинение российскому праву формы сделок и в отношении той категории недвижимых вещей, которые признаются таковыми в силу указания российского закона, а не в силу естественных свойств.
По правилу, содержащемуся в п. 2 ст. 1205 ГК, принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам устанавливается по праву страны места нахождения имущества. В п. 3 ст. 1209 ГК при упоминании недвижимого имущества, внесенного в государственный реестр в Российской Федерации, по существу использована квалификация по российскому праву (см. также ст. 164 ГК и Закон о регистрации прав на недвижимость).
10. Заслуживает рассмотрения вопрос о содержании понятия "сделка в отношении недвижимого имущества". Более узкое понятие "договор в отношении недвижимого имущества" использовано также в ст. 1213 ГК.
Существенное значение имеет предмет договора. По нашему мнению, понятие "сделка в отношении недвижимого имущества" не должно толковаться излишне широко, и не всякая сделка, каким-то образом связанная с недвижимостью, автоматически подпадает под приведенное понятие. Сказанное касается не только п. 3 ст. 1209 ГК, но и в не меньшей степени ст. 1213 ГК.
11. Имеются пользующиеся приоритетом над нормами разд. VI ГК международные договоры с участием Российской Федерации, где затрагиваются вопросы формы сделок (см. ст. 7, п. 3 ст. 1186 ГК).
Коллизионные нормы в отношении формы сделки содержатся в подп. "г" и "д" ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., в ст. 39 и 40 Минской конвенции 1993 г., некоторых двусторонних договорах о правовой помощи.
Согласно ст. 11 Венской конвенции 1980 г. не требуется, чтобы договор международной купли-продажи заключался в письменной форме. Там же предусматривается допустимость его доказывания любыми средствами, включая свидетельские показания. При присоединении СССР к Венской конвенции 1980 г. на основе ст. 12 и 96 была сделана оговорка о неприменимости ее положений, допускающих совершение договоров не в письменной форме, если хотя бы один из контрагентов имеет свое коммерческое предприятие в СССР (постановление Верховного Совета СССР от 23.05.1990*(88)). Венская конвенция 1980 г. действует в порядке правопреемства и для России. Вопрос о форме указанных договоров, когда коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится в России, изъят из сферы регулирования Венской конвенции 1980 г. Он должен решаться в соответствии с правом, применимым в силу предписаний МЧП (п. 2 ст. 7 Венской конвенции 1980 г.). В российском законодательстве такие предписания содержит ст. 1209 ГК.
Коллизионные нормы относительно формы обязательства по переводному и простому векселю включены в ст. 3 Конвенции о разрешении коллизий законов о векселях, где участвует Россия. Российская Федерация участвует и в Конвенции о Единообразном законе о переводном и простом векселе (Женева, 07.06.1930)*(89) в соответствии с которой в России действуют ФЗ от 11.03.1997 N 48-ФЗ "О простом и переводном векселе" и постановление ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе"*(90). Вопросы, касающиеся формы договоров в сфере международного транспорта, также регулируются рядом конвенций с участием Российской Федерации.
Правила ст. 1209 ГК не распространяются на арбитражное соглашение (см. ст. II, подп. "а" п. 1 ст. V Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10.06.1958)*(91); абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК; ст. 7, абз. 2 подп. 1 п. 2 ст. 34, абз. 2 подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").
Применение ст. 1209 ГК может иметь также свои особенности с учетом действия других статей разд. VI ГК (в частности ст. 1192 о применении императивных норм) и иных положений ГК (см., например, п. 2 ст. 1028).
Коллизионные вопросы договора о залоге урегулированы в п. 5 ст. 10 Закона о залоге. Содержащиеся там правила не полностью соответствуют ст. 1209 ГК и должны применяться с учетом абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК о приоритете норм ГК. Форма договора о залоге, когда он является внешнеэкономической сделкой, связанной по субъектному составу с Россией, должна определяться на основе п. 2 ст. 1209 ГК.

Статья 1210. Выбор права сторонами договора
1. Статья 1210 ГК посвящена одному из важнейших вопросов МЧП - выбору сторонами права, применимого к их отношениям, или автономии воли сторон. В Основах гражданского законодательства (ст. 166) также содержалось положение о выборе сторонами применимого права - этому была посвящена первая фраза статьи. Включение целой статьи, посвященной автономии воли сторон, свидетельствует и о существенном повышении роли данного института, и о необходимости гораздо более подробного его урегулирования.
Первая фраза статьи практически не отличается от действовавшего в советском праве положения. В ней констатируется общее правило о возможности сторон выбирать применимое право. Следующая фраза устанавливает необходимую иерархию нормы об автономии воли и ст. 1206 ГК об определении права, подлежащего применению к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав.
2. Пункт 1 ст. 1210 ГК является новеллой российского законодательства. В нем устанавливаются способы определения воли сторон относительно выбранного применимого права. Стороны могут прямо, четко и ясно выразить свою волю относительно права, применимого к их отношениям, в самом договоре, отдельном документе или документах или уже в процессе рассмотрения спора в суде или арбитраже, что фиксируется в протоколе заседания*(92). Недавно высказанная в литературе точка зрения о невозможности заключения соглашения о применимом праве в арбитражном заседании*(93), на наш взгляд, не может быть признана обоснованной. Ее автор в качестве аргумента отмечает, что соглашение о применимом праве является внешнеторговой сделкой и, следовательно, на нее должны распространяться все требования закона о форме внешнеторговой сделки. Помимо этого, протокол, в котором фиксируется соглашение о применимом праве, не подписывается сторонами и поэтому не может считаться надлежаще заключенным.
Достаточно подробно вопрос о природе соглашения о выборе применимого права анализируется М.Г. Розенбергом в его работах*(94). Основной вывод этого анализа, с которым нельзя не согласиться, сводится к тому, что соглашение сторон о выборе права не может толковаться как внешнеэкономическая сделка, что это соглашение особого рода и что действительность такого соглашения не обусловлена соблюдением каких-либо требований в отношении его формы*(95).
Что касается протокола заседания арбитража, то подписанный арбитрами, он становится объективной фиксацией воли сторон относительно их выбора применимого права. Таким образом, достижение сторонами во время процесса соглашения о применимом праве также является прямо выраженной волей сторон.
Вторая норма п. 2 ст. 1210 ГК также является новеллой российского законодательства и в большой степени опирается на положение Римской конвенции 1980 г. Слова о том, что соглашение сторон о выборе права "... должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела" более типичны для стран "общего права", нежели континентальной Европы, и поэтому могут показаться, по крайней мере на первый взгляд, весьма расплывчатыми, особенно для практиков, встречающихся, как правило, с более четкими законодательными формулировками. Однако иностранная и международная практика использования именно таких "гибких" формулировок свидетельствует об их эффективности. Несомненно, потребуется определенное время для приобретения опыта применения таких положений - серьезным подспорьем может оказаться изучение иностранной практики.
Речь фактически идет о том, что суд или арбитраж должен тщательно и всесторонне изучить и проанализировать все обстоятельства, сопутствующие заключению и исполнению договора, - переговоры, переписку, место и время подготовки, подписания и исполнения договора, валюту договора и валюту платежа, а также его условия для того, чтобы сделать обоснованный вывод о возможном намерении сторон о применимом праве. Существенную помощь в этом могут оказать, в частности, включаемые в договор ссылки на конкретные статьи или акты соответствующей страны, использование терминов и институтов определенной правовой системы и др. Сложность этого пути определения применимого права заключается в том, что вряд ли могут быть выработаны единые рекомендации, годные для различных ситуаций, - каждая из них достаточно уникальна и требует индивидуального подхода. Дополнительная сложность заключается в непредсказуемости результата: не всегда можно с определенностью сказать, какие факторы суд или арбитраж сочтет наиболее значимыми для вынесения окончательного решения в отношении применимого права. И все же, несмотря на указанные трудности, такой метод определения применимого права широко используется в практике, что свидетельствует о его адекватности, полезности и эффективности.
3. Пункт 3 ст. 1210 ГК подчеркивает обратную силу соглашения сторон о применимом праве, если оно сделано после заключения договора. Такая законодательная норма исключает возможные споры и неясности относительно применимого права, которое должно применяться к договору до момента заключения соответствующего соглашения.
4. Пункт 4 ст. 1210 ГК регулирует проблему, которая в доктрине МЧП носит название "расщепление коллизионной привязки". До недавнего времени отношение к расщеплению во многих странах было негативное. Основное возражение заключалось в неприемлемости нарушения единства обязательственного статута сделки. Однако последние унификационные акты в сфере МЧП включают такую возможность. В частности, Римская конвенция 1980 г. содержит соответствующее положение, которое и послужило основой для российской формулировки.
Необходимо подчеркнуть, что использование расщепления ни при каких обстоятельствах не должно приводить к противоречивому результату: например, применение одной правовой системы к правам и обязанностям продавца и другой правовой системы - к правам и обязанностям покупателя. Речь идет о подчинении отдельной правовой системе вполне автономной части правоотношений, безболезненно отделимой от остальной части. Например, если различные части договора подряда исполняются в разных странах, то вполне допустимо подчинить эти части различным правовым системам. В любом случае рекомендуется пользоваться этим инструментом в исключительных случаях и весьма продуманно.
Данный пункт в определенной степени связан с п. 5 ст. 1211 ГК, однако необходимо подчеркнуть, что "адресаты" этих норм различны. Пункт 4 ст. 1210 ГК обращен к сторонам договора, которые по своему усмотрению могут определить применимое право только к части договора, а п. 5 ст. 1211 - к органу, рассматривающему спор, который должен в отношении договора, содержащего элементы различных договоров, по возможности определить право, с которым договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан. Другими словами, законодатель призывает правоприменительные органы по возможности избегать расщепления коллизионной привязки.
5. Пункт 5 ст. 1210 ГК регулирует проблему, которая никогда прежде не регулировалась законодательством и не анализировалась доктриной. До недавнего времени считалось, что отсутствие в договорных отношениях иностранного элемента автоматически не дает возможности сторонам выбирать применимое право. Если российские лица заключили договор, исполняемый на территории России и не имеющий никакого элемента, связанного с какой-либо иной страной, то в этом случае вопрос о применимом праве в смысле МЧП никогда не ставился - применялось российское право.
Данный пункт вводит абсолютную новеллу в российское законодательство: даже если договор связан только с одной страной, т.е. в нем отсутствует иностранный элемент, стороны могут выбрать по своему усмотрению применимое право. Включение такого условия является отражением современных тенденций в МЧП, в частности нашедших отражение в Римской конвенции 1980 г. В разных странах существует различный подход к решению вопроса о возможности выбирать право к договорам, связанным с одной страной. Одним из доводов в пользу невозможности выбора права в такой ситуации служит утверждение о том, что такой договор вообще не подпадает под сферу действия МЧП из-за отсутствия иностранного элемента. Сторонники предоставления такой возможности утверждают, что само условие о применимом праве делает договор, во всем остальном связанный только с одной страной, подпадающим под действие МЧП, поскольку это условие можно рассматривать как своего рода иностранный элемент.
Несмотря на дискуссии по этому поводу, все большее число стран включают в свое законодательство или практику такую возможность. Россия также пошла по этому пути. Серьезным доводом в пользу включения такого положения служит то обстоятельство, что некоторые институты частного права лучше урегулированы в одних правовых системах и хуже - в других. При сегодняшнем уровне интернационализации коммерческих отношений нет смысла лишать стороны возможности воспользоваться теми преимуществами, которые предоставляет та или иная иностранная правовая система.
Однако законодатель устанавливает определенные ограничения для сторон при выборе права к договору, связанному только с одной страной. Выбор сторон не может отменить действие императивных норм права страны, с которой договор реально связан. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под императивными нормами должны пониматься все императивные нормы правовой системы, а не только те императивные нормы, о которых речь идет в ст. 1192 ГК. Поскольку в п. 5 ст. 1210 ГК и в ст. 1192 ГК используется один и тот же термин "императивные нормы", понимание различной природы норм, о которых идет в них речь, очень важно. В ст. 1192 все указывает на особый характер императивных норм, в то время как в п. 5 ст. 1210 ГК никаких специальных указаний не содержится. Использование термина "сверхимперативные" в ст. 1192 ГК облегчило бы применение нового и весьма сложного института.

Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права
1. Статью 1211 ГК следует отнести к числу наиболее важных статей разд. VI части третьей ГК. Ее значение определяется не только объемом, но и тем, что она призвана сыграть наиболее существенную роль в практике применения коллизионных норм ГК. В отличие от предшествующего регулирования (ч. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства) она не устанавливает отдельных и отличающихся по своему содержанию коллизионных норм, определяющих право, применимое к договорным обязательствам вообще, и коллизионных норм, определяющих право, применимое к определению прав и обязанностей сторон по внешнеэкономическим сделкам.
Таким образом, дуализм, имевший место в ранее действовавшем праве, устранен. Кроме того, в ст. 1211 ГК расширен перечень конкретных диспозитивных коллизионных привязок, установленных для договоров отдельных видов (от 13 до 19 привязок). Ранее не было привязок в отношении договора безвозмездного пользования имуществом, агентского договора, договора займа и т.д. Конкретные привязки установлены еще по четырем подвидам и видам договоров (п. 4 ст. 1211 ГК).
Особенностью ст. 1211 ГК в целом является и то, что в ней в большей степени, чем прежде, отражены современные тенденции, характерные как для современных зарубежных законов о МЧП, так и для международных соглашений (Римской конвенции 1980 г. и др.). Законодателю удалось сделать коллизионное регулирование более гибким, поскольку в ст. 1211 ГК в целом осуществлено сочетание как общих, так и специальных подходов, определяемых спецификой отдельных договорных отношений.
2. Принцип "наиболее тесной связи", отсутствовавший в прежнем законодательстве, провозглашен в ГК в качестве субсидиарного для определения применимого права к правоотношениям с иностранным элементом (ст. 1186 ГК). В ст. 1211 ГК этот принцип детализируется применительно к договорным отношениям при отсутствии соглашения сторон о выборе права.
Принцип "наиболее тесной связи", который нередко называют гибким коллизионным принципом, получил распространение во второй половине XX в. как реакция на неудовлетворительные результаты применения классических коллизионных норм. По сравнению с применением обычных коллизионных норм - lex loci actus, lex loci delicti, lex fori и др. - нахождение права страны, с которой договор наиболее тесно связан, задача сложная. В этом случае отсутствует указание на конкретную правовую систему - она должна быть определена судом или арбитражем при рассмотрении конкретного спора. Для этого суд учитывает самые разные обстоятельства, результат анализа которых может привести к выводу о применении права страны А, или Б, или В. Такой процесс нахождения и, что самое важное, результат нахождения применимого права весьма отличен от действия обычной коллизионной нормы. В.П. Звеков отмечает, что "значение "гибкой" коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки "рядового" коллизионного правила". Он подчеркивает, что во многих странах сегодня этому правилу "придан "статус" одного из основных коллизионных начал"*(96).
3. Зарождение и распространение применения принципа "тесной связи" в европейских странах достаточно подробно освещены в Отчете о Римской конвенции 1980 г., подготовленном профессорами М. Джульяно и П. Лагардом*(97). В Отчете приводится цитата из решения Суда Парижа 1955 г. по делу Societe Jansen с. Societe Heurtey относительно выбора права при отсутствии соответствующего соглашения сторон. В решении указано, что применимое право определяется с учетом, среди прочего, права страны, с которой договор наиболее тесно связан.
В 1950-е гг. страны Бенилюкса разработали проект Единообразного закона о международном частном праве, который, несмотря на то, что он так и не вступил в силу, оказал серьезное влияние на законодательство и практику этих стран. В ст. 13 этого проекта устанавливалось, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве договор регулируется правом страны, с которой он наиболее тесно связан*(98).
4. Принцип "тесной связи" вызывал и вызывает критические замечания в первую очередь в связи со своей неопределенностью, нечеткостью и невозможностью предсказать, какое право суд или арбитраж сочтет "наиболее тесно связанным" с конкретным правоотношением. Однако практика показала, что этот "неопределенный и нечеткий" принцип успешно используется и сфера его применения постоянно расширяется. Благодаря своей гибкости данный принцип дает возможность отыскать наиболее адекватный ответ на вопрос о праве, применимом к конкретным правоотношениям. Появившись для регулирования договорных отношений, в настоящее время этот принцип применяется в деликтных и семейных отношениях, при определении личного закона лица и в ряде других случаев, что доказывает его универсальность.
5. Для облегчения определения права страны, с которой правоотношение наиболее тесно связано, в национальные и международные акты включаются дополнительные критерии. В частности, в Римской конвенции 1980 г. (п. 2 ст. 14) содержится следующее указание: презюмируется, что контракт наиболее тесно связан со страной, где сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для контракта, имеет в момент заключения контракта свое обычное местонахождение (для юридических лиц - местонахождение центральной администрации). Термин "характерное исполнение" используется для решения коллизионной проблемы во многих странах уже несколько десятилетий. Российский законодатель предпочел несколько иную формулировку, по смыслу абсолютно совпадающую с "характерным исполнением", - исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
Не всегда просто определить основное место деятельности стороны. Если определение "места жительства" в российском законодательстве содержится в ст. 20 ГК, то определение "основного места деятельности" стороны отсутствует и установление его содержания в большой степени зависит от конкретных обстоятельств дела.
6. Понятие "сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора" не является новым для российского законодательства. Впервые оно появилось в ч. 5 ст. 166 Основ гражданского законодательства. Однако определения этого понятия не давалось. Для разработки этого термина не мог быть использован и опыт международных конвенций и зарубежного законодательства, в которых использовалось аналогичное понятие. Ни в Римской конвенции 1980 г., которая оперирует понятием "характерное для договора исполнение" в общей презумпции определения применимого права, ни в национальном законодательстве зарубежных стран, использовавшем в этих же целях понятия "исполнение, определяющее существо обязательства" (Швейцария), "характерное для договора исполнение" (Румыния), не содержится его определения.
Возможно, в связи с этим в правовой доктрине широкое распространение получило пояснение комментаторов Римской конвенции 1980 г. о том, что "то, что характеризует контракт, - это не уплата денег, а встречное исполнение", т.е. характерное исполнение - это то исполнение, за которое платят деньги.
Пункт 3 ст. 1211 ГК также не предлагает какого-либо общего определения, а предусматривает, что следует понимать под такой стороной в отношении каждого из 19 включенных в этот пункт договоров, например продавца в договоре купли-продажи, арендодателя в договоре аренды и т.д.
Данный пункт на первый взгляд может напоминать ч. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства, предусматривавшую конкретные коллизионные привязки для 13 видов договоров. Они фактически конкретизировали общее коллизионное начало определения применимого права как права страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора, предусмотренное ч. 5 ст. 166 Основ гражданского законодательства для договоров, не перечисленных в этой статье, хотя это непосредственно в ст. 166 не разъяснялось.
Однако если ч. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства содержала твердые однотипные коллизионные привязки для 13 видов договоров, то п. 3 ст. 1211 ГК расшифровывает применение основного критерия общей презумпции определения права страны, с которой имеется тесная связь для 19 видов договоров, презюмируя, какая из сторон в каждом из них осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. При этом предусматривается, что сторона признается таковой, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Таким образом, окончательное решение этого вопроса оставлено на усмотрение суда.
Вполне вероятно, что применение п. 3 ст. 1211 ГК в большинстве случаев все же может привести в определении подлежащего применению права к результатам, схожим с применением ранее действовавшей ч. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства. Например, к договору купли-продажи может быть признано применимым право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом, а к договору подряда - сторона, являющаяся подрядчиком, учитывая, что п. 2 ст. 1211 ГК, так же, как ч. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства, использует критерий основного места деятельности и места жительства, но исключает критерий места учреждения. Однако не исключено, что согласно п. 2 и 3 ст. 1211 ГК будет принято и иное решение. Руководствуясь презумпцией, а не твердой коллизионной нормой, суд может, исходя из условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, как отказаться от применения критерия тесной связи, предусмотренного п. 2 ст. 1211, так и, следуя этому критерию, иначе определить сторону, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора.
7. В подп. 1-19 п. 3 ст. 1211 ГК в рамках общего правила указано, какая именно сторона в перечисленных договорах должна рассматриваться как осуществляющая исполнение, имеющее решающее значение для данного вида договора:
1) продавец в договоре купли-продажи. Под продавцом понимается та сторона в договоре купли-продажи, которая обязуется передать другой стороне (покупателю) товар в собственность за то, что покупатель уплатит определенную денежную сумму (цену) (ст. 454, 456-458 ГК). При этом имеется в виду продавец во всех разновидностях договора купли-продажи, а именно: в договоре поставки (ст. 506-524 ГК), в договоре розничной купли-продажи (ст. 492-505 ГК) и др.;
2) даритель в договоре дарения. Дарителем в договоре дарения признается лицо, которое безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность или имущественное право (требование) к себе или третьему лицу либо освобождает (или обязуется освободить) ее от имущественной обязанности перед собой или третьим лицом (ст. 572 ГК);
3) арендодатель в договоре аренды. Под арендодателем (наймодателем) в договоре аренды (имущественного найма) понимается та сторона в договоре аренды, которая, являясь собственником имущества (либо лицом, управомоченным законом или собственником имущества), предоставляет его за плату во временное пользование или во временное владение и пользование (ст. 606, 608, 665 ГК). В случае аренды недвижимости подлежат применению правила ст. 1213 ГК. Под арендодателем понимается и лизингодатель, т.е. лицо, которое по договору финансовой аренды (договору лизинга) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить это имущество арендатору за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей (ст. 665-668 ГК);
4) ссудодатель в договоре безвозмездного пользования. Под ссудодателем в договоре безвозмездного пользования имуществом рассматривается сторона в упомянутом договоре, которая, будучи собственником имущества (либо лицом, управомоченным на то законом или собственником имущества), обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне договора - ссудополучателю (ст. 689, 690 ГК);
5) подрядчик в договоре подряда. Под подрядчиком в договоре подряда понимается та сторона в договоре, которая обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику (который примет и оплатит работу), а также так называемый генподрядчик (ст. 702, 706, 740-757, 1213 ГК). В п. 3 ст. 1211 ГК имеется в виду договор подряда, в том числе договор подряда на выполнение проектных работ; договор строительного подряда регулируется п. 4;
6) перевозчик в договоре перевозки. Перевозчиком в договоре перевозки признается лицо, которое в рамках договора перевозки обязуется доставить вверенный ему отправителем груз (либо осуществить перевозку пассажира и его багажа) в пункт назначения за плату;
7) экспедитор в договоре транспортной экспедиции. Экспедитором в договоре транспортной экспедиции признается та сторона договора, которая обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента, грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой грузов (ст. 801-806 ГК);
8) займодавец (кредитор) в договоре займа (кредитном договоре). Следует обратить внимание на ряд моментов: по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (см. ст. 807 ГК). В подп. 8 п. 3 ст. 1211 ГК речь идет не только о договоре займа, но и о его разновидностях - кредитных договорах (ст. 819-823 ГК);
9) финансовый агент в договоре финансирования под уступку денежного требования. Под финансовым агентом в договоре финансирования под уступку денежного требования понимается только банк или иная кредитная организация, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) финансировать под уступку денежного требования. Финансовым агентом в упомянутом выше договоре является сторона, которая передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания отдельных услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также с целью обеспечить исполнение обязательства клиентом перед финансовым агентом. Финансовый агент может (по договору) осуществлять для клиента бухгалтерский учет, а также предоставить иные финансовые услуги (см. ст. 824, 825 ГК);
10) банк в договорах банковского вклада (депозита) и банковского счета. По договору банковского вклада банк принимает денежную сумму, поступившую от другой стороны (вкладчика) либо поступившую для вкладчика (ст. 834, 835 ГК). По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Иные кредитные организации могут выполнять упомянутые выше функции в соответствии с выданными им лицензиями ЦБР (ст. 845-860 ГК);
11) хранитель в договоре хранения. Хранителем в договоре хранения считается лицо, которое обязуется хранить вещь, переданную ему другой стороной договора (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности (ст. 886, 907, 919-925 ГК);
12) страховщик в договоре страхования. В качестве страховщиков договоры страхования могут заключать лишь юридические лица, имеющие соответствующие лицензии (ст. 938 ГК);
13) поверенный в договоре поручения. Поверенным в договоре поручения является лицо, которое в рамках договора поручения обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия за вознаграждение, если оно предусмотрено законом или условиями самого договора (ст. 971-973 ГК);
14) комиссионер в договоре комиссии. Им признается та сторона договора, которая по поручению другой стороны (комитента) и за вознаграждение обязуется совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (см. ст. 990, 994 ГК);
15) агент в агентском договоре. Это сторона в агентском договоре, которая обязуется за вознаграждение совершать (по поручению принципала) юридические и иные действия от имени и за счет принципала либо от своего имени, но за счет принципала (см. ст. 1005, 1011 ГК);
16) правообладатель в договоре коммерческой концессии (договор франчайзинга) - сторона упомянутого договора, которая (обладая комплексом исключительных прав, например на коммерческую информацию, на фирменное наименование) передает другой стороне договора (пользователю) за вознаграждение техническую и коммерческую информацию, инструктирует пользователя и его работников по вопросам, связанным с использованием комплекса исключительных прав, выдает необходимые лицензии и выполняет иные функции (ст. 1027, 1031 ГК);
17) залогодатель в договоре залога. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя (ст. 334, 335 ГК);
18) поручитель в договоре поручительства. По этому договору поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361, 365 ГК);
19) лицензиар в лицензионном договоре. Под лицензиаром в лицензионном договоре понимается та сторона лицензионного договора, которая предоставляет другой стороне (лицензиату) возможность за соответствующую плату использовать принадлежащее лицензиару исключительное право или комплекс исключительных прав.
8. Пункт 4 ст. 1211 ГК касается определения права страны, с которой наиболее тесно связаны договоры, на которые не распространяется общая презумпция. Для названных в этом пункте договоров с учетом их специфики предусматриваются специальные приемы определения права, с которым они имеют наиболее тесную связь. Используя терминологию комментаторов Конвенции о праве договорных обязательств, на договоры, перечисленные в п. 4 ст. 1211 ГК, распространяется специальная презумпция, в отличие от общей презумпции, применяемой к договорам, предусмотренным в п. 3 данной статьи.
К таким договорам относятся договор строительного подряда и договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. В отношении этих договоров правом страны, с которым они наиболее тесно связаны, считается право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты.
Специальная презумпция для определения права страны, с которой договор тесно связан, предусмотрена для договора простого товарищества, который впервые включен в ГК. В данном случае в качестве специальной презумпции названо право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества.
Специальный подход к определению права, с которым имеется тесная связь, предусмотрен для договоров, заключенных на аукционе, по конкурсу или на бирже, которые ранее предусматривались в ч. 4 ст. 166 Основ гражданского законодательства. Предполагается, что таким правом является право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа.
Предусмотренные в п. 4 ст. 1211 ГК специальные презумпции применяются, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела. Такая возможность их опровержения направлена на обеспечение более гибкого регулирования.
9. Пункт 5 ст. 1211 ГК посвящен определению применимого права к договору, содержащему элементы различных договоров. Например, в контракте наряду с поставкой определенного оборудования может предусматриваться его монтаж, техническое обслуживание, предоставление разрешения на использование определенной технологии, т.е. сочетаются элементы договоров купли-продажи, подряда и лицензионного договора. Возможны и более сложные сочетания. Регулированию таких договоров в ГК посвящен п. 3 ст. 421, где для их обозначения использован термин "смешанный договор". Свою специфику имеет и проблема коллизионного урегулирования данных договоров в МЧП. Именно эту специфику и отражает п. 5 ст. 1211 ГК. Содержащееся в нем правило является новым для нашего законодательства.
Постановка коллизионного вопроса отдельно в отношении каждого вида договора, включенного в смешанный договор, способна привести к тому, что по существу единая сделка будет регулироваться различными правопорядками. Такой подход чреват значительными осложнениями из-за вероятного несовпадения содержания разных национальных норм материального права и трудностей их одновременного согласованного применения. Нежелательность подобной ситуации констатируется в доктрине и подтверждается практикой.
Во избежание указанных неблагоприятных последствий п. 5 ст. 1211 ГК исходит в качестве общего правила из предпочтительности рассмотрения договора в качестве единого целого при определении применимого к нему права. Общая коллизионная привязка к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан, сохраняет свое действие. Специфика состоит в том, как устанавливается эта связь. Наличие в договоре элементов различных договоров не должно игнорироваться. Вместе с тем задача суда при определении применимого права - рассматривать данные элементы в их совокупности с учетом их наличия в едином договоре в целях его урегулирования, насколько это возможно, материально-правовыми нормами одного правопорядка.
Как прямо предусмотрено в п. 5 ст. 1211 ГК, изложенное общее правило действует, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.
10. Пункт 6 ст. 1211 ГК является новым для российского законодательства. Такая норма отсутствует в Модельном ГК для стран СНГ. Данный пункт касается порядка применения обычаев делового оборота. Обычаи делового оборота признаются в Российской Федерации одним из источников права (см. ст. 5 ГК).
В п. 6 ст. 1211 ГК используется трактовка обычаев в качестве подразумеваемых условий договора. Другими словами, употребляется юридико-технический прием, в соответствии с которым презюмируется вхождение обычаев в состав волеизъявления сторон по сделке, коль скоро из самого договора не вытекает иного. Тот же прием использован в п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г., в которой участвует Россия.
В силу изложенного подхода обеспечивается приоритет обычая делового оборота соответственно над диспозитивной нормой закона или международной конвенции, поскольку стороны могут отступить от такой нормы в своем соглашении, а обычай как раз и рассматривается как условие, включенное в договор.
Если обратиться к российскому материальному праву, то п. 6 ст. 1211 ГК сужает область применения п. 5 ст. 421 ГК, где зафиксирован обратный подход: превалирование диспозитивной нормы закона над обычаями делового оборота в договорных отношениях.
Пункт 6 ст. 1211 ГК применим, коль скоро в договоре содержатся принятые в международном обороте торговые термины. К ним прежде всего относятся такие обозначения, как: франко-завод (EXW), франко-перевозчик (FCA), фас (FAS), фоб (FOB), каф (CFR), сиф (CIF), провозная плата оплачена до: (CPT), провозная плата и страхование оплачены до: (CIP), поставка до границы (DAF), поставка с судна (DES), поставка с причала (DEQ), поставка без оплаты пошлины (DDU), поставка с оплатой пошлины (DDP). Приведенный перечень не является исчерпывающим.
Под этими обозначениями понимаются сложившиеся условия поставок, именуемые базисными. Данные условия чаще всего определяются с помощью обычаев. Такие обычаи регулируют распределение прав и обязанностей сторон при поставке товара с учетом необходимости его перемещения из одной страны в другую и в том числе устанавливают, в каком месте и когда поставщик считается выполнившим свои обязанности по передаче товара.
Названные выше 13 обозначений урегулированы в разработанном МТП документе, носящем название Международные правила по толкованию торговых терминов, или сокращенно (исходя из наименования на английском языке) - "Инкотермс". Последняя редакция сборника относится к 2000 г. (публикация МТП N 560).
Постановлением правления ТПП от 28.06.2001 N 117-13 правила "Инкотермс-2000" были признаны торговым обычаем в Российской Федерации. Полномочиями свидетельствовать торговые и портовые обычаи, принятые в России, ТПП наделена Законом РФ от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (в ред. от 23.07.2008)*(99) в соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 15. Терминологически торговые обычаи охватываются понятием "обычаи делового оборота".

Статья 1212. Право, подлежащее применению к договору с участием потребителя
1. Нормы законодательства о защите прав потребителей в отечественной и зарубежной доктрине и практике традиционно признаются "сверхимперативными", т.е. применимыми при определенных условиях, независимо от того, подчинено правоотношение (в силу коллизионных норм или условий договора) национальному праву потребителя или нет. Вместе с тем пределы применения этих норм в отсутствие соответствующего коллизионного регулирования оставались неопределенными. В этой связи можно сказать, что цель ст. 1212 ГК не только в придании "сверхимперативного" характера нормам законодательства о защите прав потребителей, но и в определении условий, при которых эти нормы применяются к обязательствам. Правила ст. 1212 ГК являются новеллами в российском законодательстве, при этом нельзя не отметить тот факт, что они во многом повторяют коллизионные нормы о потребительских договорах других правовых систем. Подобные нормы, в частности, содержатся в ст. 113 Закона о международном частном праве Швейцарии; ст. 29 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению; в актах, регулирующих отношения в области МЧП таких стран, как Венгрия и Лихтенштейн; в Гражданском кодексе провинции Квебек (Канада). При этом законодательство, например Квебека и Германии, устанавливает, что выбор права, сделанный сторонами, не может лишить потребителя защиты, предоставляемой императивными нормами его национального законодательства, т.е. лишь частично ограничивает применение права, выбранного сторонами. Коллизионные нормы законодательства Венгрии и Швейцарии, напротив, содержат жесткие привязки, отсылающие к праву страны постоянного места жительства потребителя, независимо от выбора, сделанного сторонами. Характерно, что в обоих случаях законодательство названных стран оговаривает определенные условия защиты потребителя его национальным законодательством. Такими условиями являются, например предшествовавшая договору реклама или оферта, сделанная в стране места жительства потребителя, совершение потребителем на ее территории действий, направленных на заключение договора, и т.п.
Следует отметить схожесть норм ст. 1212 ГК с положениями ст. 29 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, выражающуюся, в частности, в том, что обе статьи ограничивают автономию воли сторон лишь в тех случаях, когда выбор права ухудшает положение потребителя относительно защиты, предоставляемой ему национальным законодательством, а не во всех случаях.
2. Согласно п. 1 ст. 1212 ГК императивные нормы страны места жительства потребителя могут быть применены к договору независимо от сделанного в нем выбора права. Главное условие подобного ограничения автономии воли сторон - приобретение товаров или заказ работ (услуг) для личных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В связи с этим возникает вопрос о потреблении товаров, результатов работ и услуг для личных нужд в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Так, например, заключая с иностранной туристической компанией договор на осуществление поездки за рубеж, для приобретения товаров с целью их последующего сбыта, физическое лицо осуществляет деятельность, направленную на извлечение прибыли (предпринимательскую деятельность). Примечательно, что такой подход нашел отражение в практике ВАС РФ при решении вопроса о подведомственности арбитражным судам споров по искам индивидуальных частных предпринимателей. В частности, в постановлении от 10.02.1998 N 2942/97 Президиум ВАС РФ установил, что целью заключения индивидуальным предпринимателем договора на поездку за рубеж с туристической фирмой являлось приобретение товаров не для личного семейного потребления, а для дальнейшей реализации. Таким образом, иск о возмещении турфирмой убытков, возникших у гражданина в связи с порчей груза при авиаперевозке, подведомствен арбитражному суду. Аналогичный вывод был сделан Президиумом ВАС РФ в постановлении от 20.04.1999 N 7898/98.
Вместе с тем следует иметь в виду, что отдельные услуги, предоставляемые турфирмой предпринимателю, осуществляющему деятельность без образования юридического лица, могут быть связаны не с совершением ее контрагентом действий, направленных на извлечение прибыли, а с его личными нуждами: к примеру, проживание и питание в гостинице. Следовательно, тот факт, что такие услуги потребляются лицом, имеющим статус предпринимателя, не должен негативно сказываться на его интересах как потребителя. Полагаем, что суду в таком случае следует более гибко подходить к определению "нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности". Так, если в рамках подобного договора были нарушены условия гостиничного обслуживания, суд для установления применимого права может руководствоваться нормами ст. 1212 ГК. Если же нарушены условия хранения товаров на складе, то нормы законодательства о защите прав потребителей в данной части не применимы.
Особо следует подчеркнуть, что действие ст. 1212 ГК распространяется не только на случаи собственно приобретения товаров или заказа работ, но и на случаи, когда имеет место лишь намерение их приобретения или заказа. Фактически это означает, что право, применимое в силу ст. 1212 ГК к договору с потребителем, должно применяться судом при аналогичных условиях и к преддоговорным спорам с участием потребителей. Такое положение связано прежде всего с тем, что законодательством о защите прав потребителей установлены особые требования по предоставлению потребителю информации о товаре, работе или услуге на стадии, предшествующей непосредственному заключению договора.
3. Обстоятельства, перечисленные в подп. 1-3 п. 1 ст. 1212 ГК, фактически представляют собой условия, при которых к договору может применяться право страны места жительства потребителя. При этом действия, совершение которых необходимо для заключения договора, локализуются двумя из этих условий по месту жительства потребителя. Подобная локализация, на первый взгляд, четко ограничивает круг случаев, в которых мог бы возникнуть вопрос о возможности применения к договору права страны места жительства потребителя. Вместе с тем уже сейчас, в отсутствие практики применения норм ст. 1212 ГК, можно предположить, что вопрос о наличии содержащихся в ней условий применения права страны места жительства потребителя будет решаться неоднозначно. Данный вывод в первую очередь касается сделок, совершаемых путем электронного обмена данными в глобальной информационной сети Интернет. Так, например, очевидно, что при совершении потребителем сделки в Интернете его географическое нахождение в момент "нажатия клавиши" не должно быть решающим фактором для определения применимого к договору права. Равно как нельзя во всех случаях считать страну, в доменной зоне которой зарегистрирован веб-сайт контрагента потребителя, местом получения заказа. Наконец, в действующем отечественном законодательстве нет адекватных критериев для определения того, какая из сторон электронной сделки и в каких случаях является оферентом или акцептантом. Между тем эти и другие вопросы имеют важное значение для решения коллизионной проблемы в соответствии с нормами ст. 1212 ГК. Определенный интерес в рассматриваемом контексте представляет зарубежная судебная практика. Так, американские суды в процессе правоприменительной деятельности выработали такие критерии определения подсудности спора и применимого к нему права, как связь веб-сайта со страной места жительства потребителя, доступность веб-сайта для неограниченного круга лиц, его досягаемость в месте жительства потребителя и т.п. Известны случаи, когда в качестве таких критериев выступали конкретные технические характеристики. Так, в деле Benson Restaurant Corp. v. King суд пришел к выводу, что действия ответчика не могли затронуть территорию штата Нью-Йорк, так как веб-сайт не был интерактивным, а лишь содержал общую информацию.
Относительно условия, содержащегося в подп. 3 п. 1 ст. 1212 ГК, можно сказать, что для его соблюдения не имеет значения, каким способом была инициирована поездка потребителя (по почте, телефону, через Интернет и т.д.), главное, чтобы поездка осуществлялась в целях, связанных с заключением договора.
4. Наличие обстоятельств, предусмотренных в п. 1 ст. 1212 ГК, обусловливает согласно п. 2 этой статьи применение к договору права страны места жительства потребителя и в тех случаях, когда соглашение о применимом праве не имеет места. Таким образом, нормы законодательства страны места жительства потребителя обладают "сверхимперативностью" не только по отношению к условиям договора, определяющим применимое к нему право, но и относительно права, которое могло бы применяться к договору в силу норм ст. 1211 ГК.
5. Норма п. 3 ст. 1212 ГК ограничивает сферу действия норм п. 1 и 2, исключая их применение к договорам перевозки, а также к договорам о выполнении работ, оказании услуг, которые должны быть выполнены (оказаны) не в стране места жительства потребителя. Важное практическое значение вопрос о праве, применимом к договору перевозки, приобретает при разрешении споров между российскими потребителями и иностранными авиакомпаниями. С учетом того, что последние могут заключать договоры перевозки пассажиров на территории РФ через свои представительства, не имеющие статуса юридического лица по российскому законодательству, право, применимое к таким договорам, будет определяться в соответствии с нормами ст. 1211 ГК, если иное не предусмотрено международным договором РФ.
Изъятие, содержащееся в подп. 2 п. 3 ст. 1212 ГК обусловлено спецификой работ и услуг, выполнение (оказание) и потребление которых происходят в рамках юрисдикции иного правопорядка, чем право страны места жительства потребителя. Так, правила п. 1 и 2 ст. 1212 ГК не распространяются на договоры гостиничного обслуживания, заключенные российскими туристами с зарубежными отелями, даже при наличии условий, предусмотренных подп. 1-3 п. 1 ст. 1212 ГК. Вместе с тем, если гостиничное обслуживание, равно как и перевозка туриста, входит в комплекс услуг, оказываемых по договору потребителя с туристической компанией, действует оговорка, сделанная законодателем относительно таких договоров. Наличие такого исключения объясняется специфическим характером договора на туристическое обслуживание, исполнение по которому представляет собой не набор разнородных услуг, оказываемых различными лицами (отелями, перевозчиками, гидами и т.п.), а комплексное обслуживание потребителя его контрагентом - туристической компанией.
6. Несмотря на то что положения ст. 1212 ГК придают "сверхимперативность" нормам права страны места жительства потребителя, саму статью по характеру содержащихся в ней норм в целом можно охарактеризовать как диспозитивную. В пользу этого вывода свидетельствуют следующие обстоятельства: 1) в статье говорится лишь о том, что выбор права не может лишить потребителя защиты, предоставляемой ему национальным законодательством, а не о том, что такой выбор недопустим в принципе; 2) статья устанавливает ряд условий, при которых право страны места жительства потребителя может быть применено к договору, в том числе и для тех случаев, когда соглашение о применимом праве отсутствует.
Таким образом, применение к договору права страны места жительства потребителя при наличии обстоятельств, перечисленных в п. 1 ст. 1212 ГК, возможно (за изъятиями, предусмотренными в п. 3) в случае отсутствия соглашения сторон о применимом праве либо если такое соглашение лишает потребителя защиты, предоставляемой законодательством его домицилия.

Статья 1213. Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества
1. Общее регулирование по вопросам определения права, подлежащего применению к договорам при отсутствии соглашения сторон о выборе права, содержится в ст. 1211 ГК. Несмотря на это, законодатель счел целесообразным выделить коллизионные нормы о праве, подлежащем применению к договорам в отношении недвижимого имущества, в отдельную статью. Это объясняется значимостью сделок с недвижимым имуществом для гражданского оборота.
2. Договором в отношении недвижимого имущества может быть признан только такой договор, предметом которого является недвижимое имущество (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК). В результате исполнения такого договора, например купли-продажи земельного участка, возникают, изменяются или прекращаются права его сторон на соответствующий объект недвижимого имущества. В то же время договор поручения, заключенный с целью приобретения или отчуждения объекта недвижимости, не должен квалифицироваться как договор в отношении недвижимого имущества, потому что имеет своим предметом не недвижимое имущество, а юридические услуги по заключению сделки, и результатом его исполнения не явится возникновение, изменение или прекращение прав поверенного на недвижимое имущество.
Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится (п. 2 ст. 1205 ГК).
3. Нормы ст. 1213 ГК носят специальный характер по отношению к правилам, содержащимся в ст. 1211 ГК. Поэтому право, подлежащее применению, например, к договору аренды недвижимого имущества, должно определяться не в силу подп. 3 п. 3 ст. 1211 (право страны арендодателя), а в соответствии со ст. 1213 ГК (по общему правилу, право страны нахождения недвижимого имущества).
4. В силу прямого указания в п. 1 ст. 1213 ГК правила определения права, применимого к договору в отношении недвижимого имущества, установленные в ней, вступают в действие только при условии отсутствия соглашения сторон о применимом праве.
Страной, с которой договор в отношении недвижимого имущества наиболее тесно связан, законодатель счел по общему правилу страну, где находится недвижимое имущество (lex rei sitae). Вместе с тем предусмотрено, что если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела усматривается тесная связь с правом другой страны, то применимым будет право такой страны, а не право страны нахождения недвижимого имущества. Например, при решении вопроса о праве, подлежащем применению к договору купли-продажи недвижимого имущества, расположенного на территории иностранного государства, заключенного между иностранным гражданином, имеющим место жительства в России (продавец), и российским гражданином (покупатель), также проживающим в России, суд, приняв во внимание то, что личным законом обеих сторон договора является российское право (п. 1 и 3 ст. 1195 ГК), а местом жительства обеих сторон - Российская Федерация, возможно, признает именно российское право подлежащим применению к договору, несмотря на нахождение недвижимого имущества за границей.
5. В соответствии с п. 2 ст. 1213 ГК, если недвижимое имущество, являющееся предметом договора, находится на территории России, то к такому договору применяется российское право. Следует подчеркнуть, что данная норма является императивной.
6. Право, применимое к форме сделки в отношении недвижимого имущества, в том числе недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, определяется в соответствии с п. 3 ст. 1209 ГК.

Статья 1214. Право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица с иностранным участием
1. Статья 1214 ГК устанавливает коллизионную норму, предметом которой является определение права, подлежащего применению к договору о создании юридического лица с иностранным участием. Норма аналогичного содержания впервые появилась в Основах гражданского законодательства.
Законодательное закрепление приведенного правила объяснялось причинами исторического характера. В начале 1987 г. были приняты первые нормативные акты, регулирующие возможность допуска иностранных инвестиций в нашу страну в форме так называемых совместных предприятий, под которыми понимались предприятия с определенной долей иностранного участия. Предприятия такого рода создавались в условиях, когда корпоративного законодательства (об АО, ООО и др.) в стране не было, и на практике в целом ряде случаев при заключении договоров о создании этих предприятий по предложениям иностранных партнеров в них включались условия, предусматривающие применение к договору права третьей страны, а именно права страны места арбитражного рассмотрения возможных споров (в качестве которого назывались Стокгольм, Цюрих, Женева). В другие договоры включалась отсылка по вопросам, не урегулированным в самом договоре, к праву страны иностранного инвестора. Во всех этих случаях нарушался принцип российского законодательства, согласно которому созданные и зарегистрированные в России юридические лица должны рассматриваться в качестве юридических лиц российского права.
Включение приведенного выше правила в Основы гражданского законодательства исключало возможность отсылки к иностранному праву в подобных случаях.
2. В отличие от п. 3 ст. 166 Основ гражданского законодательства ст. 1214 ГК охватывает договоры о создании любых организаций с иностранным участием, обладающих статусом юридического лица. Наличие иностранного элемента в субъектном составе следует определять формально: государственная принадлежность учредителей (участников) должна быть иной, чем государственная принадлежность создаваемого юридического лица. При этом не имеет значения организационно-правовая форма, цели создания, предмет деятельности, место учреждения и другие характеристики юридического лица.
Поскольку ст. 1214 ГК является нормой национального права, толкование содержащихся в ней юридических понятий следует основывать на российском праве. В частности, договор о создании юридического лица означает заключенный учредителями (участниками) договор, определяющий порядок совместной деятельности по созданию юридического лица, условия передачи учредителями своего имущества, участие учредителей в его деятельности, условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава. Устав юридического лица не входит в понятие договора о создании юридического лица. Устав носит характер локального нормативного акта, регулирует правовое положение юридического лица и, как следствие, подчиняется статуту компании, а не статуту договора о создании юридического лица. ГК содержит различные коллизионные нормы для отыскания права, применимого к правовому статусу юридического лица (ст. 1202) и к договору о создании юридического лица (ст. 1214 ГК). При этом в результате применения императивных коллизионных норм ст. 1214 и 1202 ГК для договора о создании юридического лица и для устава компетентным является личный закон юридического лица, что исключает возможность расщепления коллизионной привязки по отношению к учредительным документам в целом. В этом проявляется неразрывная связь правового статуса юридического лица и договора о его создании. Таким образом, на основе личного закона юридического лица определяется не только его правовое положение, но также осуществляется толкование договора о создании юридического лица, определяются права и обязанности учредителей по договору, исполнение договора, последствия его неисполнения или ненадлежащего исполнения, прекращение договора, последствия его недействительности и другие вопросы обязательственного статута (см. ст. 1215 ГК).
3. Привязка двусторонней коллизионной нормы ст. 1214 ГК соответствует концепции отыскания права, наиболее свойственного природе данного правоотношения.
Привязка двусторонней коллизионной нормы ст. 1214: "право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо", - выбрана с учетом юридической и фактической связи соответствующих отношений с правом страны, которое будет к ним применяться, - с учетом субъекта (юридическое лицо с иностранным участием), объекта (договор о создании субъекта), юридического факта (учреждение), а также воли учредителей.
Воля учредителей имеет значение при решении вопроса о месте учреждения юридического лица, в частности, до момента создания юридического лица, при "хромающих" отношениях, а также в случае "двойной национальности", когда юридическое лицо, созданное по законам одного государства, вправе в любой момент принять решение о подчинении иностранному праву, что не влечет за собой процедуры ликвидации и повторного учреждения. Такую возможность предоставляет, к примеру, право Лихтенштейна и Швейцарии.
4. По своей правовой силе ст. 1214 ГК императивна. Право, применимое к договору о создании юридического лица с иностранным участием, не может быть определено по соглашению сторон. Применение к договору о создании юридического лица с иностранным участием права иного, чем право страны места учреждения, противоречило бы публичному порядку страны места учреждения юридического лица. Российские суды при рассмотрении споров, связанных с договорами о создании юридических лиц с иностранным участием, будут руководствоваться императивной нормой ст. 1214 ГК.

Статья 1215. Сфера действия права, подлежащего применению к договору
1. Норма о сфере действия права, подлежащего применению к договору, т.е. о сфере обязательственного статута договора, впервые появилась в гражданском законодательстве. Ранее исходным для определения круга вопросов, подпадающих под сферу обязательственного статута, являлось доктринальное понимание.
2. Специальная статья, определяющая сферу действия применимого права была включена в Модельный ГК для стран СНГ (ст. 1227). Такие статьи включены в законодательство Венгрии, Румынии, Туниса, однако отсутствуют в известных законах о МЧП Австрии, Швейцарии.
Статьи о сфере действия применимого права содержатся в Римской конвенции 1980 г., в Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г., которая пока не вступила в силу, в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.
3. Как следует из текста ст. 1215 ГК, она определяет сферу действия права, подлежащего применению к договору в соответствии с выбором права сторонами (ст. 1210 ГК), а при его отсутствии - в соответствии с правилами ст. 1211 ГК, предусматривающей применение права страны, с которой договор наиболее тесно связан, а также сферу действия статута договора с участием потребителя (ст. 1212 ГК), договора в отношении недвижимого имущества (ст. 1213 ГК), договора о создании юридического лица с иностранным участием (ст. 1214 ГК), права, подлежащего применению к уступке требования (ст. 1216 ГК).
4. Статья 1215 ГК содержит перечень вопросов, на которые распространяется действие применимого к договору права, предваряя его словом "в частности", что делает этот перечень не исчерпывающим, а только примерным и вполне очевидно неполным.
Этот перечень включает минимум вопросов, содержащихся в аналогичных статьях законодательства зарубежных стран, является наиболее кратким.
Примерный перечень, включающий шесть пунктов, начинается с вопроса о толковании договора. Несмотря на то что в статье нет такого разъяснения, вполне обоснованно полагать, что имеется в виду толкование как юридической природы договора, так и содержащихся в нем условий.
В перечень включены тесно взаимосвязанные вопросы о правах и обязанностях сторон договора и исполнении договора, что распространяет сферу действия обязательственного статута на комплекс таких вопросов, как срок и место исполнения обязательства, возможность исполнения по частям и иных вопросов, относящихся как к общей части обязательственного права, так и к регулированию прав и обязанностей сторон по конкретным договорам. Включение в обязательственный статут последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения договора подчиняет ему весь комплекс вопросов ответственности, а также последствий, не являющихся формами ответственности.
Действие обязательственного статута распространяется на прекращение договора, что включает кроме прекращения исполнением обязательства и такие виды прекращения, как зачет, новация, прекращения обязательства невозможностью исполнения и др.
Примерный перечень завершается вопросом о последствиях недействительности договора. Однако ГК не содержит специальной нормы, определяющей право, применимое к основаниям недействительности договора, за исключением ст. 1209, устанавливающей порядок определения права, согласно которому решается вопрос о формальной действительности договора. Однако наибольшие трудности на практике связаны с разрешением коллизионных вопросов материальной действительности договора. Современному коллизионному регулированию свойственно подчинение вопросов материальной действительности обязательственному статуту либо путем включения его в перечень вопросов, определяющих сферу действия применимого к договору права (как в нормах национального законодательства), либо путем специальной коллизионной нормы, подчиняющей материальную действительность праву, подлежащему применению к договору, как в положениях международных конвенций. Поскольку в ГК вопрос о праве, применимом к материальной действительности договора, не нашел отражения, международный опыт в регулировании этого вопроса мог бы быть принят во внимание с учетом того, что ст. 1215 ГК не исчерпывает объем обязательственного статута.
В пользу применения обязательственного статута к вопросу о материальной действительности говорит и то, что вряд ли возможно признать действительным договор, если в соответствии с правом, подлежащим применению к договору, он должен быть признан недействительным. Однако материальная действительность не может быть ограничена только обязательственным статутом. Признание договора недействительным может быть основано и на императивных нормах страны суда, которые не умаляются применением к договору права иной страны, и на императивных нормах права страны, имеющей тесную связь с отношением (ст. 1192 ГК).
5. Статья 1216 ГК, определяя лишь примерный перечень вопросов, не называет некоторые вопросы, включение которых в сферу права, подлежащего применению к договору, поддержано доктриной и практикой. В ряде случаев эти вопросы включены в статьи национального права и международных конвенций, например вопрос о заключении договора, названный в аналогичной норме венгерского законодательства, вопрос о моменте перехода риска случайной гибели товара, который специально обозначен в подп. "d" ст. 12 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам.
6. Сфера действия обязательственного статута расширяется также с учетом анализа других норм ГК. В тех случаях, когда соответствующие отношения вытекают из договора, обязательственный статут определяет исковую давность (ст. 1208 ГК), основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам (ст. 1218 ГК), применяется к обязательствам вследствие неосновательного обогащения (п. 2 ст. 1223 ГК).
Важно отметить, что п. 1 ст. 1210 ГК расширил сферу обязательственного статута, выбранного сторонами, включив в него вопросы возникновения и прекращения права собственности.
7. Несмотря на то что ст. 1215 ГК предлагает лишь примерный перечень вопросов, на которые распространяется обязательственный статут, его расширение не безгранично. Общепризнанно, что сфера права, применимого к договору, не распространяется на правосубъектность и правоспособность сторон договора, которые определяются личным статутом, а также на вопросы, определяемые статутом вещных прав, на требования к форме сделки.

Статья 1216. Право, подлежащее применению к уступке требования
1. Статья 1216 ГК регулирует коллизионные вопросы, возникающие в связи с уступкой требования. Под уступкой требования или цессией понимается передача принадлежащего кредитору (цеденту) права (требования) другому лицу (цессионарию) по соглашению между ними (см. ст. 382 ГК).
При цессии возникают отношения между первоначальным и новым кредиторами, а также отношения нового кредитора с должником, которые нуждаются в согласованном коллизионном урегулировании. Именно на это направлена ст. 1216 ГК, не имеющая аналога в ранее действовавшем законодательстве. При ее формулировании учитывались положения Римской конвенции 1980 г. (ст. 12).
2. Из п. 1 ст. 1216 ГК вытекает, что определение права, подлежащего применению к соглашению об уступке требования между первоначальным и новым кредиторами, предполагает постановку коллизионного вопроса. Установление применимого к такому соглашению права производится в соответствии с п. 1 и 2 ст. 1211 ГК, т.е. на основе общих коллизионных норм, касающихся договоров.
Из упомянутых норм можно заключить, что стороны вправе выбрать право, распространяющееся на их соглашение об уступке требования (см. также ст. 1210 ГК). Если данный выбор сторонами не сделан, применимо право страны, с которой соглашение об уступке требования наиболее тесно связано. Коль скоро иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, таковым признается право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Как представляется, исполнение, имеющее решающее значение для содержания соглашения о цессии, как общее правило, осуществляет цедент, уступающий определенные права цессионарию. Вместе с тем правило п. 2 ст. 1211 ГК носит достаточно гибкий характер и, например, из совокупности обстоятельств дела может следовать иное.
3. Что касается круга вопросов, которые подлежат разрешению на основе права, применимого к соглашению о цессии, то они в общем виде определены в ст. 1215 ГК. По указанному праву определяются, в том числе, права и обязанности цедента и цессионария в отношениях друг с другом, их взаимная ответственность, последствия для них недействительности цессии и т.д. Допустимость уступки требования, как указано в п. 2 ст. 1216 ГК, определяется по праву, применимому к уступаемому требованию.
Форма соглашения об уступке требования определяется по правилам ст. 1209 ГК.
4. В п. 2 ст. 1216 ГК названы вопросы, которые определяются по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки.
Требование, являющееся предметом уступки, может возникать как из договорных, так и из внедоговорных отношений (например причинения вреда, неосновательного обогащения).
По праву, применимому к требованию, являющемуся предметом цессии, определяется уже упоминавшаяся выше допустимость уступки требования. Так, по российскому законодательству не разрешен переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора (ст. 383 ГК). Допустимость уступки может быть обусловлена в законе наличием на нее согласия должника (см. п. 2 ст. 382, ст. 388 ГК). Ссылки на материальные нормы российского законодательства даются в данном контексте как иллюстративный пример возможной позиции применимого права.
Кроме того, применимым к требованию правом регулируются отношения между новым кредитором и должником, условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику новым кредитором (например представление должнику доказательств перехода требования), вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником.
Доказательства перехода требования могут предоставляться и прежним кредитором. Так, при отсутствии соответствующего уведомления должника о цессии исполнение им обязательства первоначальному кредитору может считаться надлежащим (см. п. 3 ст. 382, ст. 385 ГК). Иными словами, возможны некоторые отношения между должником и первоначальным кредитором и после уступки требования, которые регулируются правом, применимым к уступленному требованию.
В надлежащих случаях, в частности при уступке требования из договорных отношений, применимым к уступленному требованию, может являться право, выбранное сторонами, участвующими в договоре (см. ст. 1210 ГК).
5. Специфические вопросы, связанные с уступкой требования, могут возникать в рамках различных отношений, в том числе, например, по договору о финансировании под уступку денежного требования, по договору комиссии, агентскому договору, договору о залоге, для которых в п. 3 ст. 1211 ГК установлены специальные коллизионные привязки.
Вместе с тем возможно применение соответствующих правил п. 2 ст. 1216 ГК и при цессии в рамках названных договоров (по крайней мере по вопросам, касающимся отношений с участием должника).

Статья 1217. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим из односторонних сделок
1. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК).
Ранее коллизионная концепция регулирования односторонних сделок, по-видимому, основывалась на узком понимании данной правовой категории. Основы гражданского законодательства 1961 г. (ст. 566) и 1991 г. (ч. 2 ст. 165) содержали привязку к месту совершения всех сделок - односторонних и двусторонних, как самостоятельных юридических фактов.
Между тем многообразие сделок связано с различными юридическими действиями субъектов, совершаемыми в ходе исполнения ими договорных или деликтных обязательств.
Поэтому, как мы видим, развитие законодательства выразилось в появлении более гибкой конструкции формулы прикрепления, используемой как для самостоятельных, так и для подчиненных сделок. Отдельным положением регулируются вопросы самой важной односторонней сделки, совершаемой путем делегирования полномочия на совершение юридических действий (выдачи доверенности).
В МЧП многих государств (Египет, Италия, Куба, Монголия, Уругвай и т.д.) применяется простая и легкая в использовании привязка к закону места совершения сделки.
Однако в современном мире Интернета и сотовых телефонов, в условиях новой экономической среды и мобильности субъектов правоотношений привязка к месту совершения сделки не есть оптимальное решение. Лица - как компании, так и граждане - часто совершают юридические действия вне места своей привычной деятельности и за пределами регулирующего воздействия знакомой им правовой системы. Односторонние сделки также могут совершаться на "ничейной" территории.
Поэтому более рациональной является привязка к месту жительства для физических лиц и месту основной деятельности для юридических лиц. Такое решение воспринято законами Лихтенштейна, Португалии, Югославии, Турции и других стран, в которых законодательные акты МЧП принимались в целом позднее. В большинстве случаев соответствующее законодательство ближе, достоверней, понятней и определенней, чем право непосредственного места совершения сделки.
В ч. 1 ст. 1217 ГК выбор права сопровождается нехарактерной оговоркой "если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела". Зачем понадобилось законодателю устанавливать изъятия из, казалось бы, понятного и логичного правила, данного в ч. 1? На наш взгляд, такое отступление от принципа действительно необходимо для производных и подчиненных сделок, происходящих в рамках исполнения или вследствие нарушения договорных обязательств.
Принятие исполнения альтернативного обязательства, в котором право выбора принадлежит кредитору, безусловно, меняет правоотношения сторон. Признание долга, продлевающее исковую защиту обязательства, - другой пример односторонних сделок. Но определять их юридические последствия нужно правом, которому подчинен договор, а не законодательством места преимущественного нахождения совершающего такую сделку лица.
Сама словесная формулировка оговорки нуждается в определенном комментарии. Под законом здесь должны пониматься акты коллизионного права, а не законы вообще, и прежде всего положения разд. VI ГК, например устанавливающие особую привязку вследствие завещания недвижимого имущества (ст. 1224 ГК) и т.п. "Условия сделки" представляют собой, видимо, письменную регламентацию обязательств из такой сделки в тексте банковской гарантии и др.
В связи с изложенным возникает важный вопрос: следует ли признавать силу за указанием в тексте сделки применимого права какой-либо страны или нет? Однозначный ответ дать трудно. Практика на сей счет будет сформирована не скоро. По нашему мнению, подобное определение права нельзя считать безоговорочно действительным, оно может приниматься лишь как фактор, довод, соображение или аргумент в пользу применения такого права. К тому, что было сказано выше, можно добавить, что иное регулирующее законодательство должно не определяться условиями сделки, а вытекать из совокупности условий. Итак, то, что законодатель избрал глагол "вытекать", а не, скажем, "устанавливать", и существительное "условия" во множественном числе свидетельствует против вывода о правомерной возможности произвольно избирать какой-либо национальный закон.
Более того, односторонняя сделка, совершаемая в письменной форме, - это не договор, а указание места ее совершения, отличного от действительного, не может расцениваться как выражение общей воли сторон подчинить ее действию определенного правопорядка. Часть 1 ст. 1217 ГК содержит не диспозитивную, а императивную норму, которой не могут пользоваться частные лица и устанавливать иное, чем это прямо указано, полномочие или правило определения применимого закона.
2. Законы многих стран (Армении, Узбекистана, Казахстана, Киргизии) устанавливают особую привязку срока действия доверенности к месту ее выдачи. Это правило имели Основы гражданского законодательства 1961 г. (ст. 566) и 1991 г. (п. 3 ст. 165). В соответствии с нововведениями ГК правоотношения, возникающие между доверителем и его представителем, должны регулироваться законами страны, где доверитель имеет место жительства либо центр своего коммерческого обзаведения (место основной деятельности). Но выдвигаются уже два важнейших условия выдачи доверенности, которые контрагенту, имеющему дело с поверенным, необходимо знать прежде всего и желательно без дополнительного выяснения того, какая из стран является все-таки местом основной деятельности доверителя, - это срок и режим отзыва доверенности. Эти вопросы регулируются правом страны выдачи доверенности, которое является легко распознаваемым, так как место выдачи всегда обозначено в тексте документа.

Статья 1218. Право, подлежащее применению к отношениям по уплате процентов
1. Статья 1218 ГК содержит императивное правило о подчинении вопросов о процентах по денежным обязательствам закону, регулирующему основное обязательство.
До принятия части третьей ГК в российском МЧП не было коллизионной нормы, отдельно посвященной процентам. Более того, в кодификационных актах других государств она нечасто встречается.
На первый взгляд, неочевидно понимание того, почему, несмотря на наличие коллизионных норм о праве, применимом к договорам, деликтам, односторонним сделкам и обязательствам вообще, законодатель ввел норму о процентах по денежным требованиям.
Разумеется, что правило о праве, помогающем определить размер задолженности и санкций, производно от норм, регулирующих также правоотношения в целом. Вместе с тем законодатель счел нужным отдельно сказать, что "основания взимания, порядок исчисления и размер процентов" определяются правом, свойственным основному обязательству.
Статья 1218 ГК важна для понимания того, как следует производить исчисления, когда валюта долга выражена в иностранной денежной единице, а валюта платежа является национальным платежным средством. В этой связи необходимо произвести подсчет процентов, например ввиду имевшей место просрочки исполнения. При поверхностно кажущейся несложности, вариантов такого подсчета может быть несколько.
Как мы уже упомянули, законодатель пошел по пути установления ограниченного списка вопросов о процентах, которые должны решаться правом, применимым к основному обязательству. Вместе с тем за пределами перечня остаются другие вопросы, например способ выплаты процентов (вместе с основным долгом или отдельно от него и т.п.). Мы полагаем, что законодательство места выплаты лучше подходит для установления порядка исполнения обязательства по выплате процентов, так как скорее всего оно имеет источником развития свою банковскую деловую практику.
Вместе с тем ст. 1218 ГК ничего не говорит о такой важной составляющей юридической проблемы процентов, как их правовая природа. В зависимости от нее при исчислении учитываются: срок действия непреодолимой силы (исчисление процентов на этот срок прерывается или не приостанавливается); имело ли место правонарушение должника или вина кредитора или нет; как соотносится с процентами в силу закона неустойка, выраженная в процентах по договору?
В свете сказанного было бы правильно давать термину "основания взимания" наиболее широкое толкование и считать, что правовая природа процентов по денежным обязательствам должна охватываться этим понятием.
2. Для анализа ст. 1218 ГК важным и определяющим представляется значение доктринального принципа о том, что понятия, содержащиеся в коллизионной норме, могут иметь разные значения и по смыслу быть шире, чем термины материальных норм. Так, коллизионная норма всегда должна быть предназначена для регулирования большей разновидности случаев, в том числе, когда она взаимодействует с рядом материальных норм различных правовых систем. То, что конфликтные нормы имеют более общее значение, видно из содержания статей разд. VI ГК. Юридическая терминология коллизионных норм сведена в такие общие категории, как имущественные отношения, вещные права (ст. 1205-1207 ГК), договор (ст. 1210-1215 ГК), обязательства (п. 2 ст. 1202, п. 2 ст. 1216 ГК и др.). Ввиду вышесказанного, на наш взгляд, и правовое понятие процента должно быть максимально широким. Термин "проценты" должен охватывать и случаи возложения санкций за правонарушение по закону, и проценты за пользование коммерческим кредитом, а также любую разновидность договорных процентов.

Статья 1219. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда
1. Формулировка общей коллизионной нормы о выборе права, применимого к деликтному обязательству, осложненному иностранным элементом, содержащаяся в п. 1 ст. 1219 ГК, соответствует широко известному и давно применяемому коллизионному началу lex loci delicti commissi, т.е. отсылка к праву места совершения деликта. Эта норма совпадает с действовавшим ранее регулированием. Анализ п. 1 ст. 1219 ГК позволяет сделать вывод о том, что законодатель считает местом совершения деликта в первую очередь место совершения вредоносного действия причинителем вреда.
При этом следует отметить, что развитие современных технологий, международного транспортного сообщения, СМИ и коммуникации, в особенности Интернета, приводит к частому возникновению ситуаций, когда место совершения действия не совпадает с местом наступления вредоносного результата, причиненного этим действием (так называемая проблема двойственности locus delicti). Это обстоятельство, а также стремление максимально защитить потерпевшего вызвало необходимость появления новеллы российского законодательства в п. 1 ст. 1219 ГК, а именно возможности применения права страны, на территории которой наступил вред, причиненный тем или иным действием, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.
Под местом наступления вреда, в зависимости от конкретных обстоятельств дела, следует понимать место нахождения потерпевшего лица в момент наступления вреда, если вред причинен личности потерпевшего, либо место нахождения его имущества в момент причинения вреда, если вред причинен имуществу.
Оговорка о "предвидимости" наступления вредоносного результата в той или иной стране призвана защитить добросовестного делинквента в случае, если причинитель вреда не предвидел и не мог разумно предвидеть наступление вреда в этой стране. Формулировка комментируемой нормы позволяет сделать вывод о том, что в данном случае бремя доказывания того, что причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда именно в этой стране, лежит на истце в случае, если он просит суд о применении права страны наступления вреда. Кроме того, следует отметить, что применение права места наступления вреда в соответствии с данным пунктом - право, а не обязанность суда. Представляется, что суд также может применить право страны, на территории которой наступил вред, по собственной инициативе, если установит, что причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.
2. Норма п. 2 ст. 1219 ГК содержит исключение из общей нормы п. 1, заключающееся в приоритете личного закона сторон деликтного обязательства в случае их общего гражданства, места жительства или принадлежности юридических лиц к одному государству.
Следует отметить, что приоритет общего личного закона сторон деликтного правоотношения предусмотрен законодательством многих зарубежных государств.
3. Важное нововведение в сфере коллизионного регулирования деликтных обязательств, осложненных иностранным элементом, в истории отечественного правового регулирования представляет собой норма п. 3 ст. 1219 ГК, предусматривающая ограниченную автономию воли сторон деликтного обязательства при выборе права, применимого к правоотношению сторон, - статута деликтного обязательства. Следует отметить, что в той или иной степени автономию воли сторон при выборе статута деликтного обязательства предусматривает законодательство и (или) правоприменительная практика многих государств.
В соответствии с п. 3 ст. 1219 ГК после совершения вредоносного деяния стороны могут договориться о применении к возникшему в результате этого события обязательству права страны суда. Таким образом, ограничена возможность выбора права во времени, что отрицает возможность выбора права до совершения вредоносного деяния. Кроме того, стороны не могут избрать какое-либо иное право, кроме права места рассмотрения спора. Принимая во внимание то обстоятельство, что практически во всех случаях рассмотрения российскими правоприменительными органами споров из деликтных обязательств будут применяться российские коллизионные нормы, стороны при рассмотрении такого рода споров будут иметь возможность выбора только российского права.
В соответствии с общей нормой ст. 308 ГК обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве стороны (третьих лиц). Представляется, что этот принцип путем расширительного толкования должен применяться и к возможности выбора права сторонами при выборе статута деликтного обязательства; подобный выбор права не должен ущемлять интересов третьих лиц, например страховщиков гражданской ответственности и т.д.

Статья 1220. Сфера действия права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда
1. Статья 1220 ГК определяет сферу действия права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда. В частности, на основании права, подлежащего применению к обязательствам вследствие причинения вреда, определяются такие важные вопросы, как способность лица нести ответственность за причиненный вред, т.е. деликтоспособность причинителя вреда, в отличие от общегражданской дееспособности, определяемой в соответствии с личным статутом; возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда; основания ответственности; основания ограничения ответственности и освобождения от нее; способы возмещения вреда, а также объем и размер возмещения вреда.
Статья 1220 ГК является новеллой в российском законодательстве. В соответствии с ныне действующим регулированием деликтоспособность делинквента определяется не согласно его личному закону, а в соответствии со статутом деликтного обязательства.
Причинителем вреда признается лицо, поведением которого причинен вред. Российское и зарубежное законодательство и правоприменительная практика предусматривают возможность в ряде случаев возложить ответственность за причиненный вред на лицо, которое не является непосредственным причинителем вреда (см. п. 1 ст. 1064 ГК).

Статья 1221. Право, подлежащее применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги
1. Статья 1221 ГК - новелла российского законодательства. Она содержит специальные коллизионные нормы о выборе права, подлежащего применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги. При этом следует отличать нормы, регулирующие ответственность производителя за ущерб, причиненный его продукцией, от норм, которые регулируют ответственность производителя или продавца за введение в оборот некачественной продукции. В последнем случае применяются нормы, регулирующие ответственность в сфере договорных обязательств. Появление ст. 1221 ГК среди норм части третьей ГК тем более актуально, что Российская Федерация не является участником основной конвенции, содержащей коллизионные нормы, которые регулируют ответственность за вред, причиненный товаром или услугой, - речь идет о Гаагской конвенции о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г. Наряду с этим причинение вреда некачественной продукцией или услугой, особенно в настоящее время, часто сопровождается достаточно существенным "пространственным" фактором: изготовление может иметь место в одной или нескольких странах, продажа - в другой, использование или потребление - в третьей.
Нормы ст. 1221 ГК предоставляют потерпевшему возможность выбора между правом страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара, или иной причинитель вреда; правом страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; правом страны, где была выполнена работа, оказана услуга и, наконец, правом страны, где был приобретен товар. Следует подчеркнуть, что указанные государства фактически могут не совпадать с местом непосредственного причинения вреда пострадавшему, а также местом изготовления товара.
Причинителем вреда для целей ст. 1221 ГК помимо изготовителя первоначального продукта и непосредственного продавца товара может являться поставщик товара, другие лица, включая мастеров по ремонту, хранителей, участвующих в производстве и распределении товара.
При этом указывается, что выбор потерпевшим права места своего жительства или основного места деятельности, а также права места, где был приобретен товар или оказана услуга, может быть признан лишь в случае, если причинитель вреда не докажет, что товар поступил в соответствующую страну без его согласия. Эта оговорка, с одной стороны, призвана защитить права добросовестного изготовителя и продавца, с другой - возлагает бремя доказывания на причинителя вреда, предоставляя тем самым дополнительную защиту пострадавшему.
Анализ ст. 1221 ГК не дает оснований утверждать, что пострадавший для целей применения коллизионных норм данной статьи должен быть потребителем в смысле ст. 1095 ГК, т.е. пострадавший не обязательно должен быть лицом, приобретшим товар (услугу) в потребительских целях. Таким образом, нормы ст. 1221 ГК будут использоваться также, если товар приобретен, а услуга оказана для целей, связанных с предпринимательской деятельностью потерпевшего.
Статья 1221 ГК не содержит указания на то, в какое время потерпевшим может быть совершен выбор права. Представляется, что такой выбор может быть совершен потерпевшим на любой стадии процесса до вынесения решения соответствующим судом.
2. В случае, если потерпевший не использует предоставленное ему право выбора, применимое право определяется в соответствии с общими нормами о праве, подлежащем применению к обязательствам вследствие причинения вреда, которые предусмотрены ст. 1219 ГК.
3. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что вышеуказанные требования могут возникать не только в связи с дефектом товара, но и ввиду предоставления о нем неполной или неточной информации, как-то: неправильного описания товара, его свойств и метода использования. В этой связи норма п. 3 ст. 1221 ГК соответствует регулированию, которое содержится в п. 3 ст. 1096 ГК: правила об ответственности изготовителя (продавца) распространяются на требования о возмещении вреда, причиненного вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре, работе или услуге.

Статья 1222. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции
1. Статья о праве, подлежащем применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, появилась в российском законодательстве впервые.
Подобные статьи содержатся в законодательстве по МЧП Австрии, Румынии, Швейцарии, Эстонии. Однако в большинстве стран вопрос о применимом праве к обязательствам из недобросовестной конкуренции решается на основе общей коллизионной нормы об определении деликтного статута.
2. Вполне очевидно, что в нашей стране необходимость в норме, определяющей право, применимое к обязательствам из недобросовестной конкуренции, не могла возникнуть до проведения рыночных реформ, развития конкуренции, которая является неотъемлемой частью свободного предпринимательства, и до принятия законодательства о конкуренции.
3. Регулирование отношений в области конкуренции в Российской Федерации, как и в других странах, осуществляется разноотраслевыми нормами, которые включают нормы публичного права, регулирующие отношения властных структур и хозяйствующих субъектов (вертикальные отношения), и частного права - гражданско-правовые нормы, регулирующие отношения равноправных участников рынка (горизонтальные отношения).
Такой комплексный характер регулирования конкуренции обусловил то, что данная область является одной из наиболее сложных для регулирования отношений с международным элементом. Как и во всех отраслях публичного права, нормы конкурентного права публично-правовой природы применяются к иностранным участникам экономических отношений, действующим на территории государства.
Вполне очевидно, что на российское законодательство оказала влияние тенденция экстерриториального применения национального конкурентного права, усиливающаяся в условиях, когда мир становится единым рынком, когда с ростом взаимозависимости экономик разных стран свобода конкуренции на внутреннем рынке может нарушаться вследствие соглашений и действий иностранных компаний за пределами территории государства. Однако предпринимаемые в международной практике попытки экстерриториального применения права конкуренции (которые основывались на принципе единого экономического образования, на использовании доктрины результата) свидетельствуют о том, что решение этой проблемы возможно только с помощью межгосударственного регулирования.
Определение границ применения публично-правовых норм, регулирующих отношения конкуренции, не решается с помощью такого инструмента, как коллизионные нормы, поскольку предметом МЧП могут быть только отношения сферы частного права. Публично-правовые нормы могут проникать в сферу регулирования гражданско-правовых отношений с международным элементом только как императивные нормы страны суда или страны, с которой тесно связано данное отношение (ст. 1192 ГК).
На основе коллизионных норм проблема выбора права в области регулирования конкурентных отношений может быть решена только при определении применимого права к обязательствам гражданско-правового характера. Таким образом, ст. 1222 ГК определяет применимое право к гражданско-правовым обязательствам, возникающим из недобросовестной конкуренции.
4. Объем коллизионной нормы ст. 1222 ГК ограничивается только обязательствами вследствие недобросовестной конкуренции, но не из действий, нарушающих антимонопольное законодательство. Это отличает ее от аналогичных статей зарубежного законодательства, в которых определяется применимое право к требованиям из недобросовестной конкуренции и к требованиям из ограничения конкуренции.
При возникновении вопроса о применимом праве к обязательствам из ограничения конкуренции, по-видимому, возможно обратиться к общей норме ГК о статуте деликта либо исходить из расширительного толкования объема.
5. Объем коллизионной нормы ст. 1222 ГК охарактеризован весьма кратко, но в реальности он весьма сложен и проявляется в различных формах.
Согласно п. 2 ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. акт недобросовестной конкуренции - это "всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах". Российское законодательство содержит более развернутое определение недобросовестной конкуренции. Согласно ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (в ред. от 29.11.2010)*(100) (п. 9 ст. 4) под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Статья 14 Закона предусматривает примерный перечень проявлений недобросовестной конкуренции, который включает:
- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
- введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
- продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
- незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Некоторые формы недобросовестной конкуренции запрещаются также в законах в области интеллектуальной собственности (например, в п. 7 ст. 1252 ГК, ФЗ 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (в ред. от 28.09.2010)*(101)), положения которых должны учитываться при квалификации конкретных действий как недобросовестной конкуренции.
6. Из формулы прикрепления ст. 1222 ГК, отсылающей к праву страны, рынок которой затронут недобросовестной конкуренцией, следует, что для определения применимого права не имеет значения, на территории какой страны были совершены действия, которые могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция, а принимается во внимание место (рынок) страны, где возникает негативный результат таких действий.
Зарубежное законодательство, определяя право, применимое вследствие недобросовестной конкуренции, использует и некоторые другие привязки, которые применяются при дифференциации объема нормы.
Коллизионная привязка ст. 1222 ГК дополнена оговоркой о том, что она применяется, если иное не следует из закона или существа обязательства. Указанное положение обеспечивает гибкость в определении применимого права, что особенно важно, поскольку исчерпывающего перечня форм недобросовестной конкуренции не имеется и вполне очевидно не может быть сформулировано. Наличие этой оговорки позволит избежать каких-либо противоречий с коллизионной нормой, которая может регулировать применимое право к обязательствам, возникшим вследствие недобросовестной конкуренции в форме, для которой может быть установлено специальное коллизионное регулирование.

Статья 1223. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения
1. Статья 168 Основ гражданского законодательства устанавливала общую применимость закона места обогащения.
В новом законодательстве введено разделение статьи на два пункта, и институт неосновательного обогащения служит урегулированию двух разновидностей случаев.
Первая - это различные вариации получения имущества вследствие ошибки или недоразумения от лица, с которым у обогатившегося не было или не могло быть контактов и взаимоотношений. Ошибочное перечисление денег, отсылка вещей не тем адресатам - это разные виды так называемого аномального или случайного неосновательного обогащения, где само такое действие - главный и зачастую единственный юридический факт в отношениях сторон. В большинстве случаев здесь право места неосновательного обогащения должно быть известно и должнику, и кредитору. Поэтому в п. 1 ст. 1223 ГК устанавливается привязка к месту обогащения. Она также содержится в соответствующих законах Венгрии, Кубы, Латвии, Литвы, Перу.
Под местом обогащения, видимо, нужно понимать место, где должник вступил во владение и фактическое обладание имуществом, в том числе через представителя. Это может быть место его банковского счета, место нахождения вещей в момент их получения, место основной деятельности должника, приобретшего неосновательно право требования. В случае сбережения - это место нахождения соответствующего имущества.
Во многих ситуациях это место, откуда обогатившийся может непосредственно осуществить передачу имущества третьему лицу по правовому основанию и фактически, или где имущество, определяемое родовыми признаками, смешивается с имуществом должника. Отметим, что в фактическую возможность распоряжаться в качестве условия входит знание должника о передаче ему имущества.
Вместе с тем в ряде стран (Польша, Тунис, Египет, Таиланд и др.) принят критерий места действия, приведшего к неосновательному обогащению.
Обычно так называемое аномальное обогащение связано с вопросом о размере требований, а не их удовлетворении вообще. Величина долга, а не справедливость имущественного притязания чаще является предметом спора, так как она определяется в зависимости от таких факторов, как умысел обогатившегося, добросовестность сторон, плодоносность имущества и т.п. Ввиду сказанного, в п. 1 ст. 1223 ГК введено такое необычное положение, что стороны могут альтернативно избрать право страны суда, которое будет регулировать их разногласия. Таким образом, можно говорить об ограниченно диспозитивной норме в абз. 2 п. 1, так как сторонам дано право избрать только один определенный регулирующий их отношения правопорядок.
2. Более распространенным случаем неосновательного обогащения является нарушение принципа эквивалентности вследствие недоразумения, действий, прерывающих исполнение обязательств из-за допущенных правонарушений, и т.п. Разбор таких казусов обогащений лучше подчинить праву, регулирующему правоотношения сторон, а если они не возникли, но имелись в виду, то праву, которое оказалось бы применимым в соответствии с коллизионными нормами ГК к взаимным правам и обязанностям сторон. Такая привязка вполне соответствует назначению материальных норм о неосновательном обогащении в отечественном ГК (гл. 60). Данный институт является универсальным средством правовой защиты и в договорных взаимоотношениях, и в случаях деликтов, и при недействительности сделок и т.п. Для удовлетворения судом требования достаточно указать на неосновательное имущественное приобретение на стороне должника как таковое, если речь идет об основной сумме. При этом ни правонарушение, ни причинную связь, ни вину доказывать не нужно. Для выравнивания имущественного баланса участников правоотношений привязка к месту обогащения может быть неадекватной, сторонней и никак не свойственной отношениям их участников.

Статья 1224. Право, подлежащее применению к отношениям по наследованию
1. Правовой режим наследства определяется статутом наследования. В доктрине МЧП под статутом наследования понимается право (закон страны), подлежащее применению ко всей совокупности наследственных отношений, осложненных иностранным элементом или к основной их части. Статуту наследования подчиняются как общие вопросы и правила, касающиеся наследования имущества вообще, так и специальные вопросы и правила о наследовании отдельных видов имущества (недвижимости, банковских вкладов, ценных бумаг, исключительных прав, прав требования и пр.).
Исходным коллизионным принципом для определения статута наследования в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 1224 ГК является право страны последнего места жительства наследодателя. Понятие места жительства гражданина (домицилия) используется в различных правовых системах. Квалификация юридической категории место жительства (домицилия), осуществляется национальным законодательством, поскольку определить единый критерий толкования понятия места жительства (домицилия) невозможно в силу различия правовых систем. В российском законодательстве различаются два понятия: "место жительства гражданина" и "место пребывания гражданина" (ст. 27 Конституции). Квалификация понятия "место жительства гражданина" дана ст. 20 ГК. Законодательное закрепление понятия места жительства гражданина очень важно, поскольку дается единый критерий толкования понятия, что позволяет избежать различий толкования в правоприменительной деятельности.
Последним местом жительства наследодателя определяется статут наследования, кроме наследования недвижимого имущества и имущества, внесенного в государственный реестр РФ (см. далее). Если гражданин имел последнее место жительства на территории России, то статут наследования определяется по российскому праву, так же, как и квалификация самого понятия осуществляется по российскому праву (см. ст. 1187 ГК). Если же гражданин имел последнее место жительства вне территории России, например в Германии, то на основе российского права будет решаться вопрос о том, имел ли в момент смерти наследодатель место жительства в России; при этом квалификация "постоянного места жительства" и определение статута наследования будет решаться по германскому законодательству.
Несмотря на то что ст. 1224 ГК существовала и в ранее действующем законодательстве и ее нельзя отнести к числу новелл, следует, однако, обратить внимание на очень важное обстоятельство, которое является принципиально новым - это "нормативная корреляция". Так, норма первого абзаца п. 1 ст. 1224 ГК коррелирует со ст. 1115 и п. 3 ст. 1195 ГК. По последнему месту жительства наследодателя определяется место открытия наследства. Если последнее место жительства наследодателя неизвестно или находится за пределами Российской Федерации, то для этих случаев законодатель сформулировал критерии определения места открытия наследства (см. ст. 1115 ГК). Место жительства иностранного гражданина является критерием установления его "личного закона": если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право (п. 3 ст. 1195 ГК). Такая нормативная корреляция свидетельствует о качественно ином уровне правового регулирования и имеет существенное значение для правоприменительной деятельности.
2. Существует два основных подхода в коллизионном праве иностранных государств к определению статута наследования. Право большинства стран континентальной Европы (Германия, Испания, Венгрия, Греция, Италия, Польша, Португалия и др.) исходит из принципа "закона гражданства" (lex nationalis, lex patria), подчиняя решение всех вопросов наследования праву страны гражданства наследодателя. Кроме того, в этих государствах исходным принципом является принцип единства статута наследования и принцип единой наследственной массы. Вводный титул Гражданского кодекса Испании (Декрет от 31.05.1974 N 1836) закрепляет следующую норму: "наследование регулируется законом гражданства наследодателя, определяемым на момент его кончины, какой бы ни была природа имущества и страна, где оно находятся". В Японии действует Закон от 21 июня 1898 г. N 10 "О праве, касающемся применения законов вообще" (Хорей). Наиболее важные изменения в этот Закон были внесены Законом от 28.10.1988 N 27.
В странах общего права (Великобритания, США, Австралия и др.) действует принцип коллизионно-правового расщепления наследства. Критерием расщепления наследственного статута является вид имущества - движимое или недвижимое. Коллизионной привязкой в отношении наследования недвижимого имущества служит закон места нахождения вещи (lex rei sitae), а для движимого наследственного имущества - место жительства (домицилий) наследодателя (lex domicilii). Таковы, например, ст. 12 Законопроекта Австралии 1992 г. "О выборе права", Титул IV Гражданского кодекса штата Луизиана (США) 1825 г. (в ред. 1991 г.).
3. Коллизионное регулирование отношений по наследованию содержит ряд новых положений, а именно предусматриваются изъятия из общего правила об определении статута наследования в соответствии с правом последнего места жительства наследодателя.
Во-первых, правила о наследовании недвижимого имущества, предусмотренное абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК, выражено в виде двустороннего принципа подчинения наследования недвижимости закону ее местонахождения (lex rei sitae). Эта норма является существенной законодательной новеллой. Правовым последствием закрепления двусторонней коллизионной нормы является определение наследственного статута по праву страны, где находится недвижимое имущество. Во-вторых, абз. 2 п. 1 закрепляет одностороннюю коллизионную норму, подчиняющую российскому праву наследование недвижимого имущества, внесенного в государственный реестр в Российской Федерации. Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты в силу закона отнесены к недвижимым вещам, подлежащим государственной регистрации (абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК).
При определении пределов действия статута наследования вопросы отношений по наследованию необходимо отличать от вопросов, являющихся предпосылкой права наследования. Институт наследования в содержательном плане является производным от института права собственности; предметом наследования может быть лишь то, что может быть предметом собственности гражданина (вещные права, имущественные права, принадлежащие данному лицу, права требования и пр.).
Деление вещей на движимое и недвижимое, а также квалификация этих понятий осуществляется национальным законодательством (см. ст. 130-132 ГК). Принципиально важным является и то, что в ГК впервые закреплены коллизионные нормы, определяющие право, применимое к вещным правам (ст. 1205-1207). Сказанное имеет непосредственное отношение к правовому регулированию отношений по наследованию, поскольку именно деление имущества на движимое и недвижимое является критерием расщепления наследственного статута. Наследственный статут недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это недвижимое имущество. Наследственный статут движимого имущества определяется по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства.
Вещно-правовой режим недвижимости определяется по праву места нахождения имущества; этим же правом определяется и содержание права собственности, и содержание правомочий собственника, и возможные ограничения этих правомочий. Например, земельные участки могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается земельным законодательством (п. 3 ст. 129 ГК). ЗК фактически воспроизводит конституционную норму (ч. 3 ст. 62 Конституции), предусматривающую, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, предусмотренных ФЗ или международным договором. ЗК в круг участников земельных отношений включил иностранных граждан и лиц без гражданства (п. 1 ст. 5) и определил права иностранных граждан и лиц без гражданства на приобретение в собственность земельных участков (ст. 15, 22, 28, 30, 35, 36). Вместе с тем, поскольку в российском праве установлены ограничения правомочий собственника, постольку существуют и законодательные ограничения прав наследования. Так, иностранные граждане и лица без гражданства не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, на иных, установленных особо территориях РФ (п. 3 ст. 15 ЗК). Земельные участки, предоставленные для ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства и индивидуального строительства, могут быть получены в собственность только гражданами Российской Федерации (ФЗ от 15.04.1998 N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" (в ред. от 30.12.2008)*(102)). В соответствии с ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" иностранному гражданину не может принадлежать на праве собственности земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения или доля в праве общей собственности на него. Этой категорией земель иностранные граждане могут обладать только на праве аренды. Иностранный гражданин не вправе наследовать земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения. В случае, если принятие наследства приводит к нарушению этих правил, к наследникам применяются требования, установленные законом, а именно: наследник обязан произвести отчуждение земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения или доли в праве общей собственности.
4. Законодательные изменения коснулись и вопросов, относящихся к завещательным распоряжениям. Завещание является односторонней сделкой, которая создает права и обязанности после открытия наследства (ст. 1118 ГК), поэтому вопросы условия действительности сделки, признания сделки недействительной, формы сделки являются существенными. Пункт 2 ст. 1224 ГК предусматривает правила, относящиеся к завещательным распоряжениям, их формы, а также условий признания их действительными. Фактически воспроизводится действовавшая ранее кумулятивная коллизионная норма, закрепленная п. 2 ст. 169 Основ гражданского законодательства.
Форма завещательных распоряжений (или акт его отмены) подчиняется альтернативно либо праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта; либо праву места составления завещания; либо требованиям российского права. Однако, в отличие от Основ гражданского законодательства, впервые в российском законодательстве закрепляется норма, распространяющая такой порядок как на движимое, так и на недвижимое имущество.
Завещательная дееспособность лица как в отношении движимого имущества, так и в отношении недвижимого имущества определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания. Закрепление такой кумулятивной коллизионной нормы, содержащей несколько привязок, создает более гибкую систему правового регулирования отношений по наследованию.
5. Унификация наследственных отношений - как материально-правовых, так и коллизионных - международными договорами крайне ограничена. Существует несколько универсальных международных договоров в этой области. Это Гаагские конвенции: О коллизии законов, касающихся форм завещательных распоряжений 1961 г.; О праве, подлежащем применению к наследованию недвижимого имущества 1989 г.; О праве, применимом к имуществу, распоряжение которым осуществляется на началах доверительной собственности и о его признании 1985 г.; Конвенция относительно международного управления имуществом умерших лиц 1973 г. и Вашингтонская конвенция о единообразном законе о форме международного завещания 1973 г. Россия в указанных конвенциях не участвует.
Унификация норм в области наследственных отношений осуществляется на региональном уровне, например в Гаванской конвенции 1928 г. (Кодексе Бустаманте), в которой содержатся коллизионные нормы наследственного права. Регламентация вопросов наследования на региональном уровне осуществлена между странами-членами СНГ в Минской конвенции 1993 г.
Наиболее детально регулирование отношений по наследованию осуществлено двусторонними договорами о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, участницей которых является Россия. Вопросы наследования урегулированы также и в ряде консульских конвенций, заключенных Россией с рядом стран (КНР, Великобританией, Швецией и др.).

Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ
"О введении в действие части третьей Гражданского кодекса
Российской Федерации" (в ред. ФЗ от 11.11.2003 г. N 145-ФЗ)

Статья 1.
В ст. 1 Вводного закона III традиционно указывается дата введения в действие части третьей ГК - 1 марта 2002 г. Это значит, что ее нормы, согласно общему правилу о действии гражданского законодательства во времени (ст. 4 ГК), должны применяться к отношениям, возникшим после введения этой части ГК в действие, т.е. с 1 марта 2002 г., на что дополнительно указано в ст. 5 комментируемого закона. В то же время в данном законе содержатся правила, позволяющие в отдельных случаях применять нормы третьей части ГК ретроспективно, т.е. к отношениям (в том числе к правам и обязанностям), возникшим до его введения в действие (см. ст. 6).

Статья 2.
С момента введения в действие второй части, т.е. с 1 марта 1996 г. на территории РФ утрачивают силу, хотя и не полностью, перечисленные в ст. 2 нормативные акты. Это, прежде всего, ГК РСФСР 1964 г. в части разд. VII "Наследственное право" и разд. VIII "Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров", поскольку регулируемые их нормами отношения представляют собой предмет регулирования части второй ГК. Временно, до введения в действие с 1 января 2008 г. части четвертой ГК, сохранялось действие разд. IV "Авторское право", разд. V "Право на открытие", разд. VI "Право на изобретение, рационализаторское предложение и промышленный образец" ГК РСФСР.
В настоящее время ГК РСФСР 1964 г. отменен, хотя правила его ст. 535 иногда применяются в силу ст. 8 Вводного закона III.

Статья 3.
С введением в действие части третьей ГК согласно ст. 3 Вводного закона III признаются не подлежащими применению на территории РФ разд. VI "Наследственное право" и разд. VII "Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров" Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. На момент введения в действие части третьей ГК сохранялось применение на территории РФ разд. V "Право на изобретение и другие результаты творчества, используемые в производстве". Использование актов прежнего государства объяснялось недостаточностью собственной нормативной базы России на момент прекращения существования СССР. Прекращение действия актов СССР было обусловлено моментом введения в действие актов РФ, которые закрывали этот правовой вакуум. Поэтому согласно п. 1 постановления от 14.07.1992 N 3301-1 ВС РФ "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" на территории РФ впредь до принятия нового ГК продолжали свое действие Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., за исключением положений, устанавливающих полномочия Союза СССР в области гражданского законодательства, и в части, не противоречащей Конституции и законодательным актам РФ, принятым после 12 июня 1990 г.
В настоящее время в связи с введением в действие 1 января 2008 г. завершающей части четвертой ГК Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. не применяется в целом.

Статья 4.
Изданные до введения в действие части третьей Кодекса нормативные акты Верховного Совета РСФСР, Верховного Совета Российской Федерации, не являющиеся законами, и нормативные акты Президиума Верховного Совета РСФСР, Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, а также применяемые на территории Российской Федерации нормативные акты Верховного Совета СССР, не являющиеся законами, и нормативные акты Президиума Верховного Совета СССР, Президента СССР и Правительства СССР по вопросам, которые согласно части третьей Кодекса могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов.
Согласно ст. 4 Вводного закона III допускается применение нормативных правовых актов РФ и Союза ССР, которые действовали на территории РФ до введения в действие части второй ГК. Их применение обусловлено требованием непротиворечивости положениям части третьей ГК и носит временный характер. Предполагалось, что акты РФ должны будут действовать до момента их приведения в соответствие с частью третьей ГК, а акты Союза ССР - до момента введения в действие законов РФ, нормы которых будут регулировать соответствующие отношения.
В настоящее время за редким исключением акты Союза ССР на территории РФ не применяются. Такое исключение в основном представляют подзаконные акты Союза ССР, принятые во исполнение международных договоров, например, Положение о простом и переводном векселе, утв. постановлением ЦИК и СНК от 07.08.1937 (см. подробнее коммент. к ст. 815).

Статья 5.
Согласно общему правилу о действии гражданского законодательства во времени (ст. 4 ГК) и дополнительному указанию ст. 5 Вводного закона III часть третья ГК должна применяться к гражданским правоотношениям, возникшим после ее введения в действие, т.е. с 1 марта 2002 г. Наряду с этим общим правилом, в ст. 5 Вводного закона III сформулировано и специальное правило, согласно которому по гражданским правоотношениям, возникшим до введения в действие части третьей ГК, разд. V "Наследственное право" применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Оно учитывает разнообразие и длительность и отношений в связи с наследованием. В частности, тот факт, что с момента открытия наследства может изменяться состав наследников, поскольку решение о принятии или отказе от наследства наследниками принимается в течение установленного законом времени. Так, открытие наследства может иметь место до 1 марта 2002 г., а право на получение наследства у субститута (запасного наследника) возникнет после отказа основного наследника, имевшего место после 1 марта 2002 г.
Необходимо иметь также в виду, что Вводный закон III содержит нормы, придающие обратное действие отдельным статьям части третьей ГК (см. ст. 6).

Статья 6.
Согласно ст. 6 Вводного закона III действие отдельных статей части третьей применяется обратно во времени. Это ст. 1142-1148 разд. V "Наследственное право", опираясь на нормы которых, можно установить круг наследников в ситуации, когда по нормам ранее действовавшего законодательства наследственное имущество считалось бы выморочным, а по новому регулированию, которое значительно расширило круг наследников по закону, это имущество могло бы перейти к наследникам новых очередей. Чтобы в этой ситуации определить круг наследников по новому регулированию, необходимо наличие трех условий. Первое: наследство открылось до введения в действие части третьей ГК, т.е. до 1 марта 2002 г. Второе: срок принятия наследства к этому моменту не истек. Третье: на день введения в действие части третьей ГК наследство не было принято никем из наследников, указанных в ст. 532 и 548 ГК РСФСР, свидетельство о праве на наследство не было выдано Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию или наследственное имущество не перешло в их собственность по иным установленным законом основаниям. И только если наследников, круг которых определяется по новым правилам (с учетом распространения правила о наследовании по праву представления на детей наследников первой, второй и третьей очередей, самостоятельной очереди наследников-иждивенцев) не выявится или все наследники откажутся от наследства либо будут признаны недостойными наследниками в силу ст. 1117 ГК, имущество будет признано выморочным. В этом случае будут применяться нормы ст. 1151 ГК.

Статья 7.
Правило, установленное в ст. 7 Вводного закона III, позволяет решать вопрос о недействительности завещания, исходя из норм, устанавливающих его недействительность, которые действовали не на момент открытия наследства, т.е. вступления завещания в силу, а на момент его совершения (составления завещания). Это, во-первых, относится к форме завещания, во-вторых, к его содержанию, в-третьих, к способности лица его совершить, с учетом того, что это личная сделка, и по новому регулированию, в ряде случаев требующая собственноручного подписания (закрытое завещание), в-четвертых, к свободному волеизъявлению завещателя. Особенно важно это указание, когда имеется два или несколько завещаний, одно из которых составлено до введения в действие части третьей ГК, а другие - после, учитывая, что по новому регулированию несколько завещаний могут быть действительными, если они не противоречат друг другу.

Статья 8.
В ст. 8 Вводного закона III уточняется, что правила об обязательной доле в наследстве, сформулированные в части третьей ГК иначе, чем в ГК РСФСР, применяются только к тем завещаниям, которые были совершены после введения этой части в действие. Иными словами, нормы ст. 535 прежнего ГК в части установления размера обязательной доли и круга лиц, имеющих право на ее получение, продолжают свое действие и после введения в действие части третьей нового ГК, при условии, что завещание было составлено до вступления в действие части третьей ГК, т.е. до 1 марта 2002 г., а наследство открылось после этого.

Статья 8.1.
В ст. 8.1 разъясняется применение норм о завещательном распоряжении вкладом в связи с тем, что регулирование, содержащееся в ст. 1128 части третьей ГК, кардинально отличается от прежнего регулирования в ст. 561 ГК РСФСР. Теперь эти денежные средства входят в состав наследства, ранее же они в состав наследства не входили. Соответственно на них не распространялось правило об обязательной доле, они не облагались налогом на наследство и т.п.
Распоряжение вкладчика своим вкладом на случай смерти не следует смешивать со вкладом в пользу третьего лица (ст. 842 ГК). Третье лицо может в любой момент заявить свои права на вклад, но лишь при жизни вкладчика. В этом случае права вкладчика переходят к нему, а гражданин, заключивший договора банковского вклада в его пользу, утрачивает их. Если третье лицо не выразило своего намерения воспользоваться правами вкладчика при жизни гражданина, внесшего вклад в его пользу, то после смерти этого гражданина право на вклад переходит в порядке наследственного правопреемства, поскольку права вкладчика на день открытия наследства принадлежали ему.
Завещательное распоряжение - один из способов выражения воли наследодателя, и право на денежный вклад возникает у указанного в этом распоряжении лица в момент открытия наследства. Только по прежнему регулированию это - основание приобретения имущества в связи с открытием наследства, а по новому регулированию - в связи с правом на наследство. Поэтому в каждом из этих случаев необходимо доказать это право путем предоставления банку свидетельства о смерти вкладчика.
Действие норм о завещательном распоряжении во времени определяется по тому же принципу, что и в ст. 7 и 8 Вводного закона III, т.е. по правилам, действовавшим в момент совершения соответствующей сделки. Если это распоряжение сделано до 1 марта 2002 г., то действуют нормы ГК РСФСР, если после этой даты - правила части третьей ГК.
Из этого общего регулирования есть исключение, учитывающее ситуацию, когда лицо или все лица, указанные в завещательном распоряжении, составленном до введения в действие третьей части ГК, умерло до открытия наследства, то этот вклад наследуется по основаниям, определенным в третьей части. Это правило распространяется и на случай, если лицо (лица) указанные в завещательном распоряжении умерли одновременно со вкладчиком. Важно также учитывать, что эти правила рассчитаны на случаи, когда наследство открылось после 1 марта 2002.

Статья 9.
На основании ст. 9 Вводного закона III вносятся изменения в две статьи Вводного закона I.
Во-первых, формулируется новая редакция ст. 4. В соответствии с ней, изданные до введения в действие части первой ГК подзаконные акты РСФСР и Союза ССР (нормативные акты Верховного Совета РСФСР, Верховного Совета РФ, не являющиеся законами, и нормативные акты Президиума Верховного Совета РСФСР, Президента РФ и Правительства РФ, а также применяемые на территории РФ нормативные акты Верховного Совета СССР, не являющиеся законами, и нормативные акты Президиума Верховного Совета СССР, Президента СССР и Правительства СССР) по вопросам, которые согласно части первой ГК могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов.
Во-вторых, формулируется новая редакция ст. 10 об обратной силе закона применительно к установленным в части первой ГК срокам исковой давности и порядку их исчисления. Она гласит, что эти нормы, установленные частью первой ГК, применяются и к тем требованиям, сроки предъявления которых, предусмотренные ранее действующим законодательством, не истекли до введения в действие части первой ГК, т.е. до 1 января 1995 г.

Статья 10.
На основании ст. 10 Вводного закона III вносятся изменения в ст. 4 и 5 Вводного закона II, аналогичное тому, которое вносится в ст. 4 и 10 Вводного закона I на основании ст. 9 Вводного закона III.
Хотя применительно к части третьей ГК правило об обратном действии норм о сроках исковой давности и о порядке их исчисления не сформулировано, правила исчисления общих сроков и специальных сроков исковой давности, сформулированные в ст. 9 и 10 Вводного закона III, необходимо иметь в виду при регулировании наследственных отношений. Речь идет в первую очередь о новом порядке установления и исчисления срока для заявления претензий кредиторов наследодателя. По прежнему регулированию этот срок был равен 6 месяцам и начинал течь со дня открытия наследства (ст. 554 ГК РСФСР). Теперь же этот специальный срок, согласно п. 3 ст. 1175 ГК, исчисляется при помощи срока исковой давности. Важно иметь в виду, что срок исковой давности в этом случае служит своеобразным измерительным инструментом, а не используется по своему прямому назначению. Поэтому эти сроки нельзя отождествлять. Эти сроки имеют различное правовое назначение и правовую сущность. В отличие от срока исковой давности срок, в течение которого кредиторы наследодателя вправе предъявить свои требования, является пресекательным сроком, он не подлежит перерыву, приостановлению и восстановлению.

Гражданский кодекс Российской Федерации
Часть четвертая
Федеральный закон от 18 декабря 2006 года N 230-ФЗ
Принят Государственной Думой 24 ноября 2006 года
Одобрен Советом Федерации 8 декабря 2006 года
(в ред. ФЗ от 01.12.2007 N 318-ФЗ, от 30.06.2008 N 104-ФЗ, от 08.11.2008 N 201-ФЗ, от 21.02.2010 N 13-ФЗ, от 24.02.2010 N 17-ФЗ, от 04.10.2010 N 259-ФЗ)

Раздел VII. Права на результаты интеллектуальной деятельности
и средства индивидуализации

Глава 69. Общие положения

Статья 1225. Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации
Статья 1225 ГК определяет объекты, а именно результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которым в соответствии с частью четвертой ГК предоставляется правовая охрана. В ранее действовавшем законодательстве подобная норма отсутствовала, так как до вступления в силу части четвертой ГК в российском законодательстве, за исключением ст. 138 ГК, не существовало общих норм, относящихся одновременно к результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации. С введением в действие части четвертой ГК согласно ст. 17 Вводного закона IV ст. 138 ГК утратила силу.
1. В п. 1 ст. 1225 ГК раскрывается содержание понятия "интеллектуальная собственность", согласно которому под интеллектуальной собственностью следует понимать результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана в соответствии с частью четвертой ГК. К не подлежащим правовой охране результатам интеллектуальной деятельности законодатель, в частности, относит, технические данные, другую информацию (ст. 1542 ГК). Законодатель не дает определения понятий "интеллектуальная деятельность" и "результаты интеллектуальной деятельности". Содержание последнего раскрывается через перечень объектов, приведенный в п. 1 ст. 1225, в котором указаны также средства индивидуализации, приравненные к результатам интеллектуальной деятельности по средствам правовой охраны. Законодатель дает отличное от ранее принятого содержание понятия "интеллектуальная собственность".
В отличие от принятого ранее определения (ст. 138 ГК) интеллектуальной собственностью по части четвертой ГК являются не права (исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации), а сами результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Причем не любой результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации относятся к интеллектуальной собственности, а только те, которые перечислены в п. 1 ст. 1225 ГК и которым соответственно предоставляется правовая охрана. Указанный перечень сформулирован как исчерпывающий.
Содержание термина "интеллектуальная собственность", установленное ст. 1225 ГК, также отличается и от раскрытия данного термина, приведенного в ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС, согласно которому "интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся к:
- литературным, художественным и научным произведениям;
- исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам;
- изобретениям во всех областях человеческой деятельности;
- научным открытиям;
- промышленным образцам;
- товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;
- защите против недобросовестной конкуренции;
- а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.
Таким образом, Конвенция, в отличие от ст. 1225 ГК, под интеллектуальной собственностью понимает права, относящиеся к объектам, перечень которых сформулирован в Конвенции как открытый.
Законодатель в п. 1 ст. 1225 ГК отнес к интеллектуальной собственности две группы объектов:
- результаты интеллектуальной деятельности;
- средства индивидуализации.
К первой группе объектов относятся:
- произведения науки, литературы и искусства (охраняются нормами авторского права, гл. 70 ГК);
- программы для электронных вычислительных машин (охраняются нормами авторского права, гл. 70 ГК);
- базы данных (охраняются нормами авторского права, гл. 70 ГК и в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов нормами прав, смежных с авторскими, гл. 71 ГК);
- исполнения (охраняются нормами прав, смежных с авторскими, гл. 71 ГК);
- изобретения (охраняются нормами патентного права, гл. 72 ГК);
- полезные модели (охраняются нормами патентного права, гл. 72 ГК);
- промышленные образцы (охраняются нормами патентного права, гл. 72 ГК);
- селекционные достижения (охраняются нормами права на селекционное достижение, гл. 73 ГК);
- топологии интегральных микросхем (охраняются нормами права на топологии интегральных микросхем, гл. 74 ГК);
- фонограммы (охраняются нормами прав, смежных с авторскими, гл. 71 ГК);
- сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (охраняются нормами прав, смежных с авторскими, гл. 71 ГК);
- секреты производства (ноу-хау) (охраняются нормами права на секрет производства (ноу-хау), гл. 75 ГК).
Ко второй группе относятся:
- товарные знаки и знаки обслуживания (охраняются нормами права на товарный знак и знак обслуживания, § 2, гл. 76 ГК);
- наименования мест происхождения товаров (охраняются нормами права на наименование места происхождения товаров, § 3, гл. 76 ГК);
- фирменные наименования (охраняются нормами права на фирменное наименование, § 1, гл. 76 ГК);
- коммерческие обозначения (охраняются нормами права на коммерческое обозначение, § 4, гл. 76 ГК).
По сравнению с ранее действовавшим законодательством перечень охраняемых объектов претерпел следующие изменения:
- программы для ЭВМ выделены как отдельный объект, не отнесенный в п. 1 ст. 1225 ГК к произведениям литературы. Однако в п. 1 ст. 1259 и п. 1 ст. 1261 ГК законодатель устанавливает, что программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения;
- заменено понятие "передача эфирного и кабельного вещания" на понятие "сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания)";
- включены новые объекты, такие как коммерческое обозначение и секреты производства.
2. Пункт 2 ст. 1225 ГК носит декларативный характер. Он повторяет норму, содержащуюся в ч. 1 ст. 44 Конституции.

Статья 1226. Интеллектуальные права
Статья 1226 ГК является новой для российского законодательства. Она вводит в гражданское законодательство РФ понятие "интеллектуальные права", под которыми понимаются права на интеллектуальную собственность (результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации).
Термин "интеллектуальные права" заменил использовавшийся ранее термин "интеллектуальная собственность" (утратившая силу ст. 138 ГК), который со вступлением в силу части четвертой ГК приобрел новое содержание (ст. 1225 ГК).
Объектами интеллектуальных прав являются нематериальные объекты, представляющие собой результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, перечень которых установлен в п. 1 ст. 1225 ГК.
Субъектами интеллектуальных прав могут являться авторы охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (п. 3 ст. 1228 ГК) и иные правообладатели.
Интеллектуальные права имеют абсолютный характер.
Законодатель ст. 1226 ГК установил, что в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации возникают субъективные права трех видов: исключительное право; личные неимущественные права; иные права.
Исключительное право (общие положения содержания исключительного права раскрыты в ст. 1229 ГК) возникает всегда и в отношении всех перечисленных в п. 1 ст. 1225 ГК объектов. Исключительное право относится к категории имущественных прав. Оно может отчуждаться и передаваться.
Личные неимущественные права и так называемые иные права возникают только в случаях, предусмотренных ГК.
Личные неимущественные права не возникают в отношении средств индивидуализации, а также в отношении объектов (например, сообщение радио- или телепередач, база данных как объект смежных прав), право на которые возникает у юридических лиц (организации эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, в случае, когда таковым является юридическое лицо).
Содержание личных неимущественных прав и иных прав зависит от вида объекта, в отношении которого они возникают. В гл. 69 ГК, посвященной положениям, общим для всех объектов интеллектуальной собственности, оно не раскрывается. Личные неимущественные права как нематериальные блага предусмотрены в ст. 150 ГК. Личные неимущественные права (например, право авторства, право на имя) неразрывно связаны с личностью автора и не могут отчуждаться или передаваться другим лицам.
Термин "иные права" является новым для российского законодательства. Законодатель не дает критериев отнесения отдельных видов прав к категории "иных", а в качестве примера последних приводит право следования, право доступа. При этом далее в части четвертой ГК, в главах, посвященных отдельным результатам интеллектуальной деятельности, законодатель, раскрывая содержание интеллектуальных прав, относящихся к конкретным объектам, использует термин "другие права", а не "иные права".Так, например, в п. 3 ст. 1255 ГК, посвященной авторским правам, законодатель право следования и право доступа наряду с такими правами, как право на вознаграждение за использование служебного произведения и право на отзыв, отнес к "другим" правам, в п. 3 ст. 1345 ГК, посвященной патентным правам, законодатель отнес к "другим" правам право на получение патента, право на вознаграждение за использование служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца. Вместе с тем законодатель использует термин "иные права" в сочетании с личными неимущественными правами (см. п. 2 ст. 1228 ГК). В этом случае термин "иные права" можно рассматривать в качестве синонима понятия "другие права". Таким образом, законодатель допускает неоднозначное восприятие терминов "иные права" и "другие права".
Законодатель не отнес личные неимущественные права и иные права к категории исключительных.
Из текста ст. 1226 ГК не ясно, относятся "иные права" к имущественным или к неимущественным правам.

Статья 1227. Интеллектуальные права и право собственности
Статья 1227 ГК устанавливает соотношение интеллектуальных прав и права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Данная норма относится только к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, так как интеллектуальные права возникают только в отношении этих объектов.
1. Пункт 1 ст. 1227 ГК определяет, что интеллектуальные права и право собственности на материальный носитель, в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, независимы друг от друга. Интеллектуальные права и право собственности на вещь, в которой выражена соответствующая интеллектуальная собственность, могут принадлежать разным лицам. Эти права охраняются независимо друг от друга.
2. Пункт 2 ст. 1227 устанавливает общее правило, заключающееся в том, что переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи. То есть интеллектуальные права не следуют судьбе вещи, в которой воплощена соответствующая интеллектуальная собственность. Однако законодатель сделал исключение из общего правила, которое относится к случаю, указанному в п. 2 ст. 1291 ГК. Исключение касается ситуации, когда право собственности на оригинал произведения переходит от собственника оригинала произведения, обладающего исключительным правом на произведение, но не являющегося автором произведения, к другому лицу. В этом случае исключительное право на произведение также переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.

Статья 1228. Автор результата интеллектуальной деятельности
Статья 1228 ГК дает нормативное определение понятия "автор результата интеллектуальной деятельности" и регламентирует права, возникающие у автора (авторов) охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.
1. Пункт 1 ст. 1228 содержит определение понятия "автор результата интеллектуальной деятельности", согласно которому таковым является гражданин, в результате творческого труда которого получен определенный результат. Под гражданином здесь следует понимать физическое лицо (в том числе лицо без гражданства, иностранный гражданин, абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК). В качестве автора должно признаваться любое физическое лицо независимо от его дееспособности. Юридическое лицо (организация) не может считаться автором, так как согласно данной норме автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин.
В абз. 2 п. 1 законодатель установил, что лицо, не внесшее личного творческого вклада в создание результата интеллектуальной деятельности, не может считаться автором такого результата, и перечислил некоторые виды деятельности, которые не признаются творческой. К таким видам деятельности отнесены техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь, оформление прав на результат интеллектуальной деятельности или содействие его использованию, а также контроль за выполнением соответствующих работ.
Данная норма является новой для российского законодательства, так как ранее определение понятия "автор" было нормативно закреплено в соответствующих специальных законах. Однако по своему содержанию оно не отличается от принятых ранее дефиниций.
2. Пункт 2 ст. 1228 ГК посвящен личным неимущественным правам автора.
Абзац 1 п. 2 закрепляет за автором результата интеллектуальной деятельности право авторства во всех случаях, а право на имя и иные личные неимущественные права только в случаях, предусмотренных частью четвертой ГК. В ст. 1228 законодатель не раскрывает содержание права авторства и права на имя. Однако, исходя из определений права авторства, приведенных в ст. 1265, 1356, 1418, 1453 ГК по отношению к различным результатам интеллектуальной деятельности, можно сделать вывод, что право авторства, независимо от объекта, в отношении которого оно возникает, означает право признаваться автором. Право на имя означает право использовать или разрешать использование произведения (ст. 1265 ГК) под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, т.е. анонимно. Право на имя признается за автором произведения науки, литературы и искусства (п. 1 ст. 1255 ГК).
К иным личным неимущественным правам согласно ГК можно отнести такие права, как право на неприкосновенность произведения, право на обнародование, право на отзыв произведения (п. 2 ст. 1255 ГК).
Следует отметить, что ГК не регламентирует право на имя и иные личные неимущественные права у иных авторов, кроме авторов произведений науки, литературы и искусства.
Абзац 2 п. 2 устанавливает, что личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы, а отказ от этих прав ничтожен. Данная норма является традиционной для российского законодательства, регулирующего отношения, связанные с созданием и использованием результатов интеллектуальной деятельности.
Абзац 3 п. 2 посвящен авторству и имени автора. Законодатель указал, что авторство и имя автора охраняются бессрочно. При жизни автора право авторства и право на имя принадлежат ему самому. Автор может защищать эти права так же, как и любые гражданские права. Согласно данной норме после смерти автора защиту его авторства и имени может осуществлять любое заинтересованное лицо. К числу заинтересованных лиц могут относиться, в частности, наследники. Однако согласно п. 2 ст. 1267 ГК автор вправе ограничить круг лиц, которые после его смерти смогут защищать его авторство и имя, указав в завещании лицо, на которое он возлагает охрану авторства и своего имени как автора после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.
Важной гарантией защиты неимущественных прав автора является ст. 9 Вводного закона IV, согласно которой авторство и имя автора охраняются в соответствии с правилами ст. 1228, 1267 ГК независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана таким результатам интеллектуальной деятельности в момент их создания.
3. Пункт 3 ст. 1228 ГК посвящен исключительному праву. Согласно ст. 1226 ГК исключительное право является имущественным правом. Законодатель установил общее для всех результатов интеллектуальной деятельности правило, согласно которому исключительное право на результат интеллектуальной деятельности первоначально возникает у его автора. Данное правило относится только к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, так как исключительное право не возникает в отношении неохраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Содержание исключительного права раскрывается в ст. 1229 ГК.
Норма п. 3 ст. 1228 является новой для российского законодательства. В действовавших ранее соответствующих специальных законах отсутствовало прямое указание на то, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности первоначально принадлежит автору этого результата.
Несмотря на то что в общих положениях (гл. 69 ГК) законодатель исходит из принципа возникновения исключительного права первоначально у автора, в специальных нормах этот принцип не получил должного развития.
Согласно второму предложению п. 3 ст. 1228 исключительное право может быть передано автором другому лицу по договору (ст. 1234 ГК), а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом, например в порядке наследования.
4. Пункт 4 ст. 1228 ГК устанавливает, что права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух и более граждан, принадлежат им совместно. Граждане, совместным творческим трудом которых создан такой результат, называются соавторами. Под правами на результат интеллектуальной деятельности согласно ст. 1226 ГК следует понимать интеллектуальные права, которые включают исключительное право, личные неимущественные права и иные права. Случай, когда исключительное право принадлежит нескольким лицам, регламентирован в п. 3 ст. 1229 ГК. Личные неимущественные права неразрывно связаны с личностью и не могут принадлежать авторам совместно. Например, для реализации права на имя каждым из соавторов не требуется согласие остальных. Законодатель не регламентирует способы распоряжения иными правами, в случае, когда результат интеллектуальной деятельности создан совместным творческим трудом нескольких человек. Указанная регламентация отсутствует как в общем разделе, так и в специальных разделах, посвященных результатам интеллектуальной деятельности.

Статья 1229. Исключительное право
Статья 1229 ГК помещена в гл. 69 "Общие положения". Это означает распространение действия ее положений на все охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
1. Законодатель абстрагируется от основания приобретения права. Он исходит из того, что гражданин может на законных основаниях стать обладателем прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе и тех, для первоначального получения которых надо обладать специальной правоспособностью. Так, приобрести исключительное право на использование товарного знака может не любое физическое лицо, а только такое, которое осуществляет предпринимательскую деятельность. Факт занятия предпринимательской деятельностью подтверждается соответствующим свидетельством. Вместе с тем исключительное право на использование товарного знака, фирменного наименования, наименования места происхождения товара может оказаться в составе наследуемого имущества, и после того как будет произведена его денежная оценка, попасть во владение любого лица, в том числе даже несовершеннолетнего.
Юридические лица не создают произведения своим творческим трудом, они не пишут книг, не исполняют музыку. Вместе с тем исключительные имущественные права на использование произведений и исполнений могут быть переданы по договору или оказаться в составе имущественного комплекса юридических лиц. Используемая в ГК формула позволяет считать, что права на результаты интеллектуальной деятельности, охраняемой авторским и смежными правами, могут оказаться в правомерном владении у юридических лиц. Наличия специальной правоспособности для обладания авторским и смежными правами не требуется, но их использование может быть в определенных случаях связано с получением лицензии (например, на эфирное или кабельное вещание).
Использование объектов промышленной собственности обычно связано с наличием специальной правоспособности, а именно лицензии на соответствующий вид профессиональной деятельности, получением сертификатов соответствия, разрешения на предложение товара к продаже, соответствия требованиям, предъявляемым к пользователям наименований мест происхождения товаров.
Ограничения на использование результатов интеллектуальной деятельности в гражданском обороте могут быть установлены только законом или нормативным актом, действующим на территории РФ. Согласно п. "о" ст. 71 Конституции правовое регулирование интеллектуальной собственности относится к ведению Российской Федерации. Отсюда следует, что попытки введения ограничений местного характера на использование результатов интеллектуальной деятельности, перечисленных в ст. 1225 ГК, является противозаконным.
Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если ГК не предусмотрено иное (ст. 1233). Законодатель обращает внимание на то, что распоряжение объектами интеллектуальной деятельности может быть связано с формальностями и ограничениями, предусмотренными ГК. Тем самым законодатель подчеркивает, что полномочия регулирующих органов по установлению изъятий или особого порядка распоряжения правом должны не просто основываться на законе, но быть предусмотрены ГК.
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Наличие исключительного права на результат интеллектуальной деятельности наделяет его обладателя правом совершать не запрещенные законодательством действия по его использованию самостоятельно, давать разрешение на его использование или запрещать такое использование. Воля правообладателя должна быть выражена в объективной форме.
Лицензионный договор, предоставляющий право на использование результата интеллектуальной деятельности, должен быть заключен в письменной форме. В тех случаях, когда речь идет о зарегистрированных программах для ЭВМ, лицензионный договор также должен быть зарегистрирован в государственном органе, осуществившем такую регистрацию. Лицензионные договоры, а также договоры уступки объектов промышленной собственности, в отношении которых получены патенты на изобретения, промышленный образец, полезную модель, свидетельство на товарный знак, требуют регистрации в уполномоченном государственном органе. Лицензионный договор вступает в силу для третьих лиц со дня его регистрации.
В предусмотренных ГК случаях разрешение на использование может быть дано в устной форме. Так, п. 2 ст. 1286 предусматривает такую возможность только в отношении произведений и только применительно к периодическим печатным изданиям. Следует отметить, что совершение конклюдентных действий в виде предоставления автором экземпляра или оригинала произведения, направления его автором в адрес редакции по почте, электронной почте означает согласие автора или правообладателя на использование произведения, принятое в деловом обороте. То есть направление автором письма, фотографии, статьи либо иных созданных им произведений в редакцию периодической печати означает согласие на его воспроизведение и переработку в интересах публикации, что прямо предусмотрено ст. 42 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации"*(103), а также его согласие на иное обычное использование произведения в материалах данного СМИ.
Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Данное уточнение означает, что бремя доказывания получения необходимого по закону разрешения от правообладателя лежит на пользователе. Наличие информации в общем доступе, например в сети "Интернет", не может рассматриваться как согласие правообладателя на ее использование каким-либо иным пользователем или способом, который прямо не оговорен правообладателем. Во многих случаях действует правило так называемой оберточной лицензии, когда вскрытие или нарушение пользователем упаковки или обертки приравнивается к заключению потребителем лицензионного соглашения на использование результата интеллектуальной деятельности на условиях, указанных на обертке или упаковке.
Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК.
Правообладатель получает временную монополию (привилегию) в виде исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности, дабы вознаградить его за предпринятые им усилия с целью достижения общественно полезного результата. Сроки охраны различных объектов интеллектуальной собственности разнятся. Объекты авторских прав, куда включены компьютерные программы и аудиовизуальные произведения, охраняются в течение всей жизни автора (соавторов) и 70 лет после смерти автора (пережившего соавтора). Смежные права, т.е. исключительные права на результаты исполнительской деятельности, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач вещательных организаций, охраняются 50 лет, содержание баз данных - 15 лет, публикаций произведений науки, литературы и искусства, осуществленных впервые после их перехода в общественное достояние, - 25 лет.
Предоставленная ГК временная монополия на использование результатов интеллектуальной деятельности предусматривает ряд изъятий. Они установлены в интересах развития науки, образования и культуры, обеспечения свободы массовой информации. Пользование такими изъятиями не должно препятствовать нормальной эксплуатации охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности. Основания изъятий из исключительных имущественных прав и установление ограничений на использование исключительных имущественных прав содержатся в ГК. Перечень таких изъятий и ограничений содержится в ГК и носит исчерпывающий характер.
Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК.
Приведенная выше формулировка является исчерпывающей характеристикой основания ответственности за несанкционированное использование объектов интеллектуальной деятельности. Доказательством вины в виде умысла или неосторожности служит отсутствие согласия правообладателя, кроме тех случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя допускается ГК.
2. Пункт 2 ст. 1229 ГК уточняет один из аспектов участия результатов интеллектуальной собственности в гражданском обороте. Он подтверждает, что все они на законных основаниях могут принадлежать как одному, так и нескольким лицам совместно, кроме исключительного права на фирменное наименование. Фирменное наименование индивидуализирует не товар или вид деятельности, где совместный выпуск или сотрудничество возможны, оно позволяет различать субъектов предпринимательской деятельности. Юридическое назначение фирменного наименования - сохранить различие между субъектами предпринимательской деятельности, не допуская полного тождества в их наименовании.
3. Законодатель предпринял попытку сформулировать общие правила совместного владения применительно к исключительным правам на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Права на результат интеллектуальной деятельности могут возникнуть в силу факта его получения благодаря совместным творческим усилиям нескольких лиц. В этом случае речь идет о соавторстве. Когда физически или юридически невозможно выделить результат, полученный каждым из соавторов, возникает нераздельное соавторство. Если соглашением авторов не предусмотрено иное, каждый из них считается совладельцем совместно полученного результата и может использовать полученный результат в целом. Право пользования результатом совместных усилий принадлежит каждому из соавторов. Доли авторов при этом считаются равными, если соглашением между ними или вступившим в законную силу решением суда не установлено иное.
В случае, когда индивидуальный творческий вклад в полученный результат интеллектуальной деятельности поддается вычленению, соавторы не приобретают права самостоятельного использования полученного результата в целом, хотя они и являются членами авторского коллектива. Такие ситуации возникают, когда благодаря сложению усилий многих лиц появляется некий совокупный результат, воспринимаемый потребителями как единое целое, отличное от результата интеллектуальных усилий каждого из участников. Таким результатом являются словари, учебники и монографии, написанные авторским коллективом, создаваемые творческими коллективами аудиовизуальные произведения, спектакли, телевизионные и радиопередачи, технические устройства, средства индивидуализации, вобравшие в себя произведения, охраняемые авторским правом. В подобных случаях основанием появления права является создание обеспечивающих совокупный результат интеллектуальной деятельности объектов интеллектуальной собственности и наличие договоров, подтверждающих переход права.
Доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности распределяются между правообладателями поровну, когда речь идет о простом объекте. Создание сложного объекта, например художественного фильма, не означает, что у обладателей прав на сценарий или на музыку, созданную специально для фильма, или на результат усилий режиссера возникает равное право на получение дохода от использования фильма.
Правило распределения дохода поровну, а равно совместного распоряжения полученным результатом распространяется только на случаи совместного создания нераздельного объекта интеллектуальной собственности.
4. Законодатель вводит понятие самостоятельных исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Такие права на один и тот же результат возникают у разных лиц только в прямо предусмотренных законом случаях. Таковыми считаются самостоятельное достижение такого же технического результата независимо от другого лица применительно:
- к созданию топологии интегральной микросхемы (п. 3 ст. 1454 ГК);
- к добросовестному получению производственных, технических, экономических и иных сведений, которые могут представлять собой коммерческую ценность и в отношении которых лицом, получившим их на законном основании, введен режим коммерческой тайны (п. 2 ст. 1466). Так как добросовестность участников гражданского оборота презюмируется, факт недобросовестности лица, претендующего на наличие у него самостоятельных прав на аналогичный секрет производства (ноу-хау), должна быть доказана лицом, оспаривающим данное утверждение.
Самостоятельные исключительные права на использование средства индивидуализации у разных лиц возникают в том случае, когда правовая природа данного средства индивидуализации предполагает возможность производства и реализации товаров, обладающих едиными качественными и иными характеристиками. В случае, когда такие характеристики не связаны с природными особенностями и технологиями места производства, достаточно принадлежности к объединению лиц, зарегистрировавших коллективный товарный знак (п. 1 ст. 1510 ГК).
Если обязательным условием использования коллективного знака является не только соблюдение качественных характеристик производства, но и географическое местоположение производителя, то у юридических лиц, находящихся в территориальных границах данной местности, возникает право использования наименования места происхождения товара (п. 1 ст. 1519).
Несоблюдение традиционных для данной местности технологий производства либо вынос производства за территориальные границы местности ведет к утрате права использовать наименование места происхождения товара.
Появление тождественных, схожих до степени смешения или вызывающих у потребителей неоправданные представления об ассоциативной связи между разными производителями товаров и услуг является нежелательным. Это нарушает положения ст. 10 bis Парижской конвенции. В этой связи независимо от самостоятельности усилий по разработке таких средств индивидуализации право одного субъекта хозяйственной деятельности вступает в противоречие с правом другого, и одновременное использование вводящих потребителя в заблуждение средств индивидуализации должно быть прекращено.
5. В интересах реализации конституционных прав граждан на доступ к информации (ст. 29), образованию (ст. 43), науке и культуре (ст. 44) из исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности сделаны изъятия, которые установлены ГК. Кодекс предусматривает ограниченный набор случаев, когда охраняемые произведения, объекты смежных прав могут использоваться без разрешения правообладателей и без выплаты авторского вознаграждения в интересах общества в целом, которые превалируют над интересами правообладателей. ГК ограничивает в определенных случаях полномочия правообладателей разрешать и запрещать использование произведений, объектов смежных прав, исключительное право на которые им принадлежит, оставляя за ними только право на получение вознаграждения.
В интересах общества и государства установлены случаи использования объектов промышленной собственности без получения предварительного согласия правообладателей, а при наличии особых обстоятельств - и без выплаты им вознаграждения.
Вместе с тем ГК устанавливает общее ограничение на применение подобных изъятий, которые не должны препятствовать обычному использованию, т.е. нормальной эксплуатации результатов интеллектуальной деятельности, и не составлять ей конкуренции, что рассматривается как ущемление законных интересов правообладателей.
В п. 10.1 и 10.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 разъясняется, что право на вознаграждение является неотчуждаемой частью исключительного права в случаях, специально предусмотренных ГК, и сохраняется у автора, исполнителя, изготовителя фонограммы и тогда, когда исключительное право ему не принадлежит или существенно ограничено в силу ст. 1245, 1263, 1326 ГК.

Статья 1230. Срок действия исключительных прав
Статья 1230 ГК представляет собой новеллу, поскольку обобщает общий подход к регулированию срока действия исключительных прав. Этот срок по целевому назначению можно одновременно рассматривать как срок охраны самого объекта этих прав, например произведения.
Установленные в ГК сроки действия исключительных прав не противоречат требованиям международных договоров РФ. Так, согласно ст. IV Всемирной конвенции об авторском праве срок охраны произведения определяется законом Договаривающегося государства. При этом срок охраны произведений, на которые распространяется действие настоящей Конвенции, не может быть короче периода, охватывающего время жизни автора и 25 лет после его смерти. В ст. 7 Бернской конвенции указывается, что срок охраны авторских прав составляет все время жизни автора и 50 лет после его смерти. В указанных Конвенциях используется понятие "срок охраны", а не "срок действия прав", как в ГК, что указывает на их различное целевое назначение. Логическое толкование позволяет сделать вывод о том, что размер этих сроков не может не совпадать.
1. По общему правилу п. 1 ст. 1230 ГК исключительные права на интеллектуальную собственность действуют в течение определенного срока. Срок действия исключительного права определяется по-разному.
Во-первых, истечением периода времени с указанием на начало его исчисления. Так устанавливается срок действия исключительных прав на изобретение, полезную модель, промышленный образец, селекционное достижение, товарный знак, знак обслуживания.
Во-вторых, сложением двух сроков, каждый из которых определяется истечением периода времени (ст. 1281 ГК). Первый из этих сроков начинает течь с момента создания произведения или даже его части, если она отвечает требованиям, предъявляемым объектам авторского права (ст. 1259 ГК), а его окончание определяется указанием на событие, которое определенно должно наступить (смерть автора или объявление его в установленном законом порядке умершим). Второй - периодом в 70 лет после смерти автора. Порядок исчисления второго периода, в отличие от первого, опирается не на общие правила гл. 11 ГК "Исчисление сроков", а на специальное правило: 70-летний период начинает течь с 1 января года, следующего за годом смерти автора, а не на следующий день после даты смерти.
В-третьих, установлением альтернативного срока. Например, исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, но не менее 50 лет (ст. 1318 ГК).
В-четвертых, срок действия исключительного права определяется сроком действия охранного документа, выдаваемого при государственной регистрации объекта исключительных прав - свидетельства (например, в отношении наименования места происхождения товара).
2. Наряду с общими сроками в отношении некоторых объектов интеллектуальной собственности могут устанавливаться специальные сроки или специальный порядок их исчисления. Например, специальные сроки действия устанавливаются в отношении произведений, обнародованных анонимно или под псевдонимом, тайна которого не раскрыта, а также специальный порядок исчисления срока в отношении произведений, впервые обнародованных после смерти автора, и для некоторых иных случаев. Специальный порядок исчисления срока устанавливается для топологий интегральных микросхем в зависимости от того, была ли топология зарегистрирована или нет.
В отношении отдельных видов объектов интеллектуальной собственности ГК допускает возможность продления срока действия исключительных прав по желанию правообладателя, причем либо неограниченное количество раз (например, на товарный знак, знак обслуживания), либо один раз (в частности, на изобретения, полезные модели, промышленные образцы). ГК также предусматривает случаи и порядок восстановления срока действия патента, а следовательно, и исключительных прав на охраняемый им объект интеллектуальной собственности (ст. 1400 ГК).
В ГК не установлен срок действия исключительных прав на фирменное наименование, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Это, однако, не означает, что эти права бессрочны, так как они могут прекратиться вследствие иных обстоятельств. Так, в ст. 1467 ГК определяются условия, каждое из которых необходимо, а вместе они достаточны для признания и существования исключительного права на секрет производства (ноу-хау). Прекращение существования хотя бы одного из них прекращает действие исключительного права. Исключительные права на фирменное наименование прекращаются в результате ликвидации юридического лица - правообладателя, замены другим фирменным наименованием, прекращением в результате оспаривания прав на него.
Действие исключительных прав может прекратиться досрочно как по воле, так и помимо воли правообладателя в порядке и по основаниям, установленным в ГК.
Со сроком действия исключительных прав непосредственно связан срок охраны этих прав. Применительно к исчислению срока охраны необходимо опираться также на нормы ст. 6 Вводного закона IV.

Статья 1231. Действие исключительных и иных интеллектуальных прав на территории Российской Федерации
1. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности возникают и охраняются в силу положений ГК и международных договоров РФ. Тем самым охрана исключительных и иных интеллектуальных прав приобретает мировой характер и выходит за рамки территории РФ или страны происхождения полученного результата, благодаря участию России в международных конвенциях по охране объектов интеллектуальной собственности. Результаты интеллектуальной деятельности, охраняемые на территории РФ в силу международных договоров, прямо поименованы в международных конвенциях и двусторонних соглашениях, участником которых является Российская Федерация.
Например, в ст. 2 Бернской конвенции указано, что термин "литературные и художественные произведения" охватывает любую продукцию в области литературы, науки и искусства, вне зависимости от способа и формы ее выражения, включая: книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции, обращения, проповеди и другие подобного рода произведения; драматические и музыкально-драматические произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные сочинения с текстом или без текста; кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, гравирования и литографии; фотографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии; произведения прикладного искусства; иллюстрации, карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам.
Парижская конвенция распространяется на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции. При этом по правилам п. 3 ст. 1 указанной Конвенции промышленная собственность понимается в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но также и на области сельскохозяйственного производства и добывающей промышленности и на все продукты промышленного или природного происхождения, как, например: вино, зерно, табачный лист, фрукты, скот, ископаемые, минеральные воды, пиво, цветы, мука.
Причем к разрешительным документам на использование объектов промышленной собственности приравниваются в силу п. 4 ст. 1 различные охранные документы, ввозные патенты, патенты на усовершенствование, дополнительные патенты и свидетельства, разрешения на выпуск на рынок и т.п.
В силу ст. 8 фирменное наименование охраняется во всех странах - участниках Парижской конвенции без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака.
Статья 10 bis Парижской конвенции признает актом недобросовестной конкуренции всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:
1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;
2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;
3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.
В решении Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 по делу N 2979/06*(104) отмечается, что "...угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию". Реальность угрозы зависит от различительной способности знака с более ранним приоритетом; от сходства противопоставляемых знаков; от оценки потребителями однородности товаров и услуг, индивидуализируемых данным знаком.
Однородность считается установленной, когда товары в силу их природы или назначения могут быть восприняты потребителями как происходящими из одного и того же источника. Признаками однородности являются: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации, круг потребителей, характер использования товаров. Возникновение подобной угрозы было признано актом недобросовестной конкуренции, нарушающим положения ст. 10 bis Парижской конвенции.
В п. 1 ст. 1225 ГК перечислены результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, в отношении которых действуют исключительные права в течение срока предоставления им правовой охраны. Этот список является исчерпывающим. К ним относятся: 1) произведения науки, литературы и искусства; 2) программы для ЭВМ; 3) базы данных; 4) исполнения; 5) фонограммы; 6) сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 7) изобретения; 8) полезные модели; 9) промышленные образцы; 10) селекционные достижения; 11) топологии интегральных микросхем; 12) секреты производства (ноу-хау); 13) фирменные наименования; 14) товарные знаки и знаки обслуживания; 15) наименования мест происхождения товаров; 16) коммерческие обозначения.
Права на использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации в течение срока действия их правовой охраны считаются интеллектуальной собственностью.
К личным неимущественным правам и иным интеллектуальным правам, не являющимся исключительными, принадлежащим иностранным гражданам и лицам без гражданства, применяются правила, установленные ГК, если иное не предусмотрено федеральным законом. Таким образом, в отношении указанных прав, принадлежащих иностранцам и лицам без гражданства, применяется исключительно принцип национального режима.
К личным неимущественным правам, общим для объектов литературно-художественной и промышленной собственности, относятся право авторства, право на имя (ст. 1228 ГК). Они охраняются бессрочно и носят неотчуждаемый и непередаваемый характер.
В отношении произведений в состав личных неимущественных прав автора входят право на неприкосновенность и защиту произведения от искажений, а также право на обнародование произведения (п. 4, 5 ст. 1255, ст. 1266 ГК). В случае создания произведения на условиях трудового договора в порядке служебного задания, либо на заказ презюмируется согласие автора (ов) на обнародование созданного им (ими) произведения, переданного работодателю или заказчику на основании акта приема-передачи. То есть в отличие от прав авторства и права на имя возможен отказ от реализации права на обнародование и (или) неприкосновенность произведения на основе договора.
В отношении исполнений личные неимущественные права исполнителя включают право признаваться автором исполнения, право на указание своего имени или псевдонима (либо коллектива исполнителей) на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения. Право на имя исполнителя (коллектива исполнителей) может не соблюдаться только тогда, когда указание имени (физически) невозможно (п. 3 ст. 1315). Например, когда исполнение используется в виде: рингтона, т.е. монофонического или полифонического синтезированного фрагмента исполнения музыкального произведения, который длится, как правило, менее минуты; реалтона - т.е. файла цифрового формата (MP3, WAV и т.п.), используемого для загрузки в мобильный телефон в качестве сигнала звонка; рингбэктона - аудиофайла цифрового формата (МРЗ, WAV и т.п.), используемого для посыла сигнала вызова (гудка) мобильных устройств.
Исполнителю принадлежит право на неприкосновенность исполнения, которое существенно отличается от неприкосновенности произведения. Неприкосновенность исполнения предусматривает защиту лишь от внесения таких изменений в запись, в сообщение в эфир или по кабелю, которые извращают смысл или нарушают целостность восприятия исполнения. Смысл исполнения в законе не определен. Его можно вывести только из контекста использования исполнения. Целостность восприятия исполнения нарушается практически всегда, когда исполнение воспроизводится не полностью. В случае, когда речь идет о звуковой дорожке фильма, отделение звука от изображения также нарушает целостность восприятия. Ограничительная трактовка весьма неопределенного запрета нарушать целостность восприятия будет дана в ходе судебной практики исходя из принципов разумности и соразмерности.
В соответствии со ст. 1226 ГК под иными правами понимаются такие права, связанные с результатами интеллектуальной деятельности, которые не относятся к личным неимущественным или имущественным правам, но вместе с тем отнесены к интеллектуальным правам. В качестве примера иных прав законодатель называет право следования, действующее в отношении произведений изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений. Данное иное право наделяет правообладателя правом получения установленных Правительством РФ процентных отчислений от цены публичной перепродажи произведения в течение срока охраны авторских прав на произведение.
Право доступа предусмотрено ст. 1292 ГК. Оно наделяет авторов произведения изобразительного искусства правом требования к собственникам (владельцам) оригинала произведения предоставить им возможность осуществлять воспроизведение произведения, в том числе путем фото- и видеосъемки.
2. При признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации иностранных физических или юридических лиц на них распространяется национальный правовой режим, т.е. такой же режим использования прав, какой действует в отношении российских граждан. Национальный правовой режим, установленный ГК, распространяется на содержание исключительного права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты.
В тех случаях, когда международным договором, участником которого является Российская Федерация, предусмотрен принцип взаимности, возможность предоставления прав может быть обусловлена наличием указанных прав в стране происхождения произведения. Так, в соответствии с Бернской конвенцией иностранным авторам произведений живописи право следования предоставляется только в случае наличия указанного права в стране происхождения произведения (ст. 14ter (2)). Использование принципа взаимности применительно к срокам охраны исключительных прав иностранных авторов в соответствии со ст. 7 Бернской конвенции означает, что к ним применяются сроки охраны произведений, действующие в Российской Федерации, в том числе и тогда, когда сроки охраны произведения в стране происхождения больше, чем в России. Вместе с тем, если в стране происхождения произведения срок охраны менее того, что установлен для российских авторов и правообладателей, этот срок не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения. Аналогичные принципы применения национального режима правовой охраны предусмотрены ст. 2 Римской конвенции, ст. 2 Парижской конвенции.
Вопросы, связанные с применением положений международных договоров обобщены в постановлениях высших судебных инстанций РФ. Так, в постановлении Пленума ВС РФ от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака*(105) повторно отмечено, что в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 2 и 3 ст. 5 ФЗ от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации"*(106) судам при разрешении вопроса о том, имело ли место нарушение изобретательских и патентных прав либо незаконное использование товарного знака, надлежит иметь в виду, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. В п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15 обращено внимание всех судов на заключенные Российской Федерацией международные конвенции по данной проблематике и приводится их полный перечень, а также дано подробное объяснение отдельных положений этих конвенций. Согласно п. 10.3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 на случаи, предусматривающие использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, распространяется правило абз. 1 п. 1 ст. 1231 ГК о действии на территории РФ исключительных прав, установленных международными договорами РФ и ГК.

Статья 1232. Государственная регистрация результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации
1. В ст. 1232 ГК впервые сформулированы общие правила о государственной регистрации интеллектуальной собственности. Государственная регистрация результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в ряде случаев является основанием для возникновения исключительных прав на эти объекты. Такая регистрация осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти в случаях, прямо предусмотренных ГК (ст. 1246). В ГК предусмотрены случаи как обязательной, так и факультативной государственной регистрации.
Обязательная регистрация предусмотрена в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов (ст. 1393 ГК), селекционных достижений (ст. 1414), товарных знаков и знаков обслуживания (ст. 1494-1307), наименования мест происхождения товаров (ст. 1518, 1522-1534). Факультативная регистрация осуществляется по желанию правообладателя в отношении программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем. Нормы п. 2-6 ст. 1232 ГК, если иное не предусмотрено в самом ГК, в отношении обязательной регистрации применяются и в том случае, если объект интеллектуальной собственности зарегистрирован по желанию правообладателя. В этом случае также изменяется и режим данных объектов, например, иначе определяется начало течения срока действия исключительных прав.
Государственная регистрация объекта интеллектуальной собственности в Российской Федерации осуществляется путем внесения в Государственный реестр соответствующих объектов. Особый порядок установлен в отношении фирменных наименований, которые вносятся в единый государственный реестр, но не фирменных наименований, а юридических лиц при регистрации самих субъектов таких средств индивидуализации (п. 1 ст. 1473 ГК). Некоторые объекты, в частности общеизвестные товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, охраняются на территории РФ независимо от их государственной регистрации в силу международных договоров (Парижская конвенция).
2. Государственная регистрация объекта интеллектуальной собственности в большинстве случаев требует прохождения довольно длительной и сложной процедуры проверки объекта интеллектуальной собственности на его соответствие требованиям закона. На основании результатов этой проверки выдается документ (патент, свидетельство), удостоверяющий исключительное право лица, на имя которого он выдан.
Поэтому можно сделать вывод, что в результате государственной регистрации объекта интеллектуальной собственности одновременно регистрируются и исключительные права на него, так как законодатель в п. 1 ст. 1232 ГК подчеркивает, что государственная регистрация объекта является условием признания и охраны исключительных прав на него. Поэтому государственная регистрация служит выполнению целого ряда функций в области интеллектуальной собственности - в том числе доказательственную и охранительную (подтверждает соответствие зарегистрированного объекта установленным в законе требованиям, возникновение исключительного права на этот объект, индивидуализирует автора и субъекта исключительного права). Несмотря на то что в ГК нет прямого указания на то, что государственная регистрация объекта интеллектуальной собственности одновременно представляет собой государственную регистрацию исключительных прав, такой эффект налицо, вследствие чего законодатель устанавливает прямое требование об обязательной регистрации перехода исключительного права к другому лицу или его предоставления договором, а также возникновения других прав лиц на зарегистрированный объект или исключительные права. Это объясняется тем, что исключительные права, в отличие от самих объектов этих прав - интеллектуальной собственности, являются оборотоспособным имуществом, и поэтому их переход к другим лицам, обременение правами залогодержателя, пользователя по лицензионному договору также подлежат государственной регистрации.
3. Переход исключительных прав на объект интеллектуальной собственности к другому лицу или обременение этих прав может возникать в силу договора или иных оснований (наследование, односторонние действия, судебные решения).
Если основанием перехода исключительного права, возникшего на основании регистрации объекта, к другому правообладателю является договор, то такой договор подлежит государственной регистрации. В результате регистрации договора об отчуждении исключительного права одновременно регистрируется и переход этого права, т.е. подтверждается его прекращение у прежнего правообладателя и его возникновение у нового правообладателя. В результате регистрации лицензионного, сублицензионного договоров или договора о залоге исключительного права регистрируется возникновение прав лицензиата, сублицензиата или залогодержателя на исключительное право правообладателя, т.е. обременение этого права.
Исключительные права могут входить в состав предприятия как имущественного комплекса, но представляется, что договоры купли-продажи, аренды, залога, доверительного управления предприятием не подлежат государственной регистрации в смысле ст. 1232 ГК. Предусмотренная ГК государственная регистрация этих договоров или прав на них необходима в смысле требований о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 131 ГК).
В то же время договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации, поскольку его предмет составляет комплекс исключительных прав в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 2 ст. 1028 ГК).
Если основанием перехода исключительного права является наследственное правопреемство, то переход прав регистрируется на основании свидетельства о праве на наследство. Если основанием права использования объекта интеллектуальной собственности является судебное решение о предоставлении принудительной лицензии (ст. 1239), то государственная регистрация предоставления права такого использования осуществляется на основании данного судебного решения.

Статья 1233. Распоряжение исключительным правом
Статья 1233 ГК является логическим развитием положения п. 1 ст. 1229 ГК, в котором впервые в российском законодательстве сформулировано право или, вернее, правомочие распоряжения исключительным правом на интеллектуальную собственность. При применении положений ст. 1233 следует учитывать и нормы ст. 1229, которые относятся к распоряжению исключительным правом, например, в отношении распоряжения исключительным правом, принадлежащим нескольким лицам совместно.
1. В п. 1 ст. 1233 ГК, во-первых, содержится общее правило о том, что правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым способом, за исключением тех, которые противоречат закону и существу такого исключительного права. Во-вторых, в нем указываются конкретные способы распоряжения путем заключения договоров.
К общим способам распоряжения исключительным правом можно отнести, например, завещание гражданина-правообладателя, решение юридического лица о реорганизации юридического лица. В силу этих односторонних действий исключительные права переходят в порядке универсального правопреемства к новым правообладателям. Это также иные, не поименованные в ст. 1233 ГК, договоры.
Ограничения распоряжения исключительным правом, а иногда и полный запрет распоряжения им могут содержаться в законе. Так, согласно п. 2 ст. 1474 ГК распоряжение исключительным правом на фирменное наименование, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования, не допускается. Подобные ограничения могут возникнуть по воле самого правообладателя. Например, предоставляя по договору лицензиату исключительную лицензию, правообладатель лишается права выдачи лицензий (т.е. заключения лицензионных договоров) другим лицам (подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК).
2. В п. 2 ст. 1233 ГК называются два договора, на основании которых правообладатель использует свое право распоряжения исключительным правом. Это - договор, влекущий отчуждение исключительного права (договор об отчуждении исключительного права), и договор, в силу которого другому лицу предоставляется право использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (лицензионного договора). Если правовым результатом первого из указанных договоров является отчуждение исключительного права в полном объеме, т.е. бесповоротный переход этого права от правообладателя к приобретателю, то лицензионный договор не влечет за собой перехода исключительного права к лицензиату. Лицензиат лишь временно приобретает обязательственное право использования чужого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в пределах, установленных лицензионным договором.
3. Указание в договоре на то, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации передается в полном объеме, свидетельствует о заключении договора об отчуждении исключительного права. Если эта формулировка в договоре отсутствует, то договор признается лицензионным. Из этого общего правила, сформулированного в п. 3 ст. 1233 ГК, есть исключение. Оно относится к договору, заключаемому в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект. В отношении такого сложного объекта в абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК указывается: "В случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон".
4. В п. 4 ст. 1233 ГК устанавливается юридический запрет ограничивать условиями договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам. Такие условия ничтожны, поскольку ограничивают правоспособность гражданина (ст. 18 и 22 ГК).
Развернутое регулирование в отношении договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора содержится в ст. 1234 и 1235 ГК. В отношении лицензионного договора также применяются нормы ст. 1236-1238 ГК. Специальные нормы о таких договорах применительно к отдельным видам интеллектуальной собственности содержатся в главах, посвященных правам на отдельные виды интеллектуальной собственности.
К указанным договорам, включая сублицензионные договоры, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419) и о договоре (ст. 420-453), поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не следует из содержания или характера исключительного права.
Использование термина "лицензионный" применительно к договорам о предоставлении права использования любого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации является новеллой российского законодательства. Ранее такой договор использовался применительно к правам на объекты патентного права.
Договор об отчуждении исключительного права вообще ранее не был известен российскому законодательству. Его применение сопряжено с определенными сложностями. В частности, возникает вопрос: можно ли рассматривать этот договор в качестве самостоятельного договора определенного вида или это родовой договор, под которым следует понимать договор любого вида, любой природы, результатом которого является отчуждение исключительного права. Если это договор определенного вида, то к нему применяются лишь положения об этом договоре, в частности, при определении его существенных условий, прав и обязанностей сторон. Если это - родовой договор, то надо учитывать нормы каждого специального вида договора. Например, при возмездном отчуждении права, нормы договора купли-продажи, при безвозмездном отчуждении - нормы договора дарения. Конкретная ситуация: по договору отчуждаются права, обремененные правами залогодержателя или лицензиата. Можно ли при этом непосредственно опираться на нормы ст. 460 ГК "Обязанность продавца передать товар свободным от прав третьих лиц". Или эти нормы допустимо использовать по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК)? Ответ на этот и многие другие вопросы невозможен без теоретического осмысления правовой природы данного договора. В определенной мере проблема может быть разрешена и судебной практикой.
5. В ст. 1233 содержится специальное правило применительно к договору о залоге исключительного права на результат интеллектуальной собственности, с помощью которого правообладатель также реализует свое правомочие распоряжения этим правом. Согласно этому правилу правообладатель сохраняет на весь срок действия договора о залоге право использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализациии распоряжаться исключительным правом на них без согласия залогодержателя. Норма диспозитивна, поэтому в договоре можно установить иное регулирование.

Статья 1234. Договор об отчуждении исключительного права
1. Договор об отчуждении исключительного права - это особый вид договора, впервые предусмотренный российским законодательством применительно к результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации. Выражение "правообладатель передает принадлежащее ему (ей) исключительное право" означает, что результат уже получен и признан в качестве объекта интеллектуальной собственности. Применительно к объектам авторского права и смежных прав произведение, исполнение, фонограмма, передача уже созданы или изготовлены, а применительно к объекту промышленной собственности соответствующее свидетельство или патент на него уже получены, либо уступлены права на подачу соответствующей заявки на получение охранного документа. Второй случай касается договора заказа, когда приобретается исключительное право на результат, который может быть получен в будущем. Согласно п. 13.1 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 договор, предусматривающий отчуждение права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, но в то же время вводящий ограничения по способам использования соответствующего результата или средства либо устанавливающий срок действия этого договора, с учетом положений ст. 431 ГК может быть квалифицирован судом как лицензионный договор. При отсутствии такой возможности договор подлежит признанию недействительным по правилам ст. 168 ГК.
Практическую сложность представляет уточнение содержания понятия "исключительное право" в полном объеме. Его довольно просто определить, когда формы и способы использования результата интеллектуальной деятельности остаются практически неизменными в течение срока действия договора. В области авторского права договоры нередко заключаются на весь срок действия исключительного права, т.е. на весь срок жизни автора плюс еще 70 лет. Появление дополнительных прав, отражающих новые виды использования, передача которых должна быть в соответствии с рекомендациями ВОИС обязательно зафиксирована в договоре, порождает проблемы. Они связаны с тем, что такие новые виды использования могут быть настолько значимыми, что представляют собой самостоятельный рынок или среду эксплуатации, которые не были известны ранее и в отношении которых отсутствует волеизъявление сторон. Помимо права использования в сети "Интернет", отдельно защищаемого в Российской Федерации с 1 сентября 2006 г., можно говорить о спутниковом вещании, о праве прямой трансляции культурных и спортивных событий и т.д. Следовательно, отчуждение исключительного права применительно к объектам авторских и смежных прав в полном объеме должно распространяться не только на формы и способы использования, которые известны на день его заключения, но и на те, которые могут возникнуть в будущем. Положение о том, что все права, прямо не переданные по авторскому договору или договору об уступке смежных прав, считаются не переданными, не применимо к договору об отчуждении исключительного права. Это является разрывом с ранее принятой законодателем установкой на охрану интересов автора как создателя объекта интеллектуальной собственности.
Еще одну сложность представляет сохранение за авторами, исполнителями, производителями фонограмм неотчуждаемого права на получение вознаграждения за предусмотренную законом возможность бездоговорного использования объектов авторского права и смежных прав с выплатой авторского вознаграждения. Исключительное право считается отчужденным в полном объеме и в том случае, когда в отношении него сохраняются изъятия и ограничения, предусмотренные ГК.
В отношении такого средства индивидуализации, как товарный знак, положение об отчуждении исключительного права в полном объеме также содержит элемент неопределенности. Согласно ст. 1484 ГК товарный знак может использоваться для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых он зарегистрирован. В соответствии с Ниццким соглашением о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (Ницца, 15.06.1957) (с изм. от 28.09.1979)*(107) в свидетельстве на товарный знак указываются классы МКТУ, в отношении которых он зарегистрирован. Таких классов 45. Указание в свидетельстве о регистрации каждого дополнительного класса увеличивает размер пошлины. Поэтому товарные знаки в отношении всего спектра классов МКТУ регистрируются крайне редко. При уступке исключительного права на использование зарегистрированного товарного знака его объем ограничен теми товарами и услугами, для которых он зарегистрирован. Полный объем товарного знака предполагает возможность использования данного обозначения в отношении всех товаров и услуг, применительно к которым оно может быть зарегистрировано.
В этом случае правообладатель, уступивший свое исключительное право на товарный знак, обязан воздерживаться от действий, препятствующих регистрации данного товарного знака в отношении иных товаров и услуг, либо регистрации изменений уступленного им товарного знака. Следовательно, полный объем исключительного права в отношении каждого конкретного товарного знака, иного средства индивидуализации включает в себя также и подразумеваемые полномочия по использованию уступленного средства индивидуализации.
2. Договор об отчуждении исключительного права на имеющийся или ожидаемый результат интеллектуальной деятельности заключается в простой письменной форме. Никаких специальных требований к содержанию договора не установлено. Договор об отчуждении исключительного права считается возмездным, если договором не установлено иное. Единственное условие, которое должно быть согласовано сторонами возмездного договора, - это размер вознаграждения. Несоблюдение этого требования или невыполнение условия о выплате согласованного размера вознаграждения влечет недействительность договора. Однако в п. 13.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 разъяснено, что в силу п. 3 ст. 165 ГК, если такой договор совершен в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от его регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации данного договора, которое является основанием для государственной регистрации.
Регистрация договора об отчуждении исключительного права требуется в случаях, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации. В соответствии со ст. 1232 любые последующие действия по распоряжению данным исключительным правом, включая залог этого права и предоставление права использования такого результата или такого средства по договору, а равно и переход исключительного права на такой результат или на такое средство без договора, также подлежат государственной регистрации, порядок и условия которой устанавливаются Правительством РФ.
Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности происходит в день государственной регистрации договора. Отношения между сторонами договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности до его государственной регистрации регулируются положениями данного договора. Они могут включать обязательство представить договор на регистрацию в разумный срок, не совершать действий по использованию отчуждаемого исключительного права с момента заключения договора и до его регистрации. Отсутствие регистрации делает договор об отчуждении исключительного права недействительным для всех третьих лиц. Отказ в регистрации или неполучение регистрации договора в разумный срок или срок, специально установленный в договоре об отчуждении, делают его недействительным для сторон договора об отчуждении исключительного права.
3. Договор об отчуждении исключительного права не обязательно должен быть возмездным. Однако ссылка на характер договора, если он является безвозмездным, обязательна. При отсутствии такой ссылки договор считается возмездным.
В случае, если вознаграждение правообладателя установлено не в виде фиксированной денежной суммы, договор должен содержать порядок определения вознаграждения, т.е. порядок его формирования и исчисления. Несоблюдение данного требования позволяет считать данный договор незаключенным. Стороны по обоюдному согласию могут письменно исправить данный дефект, при этом договор будет считаться заключенным с момента устранения дефекта, либо со ссылкой на ст. 425 ГК со дня подписания договора уступки исключительного права.
Так как правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, не подлежат применению к договорам об отчуждении исключительного права, такая цена определяется исключительно соглашением сторон и может носить символический характер.
4. Момент перехода прав на результат интеллектуальной деятельности, когда такой договор не требует государственной регистрации, может быть согласован сторонами в договоре и не обязательно совпадать с датой заключения договора об отчуждении исключительного права. Законодатель установил, что если стороны не предусмотрели иное, момент перехода исключительного права совпадает с днем заключения договора. Не вызывает сомнений, что стороны могут отнести дату перехода исключительного права вперед. Условия, при которых дата перехода отчужденного исключительного права может быть отнесена к прошлому, вплоть до даты возникновения исключительного права, в законе не установлены. Законность и обоснованность такого отнесения в прошлое будут определяться судом в каждом конкретном случае, исходя из принципов прозрачности и стабильности гражданских правоотношений.
Когда отчуждение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит государственной регистрации, датой перехода права считается дата вынесения решения о регистрации компетентным государственным органом. В промежутке между заключением договора об отчуждении исключительного права и его государственной регистрацией условия договора связывают только его участников, а также лиц, которым стало известно о его заключении. В п. 13.3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.20 09 N 5/29 разъясняется, что условие подлежащего государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права, устанавливающее иной момент перехода исключительного права, с учетом положений ст. 168 ГК ничтожно.
5. Существенным нарушением обязательства выплаты вознаграждения, предусмотренного договором об отчуждении исключительного права, считается его неисполнение в полном объеме. Частичное или неполное либо несвоевременное исполнение приобретателем обязательства выплаты вознаграждения являются фактическими обстоятельствами, с которыми законодатель связывает появление у прежнего правообладателя субъективного права на обращение в суд с иском о возвращении ему отчужденного исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Субъектом данного права не всегда является первоначальный правообладатель, им может быть любое лицо, которое стало обладателем исключительного права в силу закона или договора, и в отношении которого обязанность по выплате вознаграждения была существенно нарушена. Бремя доказывания существенности нарушения условия о выплате вознаграждения лежит на прежнем правообладателе. Несоответствие размеров выплаченного вознаграждения размеру, указанному в договоре об отчуждении, несоблюдение указанного в договоре или принятого обычаями делового оборота порядка определения вознаграждения или сроков его выплаты могут быть признаны судом существенными нарушениями, дающими основания для перевода прав приобретателя на прежнего правообладателя. В случае, если правообладатель в свою очередь произвел полное или частичное отчуждение исключительного права, обязанность по выплате вознаграждения может быть возложена на нового владельца под страхом утраты приобретенного им исключительного права.
Закон устанавливает, что исключительное право не переходит к приобретателю, если предусмотренное возмездным договором вознаграждение не выплачено. Законодатель уточняет, что выплата должна быть осуществлена в предусмотренный законом срок. Нарушение срока дает правообладателю права требовать расторжения договора в одностороннем порядке и взыскать убытки, причиненные невыполнением договора.
Право требовать расторжения договора в одностороннем порядке возникает у правообладателя и в том случае, когда договор, чья регистрация по закону является обязательной, не был зарегистрирован. В этом случае переход исключительного права считается несостоявшимся. Если же предусмотренное договором об отчуждении вознаграждение не было выплачено, то у приобретателя возникает право взыскать невыплаченное вознаграждение, а равно иные убытки, причиненные ему неисполнением договора.

Статья 1235. Лицензионный договор
1. В соответствии с ранее действовавшим законодательством право использования объектов промышленной собственности, селекционных достижений, товарных знаков могло быть предоставлено по лицензионному договору*(108), право использования объектов авторского права - по авторскому договору*(109), а топологий ИМС - по договору, название и существенные условия которого не были определены*(110). С принятием части четвертой ГК впервые устранены терминологическое разграничение договоров о предоставлении права использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации и правовая неопределенность относительно концепции правовой природы лицензионного договора*(111). В части четвертой ГК (ст. 1235) лицензионный договор впервые определен как отдельный, самостоятельный вид обязательств, предметом которого является предоставление права использования любого вида результата, охраняемого согласно нормам разд. VII ГК.
Кодификация права интеллектуальной собственности позволила ввести подробное системное регулирование института лицензионных договоров, состоящее из общих норм части первой ГК об обязательствах (ст. 307-419 ГК) и о договорах (ст. 420-453 ГК)*(112), общих норм части четвертой ГК о лицензионном договоре как отдельном типе договора (ст. 1229-1231, 1233, 1235-1238 ГК) и специальных норм части четвертой ГК о разновидностях лицензионных договоров (в отношении объектов авторского права, включая программы для ЭВМ - ст. 1286, 1287, 1290 ГК, объектов смежных прав - ст. 1308 ГК, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов - ст. 1367-1369 ГК, селекционных достижений - ст. 1428, 1429 ГК, топологий ИМС - ст. 1459 ГК, товарных знаков - ст. 1489, 1490 ГК, сложных объектов - п. 1, 2 ст. 1240 ГК, единой технологии - ст. 1549, 1550, 1551 ГК).
Лицензионный договор является одним из способов распоряжения исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1233 ГК). В отличие от договора об отчуждении исключительного права, заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату, исключительное право на результаты сохраняется за правообладателем (абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК). В этой связи необходимо обратить внимание на две презумпции, закрепленные в ст. 1233 ГК. По общему правилу любой договор о распоряжении исключительным правом признается лицензионным, если только в нем прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности передается в полном объеме (п. 3 ст. 1233 ГК). Однако из данного правила есть исключение: договор, по которому организатор создания сложного объекта приобретает право использования результата, специально созданного или создаваемого для включения в состав сложного объекта, является договором об отчуждении исключительного права на результат, а не лицензионным договором, если иное не предусмотрено соглашением сторон (ч. 2 п. 1 ст. 1240 ГК).
По лицензионному договору одна сторона (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах.
Лицензиаром может быть обладатель исключительного права на результат, которому принадлежит право распоряжения исключительным правом (п. 1 ст. 1229 ГК), или иное лицо, уполномоченное договором или законом (в частности, комиссионер, агент, доверительный управляющий, государственный заказчик).
По общему правилу, когда исключительное право на результат принадлежит нескольким лицам совместно, то лицензионный договор должен быть заключен со стороны лицензиара всеми правообладателями совместно (абз. 3 п. 3 ст. 1229, абз. 2 п. 3 ст. 1348, абз. 1 п. 3 ст. 1411 ГК). Исключение установлено специальными нормами п. 4 ст. 1298, п. 5 ст. 1373 ГК. Так, в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд государственный (муниципальный) заказчик вправе единолично заключать лицензионные договоры на условиях простой неисключительной лицензии*(113) о предоставлении права использования определенных видов результатов интеллектуальной деятельности*(114), созданных по государственному (муниципальному) контракту и принадлежащих совместно исполнителю и публичному образованию. В этом случае государственный (муниципальный) заказчик обязан лишь уведомить исполнителя о выдаче лицензии.
Законом не установлено особых требований к лицензиату. Им может быть любое физическое или юридическое лицо, а также публичные образования. Однако, учитывая цель и содержание лицензионного договора, лицензиат, как правило, должен иметь возможность практического применения результатов*(115).
2. При заключении лицензионного договора применяются общие правила ГК о форме сделки и порядке заключения договора (ст. 158-161, 434, 443 ГК) с особенностями, установленными нормами разд. VII ГК. Специальные требования к порядку заключения лицензионного договора о предоставлении права использования единой технологии, а также к его содержанию, установлены нормами ФЗ от 25.12.2008 N 284-ФЗ "О передаче прав на единые технологии"*(116).
Лицензионный договор должен быть заключен в письменной форме, если ГК не предусмотрено иное (абз. 1 п. 2 ст. 1235 ГК). Исключение из данного правила установлено только для лицензионного договора о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании, который может быть заключен в устной форме (п. 2 ст. 1286 ГК).
Лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в порядке ст. 428 ГК путем присоединения каждого пользователя к условиям, изложенным на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра посредством совершения лицензиатом конклюдентных действий по использованию таких программы или базы данных пользователем (п. 3 ст. 1286 ГК).
По общему правилу лицензионный договор подлежит государственной регистрации в случаях, когда в соответствии с ГК результат интеллектуальной деятельности, являющийся объектом предоставляемого права использования, прошел государственную регистрацию, если иное не установлено ГК (п. 2, 7 ст. 1232, абз. 2 п. 2 ст. 1235 ГК). Требование о государственной регистрации лицензионного договора характерно не только для законодательства РФ. Аналогичные требования установлены, например, в патентных законах Австрии, ФРГ, Швейцарии, Армении, Казахстана. Однако обоснованность требования государственной регистрации лицензионных договоров остается дискуссионным вопросом*(117).
В силу императивных предписаний ГК обязательной государственной регистрации подлежат изобретения, полезные модели, промышленные образцы и товарные знаки (ст. 1353, 1480 ГК).
Необходимо обратить внимание на то, что на территории РФ может действовать не только национальный патент РФ, но и евразийский патент, выданный в соответствии с Евразийской патентной конвенцией. Сведения о выданных евразийских патентах и всех изменениях их правового статуса, а также сведения о выданных лицензиях вносятся в Реестр евразийских патентов, который ведет Евразийское патентное ведомство (ч. 1 подп. 1 правила 58 Патентной инструкции к Конвенции). Лицензионный договор, заключенный на основе евразийского патента, подлежит обязательной регистрации в соответствии с национальными законодательствами государств-участников Конвенции, на территории которых евразийский патент имеет силу (подп. 4 правила 13 Патентной инструкции к Конвенции). Таким образом, лицензионный договор, заключенный на основании евразийского патента, действующего на территории РФ, подлежит обязательной регистрации Роспатентом в порядке, установленном законодательством РФ. Национальные ведомства государств-участников Конвенции, включая Роспатент, ежеквартально информируют Евразийское ведомство о зарегистрированных лицензионных договорах в отношении евразийских патентов, а последнее вносит в Реестр евразийских патентов сведения о зарегистрированных национальными ведомствами лицензионных договорах и публикует соответствующую информацию в Бюллетене Евразийского ведомства (подп. 5, 6 правила 13 Патентной Инструкции к Конвенции).
В соответствии со специальной нормой п. 2 ст. 1551 ГК, п. 2 ст. 14 ФЗ "О передаче прав на единые технологии" обязательной государственной регистрации подлежат также любые сделки, в том числе договоры с элементами лицензионного, предусматривающие использование единой технологии за пределами Российской Федерации, независимо от того, входит ли в состав единой технологии зарегистрированный результат интеллектуальной деятельности или нет.
Важно отметить, что в силу п. 3 ст. 165 ГК в случае, если лицензионный договор подлежит обязательной государственной регистрации, но одна из сторон уклоняется от его регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации договора. В таком случае государственная регистрация лицензионного договора будет осуществлена на основании решения суда (п. 13.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
По инициативе правообладателя допускается факультативная государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных (абз. 2 п. 4 ст. 1259, абз. 1 п. 1 ст. 1262 ГК), а также топологий ИМС (ст. 1452 ГК). Независимо от того, имела место обязательная или факультативная государственная регистрация результатов интеллектуальной деятельности, лицензионный договор в отношении зарегистрированных результатов интеллектуальной деятельности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков, топологий ИМС, единой технологии, в состав которой входит зарегистрированный результат), должен быть зарегистрирован в обязательном порядке, если иное не установлено нормами ГК (ст. 1369, п. 2 ст. 1460, ст. 1490). Исключение установлено только для лицензионных договоров о предоставлении права использования зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных, которые не подлежат государственной регистрации*(118).
Порядок и условия государственной регистрации лицензионных договоров установлены Правилами государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных, утв. постановлением Правительства РФ от 24.12.2008 N 1020*(119). Согласно абз. 5 п. 2 Правил государственной регистрации подлежат не только лицензионные договоры, но и изменения, касающиеся существенных условий зарегистрированного лицензионного договора. В п. 5-7 Правил установлен исчерпывающий перечень документов, необходимых для государственной регистрации лицензионных договоров, изменений к ним, расторжения зарегистрированного лицензионного договора. Рассмотрение заявления о государственной регистрации, регистрация или отказ в ней осуществляются в двухмесячный срок со дня поступления необходимых документов в Роспатент. Отдельные процедурные вопросы, связанные с государственной регистрацией лицензионных договоров, урегулированы также в Административном регламенте, утв. приказом от 12.12.2007 N 346.
Лицензионный договор, подлежащий государственной регистрации в соответствии с ГК и международными договорами РФ, считается заключенным с момента его государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Государственная регистрация требуется не только для лицензионных договоров, но и для любых смешанных договоров с элементами лицензионного (например, договор аренды предприятия, коммерческой концессии). Государственной регистрации подлежат также соглашения об изменении и расторжении названных договоров.
Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации лицензионного договора или смешанного договора с элементами лицензионного влечет за собой его ничтожность (абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК). Такие же последствия наступают и для соглашений об изменении и расторжении договора, подлежащего государственной регистрации.
Лицензионный договор может быть консенсуальным и реальным. Для заключения консенсуального лицензионного договора достаточно соглашения между лицензиаром и лицензиатом о том, что лицензиар обязуется предоставить лицензиату право использования результатов интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах. Если же момент заключения лицензионного договора обусловлен фактом предоставления лицензиаром лицензиату права использования результата, то такой договор является реальным.
Различают свободные и обязательные лицензионные договоры. Обязанность заключить лицензионный договор может возникнуть в случаях, предусмотренных нормами абз. 3 п. 1 ст. 1368, абз. 3 п. 1 ст. 1429 ГК.
Лицензионный договор может быть заключен только в отношении существующего исключительного права на результат. На невозможность заключения лицензионного договора до предоставления результату правовой охраны на примере изобретения обращал внимание А.А. Пиленко*(120). В силу своей каузальности лицензионный договор прекращается с прекращением исключительного права на результат (абз. 3 п. 4 ст. 1235 ГК).
Лицензионный договор является взаимным, двусторонне обязывающим, поскольку и лицензиар, и лицензиат приобретают права и несут одновременно обязанности по отношению друг к другу (см. также коммент. к ст. 1236, 1237)*(121).
Существенные и обычные условия лицензионного договора определены в общих и специальных нормах части четвертой ГК. Лицензионный договор о предоставлении права использования единой технологии наряду с существенными условиями, которые предусмотрены общими нормами части четвертой ГК, должен содержать существенные условия, определенные в ч. 2 ст. 10 ФЗ "О передаче прав на единые технологии".
Объектом договорных правоотношений является право на использование результата интеллектуальной деятельности, а результат является объектом предоставляемого права использования. В силу прямого указания в законе не могут быть объектом лицензионного договора право на использование фирменного наименования, коллективного знака, наименования места происхождения товаров, коммерческого обозначения (п. 2 ст. 1474, п. 2 ст. 1510, п. 4 ст. 1519 ГК). Право на использование коммерческого обозначения может быть предоставлено правообладателем другим лицам только по договору аренды предприятия (п. 5 ст. 1539, ст. 656 ГК) или договору коммерческой концессии (ст. 1027 ГК). В этом случае смешанный договор должен содержать существенные условия лицензионного договора.
Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором (ч. 2 п. 1 ст. 1235 ГК). При этом презюмируется, что по лицензионному договору предоставлено только то право использования результатов интеллектуальной деятельности, которое прямо в нем указано (второе предложение ч. 2 п. 1 ст. 1235 ГК). Объем лицензируемого права использования результатов интеллектуальной деятельности может выражаться через критерий способа использования результатов интеллектуальной деятельности, критерии территории, срока, количества. Право использования результатов интеллектуальной деятельности может быть ограничено в отношении вещи и в отношении субъекта. Например, по лицензионному договору может быть предоставлено право на производство запатентованной продукции на конкретном предприятии, в течение срока и в количестве, указанными в договоре.
Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только теми способами, которые прямо указаны в лицензионном договоре (абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК) и которые не противоречат закону (п. 1 ст. 1229 ГК). В специальных нормах части четвертой ГК для каждого вида результата установлен неисчерпывающий перечень способов использования (ст. 1270, 1294, 1317, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1421, 1454, 1466, 1474, 1484, 1519, 1539 ГК). По критерию способа использования различают лицензионные договоры на изготовление, на продажу, на потребление, на импорт, на экспорт и др.
3. В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п. 3 ст. 1235 ГК). Стороны лицензионного договора по своему усмотрению определяют территорию использования лицензированного результата интеллектуальной деятельности, которая может полностью или частично совпадать с территориальной сферой действия самого исключительного права на лицензированный результат.
Согласно общей норме абз. 1 п. 1 ст. 1231 ГК на территории РФ действуют исключительные права на результат интеллектуальной деятельности, установленные международными договорами РФ и ГК*(122). Важно отметить, что сфера действия исключительного права на лицензированный результат может охватывать только территорию РФ, или территорию РФ и иностранного государства (например, изобретение охраняется евразийским патентом в соответствии с Евразийской патентной конвенцией; литературное произведение, охраняемое в соответствии с подп. 6 ст. 2 Бернской конвенции), или только территорию одного или нескольких иностранных государств. В этой связи условие лицензионного договора о территории может считаться обыкновенным условием договора только в случае, если территория действия исключительного права на лицензированный результат включает территорию РФ. Например, когда лицензионный договор заключен в отношении изобретения, охраняемого патентом РФ или евразийским патентом, действующим и на территории РФ. При таких обстоятельствах, если территория допустимого использования изобретения в лицензионном договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории РФ (второе предложение п. 3 ст. 1235 ГК). Однако к лицензионному договору о предоставлении права использования результата, правовая охрана которому предоставлена только за пределами Российской Федерации (например, изобретение охраняется евразийским патентом, не действующим на территории РФ), презумпция, установленная во втором предложении п. 3 ст. 1235 ГК, не может быть применена даже при условии, что статутом лицензионного договора является российское право. В этом случае, условие о территории допустимого использования результата следует считать существенным условием лицензионного договора.
Необходимо обратить внимание на специальную норму абз. 3 п. 1 ст. 1240 ГК, согласно которой лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, считается заключенным в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное.
4. Лицензионный договор может быть срочным, а также может быть заключен на неопределенный срок. Условие о сроке действия лицензионного договора не является существенным условием.
Если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор является срочным и считается заключенным на пять лет, если ГК не предусмотрено иное (абз. 2 п. 4 ст. 1235 ГК). Исключения установлены в отношении сложного объекта и секретов производства. Презюмируется, что лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключен на весь срок действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное (абз. 3 п. 1 ст. 1240 ГК). Лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства, заключенный без указания срока его действия, считается заключенным на неопределенный срок (п. 2 ст. 1469 ГК).
Срочный лицензионный договор в силу каузальности может быть заключен на срок, не превышающий срок действия лицензируемого исключительного права на результат интеллектуальной деятельности*(123) (абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК). По этой же причине прекращение исключительного права на результат влечет прекращение лицензионного договора (абз. 3 п. 4 ст. 1235 ГК).
5. Лицензионный договор может быть возмездным и безвозмездным. ГК исходит из презумпции возмездности лицензионного договора (абз. 1 п. 5 ст. 1235 ГК): лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное лицензионным договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.
Условия о размере вознаграждения или порядке его определения являются существенными условиями возмездного лицензионного договора. В этой связи лицензионный договор считается незаключенным, если в нем прямо не указано, что он является безвозмездным, и при этом отсутствуют условия о размере вознаграждения или порядке его определения (п. 5 ст. 1235 ГК).
Правила определения цены, установленные п. 3 ст. 424 ГК, к лицензионному договору не применяются в силу прямого указания в законе (абз. 2 п. 5 ст. 1235 ГК). В возмездном лицензионном договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки), в иной форме. Вознаграждение может быть также предоставлено путем встречного исполнения (п. 1 ст. 432 ГК).
Как отмечено в абз. 2 п. 13.7 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29, обязанность лицензиата по уплате вознаграждения возникает независимо от фактического использования лицензированного результата интеллектуальной деятельности: "Лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании лицензионного вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства. В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (п. 4 ст. 1286 ГК), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения".
При формулировании условий лицензионного договора помимо норм ГК необходимо учитывать требования внешнеэкономического законодательства, а также нормы о недобросовестной конкуренции.
В условиях инновационного развития экономики интеллектуальная собственность является одним из инструментов конкурентной борьбы. Как справедливо отмечает О. Brand, лицензионный договор находится в центре конфликта между целями права интеллектуальной собственности и целями картельного права*(124). В целях пресечения недобросовестной практики законодатель ограничил свободу договора лицензиара и лицензиата. Условия лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны (п. 4 ст. 1233 ГК).
На формирование условий лицензионного договора оказывают влияние и международные договоренности. В аспекте комментируемой ст. 1235 ГК необходимо обратить внимание на п. 1 ст. 40 Соглашения ТРИПС, в которой определены виды недобросовестной лицензионной практики, имеющей неблагоприятное воздействие на торговлю и препятствующей передаче и распоряжению технологиями. К числу злоупотреблений исключительным правом на результат интеллектуальной собственности ТРИПС отнесены, в частности, эксклюзивные условия по обратной передаче лицензиатом лицензиару технической информации, условия, предотвращающие оспаривание законности, и принудительный комплекс соглашений по лицензированию, заключенный на основе взаимных уступок, в свете соответствующих законов и правил члена ВТО. Однако данная норма Соглашения ТРИПС не является нормой прямого действия для стран - членов ВТО. Решающее слово по данной проблеме оставлено за национальным законодательством.
6. Предметом лицензионного договора является предоставление права использования конкретного результата интеллектуальной деятельности. В результате использования характерной юридической конструкции "право на право", когда объектом права является имущественное право, у лицензиата на основании лицензионного договора возникает субъективное имущественное право на право использования результата. Предмет лицензионного договора является его существенным условием и обозначается через указание идентифицирующих признаков результата, право использования которого предоставляется по договору, включая номер и дату выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат (патент, свидетельство), если таковой имеется (подп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК).
7. В п. 7 ст. 1235 установлено общее правило, согласно которому переход по договору или без договора исключительного права на результат интеллектуальной деятельности к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предыдущим правообладателем. В основе данного решения - юридическая конструкция правопреемства. Законодательно понятие "правопреемство" в ГК не определено. Российская доктрина гражданского права рассматривает правопреемство как один из способов производного приобретения права. В результате правопреемства исключительное право прежнего правообладателя прекращается, а у нового правообладателя возникает исключительное право на тот же объект (конкретный результат) и в том же объеме. К новому правообладателю исключительное право переходит в составе всех юридических отношений прежнего правообладателя. Таким образом, новый правообладатель продолжает личность прежнего правообладателя. Именно этот подход и закреплен в п. 7 ст. 1235 ГК, в результате чего законодательно устранена возможность спора о том, влечет ли прекращение исключительного права лицензиара на результат прекращения договорных правоотношений с его участием, которые возникли в ходе осуществления прежним правообладателем исключительного права на результат*(125).
Важно отметить, что норму п. 7 ст. 1235 ГК нельзя понимать буквально. Переход исключительного права на лицензируемый результат интеллектуальной деятельности не является существенным изменением обстоятельств в смысле ст. 451 ГК, влияющим на судьбу лицензионного договора, если иное прямо не предусмотрено лицензионным договором. В соответствии с принципом свободы договора лицензиар и лицензиат вправе обусловить изменение или расторжение лицензионного договора наступлением юридического факта правопреемства в отношении исключительного права (п. 2 ст. 157, абз. 1 п. 1, п. 4 ст. 421, ст. 450 ГК). В этом случае лицензионный договор должен содержать специальное условие о том, что переход исключительного права на лицензируемый результат интеллектуальной деятельности к новому правообладателю влечет за собой изменение или прекращение договора. Если в лицензионном договоре отсутствует такое условие, то ни новый правообладатель, ни лицензиат не вправе требовать изменения или расторжения лицензионного договора. Все вышеизложенное применимо и к сублицензионным договорам. Полный или частичный переход исключительного права на лицензируемый результат не влечет за собой изменение или расторжение сублицензионного договора, если иное прямо не предусмотрено условиями лицензионного и (или) сублицензионного договора. Таким образом, при переходе исключительного права на результат к новому правообладателю лицензионный договор, заключенный прежним правообладателем, продолжает свое действие и не может быть изменен или расторгнут, если иное прямо не предусмотрено соглашением лицензиара и лицензиата. Следует отметить, что внесение в судебном порядке изменений в лицензионный договор, которые касаются сведений о лицензиаре, возможно в любом случае. Данный вывод следует из абз. 1 п. 1 ст. 1235, поскольку лицензиаром является обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности*(126).
С момента перехода исключительного права к новому правообладателю именно ему лицензиат обязан предоставлять отчеты, уплачивать вознаграждения и исполнять иные обязанности по лицензионному договору. Исполнение обязательств прежнему правообладателю, например уплата вознаграждения, повлечет за собой лишь возникновение между лицензиатом и прежним правообладателем отношений из неосновательного обогащения, с одной стороны, обязательство "повторно" уплатить в пользу нового правообладателя ту же сумму вознаграждения, а также ответственность за нарушение денежного обязательства перед новым правообладателем с другой стороны. Поскольку законом не предусмотрена обязанность лицензиара уведомлять лицензиата о переходе исключительного права на лицензируемый результат интеллектуальной деятельности, в целях снижения риска негативных последствий для лицензиата рекомендуется в лицензионный договор включить условие о том, что лицензиар обязан письменно уведомлять лицензиата о переходе исключительного права на лицензируемый результат. В этом случае лицензиат может рассчитывать хотя бы на уменьшение ответственности в порядке ст. 404 ГК.
Учитывая, что в российском праве и в ранее действовавшем законодательстве широко эксплуатировалась концепция уступки исключительных прав в случае перехода исключительного права к новому правообладателю*(127), важно отметить, что нормы гл. 24 ГК о перемене лиц в обязательстве в случае правопреемства неприменимы. Положения гл. 24 ГК применимы только к правам (требованиям) и долгу, основанными на обязательстве. Исключительное право является абсолютным, а не относительным правом. Вместе с тем цессия и перевод долга по обязательствам, возникшим из лицензионного договора, в порядке гл. 24 ГК потенциально возможна.
Нормами абз. 1, 2 ст. 5, ст. 7, 8 Вводного закона IV установлены специальные правила о действии во времени положений части четвертой ГК о лицензионных договорных отношениях*(128).

Статья 1236. Виды лицензионных договоров
1. Лицензионный договор необходимо отграничивать от лицензии. Исходя из смысла подп. 2 п. 1 ст. 1229 ГК во взаимосвязи с п. 1 ст. 1236 ГК под лицензией понимается разрешение кому-либо использовать результат интеллектуальной деятельности. Лицензия может быть выдана по воле правообладателя на основании сделки (добровольная лицензия) или без учета воли правообладателя во исполнение императивных предписаний закона (принудительная лицензия). Таким образом, лицензионный договор является одним из правовых оснований выдачи лицензии.
2. В п. 1 ст. 1236 ГК применена классификация лицензионных договоров по критерию степени ограничения права лицензиара распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной собственности посредством выдачи последующих договорных лицензий. Лицензионные договоры разделены на две группы: на условиях простой (неисключительной) лицензии и на условиях исключительной лицензии. Ранее аналогичная классификация деление лицензионных договоров была применена в абз. 2 п. 1 ст. 13 Патентного закона. Однако понятия "исключительная лицензия" и "простая (неисключительная) лицензия" определены в п. 1 ст. 1236 ГК иначе, чем в абз. 2 п. 1 ст. 13 Патентного закона.
2.1. Выдача простой (неисключительной) лицензии не влечет никаких ограничений для правообладателя в части осуществления и распоряжения исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности. В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1236 ГК в случае выдачи простой (неисключительной) лицензии лицензиар сохраняет за собой право выдавать третьим лицам лицензии, предмет которых полностью или частично совпадает с предметом ранее выданных простых (неисключительных) лицензий, в том числе по критерию объекта, способа, территории и срока использования результата. Лицензиар также вправе сам осуществлять исключительное право на лицензируемый результат, в том числе путем его использования теми же способами и на той же территории, что и лицензиат.
В ГК установлена презумпция того, что лицензионный договор признается заключенным на условиях простой (неисключительной) лицензии, если иное не предусмотрено условиями договора (п. 2 ст. 1236 ГК)*(129).
2.2. Исключительная лицензия может быть выдана только по воле правообладателя на основании договора (лицензионного или смешанного с элементами лицензионного). Простая (неисключительная) лицензия, напротив, может быть как добровольной, так и принудительной.
Исключительная лицензия ограничивает право лицензиара распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности посредством выдачи последующих добровольных договорных лицензий, которые по своему предмету (объекту, способу, территории и периоду времени использования результата интеллектуальной деятельности) полностью или частично совпадают с предметом ранее выданной исключительной лицензии. В период действия лицензионного договора на условиях исключительной лицензии лицензиар не вправе заключать последующие лицензионные договоры и любые смешанные договоры с элементами лицензионного, если их условия затрагивают интересы лицензиата, охраняемые договором на условиях исключительной лицензии.
Важно отметить, что формальная монополия лицензиата на использование результата интеллектуальной деятельности, основанная на исключительной лицензии, не является абсолютной. На практике наряду с лицензиатом, имеющим исключительную лицензию, лицензированный результат может использоваться теми же способами и на той же территории, которые определены в лицензионном договоре, одновременно еще несколькими категориями субъектов, но на условиях простой (неисключительной) лицензии. Во-первых, продолжают действовать все ранее выданные договорные и недоговорные простые (неисключительные) лицензии. Во-вторых, закон наделил определенные категории субъектов, не являющихся правообладателями, правом использования результата на условиях простой (неисключительной) лицензии. Такие права возникают у субъектов в отношении результатов, созданных по заказу (п. 2, 3 ст. 1296, п. 2, 3 ст. 1372, п. 2, 3 ст. 1431, п. 2, 3 ст. 1463 ГК), по договору (п. 1, 2 ст. 1297, абз. 2 п. 1, п. 2 ст. 1371, абз. 2 п. 1, п. 2 ст. 1462 ГК), в отношении служебных результатов (п. 3 ст. 1295, п. 4 ст. 1370, п. 4 ст. 1430 ГК). В-третьих, при определенных обстоятельствах закон возлагает на правообладателя обязанность выдать безвозмездную простую (неисключительную) лицензию: по требованию государственного (муниципального) заказчика в отношении результатов, созданных по государственному (муниципальному) контракту (п. 3 ст. 1298, ст. 1464, п. 4 ст. 1373); по указанию лица, осуществляющего от имени Российской Федерации распоряжение правом на единую технологию, в отношении единой технологии (п. 4 ч. 2 ст. 10 ФЗ "О передаче прав на единые технологии"); по требованию работодателя в отношении служебных результатов (п. 5 ст. 1370, п. 6 ст. 1430, п. 5 ст. 1461 ГК). Таким образом, запрет на выдачу последующих лицензий третьим лицам, установленный подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК, не препятствует выдаче принудительных лицензий в силу императивных указаний в законе. Во избежание негативных последствий стороны лицензионного договора могут включить условие о том, что факт выдачи принудительной лицензии является существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, и является основанием для его изменения или расторжения, если иное не следует из его существа (абз. 1 п. 1 ст. 451 ГК).
Следует отметить, что положения ст. 1236 ГК оставляют без прямого ответа вопрос о том, вправе ли лицензиар в случае исключительной лицензии пользоваться результатом интеллектуальной деятельности в тех же пределах и теми же способами, которые установлены лицензионным договором. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК гражданские права и обязанности могут быть ограничены нормами ГК или федеральных законов. Принимая во внимание буквальное содержание подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК, следует вывод о том, что заключение лицензионного договора на условиях исключительной лицензии не влечет ограничение права лицензиара самому использовать результат на тех же условиях и в тех же пределах, что определены лицензионным договором, поскольку это прямо не указано в законе. Данный вывод подтверждается сравнительным анализом нормы подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК с нормой абз. 2 п. 1 ст. 13 Патентного закона. В п. 2 ст. 13 Патентного закона было прямо установлено, что при исключительной лицензии за лицензиаром сохранялось право на использование лицензированного результата только в части, не переданной лицензиату. Однако законодатель не использовал такое решение в подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК. Таким образом, за лицензиаром сохраняется право самому использовать результат, в том числе способами и на территории, определенными в лицензионном договоре. Данное решение не ново для российского права. Из такого понимания договора на условиях исключительной лицензии исходил А.А. Пиленко*(130). Тем не менее стороны договора не лишены возможности, основываясь на принципе свободы договора (ст. 421 ГК), включить в лицензионный договор на условиях исключительной лицензии положение о том, что на срок действия лицензионного договора за лицензиаром сохраняется право использования результата только в части, не переданной лицензиату. Данная позиция нашла отражение в п. 14 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29.
Ограничение права лицензиара самому использовать результат интеллектуальной деятельности в пределах, установленных лицензионным договором, характерно для полной лицензии. В ГК не предусмотрено заключение лицензионного договора на условиях полной лицензии, хотя такой вид лицензионного договора известен правопорядку ряда стран, например США и Казахстана. В случае полной лицензии лицензиар в течение срока действия лицензионного договора не вправе выдавать лицензии аналогичного содержания другим лицам и не вправе сам использовать результат на условиях, установленных договором, и никто, кроме лицензиата, не вправе в течение срока действия лицензионного договора использовать результат теми способами и на тех условиях, которые определены в лицензионном договоре. В таком случае исключительное право на результат, принадлежащее лицензиару, в том объеме, который определен в лицензионном договоре, как бы "приостанавливается" на срок действия лицензионного договора. С момента прекращения лицензионного договора исключительное право лицензиара "восстанавливается" полностью.
3. В п. 3 ст. 1236 ГК отражен принцип делимости права использования результата интеллектуальной деятельности по критерию способа его использования, в силу которого лицензионный договор может быть заключен на условиях смешанной лицензии. Если по лицензионному договору предоставляется право использования результата несколькими способами, то в отношении каждого такого способа стороны лицензионного договора вправе определить разный лицензионный режим. Ничто не препятствует лицензиару и лицензиату в одном лицензионном договоре согласовать использование результата одним и тем же способом, но в разные временные периоды, на условиях исключительной и неисключительной лицензии. Например, указать в лицензионном договоре, что право на воспроизведение литературного произведения на территории РФ в форме звукозаписи передается лицензиату на срок пять лет, из которых в течение первых трех лет такое право передается на условиях исключительной лицензии, а начиная с четвертого года - на условиях простой лицензии.

Статья 1237. Исполнение лицензионного договора
1. В ранее действовавшем законодательстве специальные нормы, посвященные исполнению лицензионного договора, отсутствовали. Несмотря на то что в части четвертой ГК лицензионный договор не получил столь подробного регулирования, как другие виды обязательств, позитивным является включение ст. 1237 ГК, которая дополняет общие правила об исполнении обязательств (гл. 22 ГК).
2. Предоставление отчета об использовании результата интеллектуальной деятельности имеет практическое значение для лицензиара. В соответствии с п. 1 ст. 1237 ГК отчет об использовании результата должен предоставляться лицензиатом лицензиару, если только в лицензионном договоре прямо не указано, что лицензиат не обязан предоставлять такой отчет. Однако в отношении лицензионного договора о предоставлении права использования единой технологии из этого правила установлено исключение. Согласно специальной норме подп. 3 ч. 2 ст. 10 ФЗ "О передаче прав на единые технологии" условия о порядке и сроках предоставления отчетности о выполнении плана реализации единой технологии лицом, приобретшим право на единые технологии, являются существенными условиями лицензионного договора о предоставлении права использования единой технологии.
В лицензионном договоре целесообразно подробно определить содержание и порядок исполнения обязанности по предоставлению отчета, поскольку в ст. 1237 ГК не установлены требования к содержанию отчета, периодичности, сроку, форме и способу его предоставления. Если иное не определено в лицензионном договоре, лицензиат обязан предоставить отчет в семидневный срок со дня предъявления лицензиаром соответствующего требования (абз. 2 п. 2 ст. 314, п. 1 ст. 1237 ГК).
3. Основной обязанностью лицензиара является предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности лицензиату. В п. 2 ст. 1237 ГК установлено, что лицензиар обязан в течение срока действия лицензионного договора воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования результата в установленных договором пределах. Несмотря на отсутствие прямого указания в законе лицензиат обязан воздерживаться и от бездействия, приводящего к таким же последствиям, которые определены в п. 2 ст. 1237 ГК. В ряде случаев, когда правовая охрана результата обусловлена соблюдением формальностей (государственная регистрация результата, уплата пошлин за поддержание патента в силе и т.д.), неисполнение лицензиаром необходимых действий может привести к утрате исключительного права на результат, что, в свою очередь, повлечет прекращение лицензионного договора (абз. 3 п. 4 ст. 1235 ГК). Обеспечение юридической возможности использования результата безусловно является обязанностью лицензиара, поскольку от этого зависит действительность лицензионного договора.
Обеспечение фактической возможности использования результата, напротив, не всегда входит в обязанности лицензиара. Поскольку в российском праве лицензионный договор в смысле ст. 1235 ГК применяется к любому виду результата интеллектуальной деятельности, данный вопрос следует решать в каждом случае индивидуально. По нашему мнению, обязанность лицензиара обеспечить фактическую применимость лицензированного результата в пределах прав и теми способами, которые определены в лицензионном договоре, возникает в тех случаях, когда в силу закона на лицензиата возложена обязанность использовать результат. Например, в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 1287, ст. 1545 ГК. Во всех остальных случаях вопрос следует решать путем толкования лицензионного договора, с учетом цели его заключения и с точки зрения его исполнимости (ч. 2 ст. 431 ГК). По мнению профессора М.М. Богуславского, в случае патентного лицензионного договора лицензиар обязан обеспечить юридическую и фактическую возможность использования изобретения*(131). Немецкий ученый А. Койкеншрийвер считает, что действительность патентного лицензионного договора не всегда зависит от того, является ли изобретение промышленно применимым и экономически выгодным*(132).
Аналогично должен решаться и вопрос о том, обязан ли лицензиат фактически применять лицензированный результат интеллектуальной деятельности*(133). Лицензиат обязан фактически применять лицензированный результат, когда такая обязанность возложена на него в силу закона. Например, в ГК установлена обязанность лицензиата использовать единую технологию (ст. 1545 ГК), обязанность издателя использовать произведения литературы, науки и искусства (п. 1 ст. 1287 ГК), обязанность лицензиата использовать единую технологию (ст. 1545 ГК). К примеру, в п. 2 ч. 2 ст. 10 ФЗ "О передаче прав на единые технологии" прямо установлено, что план реализации единой технологии, обеспечивающий практическое применение единой технологии на территории РФ и достижение определенных экономических и иных показателей в результате ее практического применения, являются существенными условиями лицензионного договора в отношении прав на единую технологию. В отсутствие прямого указания в законе, этот вопрос следует решать путем толкования договора. В частности, лицензиат обязан использовать результат в случаях, когда правовая охрана результата напрямую зависит от факта практического применения результата. Например, если изобретение, промышленный образец, полезная модель, селекционное достижение не используются правообладателем или лицензиатом, это может повлечь выдачу принудительной лицензии (ст. 1239, 1362, 1423 ГК), а в отношении товарного знака - прекращение его правовой охраны, что приведет к прекращению исключительного права на товарный знак и соответственно к прекращению лицензионных договоров (ст. 1486 ГК).
4. Лицензиар и лицензиат наделены правами, различными по своей правовой природе. Для лицензиара лицензионный договор порождает права и обязанности только относительного характера. Нарушение лицензиаром договорных обязанностей может повлечь за собой ответственность за нарушение обязательств в порядке гл. 25 ГК или расторжение лицензионного договора, но не утрату исключительного права.
В ином правовом положении находится лицензиат. Превышение лицензиатом правомочий, возникших из лицензионного договора, относительно способа, территории, срока использования лицензированного результата интеллектуальной деятельности, в том числе использование результата после прекращения лицензионного договора или каким-либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату в отношении результата по договору, нарушает исключительное право лицензиара, абсолютное по своей правовой природе. При таких обстоятельствах лицензиат несет ответственность за нарушение исключительного права, установленную ГК, другими законами или договором, а правообладатель вправе применить специальные способы правовой защиты, предусмотренные ст. 1250, 1252, 1253 ГК, на что прямо указано в п. 3 ст. 1237 ГК. Наряду со специальными способами правообладатель может защищать свои права общими способами, перечисленными в ст. 12 ГК. Непредоставление лицензиатом отчета, неуплата вознаграждения, напротив, не нарушает исключительное право лицензиара и влечет ответственность за нарушение обязательств с применением соответствующих мер, установленных общими нормами гл. 25 и специальными нормами части четвертой ГК (п. 4 ст. 1237).
Важно отметить, что в ст. 1254 ГК установлены особенности защиты прав лицензиата, возникших у него по исключительной лицензии. В случае нарушения третьими лицами исключительного права на лицензированный результат интеллектуальной деятельности лицензиат наряду с владельцем нарушенного исключительного права может защищать свои права способами, предусмотренными ст. 1250, 1252, 1253 ГК.
5. В специальной норме п. 4 ст. 1237 ГК определены последствия нарушения лицензиатом срока уплаты лицензионного вознаграждения за предоставление права использования произведения науки, литературы или искусства (гл. 70) либо объектов смежных прав (гл. 71). В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства по уплате вознаграждения лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора. Возмездный характер договора предполагает не только уплату вознаграждения денежными средствами, но и предоставление встречного исполнения (п. 1 ст. 423 ГК). Следовательно, для одностороннего расторжения лицензионного договора достаточно просрочки уплаты суммы разового вознаграждения в целом или в части, или несвоевременной уплаты одного из периодических платежей в полном размере или в части, или несвоевременного предоставления встречного исполнения в счет уплаты лицензионного вознаграждения. В п. 16 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 отмечено, что право на односторонний отказ от лицензионного договора и на возмещение причиненных его расторжением убытков не зависит от продолжительности допущенной просрочки.
В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК лицензионный договор считается расторгнутым с момента наступления правоизменяющего юридического факта - с момента одностороннего отказа лицензиара, то есть с момента получения лицензиатом уведомления от таком отказе (абз. 2 п. 16 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
Норма п. 4 ст. 1237 ГК применяется только к лицензионным договорам о предоставлении права использования определенных видов результатов интеллектуальной деятельности: произведения литературы, искусства, науки и объекты смежных прав.

Статья 1238. Сублицензионный договор
1. На основании лицензионного договора у лицензиата возникает субъективное право использования результата интеллектуальной деятельности. Лицензиат может осуществлять это право и распоряжаться им с соблюдением условий лицензионного договора и требований закона. В частности, лицензиат при письменном согласии лицензиара может предоставить право использования лицензированного результата другому лицу по договору (п. 1 ст. 1238 ГК). Такой договор является производным от лицензионного договора и именуется "сублицензионный". Сублицензионный договор, с одной стороны, является способом распоряжения правом использования результата, предоставленным лицензиату по основному лицензионному договору, а с другой стороны, разновидностью лицензионного договора. В этой связи правила ГК о лицензионном договоре применяются к сублицензионному договору, производному от основного лицензионного договора (п. 5 ст. 1238 ГК).
2. Согласие лицензиара на предоставление права использования результата другому лицу должно быть выражено в простой письменной форме до заключения сублицензионного договора. В этой связи сублицензионный договор, подлежащий государственной регистрации в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1235 ГК, не может быть зарегистрирован при отсутствии письменного согласия лицензиара по основному лицензионному договору.
Письменное согласие должно определенно следовать из условий лицензионного договора или может быть выражено в отдельном документе, адресованном лицензиату по основному лицензионному договору или сублицензиату по предполагаемому сублицензионному договору, со ссылкой на основной лицензионный договор. Согласие, выраженное в отдельном документе, не являющемся неотъемлемой частью лицензионного договора, может быть отозвано лицензиаром до заключения сублицензионного договора. Напротив, согласие лицензиара, предусмотренное в лицензионном договоре или выраженное в отдельном документе, в котором прямо указано, что такое согласие является неотъемлемой частью лицензионного договора, является условием двусторонней сделки и не может быть отозвано лицензиаром в одностороннем порядке. Такое согласие может быть отменено только путем внесения изменений в лицензионный договор. В отношении письменной формы согласия лицензиара и последствий ее несоблюдения применяются нормы ст. 160, 162 ГК.
Согласие лицензиара может быть полным или частичным в зависимости от того, в каком объеме лицензиар по основному лицензионному договору одобрил сублицензию. Лицензиар вправе дать согласие на предоставление по сублицензионному договору только части правомочий по использованию лицензированного результата, предоставленных лицензиату, определив допустимые способы, территорию, сроки и иные критерии использования результата по сублицензионному договору. Лицензиар может выразить согласие на предоставление права использования результата определенному субъекту. В обоих случаях согласие будет частичным. Если согласие лицензиара выражено общей фразой, например: "лицензиат вправе предоставить право использования результата другому лицу", - то такое согласие является полным (генеральным). В этом случае лицензиат по лицензионному договору может заключать сублицензионные договоры в пределах тех прав, которыми он сам наделен по лицензионному договору.
3. Сублицензионный договор является способом приобретения права, производным от лицензионного договора. Поскольку производное право не может быть шире первоначального, то право использования результата интеллектуальной деятельности по сублицензионному договору может быть предоставлено сублицензиату в объеме равном или меньшем, чем объем права лицензиата на использование результата (nemo plus juris ad alenium (in alium) transferre potest (potest plus juris), quam ipse habet). Право лицензиата распоряжаться правом использования результата ограничено, с одной стороны, условиями основного лицензионного договора (содержание права использования результата, предоставленного лицензиату), а с другой стороны, объемом выраженного согласия лицензиара по лицензионному договору. В этих границах лицензиат по основному лицензионному договору по своему усмотрению распоряжается предоставленным ему правом использования результата путем заключения сублицензионных договоров. Таким образом, лицензиат вправе предоставить сублицензиату как весь объем имеющегося у него права использования лицензированного результата, так и часть правомочий, но в пределах полученного письменного согласия лицензиара.
4. Сублицензионный договор как разновидность лицензионного договора может быть срочным, а также может быть заключен на неопределенный срок. Лицензиар вправе ограничить срок действия сублицензии, указав допустимый срок использования результата интеллектуальной деятельности в своем письменном согласии. Поскольку потенциально возможный срок действия сублицензионного договора не может превышать срок действия основного лицензионного договора, в п. 3 ст. 1238 ГК закреплена презумпция о том, что сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.
Следует отметить, что сублицензионный договор прекращается не только вследствие прекращения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (абз. 3 п. 4 ст. 1235 ГК), но и в результате прекращения лицензионного договора.
5. В диспозитивной норме п. 4 ст. 1238 ГК определено, что лицензиат несет ответственность перед лицензиаром по основному лицензионному договору за действия сублицензиата, если иное не предусмотрено основным лицензионным договором. По условиям сублицензионного договора на сублицензиата может быть возложено исполнение обязательств лицензиата по лицензионному договору в порядке п. 1 ст. 313 ГК. При возложении исполнения на третье лицо лицензиат по лицензионному договору не выбывает из обязательства, в отличие от уступки права (гл. 24 ГК). Как следует из ст. 403 ГК, передача исполнения обязательства третьему лицу не означает передачи самого обязательства и, следовательно, ответственности за его нарушение*(134). Таким образом, риск нарушения обязательств сублицензиатом несет лицензиат. Лицензиат по основному лицензионному договору отвечает перед лицензиаром за свои действия, а также, если иное не установлено лицензионным договором (не сублицензионным договором), за действия сублицензиата. Нормы, регулирующие перемену лиц в обязательстве, не применяются к заключению и исполнению сублицензионного договора. Важно отметить, что сфера действия п. 4 ст. 1238 ГК не охватывает действия сублицензиата, связанные с нарушением им исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, а касается только действий сублицензиата, нарушающих обязательственные права лицензиара.

Статья 1239. Принудительная лицензия
1. Институт принудительной лицензии применяется в целях обеспечения баланса интересов авторов, заказчиков и исполнителей результатов интеллектуальной деятельности, созданных в рамках определенных правовых режимов - по заказу, по договору, государственному (муниципальному) контракту, при выполнении служебного задания, а также в отношении единой технологии. До принятия части четвертой ГК вопросы выдачи принудительной лицензии были урегулированы лишь в п. 3 ст. 10 Патентного закона и в ст. 20 Закона о селекционных достижениях. Новизна положений ст. 1239 ГК заключается в том, что впервые в общей норме части четвертой ГК установлены единые правила выдачи принудительной лицензии независимо от вида результата.
2. Выдача принудительной лицензии является следствием ограничения субъективного исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, установленного в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК. Под принудительной лицензией в широком смысле следует понимать любые лицензии, предоставленные без учета воли правообладателя во исполнение императивных норм ГК. В частности, при определенных обстоятельствах ГК возлагает на правообладателя обязанность выдать безвозмездную простую (неисключительную) лицензию: по требованию государственного (муниципального) заказчика - в отношении результатов, созданных по государственному (муниципальному) контракту (п. 3 ст. 1298, п. 4 ст. 1373 ГК); в отношении единой технологии (п. 3 ч. 2 ст. 10 ФЗ "О передаче прав на единые технологии"); по требованию работодателя - в отношении служебных результатов (п. 5 ст. 1370, п. 6 ст. 1430, п. 5 ст. 1461 ГК). Помимо этого определенные категории субъектов, не являющиеся правообладателями, наделены ГК правом использования результата на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в отношении результатов, созданных по заказу (п. 2, 3 ст. 1296, п. 2, 3 ст. 1372, п. 2, 3 ст. 1431, п. 2, 3 ст. 1463 ГК), по договору (п. 1, 2 ст. 1297, п. 1, 2 ст. 1371, п. 1, 2 ст. 1462 ГК), в отношении служебных результатов (п. 3 ст. 1295, п. 4 ст. 1370, п. 4 ст. 1430 ГК).
Все принудительные лицензии можно классифицировать по критерию основания их выдачи на три группы:
- принудительные возмездные лицензии, выданные в результате неиспользования или недостаточного использования результатов интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1362);
- принудительные безвозмездные лицензии, выданные для удовлетворения государственных (муниципальных) нужд;
- принудительные безвозмездные лицензии, выданные в силу специфики режима их создания (п. 4 ст. 1373).
Принудительная лицензия может быть возмездной и безвозмездной. Однако во всех случаях принудительная лицензия может быть только простой (неисключительной).
Выдача возмездной принудительной лицензии предусмотрена только п. 1 ст. 1362 ГК в случае недостаточного использования результата интеллектуальной деятельности. При этом обязательной предпосылкой является отказ патентообладателя заключить с заинтересованным лицом лицензионный договор на условиях, соответствующих установившейся практике. Во всех остальных случаях принудительные лицензии являются безвозмездными и могут быть выданы самим правообладателем в результате добровольного исполнения обязанности, возложенной на него императивными нормами ГК (такая лицензия не утрачивает характер принудительной). Однако в соответствии со ст. 1239 ГК заинтересованное лицо вправе обратиться непосредственно в суд с требованием о выдаче принудительной лицензии, а суд может принять решение о предоставлении этому лицу на указанных в решении суда условиях права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу. Важно отметить, что суд наделен исключительной компетенцией по вопросам выдачи принудительной лицензии. Никакой иной орган государственной власти не вправе выдавать принудительные лицензии и определять ее условия.
Споры о выдаче принудительных лицензий рассматриваются судами применительно к положениям п. 1 ст. 445, ст. 446 ГК. Отношения по принудительной лицензии могут быть прекращены применительно к положениям ст. 450 ГК, в том числе в судебном порядке по иску патентообладателя. Односторонний отказ от принудительной лицензии недопустим (п. 18 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
3. Принудительную лицензию необходимо отграничивать от открытой лицензии и от лицензионного договора, заключенного в результате понуждения к заключению лицензионного договора по решению суда на условиях открытой лицензии (абз. 2 п. 1 ст. 421, абз. 3 п. 1 ст. 1368, абз. 3 п. 1 ст. 1429 ГК)*(135).
4. Нормы о принудительных лицензиях содержатся не только в ГК, но и в ряде международных договоров РФ*(136), а также ФЗ "О передаче прав на единые технологии". Поскольку принудительная лицензия, выданная в порядке ст. 1239 ГК, может затронуть интересы не только российских правообладателей или лицензиатов, но и интересы иностранных субъектов, целесообразно принять ко вниманию ст. 31 Соглашения ТРИПС, в которой выражен рекомендуемый стандарт практики принудительного лицензирования. В частности, в ст. 31 ТРИПС закреплено, что предоставление принудительной лицензии как ограничение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности не должны необоснованно вступать в противоречие с нормальным использованием патента и необоснованно ущемлять законные интересы патентовладельца, учитывая законные интересы третьих лиц.

Статья 1240. Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта
1. Согласно п. 19.1 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 под лицом, организовавшим создание сложного объекта, понимается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за организацию процесса создания такого объекта (продюсер и т.п.). В п. 19.3 отмечается, что особенности правового режима сложных объектов определены ст. 1263, 1269, п. 2 ст. 1289, гл. 77 ГК.
Статья 1240 ГК впервые в российском законодательстве вводит презумпцию отчуждения исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, создаваемые для включения в состав сложного объекта. Если в ГК РСФСР, а в последующем в Законе об авторском праве подчеркивалось, что права, прямо не переданные по договору, остаются у автора, что позволяло требовать оплаты за каждое правомочие автора, вводимое в гражданский оборот, то теперь ситуация кардинально меняется. В результате автор утрачивает возможность распоряжаться правами на полученный им творческий результат, а организатор производства аудиовизуального произведения или единой технологии становится обладателем прав, распоряжение которыми не является профильным для него видом бизнеса. Ситуация становится неопределенной при использовании произведения или иного результата интеллектуальной деятельности вне сложного объекта или вне связи с этим объектом в том случае, когда договор отчуждения исключительного права не заключен. Целевое назначение произведения, объекта промышленной собственности не всегда ограничивается возможностью их использования в составе какого-то одного сложного объекта. Поэтому отсутствие в договоре четкого указания на характер передаваемых прав чревато спорами.
Основной правовой смысл абз. 2 п. 1 ст. 1240 состоит в том, что использование сложного объекта, полностью или в части, в любой форме и любым способом не требует согласия обладателей прав на самостоятельные результаты интеллектуальной деятельности на подобное использование. То есть обладатель прав на спектакль, кинофильм может давать разрешение на видеосъемку, трансляцию или иное использование сложного объекта без согласования с авторами (правообладателями) музыки, хореографии, сценария, иных произведений, передавшими ему права на их использование в составе сложного объекта.
Вместе с тем данный абзац имеет и побочный эффект. Он проистекает из того, что написание музыки для кинофильма, оперы, мюзикла, публичного исполнения во время концерта также подпадает под понятие произведения, которое предназначено для использования в составе сложного объекта. Таким образом, автор результата творческой деятельности, когда он доводится до сведения неопределенного круга лиц путем исполнения или записи такого исполнения либо иного включения в состав мультимедийного объекта, рискует, сам того не сознавая, уступить права на него в объеме большем, нежели необходимо для создаваемого сложного продукта. Данное положение относится не только к создателям произведений науки, литературы и искусства или исполнителям, но и создателям изобретений, промышленных образцов и полезных моделей, используемых в составе сложных изделий. Тем самым отчуждение результата интеллектуальной деятельности от его создателя становится неизбежным, если договором не установлено иное.
Конкретное физическое или юридическое лицо может считаться лицом, организовавшим создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, при наличии необходимых договоров с авторами или иными правообладателями, чьи права используются в составе сложного объекта. Отсутствие договора со сценаристом или режиссером фильма или автором оригинальной музыки, созданной для фильма и используемой в фильме, ведет к утрате таким лицом статуса организатора, а также прав, вытекающих из такого статуса.
Если в лицензионном договоре на использование самостоятельного (т.е. предназначенного для других целей) объекта интеллектуальной собственности в составе сложного продукта его действие по времени и территории не ограничено указанным лицензионным договором, территория и сроки его действия по времени совпадают с территорией и сроком действия исключительного права на сложный объект.
2. В п. 19.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 обращается внимание, что недействительность условия лицензионного договора, ограничивающего использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, распространяется только на способы использования такого результата. Абзац 3 п. 1 ст. 1240 ГК специально допускает возможность определения в договоре меньшего срока и ограничения территории действия передаваемого исключительного права на указанный результат.
Законодатель объявил недействительными такие условия лицензионного договора на использование объекта интеллектуальной собственности в составе сложного объекта, которые препятствуют нормальной эксплуатации самого сложного объекта. Например, указание в лицензионном договоре, что разрешение на использование музыки в спектакле ограничивается только территорией одной страны, либо требование испрашивать отдельного разрешения на использование музыки при зарубежных гастролях рассматриваются как действия, препятствующие нормальной эксплуатации сложного объекта. Установление в лицензионном договоре временных рамок использования прав на включенные в сложный объект результаты интеллектуальной деятельности также подпадает под ограничения, которые законодатель считает недопустимыми.
3. Положение п. 3 ст. 1240 ГК перешло в главу, общую для всех видов интеллектуальной собственности, включая промышленную, из законодательства об авторском праве и смежных правах. Принципу, что переход права на использование результата интеллектуальной деятельности не влечет исчезновение или умаление личных неимущественных прав, придан универсальный характер. Прямое указание в законе означает, что, несмотря на обычаи делового оборота, разработчики компьютерных программ, авторы рисунков, включенных в товарный знак, указанные в патентах авторы изобретений сохраняют права авторства, право на неприкосновенность и защиту от искажения. Данное обстоятельство потребует проработки порядка реализации личных неимущественных прав в договорах об отчуждении исключительного права или лицензионных договорах на использование результатов интеллектуальной деятельности.
4. Право лица, организовавшего создание сложного объекта, указывать свое наименование при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта и требовать такого указания от других лиц является признанием существования у такого лица нематериального блага, которое подлежит защите средствами и способами, присущими гражданскому законодательству. Например, при воспроизведении музыкального фрагмента из телепередачи, фильма или театральной постановки наряду с именем автора и исполнителя следует указывать название передачи, фильма или спектакля, а также вещательную организацию, киностудию или театр, организовавший создание передачи, фильма или спектакля. Данное правило применимо и в отношении компьютерных игр, развлекательных проектов, когда соответствующее произведение (исполнение) было специально создано для такой компьютерной игры, проекта. Тем самым имя продюсера успешного развлекательного проекта приобретает право на известность.
5. В случае, когда используется результат интеллектуальной деятельности, полученный в рамках создания единой технологии с привлечением средств федерального бюджета, должен быть указан соответствующий орган государственной власти, кроме случаев изъятия из этого правила, установленных в гл. 77 ГК.

Статья 1241. Переход исключительного права к другим лицам без договора
1. Статья 1241 ГК принята в развитие положений п. 1 ст. 129 ГК, в соответствии с которой исключительное право как объект гражданских прав может свободно переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. До введения в действие части четвертой ГК переход исключительных прав по наследству был урегулирован ст. 29 Закона об авторском праве и п. 6 ст. 10 Патентного закона. Статья 1241 ГК является новеллой в той части, что впервые установлены единые правила внедоговорного правопреемства исключительного права, независимо от вида результата интеллектуальной деятельности.
Случаи и основания, по которым возможен переход исключительного права на результат интеллектуальной собственности без договора, может быть установлен только нормами ГК и федеральных законов, принятых в соответствии с ГК (ст. 1241 во взаимосвязи с абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК). В ст. 1241 ГК установлен неисчерпывающий перечень таких случаев и правовых оснований. В частности, к внедоговорным производным способам приобретения исключительного права относятся универсальное правопреемство (в порядке реорганизации юридического лица, в порядке наследования), сингулярное правопреемство, в том числе вследствие принудительного обращения взыскания на исключительное право на результат в судебном и внесудебном порядке (в рамках исполнительного производства, вследствие обращения взыскания на заложенное имущество). Иными основаниями правопреемства следует признать случаи внедоговорного отчуждения сложных вещей, например, предприятия как имущественного комплекса, в состав которого входит исключительное право на результат (ст. 132, 134).
Переход исключительного права в результате создания (учреждения) юридического лица и в ходе процедуры банкротства не охватывается сферой действия ст. 1241 ГК. В этом случае исключительное право переходит на основании сделок по отчуждению исключительного права, совершаемых соответственно учредителями или конкурсным управляющим, действующим от имени лица, в отношении которого введена процедура банкротства.
2. Последствия внедоговорного перехода исключительного права на результат интеллектуальной деятельности аналогичны последствиям отчуждения исключительного права по договору*(137). В основе данного решения - юридическая конструкция правопреемства. Законодательно понятие "правопреемство" в ГК не определено. Российская доктрина гражданского права рассматривает правопреемство как один из способов производного приобретения права. В результате правопреемства исключительное право прежнего правообладателя прекращается, а у нового правообладателя возникает исключительное право на тот же объект (конкретный результат) и в том же объеме. К новому правообладателю исключительное право переходит в составе всех юридических отношений прежнего правообладателя. Таким образом, новый правообладатель продолжает личность прежнего правообладателя. Правоотношения, одним из которых был прежний правообладатель и которые были основаны на перешедшем к новому правообладателю исключительном праве, например, договорные и внедоговорные лицензии, залог исключительного права, остаются неизменными. Факт правопреемства не влияет на их судьбу. Исключительное право переходит к новому правообладателю в том объеме, который существовал на момент правопреемства, включая все ограничения и обременения.
К новому правообладателю переходят все требования, которые к моменту правопреемства возникли у прежнего правообладателя в связи с осуществлением, распоряжением или защитой исключительного права.
3. Специальные нормы о переходе исключительного права без договора содержатся в ст. 1282, 1284, 1318, 1319, 1331 ГК. Особенности наследования исключительного права на произведения науки, литературы, искусства установлены нормой ст. 1283 ГК, положения которой применяются и к наследованию исключительного права на исполнение (п. 4 ст. 1318 ГК). Специальные правила обращения взыскания на исключительное право на произведение науки, литературы, искусства и на исключительное право на исполнение включены ст. 1284 и п. 1 ст. 1319 ГК соответственно. Особенности перехода исключительного права на фонограмму к правопреемникам предусмотрены в п. 2 ст. 1327 ГК. Переход к правопреемникам организации эфирного или кабельного вещания исключительного права на сообщение радио- или телепередач урегулирован п. 2 ст. 1331 ГК.
4. Правила ст. 1241 применяются и в случае, когда объектом правопреемства является исключительное право на результат, принадлежащее нескольким лицам совместно, в том числе, когда наследодатель или должник являются совладельцами исключительного права на результат.

Статья 1242. Организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами
1. До вступления в силу части четвертой ГК отношения, связанные с коллективным управлением авторскими и смежными правами, регулировались разд. IV "Коллективное управление имущественными правами" (ст. 44-47) Закона об авторском праве. Нормы ГК о коллективном управлении авторскими и смежными правами, в том числе ст. 1242 ГК, во многом сохранили прежнее регулирование указанных отношений. В то же время ГК существенным образом изменил статус организаций по управлению правами на коллективной основе и иное регулирование отношений, связанных с коллективным управлением авторскими и смежными правами.
Как и прежде организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться только непосредственно авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм и иными обладателями авторских и смежных прав.
ГК ориентирует правообладателей на то, что создание организаций по управлению правами на коллективной основе целесообразно в тех случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда ГК допускает использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения.
В Законе об авторском праве содержался неисчерпывающий перечень случаев, когда, по мнению законодателя, практическое осуществление в индивидуальном порядке авторских и смежных прав затруднительно (публичное исполнение, в том числе на радио и телевидении, воспроизведение произведения путем механической, магнитной и иной записи, репродуцирование и другие случаи) (п. 1 ст. 44). В отличие от названного Закона ГК не содержит даже примерного перечня таких случаев. Таким образом, представляется, что в настоящее время решение вопроса о том, затруднено ли осуществление авторских и смежных прав в индивидуальном порядке, оставлено полностью на усмотрение самих правообладателей.
В некоторых ситуациях ГК допускает использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения (подп. 2-6 п. 1 ст. 1244 ГК). В этих случаях также возможно создание организации по управлению правами на коллективной основе.
Создание организаций по управлению правами на коллективной основе обусловлено тем, что индивидуальное управление своими авторскими или смежными правами зачастую оказывается весьма неэффективным и даже практически нереализуемым. С одной стороны, автор или иной правообладатель вряд ли способен контролировать все виды использования его произведения или объекта смежных прав. Для этого потребовалось бы, например, вступать в переговоры с каждой радиостанцией или телевизионным каналом о лицензиях, размере вознаграждения и т.п. С другой стороны, в данном примере те же радиостанции или телевизионные каналы вынуждены были бы получать соответствующие разрешения непосредственно у каждого из авторов и иных правообладателей, что практически неосуществимо. Таким образом, существенные затруднения или даже практическая невозможность эффективного осуществления авторских и смежных прав в индивидуальном порядке приводят к необходимости создания организаций по управлению правами на коллективной основе, играющих роль своеобразных посредников между правообладателями и пользователями. Возможность создания таких организаций стимулирует творческую активность авторов и в то же время дает возможность обществу в полной мере пользоваться плодами их творчества.
Согласно ст. 1242 ГК организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться в форме некоммерческих организаций, основанных на членстве. Статус таких организаций определяется ГК (ст. 50, 116-123), ст. 8 ФЗ от 19.05.1995 N 82-ФЗ "Об общественных объединениях"*(138), п. 1-2.1 ст. 2 ФЗ от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (в ред. от 05.04.2010)*(139).
В учредительных документах некоммерческой организации должны определяться, помимо прочего, предмет и цели ее деятельности (п. 3 ст. 14 ФЗ "О некоммерческих организациях"). В качестве возможных форм некоммерческих организаций этот же Закон называет, в частности, общественные и религиозные организации (объединения) (ст. 6); фонды (ст. 7); некоммерческие партнерства (ст. 8); автономные некоммерческие организации (ст. 10); объединения юридических лиц (ассоциации и союзы) (ст. 11). Учитывая, что согласно ГК организации по управлению правами на коллективной основе должны быть основаны на членстве и принимая во внимание прочие критерии, предусмотренные законодательством для некоммерческих организаций, на практике организации по управлению правами на коллективной основе создаются в форме общественной организации (объединения) (например, Российское авторское общество (РАО)) и некоммерческого партнерства (например, Российское общество по коллективному управлению правами авторов и иных правообладателей в сферах мультимедиа, цифровых сетей и визуальных искусств, Российское общество по управлению правами исполнителей).
Несмотря на наличие какой бы то ни было организации по управлению правами на коллективной основе обладатели авторских и смежных прав вправе обратиться за содействием в их осуществлении к любому иному юридическому лицу или гражданину.
2. Создавая организацию по управлению правами на коллективной основе, авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные правообладатели могут поручить ей управление правами, относящимися к одному или нескольким видам объектов авторских и смежных прав (ст. 1259, 1304 ГК); либо управление одним или несколькими видами таких прав (ст. 1233, 1255, 1315, 1323, 1330, 1334, 1338 ГК) в отношении определенных способов использования соответствующих объектов (ст. 1233 ГК); либо для управления любыми авторскими и (или) смежными правами.
Близкая по своему содержанию норма содержалась ранее в п. 2 ст. 44 Закона об авторском праве.
3. Полномочия организации по управлению правами на коллективной основе возникают на основании договора о передаче полномочий по управлению правами, заключаемого такой организацией с правообладателем, за исключением случая, предусмотренного абз. 1 п. 3 ст. 1244 ГК.
Кроме того, еще одним основанием полномочий организации по управлению правами на коллективной основе может быть также договор с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе. На основе многочисленных (более 90) договоров о взаимном представительстве интересов с зарубежными авторско-правовыми обществами РАО осуществляет сбор вознаграждения за использование произведений зарубежных авторов и перечисляет его этим обществам для распределения и выплаты иностранным правообладателям. В свою очередь, связанные с РАО соответствующими договорами зарубежные авторско-правовые общества собирают вознаграждения за использование на территориях их стран произведений российских авторов и перечисляют его в РАО для распределения и выплаты непосредственно российским авторам или их правопреемникам*(140).
Закон об авторском праве содержал также нормы о договорах, на основании которых организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, получала соответствующие полномочия от обладателей авторских и смежных прав или через иностранные организации, управляющие аналогичными правами (п. 2 ст. 45).
Как следует из абз. 2 п. 3 ст. 1242 ГК, в настоящее время законодатель не требует, чтобы одной из сторон договора между организациями о передаче полномочий по управлению правами обязательно являлась иностранная организация. Таким образом, теперь в соответствии с ГК российские организации по управлению правами на коллективной основе также вправе заключать между собой подобные договоры.
ГК не определяет правовую природу такого договора. Ясно только то, что законодатель не считает применимыми к такого рода договорам правила о договорах об отчуждении исключительных прав и о лицензионных договорах, т.е. не квалифицирует их как договоры, опосредующие распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (ст. 1234 и 1235 ГК).
В юридической литературе при анализе правовой природы договора о передаче полномочий по управлению правами, применительно к формулировкам Закона об авторском праве, усматривались черты сходства такого договора и с договором о доверительном управлении имуществом (ст. 1012-1026 ГК), и с договором поручения (ст. 971-979 ГК), и с агентским договором (ст. 1005-1011 ГК). Кроме того, усматривались основания для применения к этим договорам положений ст. 426 ГК о публичном договоре (по аналогии), а также норм ст. 428 ГК о договоре присоединения*(141).
По общему правилу к отношениям сторон по договору о передаче полномочий по управлению правами применимы общие положения об обязательствах (ст. 307-419 ГК) и о договоре (ст. 420-453 ГК), что обусловлено договорной природой этих отношений. Договор о передаче полномочий по управлению правами должен заключаться в письменной форме. В этой связи при заключении такого договора необходимо учитывать не только общие положения ГК об обязательствах и о договоре, но и соответствующие нормы ГК о сделках, например, ст. 160 о письменной форме сделки и ст. 162 о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки.
В сравнении с Законом об авторском праве ГК предусматривает важное дополнение. В настоящее время договор о передаче полномочий по управлению правами может быть заключен организацией по управлению правами на коллективной основе как с правообладателями, являющимися членами организации, так и с правообладателями, не являющимися ее членами.
Закон об авторском праве предусматривал, что на основе полученных полномочий организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, предоставляет лицензии пользователям на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав. При этом согласно указанному Закону такие лицензии разрешали использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав и предоставлялись от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий (абз. 2 п. 3 ст. 45).
В результате названные нормы Закона об авторском праве могли быть истолкованы таким образом, что даже в отсутствие у организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, соответствующих полномочий от правообладателя лицензии, предоставленные такой организацией пользователю, являются достаточными основаниями для использования чужих авторских или смежных прав. При этом количество таких организаций, выдающих аналогичные лицензии, законом не ограничивалось. Эти положения Закона вызвали обоснованную критику в юридической литературе*(142).
В то же время подобное толкование данного Закона в принципе представляется неверным. Ошибочность такого вывода обусловлена тем, что при толковании Закона положения п. 3 ст. 45 искусственно изымались из системного контекста всего правового регулирования в области авторских и смежных прав. В результате не учитывались основополагающие нормы в этой области законодательства, в частности, положения ч. 2 ст. 138 ГК, п. 1 и 2 ст. 38 Закона об авторском праве, соответствующие положения международных конвенций, участником которых является Россия.
В судебной практике также можно встретить иное толкование абз. 2 п. 3 ст. 45 Закона об авторском праве. Так, ФАС МО в своем постановлении от 11.04.2006 N КГ-А40/2421-06 отметил следующее: "Анализ положений статей 44-47 Федерального закона "Об авторском праве и смежных правах" позволяет сделать вывод, целью коллективного управления является обеспечение имущественных прав авторов и иных правообладателей. Следовательно, основным (общим) правилом коллективного управления имущественными правами следует признать добровольное волеизъявление правообладателей на передачу полномочий по управлению их имущественными правами управляющей организации, выраженное в установленной законом форме. Положение абзаца 2 ч. 3 статьи 45 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" следует рассматривать как исключение из общей нормы (обусловленное спецификой деятельности пользователей), целью которого является защита интересов обладателей авторских и смежных прав, а не право управляющих организаций по своему усмотрению, независимо от воли правообладателей, осуществлять функции по управлению их имущественными правами. Иное толкование указанной нормы, предложенное истцом по делу, противоречит целям и задачам Закона "Об авторском праве и смежных правах. Следовательно, включение в репертуар НП "РОАП" любых (в контексте п. 2.1.5 лицензионного соглашения понимается как "всех") произведений любых российских и иностранных авторов, и выдачу разрешений (лицензий) на использование этих произведений, независимо от того переданы ли правообладателями эти полномочия указанной организации, не основано на законе".
Таким образом ГК четко установил, что, по общему правилу, организация по управлению правами на коллективной основе не может получить соответствующие полномочия без волеизъявления на то правообладателя. При этом, если для правообладателя заключение договора о передаче полномочий по управлению правами является правом, то для вышеупомянутой организации принятие на себя управления соответствующими правами составляет ее обязанность, если, конечно, управление такой категорией прав относится к уставной деятельности этой организации.
4. ГК сохранил норму Закона об авторском праве (абз. 3 п. 2 ст. 45), согласно которой организации по управлению правами на коллективной основе не вправе использовать объекты авторских и смежных прав, исключительные права на которые переданы им в управление. Эта норма носит императивный характер. Поэтому договор о передаче полномочий не может содержать положение, которое противоречит этой норме.
5. В соответствии с Законом об авторском праве в обязанности организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, входило, среди прочего, совершение от имени представляемых ею обладателей авторских и смежных прав и на основе полученных от них полномочий любых юридических действий, необходимых для защиты прав, управлением которых занимается такая организация (подп. 6 ст. 46). Кроме того, названный Закон прямо предусматривал, что организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, в порядке, установленном законом, вправе обращаться в суд от своего имени с заявлениями в защиту нарушенных авторских прав и (или) смежных прав лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией (п. 5 ст. 49). Основываясь на этих положениях Закона, организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, предъявляли соответствующие иски к пользователям объектов авторских и смежных прав от своего имени.
В то же время Пленум ВС РФ в своем постановлении от 19.06.2006 N 15 указал следующее. Истцами по делам о нарушении авторского права и смежных прав являются лица, в защиту прав которых возбуждено гражданское дело. Поэтому истцом не обязательно будет лицо, которое обратилось в суд. Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, при обращении в суд не является истцом, поскольку выступает в защиту не своих прав. Истцами по делу в указанном случае выступают обладатели авторских и (или) смежных прав, в защиту интересов которых обратилась организация. Право этой организации на обращение в суд с заявлением о защите авторских и (или) смежных прав основано на законе, поэтому она может действовать без доверенности от обладателя авторских и (или) смежных прав. Документами, подтверждающими право организации на обращение в суд с заявлением о защите авторского права и (или) смежных прав, являются устав организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, договор с обладателем авторских и (или) смежных прав на управление имущественными правами на коллективной основе и (или) договор с иностранной организацией, управляющей аналогичными правами (п. 10).
ГК сохранил, по существу, вышеуказанные нормы Закона об авторском праве. Поэтому актуальными остаются и приведенные указания на этот счет Пленума ВС РФ.
Что касается аккредитованных организаций (ст. 1244 ГК), то ст. 1242 ГК наделяет их правом предъявлять требования в суде, необходимые для защиты соответствующих авторских и смежных прав, от имени неопределенного круга правообладателей.
В постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 изложенные правила несколько уточнены. Так, отмечается, что спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя (п. 21).
6. Правовое положение организаций по управлению правами на коллективной основе, функции этих организаций, права и обязанности их членов определяются как действующим законодательством, так и уставами таких организаций. Уставы не могут содержать положения, противоречащие законодательству.

Статья 1243. Исполнение организациями по управлению правами на коллективной основе договоров с правообладателями
1. Пункт 1 ст. 1243 ГК регулирует отношения, связанные с заключением соглашения между организацией по управлению правами на коллективной основе и пользователем авторских и смежных прав. Ранее эти отношения, хотя и в весьма урезанном виде, регулировались в Законе об авторском праве (п. 3 и 4 ст. 45).
Нормы ст. 1243 ГК предполагают заключение двух видов договоров. Во-первых, это лицензионный договор между организацией по управлению правами на коллективной основе и пользователем, согласно которому указанная организация предоставляет пользователю права, переданные ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав и собирает с пользователя вознаграждение за использование этих объектов. При этом законодатель уточняет, что такие права предоставляются на условиях простой (неисключительной) лицензии. Это уточнение означает, что подобные права могут быть переданы в то же самое время другим лицам. Во-вторых, в случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с ГК (п. 1 ст. 1326) могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.
Употребляемый в ст. 1243 термин "лицензия" следует понимать не в административно-правовом значении как некое разрешение, выдаваемое государственными органами, например, в контексте абз. 1 п. 1 ст. 2 ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в ред. от 27.07.2010)*(143) или п. 1 и 3 ст. 49, п. 3 ст. 559, п. 2 ст. 656, ст. 825 и ряда других статей ГК, а воспринимать в гражданско-правовом смысле, т.е. так, как этот термин используется, например, в ст. 1236, 1239 и 1254 ГК.
Согласно ст. 1243 ГК организация по управлению правами на коллективной основе может получить в управление авторские и смежные права от правообладателей. В то же время следует помнить, что в соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 1242 основанием полномочий организации по управлению правами на коллективной основе может быть также договор с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе.
В сравнении с п. 3 ст. 45 Закона об авторском праве в ст. 1243 ГК отсутствует положение о том, что условия лицензий, выдаваемых организациями по управлению правами на коллективной основе пользователям, должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории. Резоны для изъятия столь принципиальной нормы из правового регулирования рассматриваемых отношений неочевидны.
Организация по управлению правами на коллективной основе не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований. Такое правило закреплено в абз. 2 п. 1 ст. 1243 ГК. Ранее аналогичная норма содержалась в абз. 1 п. 3 ст. 45 Закона об авторском праве. Представляется, что в свете абз. 2 п. 3 ст. 1242 ГК под "достаточными основаниями" для отказа пользователю в заключении договора может пониматься лишь требование пользователя о заключении лицензионного договора о предоставлении таких прав, управление которыми не передано и не относится к уставной деятельности соответствующей организации по управлению правами на коллективной основе. В противном случае любой отказ носил бы субъективный характер и не соответствовал бы потребностям общества в обеспечении широкого доступа его членов к результатам интеллектуальной деятельности.
С учетом абз. 2 п. 3 ст. 1242 и абз. 2 п. 1 ст. 1243 ГК получается, что организация по управлению правами на коллективной основе обязана, по общему правилу, заключать как соответствующие договоры с правообладателями, так и с пользователями объектов авторских и смежных прав. Это дало основание авторам комментария сходных положений Закона об авторском праве сделать вывод о том, что при заключении договоров с организациями, управляющими имущественными правами на коллективной основе, в обоих случаях применимы нормы ст. 445 ГК о заключении договора в обязательном порядке, а также ст. 446 ГК о преддоговорных спорах*(144).
2. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1242 ГК создание организаций по управлению правами на коллективной основе не препятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежных прав другими юридическими лицами и гражданами. Отношение представительства между правообладателем и третьим лицом (представителем правообладателя) (гл. 10 и 49 ГК) означает, что лицензионный договор заключается непосредственно между правообладателем и пользователем. Они вправе в заключаемом лицензионном договоре урегулировать свои отношения самостоятельно, предусмотрев среди прочего то, что уплата причитающегося правообладателю вознаграждения будет производиться непосредственно ему, минуя какие бы то ни было иные лица. Поэтому в рассматриваемом случае организация по управлению правами на коллективной основе сможет собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено указанным договором.
3. Закон об авторском праве обязывал пользователей, хотя и косвенно, представлять организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, отчеты, содержащие сведения об использовании авторских и смежных прав. Дело в том, что в силу подп. 1 п. 1 ст. 47 этого Закона организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, были обязаны одновременно с выплатой вознаграждения представлять обладателям авторских и смежных прав отчеты, содержащие сведения об использовании их прав. Очевидно, что без получения соответствующих отчетов от пользователей предоставить обладателям авторских и смежных прав отчеты, содержащие сведения об использовании их прав, было бы затруднительно.
В п. 3 ст. 1243 ГК прямо закреплена обязанность пользователей представлять организации по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. Вместе с тем обязанность по представлению таких сведений и документов возникает лишь при наличии требования на сей счет со стороны организации по управлению правами на коллективной основе. Такое требование может содержаться, например, в договоре между такой организацией и пользователем. Это обусловлено тем, что, если организация по управлению правами на коллективной основе способна своими силами обеспечить сбор необходимой информации для последующего предоставления ее правообладателям (абз. 4 п. 4 ст. 1243 ГК), то у этой организации может не быть потребности в получении указанных сведений и документов от пользователей. Думается, что в большинстве случаев организации по управлению правами на коллективной основе все же воспользуются правом, предоставленным законодателем, и будут требовать от пользователей представления таких сведений и документов.
В договоре между организацией по управлению правами на коллективной основе и пользователем определяется перечень и сроки представления отчетов и иных сведений и документов. ГК не препятствует сторонам предусмотреть в таком договоре и иные условия, как то: содержание сведений и документов, их формы, порядок их представления и т.п.
Таким образом, в настоящее время обязанность пользователей по представлению отчетов об использовании авторских и смежных прав сформулирована более определенно и детально.
4. Закон об авторском праве относил к функциям организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, сбор вознаграждений, предусмотренных лицензиями, а также распределение и выплату собранных сумм в качестве вознаграждения обладателям авторских и смежных прав (ст. 46). Кроме того, этот Закон обязывал указанные организации использовать собранное вознаграждение исключительно для распределения и выплаты обладателям авторских и смежных прав. При этом организации были вправе вычитать из собранного вознаграждения суммы на покрытие своих фактических расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения, а также суммы, которые направлялись в специальные фонды, созданные этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав (ст. 47). Эти нормы сохранены и развиты в ГК. Как и ранее, к функциям организации по управлению правами на коллективной основе отнесено распределение вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав между правообладателями, а также осуществление выплат им указанного вознаграждения. Думается, что распределение вряд ли может носить характер самостоятельной функции. Оно является лишь вспомогательным действием, технической предпосылкой выплаты. К тому же размер выплаты предопределен договором с правообладателем и не может зависеть от результатов распределения.
Устав организации по управлению правами на коллективной основе должен предусматривать сроки, в которые должны производиться распределение и выплата вознаграждения. Указание в ст. 1243 ГК на регулярность распределения и выплат следует, по-видимому, понимать как необходимость производить эти действия с определенной периодичностью. При этом размер вознаграждения должен быть пропорционален фактическому использованию соответствующих объектов авторских и смежных прав, определяемому на основе сведений и документов, получаемых от пользователей, а также других данных об использовании объектов авторских и смежных прав, в том числе сведений статистического характера. Таким образом, размер вознаграждения правообладателя зависит от интенсивности использования принадлежащего ему объекта авторского или смежного права пользователем, получившим соответствующую лицензию от организации по управлению правами на коллективной основе.
ГК сохраняет за организациями по управлению правами на коллективной основе право удерживать из вознаграждения, полученного от пользователей, суммы на покрытие необходимых расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения. Кроме того, указанные организации могут создавать в интересах представляемых ею правообладателей специальные фонды. Условием создания таких фондов является согласие правообладателей. Суммы, направляемые в такие фонды, могут также удерживаться организацией по управлению правами на коллективной основе из полученного вознаграждения. Уставы организаций по управлению правами на коллективной основе должны определять размер и порядок формирования таких фондов. Вместе с тем механизм получения согласия отдельных правообладателей на создание таких фондов при наличии в уставе организации по управлению правами на коллективной основе соответствующих положений о возможности формирования этих фондов представляется не вполне ясным.
При выплате правообладателю причитающегося ему вознаграждения организация по управлению правами на коллективной основе обязана представить ему отчет, содержащий информацию о размере собранного вознаграждения, об удержанных из него суммах, а также иные сведения об использовании его прав.
5. Нормы, содержащиеся в п. 5 ст. 1243 ГК, отсутствовали в Законе об авторском праве. Они таким образом являются новеллой для российского законодательства.
ГК возлагает на организацию по управлению правами на коллективной основе формирование реестров, содержащих сведения о правообладателях, о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав. Источником указанных сведений являются договоры организации по управлению правами на коллективной основе с правообладателями и другими организациями, в том числе иностранными, управляющими правами на коллективной основе. Такие сведения должны предоставляться всем заинтересованным лицам в порядке, установленном этой организацией. Исключение составляют сведения, которые в соответствии с законом не могут разглашаться без согласия правообладателя. Следует заметить, что в действующем законодательстве отсутствует перечень таких сведений.
Кроме того, ГК обязывает организации по управлению правами на коллективной основе размещать в общедоступной информационной системе информацию о правах, переданных ей в управление, включая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или иного правообладателя. Законодатель не уточняет, что понимается под "общедоступной информационной системой". Однако вряд ли есть основания сомневаться в том, что в качестве такой системы может служить сеть "Интернет". Некоторые организации по управлению правами на коллективной основе разместили на своих страницах в указанной сети, по крайней мере, отдельные сведения из числа упомянутых в абз. 2 п. 5 ст. 1243 ГК. В качестве примера можно сослаться на страницы Российского авторского общества (http://www.rao.ru) и Российского общества по управлению правами исполнителей (http:// www.roupi.ru).
В этой связи возникает вопрос, каким образом соотносится обязанность организации по управлению правами на коллективной основе по предоставлению заинтересованным лицам сведений, содержащихся в реестрах, с ее обязательством по размещению соответствующей информации в общедоступной информационной системе. Дело в том, что размещение сведений в общедоступной информационной системе может быть квалифицировано, по сути, как предоставление сведений. К тому же порядок предоставления сведений устанавливается самой организацией по управлению правами на коллективной основе. По-видимому, ничто не препятствует этой организации установить, что предоставление соответствующих сведений всем заинтересованным лицам осуществляется путем размещения таких сведений в общедоступной информационной системе.
Кроме того, следует принять во внимание то, что информация, предусмотренная абз. 2 п. 5 ст. 1243 ГК, по своему содержанию соответствует тем сведениям, которые перечислены в абз. 1 того же пункта.

Статья 1244. Государственная аккредитация организаций по управлению правами на коллективной основе
1. Статья 1244 ГК вводит понятие государственной аккредитации организаций по управлению правами на коллективной основе. Она также содержит положения, дополняющие статус таких аккредитованных организаций в сравнении с общими элементами статуса организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, предусмотренными в ст. 1242 и 1243, которые, конечно, применимы и к аккредитованным организациям.
Организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих шести сферах коллективного управления:
1) в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений, а именно использование их способами, предусмотренными в подп. 6-8 п. 2 ст. 1270 ГК;
2) в сфере осуществления прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за использование произведения, способами, предусмотренными п. 3 ст. 1263 ГК;
3) в сфере управления правом автора на получение вознаграждения в порядке права следования, как это установлено в ст. 1293 ГК, в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений;
4) в сфере осуществления прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях как это предусмотрено в ст. 1245 ГК;
5) в сфере осуществления прав исполнителей на получение вознаграждения за использование исполнения, зафиксированного в фонограмме, опубликованной в коммерческих целях; при этом способы использования перечислены в ст. 1326 ГК;
6) в сфере осуществления прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, способами, перечисленными в ст. 1326 ГК.
Как видно из приведенного перечня сфер, лишь первая из них относится к исключительному праву на использование произведения, которое передается в коллективное управление. Во всех иных случаях организации по управлению правами на коллективной основе могут быть уполномочены лишь на управление правом на получение на вознаграждения.
Некоторые из указанных сфер относятся к объектам авторских прав (подп. 1-3 п. 1 ст. 1244 ГК); другие связаны с объектами как авторских, так и смежных прав (подп. 4 п. 1 ст. 1244 ГК); наконец, третьи касаются только объектов смежных прав (подп. 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК).
Основой аккредитации провозглашены принципы открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей. Порядок аккредитации определяется Правительством РФ. В настоящее время такой порядок установлен Положением о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, утв. постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 992 (в ред. от 10.03.2009)*(145) (далее - Положение).
В соответствии с Положением аккредитацию проводит федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере авторского права и смежных прав (Минкультуры России) (п. 3). Рассмотрение заявления на получение аккредитации осуществляется на заседании аккредитационной комиссии с участием представителей организации, подавшей заявление на аккредитацию (заявителя). Комиссия формируется из представителей уполномоченного органа и федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики в сфере авторского права и смежных прав. С учетом мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей, в состав комиссии могут включаться представители иных заинтересованных федеральных органов исполнительной власти, пользователей объектов авторского права и смежных прав, правообладателей, а также заинтересованных организаций (количество указанных представителей не должно быть более одной трети общего числа членов комиссии) (п. 4).
Для получения аккредитации заявитель направляет в уполномоченный орган заявление в письменном виде. Заявление может быть направлено в течение 30 календарных дней после даты размещения информации о дате проведения заседания комиссии (п. 5).
Уполномоченный орган в течение 60 дней после даты окончания приема заявлений осуществляет проверку полноты и достоверности сведений, содержащихся в представленных документах, и составляет соответствующее заключение. При подготовке заключения уполномоченный орган вправе запросить у заявителя дополнительные материалы, подтверждающие указанные сведения (п. 12).
При рассмотрении заявления комиссией учитываются в том числе следующие критерии:
а) возможность осуществления функций по сбору, распределению и выплате вознаграждения на всей или большей части территории РФ, а также представительство интересов российских обладателей авторского права и смежных прав на российском и мировом рынках;
б) оптимальность размера суммы, удерживаемой из вознаграждения на покрытие фактических расходов заявителя по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения;
в) возможность предоставления всем заинтересованным лицам сведений о правообладателях, правах, переданных в управление организации, а также об объектах авторского права и смежных прав (п. 15).
По итогам заседания комиссии уполномоченный орган в пятидневный срок принимает решение об аккредитации. Решение об аккредитации оформляется соответствующим приказом, на основании которого выдается свидетельство о государственной аккредитации (п. 18).
Государственная аккредитация предоставляется на пять лет для организаций, аккредитуемых впервые, и на срок от пяти до 10 лет для организаций, аккредитованных ранее и не имевших замечаний к своей деятельности со стороны контролирующих органов (п. 20).
Положение содержит исчерпывающий перечень оснований для отзыва аккредитации (п. 26). В случае отзыва аккредитации организация лишается полномочий на управление правами и сбор вознаграждения в сферах коллективного управления, предусмотренных п. 1 ст. 1244 ГК, в отношении тех правообладателей, с которыми у нее не заключены договоры в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 ГК (п. 27). Решения и действия уполномоченного органа могут быть обжалованы в судебном порядке (п. 29).
2. Согласно абз. 1 п. 2 ст. 1244 ГК в каждой из сфер коллективного управления, перечисленных в п. 1 статьи, государственная аккредитация может быть предоставлена только одной организации по управлению правами на коллективной основе.
Минкультуры России и Росохранкультура своим совместным приказом от 06.08.2009 N 136 аккредитовали в качестве организации по управлению правами на коллективной основе в сфере осуществления прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, Общероссийскую общественную организацию "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности". А приказом от 06.08.2009 N 137 аккредитовали в качестве организации по управлению правами на коллективной основе в сфере осуществления прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, Общероссийскую общественную организацию "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности".
В то же время в соответствии с абз. 2 п. 2 этой статьи государственная аккредитация может быть предоставлена организации по управлению правами на коллективной основе на осуществление деятельности в одной, двух и более сферах коллективного управления, указанных в п. 1 ст. 1244 ГК. Таким образом, одна и та же организация по управлению правами на коллективной основе может быть аккредитована на осуществление деятельности в одной, двух и даже во всех сферах коллективного управления. Следовательно, несмотря на количество заявителей, претендующих на получение аккредитации в той или иной сфере коллективного управления, теоретически в России вообще может существовать только одна аккредитованная организация, управляющая правами на коллективной основе во всех сферах, перечисленных в п. 1 ст. 1244 ГК.
Согласно абз. 3 п. 2 ст. 1244 ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством, к деятельности аккредитованной организации не применяются. Здесь имеется в виду та деятельность такой организации, которая осуществляется в рамках полученной аккредитации. Деятельность такой организации за пределами полученной аккредитации подпадает под ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством.
Основу антимонопольного законодательства в настоящее время образует ФЗ "О защите конкуренции". В свете абз. 3 п. 2 ст. 1244 ГК к деятельности аккредитованной организации не должны применяться соответствующие ограничения, вытекающие из ФЗ "О защите конкуренции". Так, в соответствии с п. 5 ст. 4 Закона его положения распространяются на хозяйствующих субъектов, в число которых включена, среди прочего, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящая ей доход. Эту дефиницию не следует распространять на организации по управлению правами на коллективной основе в части, относящейся к их деятельности в рамках полученной аккредитации. В той же мере следует ограничивать применение к аккредитованным организациям положений о монополистической деятельности (п. 10 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции"); норм о доминирующем положении (ст. 5); о запрете на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10) и др.
3. В соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 1244 ГК аккредитованная организация вправе, наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 ГК, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены. Таким образом, в данном абзаце раскрывается цель аккредитации и главный элемент статуса аккредитованной организации. Главное в институте аккредитации заключается в предоставлении организации по управлению правами на коллективной основе возможности осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее не заключены договоры. Иными словами, аккредитованная организация, управляя правами на коллективной основе в сферах, перечисленных в подп. 1-6 п. 1 ст. 1244, имеет возможность представлять интересы практически любого правообладателя или действовать в интересах неограниченного круга правообладателей.
В силу абз. 2 п. 3 ст. 1244 ГК наличие аккредитованной организации не означает запрета на существование других организаций по управлению правами на коллективной основе, в том числе в сферах коллективного управления, указанных в п. 1 той же статьи. Такие организации, однако, как не имеющие аккредитации, вправе заключать договоры с пользователями только в интересах тех правообладателей, которые предоставили им полномочия по управлению правами в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 ГК.
При сопоставлении абз. 2 п. 3 с подп. 4-6 п. 1 ст. 1244 возникает вопрос о соотношении указанного абзаца с нормами, содержащимися в п. 2 ст. 1245 и п. 2 ст. 1326 ГК, на которые имеются ссылки в подп. 4-6 п. 1 ст. 1244 ГК. Согласно п. 2 ст. 1245 и п. 2 ст. 1326 ГК в случаях, указанных в этих нормах, сбор средств для выплаты вознаграждения правообладателям осуществляется аккредитованной организацией. В этой связи остается неясным, только ли аккредитованные организации вправе осуществлять управление правами на коллективной основе в сферах, предусмотренных подп. 4-6 п. 1 ст. 1244. Аналогичный вопрос возникает и в свете п. 4 ст. 1244, согласно которому правообладатель может вообще лишить аккредитованную организацию полномочий по управлению его правами.
4. Как уже отмечалось, аккредитованная организация, управляя правами на коллективной основе в сферах, перечисленных в подп. 1-6 п. 1 ст. 1244 ГК, имеет возможность представлять интересы практически любого правообладателя или действовать в интересах неограниченного круга правообладателей. Таким образом, деятельность аккредитованной организации является своего рода "навязыванием" услуг по управлению правами на коллективной основе. При таких обстоятельствах правообладатели должны быть наделены правом отказаться от таких услуг.
Абзац 1 п. 4 ст. 1244 предоставляет правообладателям такое право. Согласно этому абзацу, если правообладатель не заключил с аккредитованной организацией договор о передаче полномочий по управлению правами (п. 3 этой же статьи), он вправе в любой момент полностью или частично отказаться от управления этой организацией его правами. Думается, что и в том случае, когда между правообладателем и аккредитованной организацией заключен договор о передаче полномочий по управлению правами, правообладатель вправе расторгнуть такой договор с соблюдением соответствующих положений ГК и самого договора. При отказе правообладателя от управления аккредитованной организацией только частью авторских или смежных прав и (или) объектов этих прав, он должен представить этой организации перечень таких исключаемых прав и (или) объектов.
В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 1244 ГК аккредитованная организация обязана исключить указанные правообладателем права и (или) объекты из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе по истечении трех месяцев со дня получения от правообладателя соответствующего уведомления. Представляется, что аккредитованная организация может совершить указанные действия и до истечения упомянутого трехмесячного срока. Законодатель, как и в ст. 1243 ГК, не уточняет, что понимается под "общедоступной информационной системой". По-видимому, в качестве такой системы может служить опять-таки сеть "Интернет".
При отказе правообладателя от управления аккредитованной организацией его правами эта организация обязана уплатить правообладателю причитающееся ему вознаграждение, полученное от пользователей в соответствии с ранее заключенными договорами, и представить отчет, содержащий сведения об использовании его прав, в том числе о размере собранного вознаграждения и об удержанных из него суммах (абз. 4 п. 4 ст. 1243 ГК).
5. Пункт 5 ст. 1244 ГК обязывает аккредитованную организацию устанавливать правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения. При этом в этих целях аккредитованная организация обязана принимать разумные и достаточные меры.
Следует заметить, что Закон об авторском праве предусматривал, что "организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, вправе сохранять невостребованное вознаграждение, включая его в распределяемые суммы или обращая на другие цели в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав по истечении трех лет с даты его поступления на счет организации" (п. 4 ст. 45). Рассматриваемый пункт ГК не содержит указания на какие-либо сроки для установления правообладателей.
В этой связи возникает вопрос, ограничена ли обязанность аккредитованной организации устанавливать правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения, каким-либо сроком и каковы последствия неустановления таких правообладателей, несмотря на принятые "разумные и достаточные меры". Как уже отмечалось, в отличие от Закона об авторском праве, п. 5 ст. 1244 ГК не содержит таких сроков. В то же время данная норма является составной частью ГК. Кроме того, в силу прямого указания в абз. 3 п. 3 ст. 1242 ГК к договорам между правообладателем и организацией по управлению правами на коллективной основе применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419) и о договоре (ст. 420-453). Поэтому при толковании данной нормы п. 5 ст. 1244 ГК необходимо принять во внимание соответствующие нормы части первой ГК, в особенности разд. I "Общие положения" и разд. III "Общая часть обязательственного права". В частности, следовало бы учесть нормы, содержащиеся в гл. 12 "Исковая давность" (ст. 195, 196 и др.), а равно в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 314, 327 и др.). Так, в силу п. 2 ст. 314 ГК в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Поэтому ответ на поставленный вопрос не представляется определенным или, по крайней мере, очевидным.
Согласно норме, содержащейся во втором предложении п. 5 ст. 1244 ГК, если иное не установлено законом, аккредитованная организация обязана принять в члены этой организации правообладателя, имеющего право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения. Очевидно, назначение этой нормы заключается в предоставлении правообладателю, наряду с имеющейся возможностью заключить с организацией по управлению правами на коллективной основе договор о передаче полномочий (п. 3 ст. 1242 и п. 3 ст. 1244 ГК), права вступить в члены аккредитованной организации и в качестве такового на основании действующего законодательства о некоммерческих организациях и ее устава участвовать в выработке и принятии решений аккредитованной организации, осуществлении контроля за ее деятельностью и т.п.
6. В соответствии с п. 6 ст. 1244 ГК контроль за деятельностью аккредитованных организаций осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти. Таковым органом в настоящее время является Росохранкультура, действующая на основании Положения, утв. постановлением Правительства РФ от 29.05.2008 N 407*(146).
ГК обязывает аккредитованные организации ежегодно представлять в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти отчет о своей деятельности, а также публиковать его в общероссийском средстве массовой информации. Этот же орган обязан установить форму отчета. В настоящее время Форма отчета аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе о своей деятельности утверждена приказом Росохранкультуры от 15.10.2010 N 182*(147).
В соответствии с вышеупомянутым Положением уполномоченный орган при осуществлении контроля за деятельностью аккредитованной организации вправе привлекать экспертов в сфере авторского права и смежных прав (п. 24). Аккредитованная организация ежегодно, не позднее 1 июня года, следующего за отчетным, направляет в уполномоченный орган отчет о своей деятельности в качестве аккредитованной организации (п. 25).
7. В п. 7 ст. 1244 ГК установлено, что Правительство РФ определяет порядок, в соответствии с которым утверждается типовой устав аккредитованной организации. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 992 "Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами" (в ред. от 10.03.2009)*(148) типовой устав аккредитованной организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, утверждается Росохранкультурой (п. 3). Минкультуры России приказом от 19.02.2008 N 30 утвердило Типовой устав аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе*(149). Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая аккредитацию, обязана привести свой устав в соответствие с типовым уставом аккредитованной организации.

Статья 1245. Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях
1. Статья 1245 ГК устанавливает право на особое вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. В круг субъектов такого права входят автор, исполнитель, а также изготовитель фонограммы или аудиовизуального произведения. При этом из статьи следует, что на вознаграждение вправе претендовать каждое из указанных лиц.
Обязанность по выплате указанного вознаграждения лежит на изготовителях и импортерах оборудования и материальных носителей, которые используются для воспроизведения. Эти лица сами не осуществляют воспроизведение, однако компенсируют правообладателям потери, которые могут возникнуть в связи с воспроизведением физическими лицами фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. Тем не менее "неформальным" плательщиком вознаграждения является конечный потребитель указанных товаров, поскольку производитель компенсирует уплаченное вознаграждение путем увеличения цены.
Указание на компенсационный характер вознаграждения позволяет сделать вывод о том, что целью вознаграждения является компенсация финансовых потерь, которые возникают у правообладателей в связи с невозможностью получения вознаграждения за каждый случай воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. В данном случае выплата вознаграждения осуществляется вне зависимости от объема фактического воспроизведения, которое впоследствии произойдет с использованием оборудования или материальных носителей.
Необходимо также отметить, что речь идет о компенсации только такого воспроизведения, которое осуществляется в личных целях. В связи с этим, если оборудование, производитель которого уже уплатил рассматриваемое вознаграждение, будет использоваться не в личных, а в иных целях, то за такое воспроизведение будет необходимо уплачивать отдельное вознаграждение.
2. В отличие от Закона об авторском праве, который перечислял объекты, облагавшиеся специальным сбором, ГК указывает на то, что перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством РФ.
Несмотря на то что право получения вознаграждения принадлежит авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений, сами они не могут реализовать полномочия по сбору вознаграждения. Пункт 2 ст. 1245 ГК указывает на то, что сбор средств для выплаты вознаграждений осуществляется специальными посредническими организациями, созданными в порядке, определенном ст. 1244 ГК. Такие организации осуществляют сбор средств с лиц, указанных в п. 1 ст. 1245 ГК, и впоследствии распределяют их между правообладателями.
3. Пункт 3 ст. 1245 ГК устанавливает основные принципы распределения вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений.
Во-первых, суммы выплачиваемого вознаграждения, которое приходятся на различные группы правообладателей, распределяются в процентном соотношении. Так, авторы произведений получают 40% вознаграждения, исполнители - 30%, производители фонограмм или аудиовизуальных произведений - 30%.
Во-вторых, ГК определяет, что внутри каждой группы правообладателей вознаграждение распределяется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм и аудиовизуальных произведений.
Более детально порядок распределения вознаграждения между указанными лицами регламентируется Правительством РФ.
4. Пункт 4 ст. 1245 ГК устанавливает исключения для оборудования, являющегося предметом экспорта, а также профессионального оборудования, которое не предназначено для использования в домашних условиях. Данное положение соответствует общей концепции ст. 1245, поскольку предполагается, что воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений на профессиональном оборудовании не относится к случаям свободного воспроизведения и будет осуществляться на основании договоров с правообладателями.

Статья 1246. Государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности
1. В ст. 1246 ГК впервые обобщены нормы о государственном регулировании отношений в сфере интеллектуальной собственности. Из содержания статьи следует, что такое регулирование осуществляется в трех формах. Во-первых, в форме издания нормативных актов (регламентарная функция государства). Во-вторых, в форме регистрации объектов интеллектуальной собственности, если такая регистрация предусмотрена ГК (регистрационная функция государства). В этом случае государственное регулирование охватывает также осуществление всех необходимых для такой регистрации предварительных юридически значимых действий: принятие и рассмотрение заявки, проведение экспертиз и принятие решений о выдаче патента или свидетельства либо об отказе в их выдаче, а также последующих юридически значимых действий - выдачу патентов и свидетельств, а также публикацию сведений о совершении таких действий в официальном издании. В-третьих, в форме совершения юридических значимых действий, связанных с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации и защитой интеллектуальных прав (п. 2, 3 ст. 1248 ГК). Осуществление регистрационной функции и некоторых связанных с ней иных юридических действий, а также охранительной функции сопровождается принятием ненормативных актов. Эти акты одновременно являются юридическими фактами (административные акты) в сфере интеллектуальной собственности.
Нормативные и ненормативные акты, принимаемые государственными органами при регулировании отношений в сфере интеллектуальной собственности, могут признаваться недействительными в случаях и в порядке, предусмотренными ст. 13 ГК.
2. Под изданием нормативных правовых актов в ст. 1246 ГК понимается издание актов органами исполнительной власти, но не издание законов или актов Президентом РФ. В соответствии с п. "о" ст. 71 Конституции правовое регулирование интеллектуальной собственности является предметом исключительного ведения Российской Федерации, поэтому правом издавать такие подзаконные акты (регламентарной функцией) наделяются федеральные органы исполнительной власти.
Это, во-первых, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный осуществлять нормативно-правовое регулирование в сфере авторских и смежных прав. В настоящее время функции по изданию нормативных актов в сфере смежных прав возложены на Минкультуры России (постановление Правительства РФ от 07.05.2006 N 276 "Об упорядочении функций федеральных органов исполнительной власти в области авторского права и смежных прав" (в ред. от 15.05.2010)*(150) и Положение о Министерстве культуры Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 29.05.2008 N 406 (в ред. от 15.06.2010)*(151)).
Во-вторых, это федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, который вправе регулировать отношения в связи с изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами, программами для ЭВМ, базами данных, топологиями интегральных микросхем, товарными знаками и знаками обслуживания, наименованиями мест происхождения товаров. Согласно п. 1 Положения о Министерстве образования и науки Российской Федерации утв. постановлением Правительства РФ от 15.05.2010 N 337 (в ред. от 15.06.2010)*(152), данные полномочия возлагаются него.
В-третьих, это федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства. Эти функции выполняет Минсельхоз России (Положение о нем утверждено постановлением Правительства РФ от 12.06.2008 N 450 (в ред. от 23.09.2010)*(153)).
Как следует из п. 1 и 2 ст. 1246 ГК, все эти органы вправе принимать нормативные правовые акты только в случаях, прямо предусмотренных ГК, что не вполне соответствует п. 4 и 7 ст. 3 ГК, в которых указывается, что Правительство РФ, министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, не только в случаях, предусмотренных ГК, но также в случаях, предусмотренных законами и иными правовыми актами, в том числе в утвержденных Правительством РФ положениях о соответствующем федеральном органе исполнительной власти.
3. Осуществление юридически значимых действий по государственной регистрации (регистрационные функции) возлагаются на федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем, товарных знаков и знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров. В настоящее время эти функции выполняются Роспатентом, которое подведомственно Министерству образования и науки РФ (см. Положение о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, утв. постановлением Правительства РФ от 16.06.2004 N 299 (в ред. от 15.06.2010)*(154)).
4. В отношении селекционных достижений аналогичные функции возлагаются на федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Пока нет определенности, какой орган государственной власти должен выполнять эти функции. Понято, что это орган, который должен находиться в ведении Минсельхоза России. Возможно, эти функции будут возложены на Россельхознадзор.

Статья 1247. Патентные поверенные
1. Статья 1247 ГК регламентирует вопросы ведения дел и представительства в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. ГК предоставляет заявителям, правообладателям и иным заинтересованным лицам право выбора: они могут вести свои дела самостоятельно либо через представителя.
2. В отличие от Закона о товарных знаках ГК прямо указывает, что в качестве представителя может выступать как патентный поверенный, так и иное лицо. Вместе тем данное правило не распространяется на иностранные юридические лица и граждан, постоянно проживающих за границей, которые согласно п. 2 ст. 1247 ГК могут вести дела в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности только через зарегистрированного в Российской Федерации патентного поверенного.
В том случае, если лицо при ведении дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности не прибегает к услугам патентного поверенного, оно обязано сообщить свой адрес для переписки.
ГК определяет, что полномочия любого представителя должны удостоверяться доверенностью. Требования к доверенности установлены ст. 185, 186-189 ГК.
3. Пункт 3 ст. 1247 ГК содержит правило, согласно которому патентным поверенным может стать только лицо, которое является гражданином Российской Федерации и при этом постоянно проживает на ее территории, имеет высшее образование и не менее чем четырехлетний опыт практической работы в данной области. Иные требования и порядок регистрации патентных поверенных должны быть установлены специальным законом.
В настоящее время отношения, связанные с профессиональной деятельностью патентных поверенных на территории РФ, регулируются ФЗ от 30.12.2008 N 316-ФЗ "О патентных поверенных"*(155), в соответствии с которым статус патентного поверенного приобретается гражданами Российской Федерации после регистрации на основании сдачи квалификационного экзамена.
Патентный поверенный может осуществлять свою деятельность как самостоятельно, будучи зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, так и в рамках трудовых отношений. Патентный поверенный имеет право представлять любое лицо, заключившее с ним договор поручения или иной договор аналогичного содержания в соответствии с законодательством РФ.

Статья 1248. Споры, связанные с защитой интеллектуальных прав
1. Статья 1248 ГК является новой, по своему содержанию она может быть охарактеризована как содержащая нормы общего, преимущественно декларативного характера.
Одна из важнейших гарантий гражданских прав - право на судебную защиту конкретизируется в статье в отношении интеллектуальных прав. В данном случае объектом защиты выступают нарушенные или оспоренные интеллектуальные права. Необходимость обращения за судебной защитой может быть обусловлена тем, что правообладатель лишен возможности реализации своего права полностью или частично вследствие того, что его права на объект исключительных прав не признаются либо нарушаются, или же возникла неопределенность в праве, вызванная по отношению к нему поведением другого лица. Судебная защита интеллектуальных прав, как и других гражданских прав, осуществляется судом, арбитражным судом, третейским судом. Круг дел, рассмотрение которых отнесено к ведению каждого из этих судов (подведомственность дел), определяется процессуальным законодательством.
2. В п. 2 ст. 1248 ГК перечислены случаи, когда защита интеллектуальных прав должна осуществляться в административном порядке. Фактически законодатель сохранил ранее существовавший административный порядок рассмотрения отдельных видов споров, возникающих в сфере интеллектуальных прав. Этот порядок заключается в том, что рассмотрение конкретных споров, носящих не столько юридический, сколько технический характер, и требующих привлечение к их разрешению лиц, обладающих специальными познаниями, отнесено к ведению специально создаваемых органов - федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям, т.е. органам, в компетенцию которых входит осуществление функций по контролю и надзору в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности, вовлекаемых в экономический и гражданско-правовой оборот, соблюдения интересов Российской Федерации, российских физических и юридических лиц при распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе создаваемые в рамках международного научно-технического сотрудничества.
Если заявление с требованием, входящим в предусмотренный в п. 2 ст. 1248 ГК, поступает в суд, оно подлежит возвращению. Более того, возражения сторон, относящиеся к спору, подлежащие рассмотрению в административном порядке, не принимаются во внимание и не могут быть положены в основу решения по спору о нарушении интеллектуальных прав (п. 22 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
В свою очередь, принятые административные решения могут быть оспорены в суде.
Распоряжением Правительства РФ от 01.12.2008 N 1791-р*(156) Палата по патентным спорам (орган Роспатента, рассматривавший административные споры) присоединена к федеральному государственному учреждению Федеральному институту промышленной собственности (ФГУ ФИПС) Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Устав реорганизованного ФГУ ФИПС утвержден приказом Роспатента от 24.03.2009 N 42.
3. Пунктом 3 ст. 1248 ГК определено, что порядок рассмотрения перечисленных в п. 2 споров должен быть установлен, соответственно, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства (см. Правила рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения, утвержденные приказом Минсельхоза России от 31.10.2007 N 559 (в ред. от 12.02.2010)*(157)). Исключение из данного правила предусмотрено в отношении споров, связанных с секретными изобретениями, для которых правила их рассмотрения и разрешения подлежат установлению, в зависимости от степени секретности объекта и его тематической принадлежности, соответствующим уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти.

Статья 1249. Патентные и иные пошлины
1. По своему содержанию ст. 1249 ГК не является новой. Требование об уплате патентных пошлин было закреплено в ст. 33 Патентного закона. Принцип, закрепленный в ст. 1249 ГК, носит общий характер: совершение всех юридически значимых действий, связанных с патентом, регистрацией исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также перехода этих прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами носит возмездный характер и за их совершение взимаются патентные и иные пошлины. К юридически значимым действиям можно отнести подачу заявки, внесение в нее исправлений и уточнений, проведение экспертизы и другие действия, предусмотренные в отношении патентов и государственной регистрации, связанной с исключительными правами на объекты.
Установление обязанности по уплате пошлины за юридически значимые действия, совершаемые в отношении результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, является общепринятой международной практикой, однако порядок уплаты и размер взимаемой пошлины в каждой стране имеют свои особенности, зависящие от экономических приоритетов. Так, например, увеличение размера пошлины за поддержание патента в силе в последние годы действия охранного документа позволяет сокращать срок действия патентов на экономически малорентабельные или просто нерентабельные результаты. Освобождение от уплаты пошлины за первые годы действия патента либо сокращение ее размера вследствие затруднительного материального положения патентообладателя позволяет наладить и развернуть производство особо значимых для экономики товаров, поддержать начинающего, мелкого и среднего производителя. При неуплате патентообладателем в установленный срок пошлин за поддержание патента в силе по общему правилу наступает досрочное прекращение действия патента (ст. 1399 ГК), восстановление которого возможно лишь при соблюдении заинтересованным лицом определенных требований (п. 1 ст. 1400 ГК).
2. В п. 2 ст. 1249 ГК предусматривается, в отношении каких юридически значимых действий пошлины устанавливаются законодательством о налогах и сборах, и в отношении каких - постановлением Правительства РФ.
В настоящее время размеры и порядок уплаты пошлин за действия, связанные с программами для ЭВМ, базами данных и топологиями интегральных микросхем, установлены ст. 333.30 НК. В качестве таких действий квалифицируются: рассмотрение заявки на официальную регистрацию программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы; внесение в Реестр программ для ЭВМ, Реестр баз данных, Реестр топологий интегральных микросхем сведений об официальной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы; выдача свидетельства об официальной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы; внесение дополнений, исправлений и уточнений по инициативе заявителя в материалы заявки на регистрацию до публикации соответствующих сведений в официальном бюллетене; выдача свидетельства о регистрации, связанная с внесением по инициативе заявителя изменений в материалы заявки; регистрация договора о полной передаче исключительных (имущественных) прав на программу для ЭВМ, базу данных и топологию интегральной микросхемы; регистрация договора о частичной передаче исключительных (имущественных) прав на программу для ЭВМ, базу данных и топологию интегральной микросхемы.
В отношении взимания патентных и иных пошлин в настоящее время действует Положение о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами, утв. постановлением Правительства РФ от 10.12.2008 N 941*(158).
Отдельным категориям граждан предоставляются льготы по уплате пошлин. Полностью освобождены от уплаты пошлин участники Великой Отечественной войны и приравненные к ним лица. Инвалиды и учащиеся (воспитанники) государственных, муниципальных или иных образовательных учреждений, реализующих образовательную или профессиональную программу обучения (за исключением послевузовской), уплачивают пошлины в размере 20% установленного размера. Льготы предоставляются по ходатайству заявителя с предоставлением копии документа, дающего право на льготы. В случае заключения лицензионного договора или договора об уступке патента действие льгот прекращается.
В отношении физических лиц, постоянно проживающих за пределами Российской Федерации, или иностранных юридических лиц пошлины за совершение юридически значимых действий уплачиваются в долларах США.
Постановлением урегулирован также размер годовых пошлин за поддержание в силе в отношении Российской Федерации евразийского патента, выданного в соответствии с Евразийской патентной конвенцией. Это соответствует положениям ст. 18 Евразийской патентной конвенции, согласно п. (3) которой договаривающимся государствам предоставлено право самостоятельно устанавливать размеры пошлин за поддержание евразийского патента в силе. Однако валюта, в которой должна быть уплачена пошлина за поддержание евразийского патента в силе, устанавливается Административным советом Евразийского ведомства.
Размер этих пошлин на 25% превышает размеры пошлин, установленных для соответствующих годовых пошлин за поддержание в силе патентов РФ на изобретения, в том числе и для владельцев евразийских патентов из стран СНГ. Это связано с тем, что в силу п. (2) этой же статьи все пошлины за поддержание евразийского патента в силе уплачиваются Евразийскому ведомству. При этом соотношение долей распределения пошлин за поддержание евразийского патента в силе между Организацией и указанными Договаривающимися государствами устанавливается Административным советом большинством в две трети голосов при условии, что не менее одной пятой от размера пошлины, полученной за каждое указанное патентовладельцем Договаривающееся государство, принадлежит Организации; оставшаяся часть этой пошлины переводится национальному ведомству указанного Договаривающегося государства.

Статья 1250. Защита интеллектуальных прав
1. Статьей 1250 ГК устанавливается, что для защиты интеллектуальных прав, как и любых иных гражданских прав, могут быть использованы все способы гражданско-правовой защиты, предусмотренные ГК. Имеется в виду, что возможно избрать способы защиты, перечисленные в ст. 12 ГК, а также те способы защиты нарушенных или оспоренных прав, которые установлены конкретно в отношении защиты личных неимущественных прав и исключительных прав. При этом способы защиты личных неимущественных прав поименованы в п. 1 ст. 1251 ГК, исключительных прав - в п. 1, 3 ст. 1252 ГК. Кодекс предусматривает также возможность применения специальных способов защиты в случае нарушения отдельных видов исключительных прав. Так, например, специальные способы защиты установлены для правообладателей патентных прав (ст. 1406 ГК). При этом при избрании способа защиты лицо, обращающееся в суд, обязано избирать способ защиты с учетом особенностей существа нарушенного права и последствий его нарушения, имея в виду, что избрание ненадлежащего способа защиты является основанием для вынесения решения об отказе в иске.
2. Право на обращение в суд с иском о защите нарушенных интеллектуальных прав предоставлено правообладателю, в качестве которого может выступать автор (физическое лицо) либо правообладатель (физическое или юридическое лицо) исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности, в том числе лицензиат, владеющий исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности на основании исключительной лицензии, организации по управлению правами на коллективной основе (организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами), а также иным лицам в установленных законом случаях. В качестве такого лица, например, может выступать прокурор, которому предоставлено право на обращение в суд с иском о ликвидации юридического лица и прекращении деятельности гражданина в качестве индивидуального предпринимателя в случае выявления неоднократного или грубого нарушения ими исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации (ст. 1253 ГК).
3. Пунктом 3 ст. 1250 ГК закреплен особый принцип защиты интеллектуальных прав, суть которого состоит в том, что установление факта правонарушения является достаточным для возложения на ответчика обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав вне зависимости от наличия либо отсутствия его вины, а также возложения на него обязанности прекратить дальнейшее нарушение исключительных прав. В качестве иллюстрации возможности применения этого принципа приводится ссылка на такой способ защиты, как возложение обязанности на нарушителя опубликовать за свой счет решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя (подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК), получивший широкое распространение в спорах о защите деловой репутации.
Применение указанного принципа возможно при избрании истцом способов защиты, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 ГК (п. 23 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).

Статья 1251. Защита личных неимущественных прав
1. Признание права в случае нарушения личных неимущественных прав автора означает указание имени или псевдонима автора (авторов) на оригинале и (или) копиях произведения в случаях, когда оно было удалено или искажено в процессе воспроизведения и (или) распространения произведения, публичного исполнения произведения, а также сообщения его неопределенному кругу лиц в любой форме и любым способом. Признание права в отношении указания имени исполнителя, производителя фонограмм осуществляется аналогичным способом. Признание права путем указания наименования вещательной организации производится в случаях, когда речь идет о собственных передачах вещательной организации или трансляции событий, развлекательных или спортивных мероприятий, осуществляемых данной вещательной организацией на эксклюзивной основе.
В отношении объектов промышленной собственности признание права нередко носит негативный характер и означает устранение с изделия названия, фирменного наименования, логотипа, товарного знака производителя, который данный товар не изготавливал или не давал своего согласия на их указание ввиду несоответствия товара стандартам качества, свойственным данному изделию.
В отдельных случаях владельцы общеизвестных товарных знаков дают разрешение на продажу своих изделий по сниженным ценам в отношении устаревших моделей или коллекций прошлого сезона при условии удаления с ярлыков их товарных знаков. В этом случае признанием права может быть удаление соответствующих товарных знаков с изделий и упоминание товарных марок изделий, поступивших на распродажу.
Требование изъятия из оптовой и (или) розничной продажи экземпляров произведения, фонограмм, сложных мультимедийных объектов (фильмов, компьютерных игр), промышленных изделий, где не указаны авторы или исполнители, либо произведена ложная атрибуция изделия производителю, который их не изготавливал, направлено на восстановление положения, существовавшего до нарушения права.
Ввоз на территорию РФ экземпляров произведений, фонограмм, устройств, чьей основной функцией является устранение защиты от копирования или несанкционированного доступа, установленных правообладателями, изделий, воспроизводящих товарные знаки или знаки обслуживания без согласия правообладателей и (или) вводящих потребителей в заблуждение в отношении свойств и происхождения товаров, отсутствие на ввозимых изделиях, где указаны наименования обладателей прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателей, предусмотренных законом сертификатов соответствия, - все это действия, которые являются либо нарушением прав на интеллектуальную собственность, либо приготовлением к их нарушению. Соответственно обращение с заявлением в таможенные органы, в суд с требованием не допустить распространения указанных объектов до рассмотрения претензий правообладателей по существу является мерой по пресечению действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.
При установлении факта нарушения личных неимущественных прав автору не требуется доказывать, что данные действия причинили ему физические и (или) психические страдания, повлекшие расстройство здоровья, о чем имеется справка из лечебного учреждения. Факт нарушения является достаточным основанием для постановки вопроса о компенсации морального вреда.
Значительную практическую сложность представляет собой публикация решения о допущенном нарушении, когда нарушитель не является СМИ. Суды справедливо указывают на возможность конфликта охраняемых законом интересов. Согласно ч. 3 ст. 42 Закона РФ "О средствах массовой информации" никто не вправе обязать редакцию опубликовать отклоненное ею произведение, письмо, другое сообщение или материал, если иное не предусмотрено законом. Дабы не наносить ущерба имущественным интересам СМИ, вынесение судебного решения о публикации должно сопровождаться решением вопроса о том, за чей счет будет производиться такая публикация.
2. Предусмотренные п. 1 ст. 1251 ГК способы защиты авторства и недопущения искажений распространяются на право:
- лица, организовавшего создание сложного объекта, указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания;
- издателей энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий указывать свое наименование или требовать его указания;
- изготовителя аудиовизуального произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания при любом использовании аудиовизуального произведения;
- работодателя указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания при использовании служебного произведения;
- изготовителя фонограммы указывать на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке свое имя или наименование в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы. В течение этого же срока охраняется право на защиту фонограммы от искажения;
- изготовителя базы данных указывать на экземплярах базы данных и (или) их упаковках свое имя или наименование;
- публикатора указывать свое имя на экземплярах обнародованного им произведения, а также в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения.
3. В случае, если нарушение личных неимущественных прав автора затрагивает честь, достоинство и деловую репутацию автора, их защита может осуществляться по самостоятельным основаниям, предусмотренным ст. 152 ГК. В соответствии с постановлением Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц"*(159) такая защита возможна и в случае, когда невозможно установить лицо, распространившее такие сведения (например, при распространении сведений в сети "Интернет" лицом, которое невозможно идентифицировать). В соответствии с п. 6 ст. 152 ГК суд в указанном случае вправе по заявлению заинтересованного лица признать распространенные в отношении него сведения не соответствующими действительности порочащими сведениями. Такое заявление рассматривается в порядке особого производства.
Статья 152 ГК может быть применена, когда сведения, касающиеся личных неимущественных прав автора, не соответствуют действительности, носят порочащий характер, были распространены ответчиком по делу.
Распространением является публикация в печати, трансляция по радио и телевидению, демонстрация в кинохроникальных программах, иных СМИ, размещение в сети "Интернет", а также иные формы доведения их до сведения в письменной или устной форме кому-либо еще, кроме лица, которого они касаются.
Не соответствующими действительности могут быть признаны поддающиеся проверке утверждения о фактах или событиях. Сведения, содержащиеся в процессуальных или официальных документах, для которых существует особый порядок обжалования и оспаривания, не могут быть опровергнуты в порядке ст. 152.
Порочащими считаются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Статья 1252. Защита исключительных прав
1. По своему содержанию ст. 1252 ГК является относительно новой, в нее включены как ранее действовавшие нормы, так и некоторые новации. В статье устанавливаются способы защиты исключительных прав - имущественной составляющей интеллектуальных прав.
Перечень установленных данной статьей способов не носит исчерпывающего характера и наряду со способами, перечисленными в ней, правообладатель может использовать как общие способы защиты, поименованные в ст. 12 ГК, так и те способы защиты, которые специально предусмотрены законом для защиты нарушенных исключительных прав на отдельные результаты интеллектуальной деятельности.
Поскольку исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, возникающее первоначально у его автора наряду с личными неимущественными правами, в силу п. 3 ст. 1228 ГК может быть передано автором другому лицу по договору либо перейти к другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом, в ст. 1252 ГК предусмотрены в том числе и те способы защиты, в результате применения которых снимаются сомнения в принадлежности прав, устраняются препятствия в их реализации, и информация об истинном правообладателе становится доступной для неопределенного круга третьих лиц. Это такие способы защиты, как признание права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, публикация решения суда о допущенном нарушении, т.е. те же способы, что установлены для защиты и личных неимущественных прав (п. 1 ст. 1251 ГК). В отличие от споров по защите личных неимущественных прав, истцом по данным искам может выступать не только сам автор, но и иной правообладатель. Указанные требования могут быть заявлены в самостоятельном порядке или же наряду с другими требованиями, носящими материальный характер: о возмещении убытков, об изъятии материального носителя, о выплате компенсации.
При предъявлении требования о признании права в качестве ответчика привлекается лицо, отрицающее или иным образом не признающее право, что нарушает интересы правообладателя, который в результате подобных действий ответчика может быть лишен возможности позиционировать себя в качестве владельца исключительных прав и реализовывать предоставленные ему ст. 1229 ГК права. Специфической особенностью исков о признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности является то, что результатом их рассмотрения может быть признание самостоятельных исключительных прав на один и тот же результат интеллектуальной деятельности или на одно и то же средство индивидуализации разных лиц. Такая ситуация возможна при рассмотрении исков о признании исключительных прав на топологию интегральной микросхемы (п. 3 ст. 1454 ГК); на секрет производства (п. 2 ст. 1466 ГК); на коллективный знак (п. 1 ст. 1510 ГК); на наименование места происхождения товара (п. 1 ст. 1516 и п. 1 ст. 1519 ГК).
Одним из самых распространенных способов защиты нарушенных исключительных прав является требование о пресечении действий, нарушающих права или создающих угрозу их нарушения. Такое требование предъявляется к лицу, незаконно использующему объект прав или средство индивидуализации или же совершающему приготовления к такому использованию. В качестве иллюстрации применения данного способа защиты может служить требование о прекращении использования товарного знака на реализуемой продукции либо готовящейся к реализации или ввозу на территорию охраны маркированной чужим товарным знаком продукции.
Удовлетворение требования о публикации решения суда о допущенном нарушении исключительных прав с указанием действительного правообладателя является, по сути, способом восстановления деловой репутации потерпевшего. При вынесении решения об удовлетворении данного требования суд обязательно указывает конкретное СМИ, в котором должен быть опубликован судебный акт. Причем для определенных случаев эти СМИ определены законом (см. коммент. к ст. 1407).
В качестве общей меры восстановления нарушенных исключительных прав предусмотрено применение такого способа защиты, как возмещение убытков, если таковые возникли в результате неправомерного использования объекта охраны.
Под убытками в данном случае понимается как реальный ущерб, так и упущенная выгода, т.е. возможно заявление требования о возмещении убытков в полном объеме. Судебная практика в вопросах возмещения убытков по делам о защите исключительных прав довольно красноречива: доказать объемы производства и реализации контрафактной продукции, производимой преимущественно в рамках теневого сектора экономики, является практически невыполнимой задачей, что, во-первых, затрудняет возможность обоснования размера взыскиваемых убытков, а во-вторых, нередко приводит к неисполнению судебного акта.
Правообладатель может потребовать изъятия из оборота материального носителя незаконно используемого результата интеллектуальной деятельности. В качестве материального носителя выступают объекты, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Например, это могут быть товары, этикетки, упаковка, рекламные проспекты и т.д., маркированные товарным знаком или содержащие наименование места происхождения товара; вывески с фирменным наименованием или коммерческим обозначением.
2. Пунктом 2 ст. 1252 ГК предусмотрена возможность принятия обеспечительных мер, установленных процессуальным законодательством по делам о нарушении исключительных прав. Представляется, что включение в гражданское законодательство указанной нормы неоправданно. Порядок принятия обеспечительных мер, их виды, а также последствия применения обеспечительных мер регулируются нормами процессуального права, в котором не установлено исключений для исков по делам о нарушении исключительных прав. Обеспечение иска по указанной категории дел производится в общем порядке.
3. Альтернативным способу защиты нарушенных прав путем заявления требования о взыскании убытков является такой способ защиты нарушенных прав, как заявление требования о выплате компенсации, установленный п. 3 ст. 1252 ГК. Данный способ защиты также был известен ранее действовавшему законодательству, и судебная практика подтвердила эффективность его применения. Специфической особенностью исков о выплате компенсации является то, что для признания их подлежащими удовлетворению достаточно доказательства наличия самого факта правонарушения. При этом размер убытков, причиненных правообладателю вследствие неправомерных действий нарушителя, доказыванию не подлежит. Однако возможность потребовать выплаты компенсации предусмотрена только за нарушение исключительных прав на произведение, на объект смежных прав, за незаконное использование товарного знака, места наименования товара (ст. 1301, 1311, 1515, 1537 ГК). Потребовать выплаты компенсации в случае нарушения исключительных прав на иные объекты охраны исключительных прав нельзя.
Законом установлены предельные размеры компенсации, которая может быть выплачена по требованию правообладателя как за единичный случай нарушения исключительных прав, так и за правонарушение как таковое. Суд определяет размер выплачиваемой компенсации исходя из характера допущенного нарушения, его последствий, социальной значимости и иных факторов, которые, по мнению суда, должны быть учтены при определении размера компенсации. Правообладатель при заявлении требования о выплате компенсации не лишен возможности представить доказательства в обоснование причиненного ему ущерба и расчеты, подтверждающие понесенные убытки, что также может быть принято судом во внимание при разрешении заявленного требования. Следует, однако, иметь в виду, что компенсация, как она определена действующим законодательством, не является средством восстановления нарушенных имущественных прав в полном объеме, как это происходит при возмещении убытков (ст. 15 ГК). Частично восстанавливая нарушенные имущественные права, она одновременно выполняет и карательную функцию, представляя, в сущности, санкцию за допущенное нарушение.
4. Требования об изъятии материального носителя могут быть предъявлены к любому его распространителю или недобросовестному приобретателю. В последнем случае, и это является новеллой в правовом регулировании интеллектуальных прав, предметом доказывания становится не только наличие факта нарушения исключительных прав, но и факта недобросовестности приобретателя товара (материального носителя). Материальный носитель признается контрафактным только судом. При необходимости суд вправе назначить экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний (п. 25 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
По решению суда производится изъятие из оборота и уничтожение контрафактного материального носителя за счет нарушителя без компенсации его стоимости. Исключения из этого правила предусмотрены ГК в отношении товаров, введение в оборот которых необходимо в общественных интересах. В случае, если материальный носитель - товар маркирован незаконно используемым товарным знаком или на нем размещено незаконно используемое наименование места происхождения товара и этот товар определен судом как имеющий общественную значимость, нарушителю в качестве меры ответственности может быть вменена обязанность удалить за свой счет с контрафактных товаров незаконно используемое средство индивидуализации (см. коммент. к ст. 1515, 1537).
5. По решению суда согласно п. 5 ст. 1252 ГК кроме материальных носителей может быть изъято также оборудование, прочие устройства и материалы, если суд придет к заключению, что оно главным образом предназначено или используется для совершения нарушения исключительных прав. Представляется, что практическое применение этой новой для регулирующих вопросы интеллектуальных прав нормы вызовет серьезные затруднения. Контрафактная продукция далеко не всегда производится нелегальным производителем в условиях конспирации производства из неучтенных материалов. Наряду с производством контрафактной продукции оборудование и материалы, имеющие широкое предназначение, могут использоваться для производства и легальных товаров. Контрафактной может являться продукция, произведенная сверх оговоренного лицензионным договором количества. В этих случаях применение данной санкции - изъятие из оборота и уничтожение за счет нарушителя вышеперечисленных средств производства либо обращение их в доход Российской Федерации будет зависеть от субъективной оценки суда совокупности представленных доказательств в подтверждение целевого использования оборудования и материалов.
6. Пунктом 6 ст. 1252 ГК установлены специальные способы защиты для правообладателей, чьи средства индивидуализации оказались тождественными или сходными до степени смешения, что может ввести в заблуждение потребителя и (или) контрагента. В этом случае возможно заявление требования о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания); полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.
Практически это означает, что все средства индивидуализации обеспечиваются одинаковой правовой защитой и подчиняются единому приоритету - моменту возникновения исключительного права. Право на использование признается за тем средством индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.
Следует отметить, что субъектный состав лиц по указанным требованиям будет различен. При рассмотрении требования о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) в качестве истца будет выступать правообладатель средства индивидуализации, а ответчиком - федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В случае заявления требования о полном или частичном запрете на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения истцом и ответчиком будут юридические лица и индивидуальные предприниматели. (Право на использование фирменного наименования предоставлено юридическим лицам, право на использование коммерческого обозначения предоставлено как юридическим лицам, так и индивидуальным предпринимателям.)
Данным пунктом также установлено, что понимается под частичным запретом на использование фирменного наименования и коммерческого обозначения. Как в отношении одного, так и второго средства индивидуализации под частичным запретом понимается их запрет на использование в определенных видах деятельности. Это соответствует положениям п. 3 ст. 1474 ГК, согласно которому не допускается использование тождественного или сходного до степени смешения фирменного наименования юридическим лицом, осуществляющим аналогичную деятельность, и п. 2 ст. 1539 ГК, согласно которому не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу. Кроме того, в отношении коммерческого обозначения возможно введение территориального запрета на его использование, что обусловлено требованиями п. 1 ст. 1539 ГК, в силу которого право на исключительное использование коммерческого обозначения действует для индивидуализации предприятия в пределах определенной территории.
7. Пунктом 7 ст. 1252 ГК предусматривается, что, если нарушение исключительного права признается в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, то его защита может осуществляться наряду с установленными ГК также и теми способами, которые установлены антимонопольным законодательством.
Рассмотрение вопросов, касающихся ведения недобросовестной конкуренции, в результате которой имело место нарушение исключительных прав, осуществляется в административном порядке в федеральном антимонопольным органе.
В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции" продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг, квалифицируется как недобросовестная конкуренция. В силу ч. 2 этой же статьи не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Дела о недобросовестной конкуренции возбуждаются только на основании заявления правообладателя с приложением правоустанавливающих документов. Согласно ч. 3 данной статьи решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений ч. 2 статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.
В случаях выявления иных фактов нарушения антимонопольного законодательства, связанных с использованием исключительных прав, в соответствии со ст. 49 указанного Закона комиссия федерального антимонопольного органа разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Статья 1253. Ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за нарушения исключительных прав
По своему содержанию ст. 1253 ГК является новеллой. Впервые законом предусматриваются радикальные меры в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, признанных нарушителями исключительных прав: юридическое лицо может быть ликвидировано, деятельность индивидуального предпринимателя - прекращена. ГК устанавливает, что право на предъявление иска о ликвидации юридического лица, неоднократно или грубо нарушившего исключительные права, предоставлено только прокурору. Что касается права на предъявление иска к гражданину - индивидуальному предпринимателю, допустившему подобные противоправные действия, то из смысла ст. 1253 следует, что с таким требованием помимо прокурора, может обратиться и правообладатель, пострадавший в результате этих действий. В отношении граждан такое решение может быть принято как в рамках гражданского, так и уголовного судопроизводства.
Трудности применения ст. 1253 ГК состоят в толковании термина "грубое нарушение". Сам по себе этот термин не нов, он используется в ст. 61 ГК, однако и там его содержание не раскрыто. Таким образом, определение степени тяжести совершенного правонарушения отнесено на усмотрение суда, который и будет квалифицировать допущенное правонарушение как грубое - влекущее "высшую меру" наказания - ликвидацию юридического лица или прекращение деятельности гражданина в качестве индивидуального предпринимателя, исходя из конкретных обстоятельств дела, наступивших или возможных негативных последствий, социальной значимости допущенного правонарушения.

Статья 1254. Особенности защиты прав лицензиата
В силу положений ст. 1254 ГК лицензиат, заключивший с правообладателем договор о предоставлении исключительного права использования товарного знака (ст. 1489 ГК), становится полноправным участником правоотношений, возникающих вследствие нарушения третьими лицами этого исключительного права.
По своему содержанию ст. 1254 носит отсылочный характер. Это означает, что лицензиату предоставляется право использовать в случае обращения в суд любые общие способы защиты нарушенных прав, предусмотренные ст. 12 ГК, а также специальные способы, установленные в отношении защиты исключительных прав в ст. 1250, 1252 и 1253 ГК. Кроме того, он имеет право на защиту своих прав и законных интересов в административном порядке путем подачи возражений против регистрации товарного знака и обращения с заявлением о нарушении правил добросовестной конкуренции в антимонопольный орган федерального или территориального уровня.

Глава 70. Авторское право

Статья 1255. Авторские права
1. В п. 1 ст. 1255 ГК определяется специальное значение термина "авторские права", которым обозначаются субъективные интеллектуальные права авторов произведений науки, литературы и искусства. Иными словами, авторские права - это интеллектуальные права, как они определяются в общих положениях (ст. 1226 ГК) применительно только к результатам интеллектуальной деятельности в указанных в данной статье сферах творчества, которые именуются произведениями. Представляется, что структура ст. 1255 ГК, в п. 2, 3 которой дается перечень авторских прав, не соответствует классификации интеллектуальных прав, используемой в ст. 1226 ГК. В отличие от содержащейся в ст. 1226 ГК общей нормы, которая делит интеллектуальные права на три вида - исключительные, личные неимущественные, иные интеллектуальные права, - в ст. 1255 ГК указывается на то, что автору произведения принадлежат: исключительное право на произведение, право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения (п. 2), а также и другие права, в частности, право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства (п. 3). В ГК в отличие от прежнего регулирования не выделяется специально группа личных неимущественных прав. Возможно, применительно к авторским правам законодатель структурировал содержание статьи, исходя из значимости авторских прав. Поэтому в п. 2 указаны наиболее существенные права, а в п. 3 - менее значимые. Поскольку в нормах ГК нет указания на характер того или иного авторского права, за исключением исключительного права, представляется, что вопрос отнесения того или иного авторского права к определенной классификационной группе будет решаться цивилистической наукой и правоприменительной практикой.
Перечень авторских прав в ст. 1255 ГК не в полной мере учитывает содержащееся в общих положениях (ст. 1226) деление интеллектуальных прав на три вида: исключительное право, личные неимущественные права и иные права. В комментарии предпринята попытка проанализировать перечисленные в ст. 1255 ГК авторские права на основе представленной в ст. 1226 ГК трехзвенной классификации интеллектуальных прав. Эта классификация позволяет наряду с исключительным авторским правом на произведение выделить группу личных неимущественных авторских прав и группу иных авторских прав.
2. Исключительное авторское право - это имущественное право, предоставляющее автору возможность согласно общему положению ст. 1229 ГК и специальной норме ст. 1270 ГК использовать произведение по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. В ст. 1270 содержится неисчерпывающий перечень этих способов, каждый из которых одновременно представляет собой конкретное исключительное авторское право. Такая конкретизация важна, в частности, для целей заключения лицензионных договоров и свободного использования правомерно обнародованных произведений. Хотя в ст. 1270 сформулировано право автора разрешать или запрещать другим лицам использовать произведение, эти возможности следуют из общей нормы ст. 1229.
Исключительное право на произведение может переходить к другим лицам (иным правообладателям) в пределах срока его существования. Поэтому субъектом исключительного авторского права может быть не только автор, но и иной правообладатель. Исключительное право обусловливает юридическую монополию автора или иного правообладателя, которая, в свою очередь, предопределяет экономическую монополию в отношении такого специфического товара, как права на использование произведения.
3. В отличие от исключительных прав личные неимущественные права возникают не на любой объект интеллектуальной собственности, а только если это обусловлено личными качествами правообладателя. Поэтому в ст. 1229 указывается, что эти права возникают только в случаях, предусмотренных ГК. В ст. 1255 ГК предусмотрено возникновение личных неимущественных прав на произведения, субъектом которых является только автор произведения. Со смертью автора они прекращаются. Личные неимущественные права авторов имеют общую природу с другими личными неимущественными правами: они не имеют имущественного содержания, не обладают качеством товара и неотчуждаемы.
Перечень личных неимущественных авторских прав в ст. 1255 неисчерпывающий. Помимо перечисленных в п. 2 права авторства, права автора на имя, это - право на защиту репутации автора (ст. 1266 ГК).
Вопрос о том, что понимается под иными интеллектуальными правами автора, и их исчерпывающий перечень в ГК отсутствуют. Дать ответ на этот вопрос еще только предстоит российской цивилистический науке и правоприменительной практике. Пока же представляется, что это - все иные права, которые нельзя отнести ни к исключительным, ни к личным неимущественным правам, однако это права, которые принадлежат автору как первоначальному субъекту или иному правообладателю как последующему субъекту (правопреемнику), поскольку они тесно связаны с использованием произведения, исключительным правом на него, а также с охраной авторских прав. Это, например, право на получение вознаграждения за использование служебного произведения, программы для ЭВМ и базы данных, созданных по заказу (ст. 1296 ГК) или при выполнении работ по договору (ст. 1297 ГК), при свободном использовании произведения, ГК допускает такое использование на условиях выплаты автору вознаграждения, и право следования (ст. 1293 ГК). Это также право доступа, объектом которого является оригинал произведения - вещь, право собственности на которую принадлежит другому лицу, т.е. по сути это право на чужую вещь (ст. 1292 ГК), право на изъятие экземпляров отозванного произведения (ст. 1269 ГК), право на осуществление авторского контроля и надзора (ст. 1294 ГК), право на использование знака охраны авторского права (ст. 1271 ГК), право на использование технических средств защиты авторских прав (ст. 1299 ГК) и на использование информации об авторском праве (ст. 1300 ГК). Представляется, что некоторые права, которые прежде рассматривались в качестве личных неимущественных прав, например право на обнародование произведения и его неприкосновенность, также следует отнести к иным авторским правам, поскольку они не имеют качества неразрывной связи с личностью автора, а могут переходить к другому правообладателю, будучи неразрывно связанными с исключительным правом или с самим произведением.
Объектом этих прав является не само произведение или права на него как результат интеллектуальной деятельности, а иные весьма разнородные объекты: деньги, вещи, информация и др. В зависимости от целей эти права можно разделить на регулятивные и охранительные.

Статья 1256. Действие исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации
1. Статья 1256 ГК конкретизирует действие исключительных и иных интеллектуальных прав на территории РФ (ст. 1231 ГК) применительно к произведениям науки, литературы и искусства. Исключительное право на такие произведения предоставляется на территории РФ при наличии одного из следующих условий:
1) обнародование его на территории РФ. Под обнародованием понимается правомерное действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю или любым другим способом (п. 1 ст. 1268). В ГК вводится презумпция согласия автора на обнародование своего произведения, если он передал его по договору другому лицу для использования (п. 2 ст. 1268). В соответствии со ст. 3 (4) Бернской Конвенции произведение считается впервые обнародованным в Российской Федерации путем опубликования, если такое опубликование произошло в течение 30 дней после его первого опубликования в другой стране.
Территория РФ согласно ч. 1 ст. 67 Конституции включает в себя территорию ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ним. Согласно постановлению Президиума ЦИК СССР от 15.04.1926 "Об объявлении территорией Союза ССР земель и островов, расположенных в Северном Ледовитом океане"*(160) в сухопутное пространство РФ входят открытые и могущие быть открытыми в будущем земли и острова, расположенные в Северном Ледовитом океане к северу от побережья РФ в пределах между меридианами, соединяющими крайние точки побережья России с Северным полюсом. Водное пространство включает все водоемы, берега которых принадлежат Российскому государству, части пограничных рек и озер, внутренние морские воды, т.е. воды, прилегающие к побережью и прибрежная морская полоса шириной до 12 морских миль. К воздушному пространству относится воздушный столб над сухопутной и морской территорией.
Необнародованные произведения находятся на территории РФ в какой-либо объективной форме. Раскрывая понятие "объективной формы", можно привести примерный перечень таких форм:
- письменная (рукопись, машинопись, нотную запись и т.д.);
- устная (публичное произнесение, публичное исполнение и т.д.);
- звуко- или видеозапись (механическую, магнитную, цифровую, оптическую и т.д.);
- изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д.);
- объемно-пространственная (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.);
- иные формы.
В п. 3 ст. 1259 ГК "объективная форма" раскрывается в самом общем виде без ее детализации на примерах. Объективной является любая форма выражения, в том числе письменная, устная (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной формы), в форме изображения, в форме звуко- и видеозаписи, в объемно-пространственной форме.
Когда на территории России произведение впервые обнародуется либо находится в какой-либо объективной форме, не будучи где-либо обнародованным, исключительное право распространяется на такое произведение независимо от гражданства автора (его правопреемника);
2) российское гражданство автора произведения (его правопреемника) является основанием распространения предусмотренного ГК исключительного права на произведение, независимо от того что оно обнародовано за пределами территории РФ или находится за пределами территории РФ в какой-либо объективной форме, не будучи обнародованным.
Правоустанавливающее значение приобретает гражданство автора (его правопреемника) на момент обнародования произведения. В случае изменения гражданства автора необнародованного произведения, которое в какой-либо объективной форме находилось на территории России, факт его создания российским гражданином необходимо будет доказывать, в том числе и с использованием свидетельских показаний;
3) за гражданами других государств и лицами без гражданства исключительное право на произведения в соответствии с международными договорами РФ признается в следующих случаях:
- когда они обнародованы за пределами территории РФ;
- когда они не обнародованы, но находятся за пределами территории РФ в какой-либо объективной форме.
Тем самым участие страны происхождения иностранных граждан и лиц без гражданства в соответствующих международных договорах является основанием для распространения исключительного права на созданные ими произведения. Российская Федерация участвует в таких международных договорах по авторскому праву, как: Бернская конвенция, Всемирная конвенция по авторскому праву. Россия не присоединилась к Договору ВОИС по авторскому праву (Женева, 20.12.1996)*(161).
2. Публикация произведения на территории РФ в течение 30 дней после даты его первого опубликования за пределами территории России распространяет на такое произведение режим произведения, впервые опубликованного в Российской Федерации, независимо от участия страны, где оно было опубликовано ранее, в международных конвенциях.
3. Пункт 3 ст. 1256 ГК уточняет, что "первоначальным" обладателем прав на произведение может быть не только автор, но и иной правообладатель. В данном случае учитываются положения иностранного законодательства, которые допускают возможность приобретения первоначальных прав юридическими лицами.
4. Охрана исключительного права на произведение в соответствии с международными договорами РФ предоставляется при наличии двух условий:
1) срок действия исключительных имущественных прав не истек в стране происхождения произведения, и оно не перешло в общественное достояние по праву данной страны;
2) срок действия исключительного права на произведение, предусмотренный ГК, не истек, и оно не перешло в общественное достояние в Российской Федерации. Срок охраны исключительного права в России составляет время жизни автора и 70 лет после его смерти, считая с 1 января года, следующим за годом смерти (ст. 1281 ГК). В случае, если сроки охраны произведения в стране происхождения меньше, чем в России, то применяется срок охраны страны происхождения. Если в стране происхождения срок охраны исключительного права такой же, как в России, или больше, то применяется срок охраны, предусмотренный ГК.

Статья 1257. Автор произведения
В ст. 1257 ГК содержатся специальные нормы, одна из которых конкретизирует общую норму ст. 1228 ГК о первоначальном субъекте интеллектуальных прав применительно к создателям произведений науки, литературы и искусства, а вторая - формулирует презумпцию авторства такого произведения. За исключением этих специальных норм в отношении автора произведения науки, литературы или искусства действуют общие нормы ст. 1228 ГК.
В специальном определении в отношении автора произведений науки, литературы или искусства сохраняется общее требование о творческом характере труда, в результате которого создается такое произведение. В специальной норме дается специальное определение автора применительно к институту авторского права, охватывающему в основном нормы, содержащиеся в гл. 70. Поэтому данные нормы не регулируют отношения с авторами результатов интеллектуальной деятельности в других сферах творческой деятельности. Исключения представляют собой случаи применения этих норм в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК) или в силу отсылочной нормы.
В ст. 1257 ГК сформулирована презумпция авторства, в силу которой автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. Эта презумпция действует до тех пор, пока не доказано иное. Данную презумпцию невозможно использовать, если автор не указан, а если используется псевдоним (вымышленное имя), то доказывание иного вполне возможно. Эта презумпция действует и в отношении соавторов. На материальном носителе, как правило, на экземпляре произведения могут указываться и другие лица, помимо автора, информация о которых может или должна быть указана. Например, при указании обладателей исключительных прав, лиц, имеющих право требовать указания своего имени на экземплярах произведения, например публикаторов, продюсеров и иных организаторов создания сложных произведений. Имя автора производного произведения также указывается на экземпляре наряду с именем авторов первоначальных произведений (например, переводов). Чтобы определить, какое из указанных на экземпляре произведения лиц является автором, необходимо в отношении всех иных, кроме автора первоначального произведения, лиц включать дополнительную информацию об их специальном статусе. При указании авторов сложного произведения или произведения - раздельного результата соавторства необходимо указание на вид произведения в составе сложного произведения или на часть произведения, созданного каждым из соавторов.
Определение, содержавшееся в ст. 1257 ГК, по сути, повторяет определение, имевшееся в Законе об авторском праве, за исключением того, что теперь вместо термина "лицо" используется термин "гражданин". Этим исключается расширительное толкование нормы, признание в качестве автора юридического лица. Оно не может быть автором произведения в силу своего существа: будучи искусственным субъектом права (организация), оно не обладает интеллектом и способностью к творческой деятельности. На определенном историческом этапе развития России, однако, в противоречии с логикой, юридические лица, например киностудии, признавались авторами. При формулировании презумпции авторства, используется термин "лицо", видимо, чтобы ее можно было бы применять при расширительном толковании юридическим лицам, признанным авторами в силу прежнего регулирования и сохраняющих этот статус поныне.
В силу нормы п. 2 ст. 2 ГК, но с учетом положений ст. 1256 ГК, авторами произведений науки, литературы или искусством могут признаваться наряду с гражданами Российской Федерации иностранные граждане (подданные), а также лица без гражданства.

Статья 1258. Соавторство
1. Под соавторством понимается признание авторства не одного, а большего числа физических лиц (граждан) в отношении произведения. Следовательно, соавторство характеризуется единством объекта (произведения) и множественностью субъектов, его создавших (авторов). В ст. 1258 ГК в целом сохраняется прежний подход к определению соавторства и его видов, в ней есть ряд новый положений в отношении авторских прав на произведение, созданное в соавторстве. В статье содержится перечень условий возникновения соавторства, регулирование отношений по использованию совместно созданного произведения, распределению доходов от такого использования, по защите авторских прав. Также формулируется критерий деления соавторства на два вида для целей регулирования авторских прав на произведение, созданное в соавторстве.
2. Произведение считается созданным в соавторстве, если оно создано совместным творческим трудом двух и более лиц. Прежнее требование о том, что такое произведение создается по взаимному согласию, в новом регулировании отсутствует, ибо оно явно избыточно, так как в факте совместного труда уже имеет место также и выражение воли всех участников (согласие на соавторство).
Произведение, созданное в соавторстве согласно п. 2 ст. 1258 ГК, используется соавторами совместно. Это правило изменяет общее регулирование, содержащееся в п. 3 ст. 1229 по поводу использования результата интеллектуальной деятельности, если исключительные права на него принадлежат нескольким лицам совместно. Поскольку норма п. 2 ст. 1258 ГК диспозитивна, то соглашением между соавторами можно установить любое другое регулирование, в том числе и то, которое содержится в общей норме, т.е. установить, что каждый из правообладателей может использовать такой результат по своему усмотрению. Из правила о совместном использовании произведения соавторами следует, что исключительное право на него принадлежит им совместно, а не делится на доли.
Характер творческого труда каждого из соавторов и его воплощение в структуре произведения иногда позволяет разделить само произведение на такие отдельные части, каждая из которых создана каждым из соавторов самостоятельно и может использоваться как самостоятельный объект авторских прав (например, глава или раздел в монографии). В ст. 1249 ГК не содержится требования о том, чтобы каждая способная к самостоятельному использованию часть произведения была результатом творческого труда одного из соавторов, но это следует из ее лексического толкования, так как право на использование этой части принадлежит ее автору. Такое произведение представляет собой раздельный результат совместной творческой деятельности, который порождает раздельное соавторство. В этом случае каждый из авторов самостоятельной части произведения вправе использовать эту часть самостоятельно, если договором между соавторами не установлено иное. Если произведение образует неразрывное целое (нераздельный результат соавторства), на него возникает нераздельное соавторство, но при этом законодатель императивной нормой п. 4 ст. 1258 лишает каждого из соавторов права без достаточных оснований запретить использование такого произведения. В соответствии с п. 30 постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15 при рассмотрении споров о соавторстве на произведения, составляющие неразрывное целое, судам следует исходить из факта признания соавторства на момент обнародования произведения. Это может быть подтверждено волеизъявлением соавторов, выраженным в договорах о передаче прав, публичных заявлениях и т.п.
3. В п. 3 ст. 1258 ГК содержится отсылка к общим положениям п. 3 ст. 1229 при регулировании отношений соавторов, связанных с распределением доходов от использования произведения и с распоряжением исключительным правом на произведение. В этой связи доходы от использования совместно созданного произведения делятся между авторами поровну, если соглашением между ними не установлено иное, а распоряжение исключительным правом (в частности, заключение лицензионного договора или договора об отчуждении исключительного права) осуществляется правообладателями совместно, если иное регулирование не предусмотрено в самом ГК.
4. Каждый из соавторов обладает правом осуществлять самостоятельно защиту своих авторских прав, независимо от того, имеет ли место раздельное или нераздельное соавторство.

Статья 1259. Объекты авторских прав
1. В соответствии со ст. 1257 ГК авторским правом охраняется произведение, в создание которого вложен творческий труд человека. В п. 28 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 указано, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности не может свидетельствовать о том, что произведение не является объектом авторского права.
Произведения науки, литературы и искусства считаются результатом творческой деятельности и в тех случаях, когда участие человека опосредовано техническими средствами. Например, при использовании компьютерных программ, позволяющих при помощи электронных датчиков, закрепленных на теле танцора, моделировать музыку под танцевальные импровизации, возникает опосредованный результат, который также является охраняемым произведением. Для охраны авторским правом требуется существование произведения в объективной форме, а также наличие творческого труда автора, вложенного в его создание. Способ выражения произведения должен быть доступен человеку с помощью органов чувств. Сами по себе звуки, сигналы, излучения, цветовые решения, которые недоступны человеческому восприятию, находятся вне сферы авторского права, даже если они получены в результате осмысленной человеческой деятельности.
Способ выражения произведения, его достоинства и целевое назначение не влияют на охраноспособность, что делает охраняемыми незавершенные произведения, подготовительные материалы к ним, наброски и т.п. Независимость от назначения и достоинства произведения позволяет отнести к объектам авторского права коммерческую продукцию в виде рекламных позывных, лозунгов, музыкальной продукции, используемой в мобильной телефонной связи. Авторское право распространяется на утилитарные дизайнерские решения, обеспечивая им защиту в тех случаях, когда они не зарегистрированы в качестве промышленных образцов или полезных моделей.
В п. 1 ст. 1259 ГК приводится примерный перечень произведений, являющихся объектами авторского права. Отсутствие в перечне какого либо вида произведений (например, голограмм, видеограмм, пародий, эстрадных и цирковых номеров) не лишает их правовой охраны, так как в ГК прямо указано на то, что объектами правовой охраны являются также другие произведения, например, программы для ЭВМ, приравниваемые к литературным произведениям.
Литературные произведения, как письменные, так и устные (например, лекции, обращения, проповеди), обычно выражаются на языке, являющимся родным для автора. Некоторые писатели творят на нескольких языках. Оригинальными будут являться языковые версии произведения, созданные самим писателем. Нотная запись музыкального произведения, запись шахматной партии, запись хореографического произведения являются разновидностями закрепления произведения в объективной форме, т.е. формой выражения результата интеллектуальной деятельности, охраняемой авторским правом. Размер и назначение произведения не влияет на его охрану. Постановление ФАС МО от 19.01.2010 N А41-11030/09 указало, что запоминающееся короткое предложение или словосочетание, несущее в себе основную рекламную информацию, также может быть объектом правовой охраны.
Постольку поскольку химические или физические формулы используются для изложения некого текста, они пользуются правовой охраной вместе с текстом, являясь одной из форм его изложения. Однако смысловое содержание, выраженное данной формулой, не будет пользоваться правовой охраной.
Драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения охраняются независимо от того, насколько полно они отражают будущее произведение, выражены ли они в краткой форме (синопсис), в предпостановочной форме (литературный сценарий), в развернутой форме (режиссерский сценарий). Правовой охраной пользуется использование сценарного произведения как в составе сложного объекта, для которого оно предназначено, так и вне такого объекта.
Специальная запись (иная фиксация) хореографического произведения, пантомимы охраняются как одна из возможных форм выражения данного произведения.
Музыка и слова (английский термин lyrics - лирика) в песне юридически являются неразрывным целым, а все авторы музыки и слов считаются соавторами в соотношении 50 на 50%. Это означает, что независимо от числа авторов музыки их совместная доля в песне не может превысить 50%. Аналогичное правило действует в отношении авторов текста.
Аудиовизуальные произведения - это особый вид произведения, сочетающий движущееся изображение со звуковым сопровождением или без него. Продолжительность аудиовизуального произведения не имеет значения до тех пор, пока сохраняется движение. Застывшее изображение утрачивает свойство аудиовизуального произведения. В ст. 1263 ГК аудиовизуальное произведение определяется как произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия при помощи технических устройств. По сравнению с определением, дававшимся в Законе об авторском праве, изменение коснулось одного элемента: "кадр", являющийся самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности в процессе кинопроизводства, заменен кинематографически нейтральным термином "изображение", которое может быть получено при съемке на цифровую камеру или в автоматическом режиме. Тем самым на терминологическом уровне делается попытка избежать смешения между кадром, поставленным оператором, и движущимся изображением как атрибутом самого аудиовизуального произведения.
Что касается произведений живописи, скульптуры, графики, дизайна, графических рассказов, комиксов или других произведений изобразительного искусства, то законодатель не стал, как это сделано в странах Евросоюза, специально упоминать гравюры и литографии, а воспроизвел формулировку ст. 7 Закона об авторском праве, дав открытый ориентировочный перечень того, что может быть отнесено к произведениям изобразительного искусства. Сюда входят как двухмерные произведения в виде рисунка, картины, гравюры, литографии, так и трехмерные (скульптура, статуя) независимо от характера выражения (образного или абстрактного) и принадлежности к миру искусства или коммерции.
Произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства могут использоваться в утилитарных изделиях: тканях, одежде, ювелирных изделиях, мебели, посуде, предметах быта и интерьера. Они отличаются от сугубо функциональных изделий эстетическим качеством, рассчитанным на художественный эффект. Такие произведения могут выпускаться как ограниченным числом экземпляров, так и сериями, партиями, в том числе и в промышленных масштабах. Произведения сценографического искусства связаны с кинематографическими и театральными постановками. Они включают в себя декорации и костюмы к фильму, спектаклю, оформление места действия фильма, спектакля.
Согласно абз. 5 ст. 2 ФЗ от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации"*(162) произведением считается сам объект архитектуры, его внешний и внутренний облик, пространственная, планировочная и функциональная организация, зафиксированная в архитектурной части документации для строительства и реализованная в построенном архитектурном объекте. Таким объектом является здание, сооружение, комплекс зданий и сооружений, их интерьер, объекты благоустройства, ландшафтного или садово-паркового искусства, созданные на основе архитектурного проекта. Произведение архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства может быть выражено в виде архитектурного проекта, чертежей, изображений и макетов. Документация для строительства, разработанная на основе архитектурного проекта, является производным произведением в смысле ст. 1260 ГК.
Фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, представляют собой недвижущееся изображение реальных объектов, получаемых на поверхностях чувствительных к свету или другому излучению, в которых отразилось авторское восприятие происходящего.
Объектом охраны географических, геологических и других карт, планов, эскизов и пластических произведений, относящихся к географии, топографии и к другим наукам, является результат интеллектуальных усилий, воплощенный в карте земной поверхности, которая показывает размещение, состояние и связи различных природных и общественных явлений. Геологической картой служит графическое изображение с помощью условных знаков геологического строения какого-либо участка земной коры, континентов или земного шара в целом, сделанное на топографической или географической основе. Геологическая карта показывает распространение на земной поверхности выходов горных пород, различающихся по возрасту, происхождению, составу и условиям залегания. Планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам, охраняются авторским правом как способ выражения результата творческой деятельности.
Приведенный в законе перечень является примерным. На это указывает используемая законодателем формула, что объектами авторского права являются другие произведения.
В соответствии со ст. 1225 ГК программы для ЭВМ охраняются как самостоятельный результат творческой деятельности. Для придания правовой охране программ для ЭВМ универсального характера они охраняются как литературные произведения. Авторские права распространяются на операционные системы и программные комплексы, которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. Статья 1261 ГК определяет программу для ЭВМ как представленную в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.
2. К производным произведениям, то есть произведениям, представляющим собой переработку другого произведения, согласно ст. 2 (3) Бернской конвенции относятся "переводы, адаптации, музыкальные аранжировки и другие переделки литературного или художественного произведения, которые охраняются наравне с оригинальными произведениями". В п. 9 ст. 1270 ГК уточняется, что под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.
Охраной пользуются интеллектуальные усилия переводчика, направленные на создание производного произведения, когда замысел автора оригинального произведения передается с помощью другого языка, благодаря применению иных лексических единиц, грамматике и стилистике, свойственной другому языку. Поэтому машинный перевод или подстрочник, представляющие собой подстановку слов одного языка вместо другого, не являются переводом как охраняемым объектом. Адаптация является творческим способом введения в культурный оборот произведений, которые получили известность в результате экранизации, театральной или радиопостановки.
Составные произведения охраняются авторским правом, когда они являются результатом творческого труда по подбору или расположению материалов. Примером таких произведений являются энциклопедии, антологии. Специфической разновидностью составных произведений являются СМИ, под которыми в смысле ст. 2 Закона РФ "О средствах массовой информации" понимаются периодическое печатное издание, т.е. газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год. Составным произведением является также радио-, теле-и видеопрограмма, кинохроникальная программа.
3. Условием охраны произведения является выражение его в объективной форме. Охрана распространяется как на произведения, ставшие доступными для всеобщего сведения в силу их опубликования в смысле ст. 1268 ГК, т.е. публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, либо любым другим способом, так и на произведения, оставшиеся неизвестными в силу того, что они не поступили в обращение с согласия автора в какой-либо материальной форме. Форма и способ выражения произведения не влияют на его охрану.
4. Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. Единственным основанием осуществления прав является создание произведения. В силу ст. 15 (1) Бернской конвенции действует презумпция авторства, т.е. автором произведения считается тот, чье имя обозначено на произведении обычным способом. Настоящий пункт применяется, даже если это имя является псевдонимом, когда псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности.
В отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами ст. 1262 ГК. Регистрация носит факультативный характер. Она не влияет на объем правовой охраны. Регистрация в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности может быть осуществлена правообладателем в любое время в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных. Она предоставляет дополнительные гарантии правообладателю в отношении идентификации объекта охраны, публикации установленных сведений об объекте и правообладателе в официальном бюллетене, делает обязательной регистрацию договоров об отчуждении или переходе исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных.
5. Авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования.
Авторское право распространяется только на форму выражения произведения, которая индивидуально присуща физическому лицу (его создателю). Поэтому идеи в виде, например, сюжетных ходов, коллизий, типов характера повторяются в творчески самостоятельных произведениях разных авторов. В случаях, когда концепции, способы решения тех или иных задач технического характера приводят к появлению результата, который может найти промышленное применение, они могут охраняться как изобретения, полезные модели, топологии интегральных микросхем, секреты производства, селекционные достижения.
В России, как и в других странах - участниках Бернской и Парижской конвенций, не допускается приватизация с помощью авторского или патентного права содержания сведений, которые необходимы для интеллектуального развития человечества. В соответствии с п. 5 ст. 1350 ГК к ним относятся открытия, научные теории и математические методы, правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности, решения, касающиеся только предоставления информации, решения, обусловленные технической функцией изделия (п. 5 ст. 1352).
6. В силу полномочий, зарезервированных за участниками международных конвенций по авторскому праву, в Российской Федерации определен режим произведений, которые хотя и являются результатом интеллектуальной деятельности, не пользуются охраной авторским правом.
В соответствии со ст. 2 (4) Бернской конвенции ее участники могут самостоятельно определять охрану, которая будет предоставляться официальным текстам законодательного, административного и судебного характера и официальным переводам таких текстов. Дабы устранить ограничения на их воспроизведение, в Российской Федерации установлено, что тексты, которые исходят не от физического, а должностного лица государственного или муниципального органа, органа исполнительной, законодательной или судебной власти, не являются объектами авторского права. Это правило распространяется на официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы. Переводы, которые выполнены не самой международной организацией и не являются переводами, выполненными органами государства, не имеют статуса официального, а следовательно, являются объектами авторского права физических лиц, выполнивших перевод. Документы, исходящие от негосударственных организаций, не подпадают под данное исключение и остаются объектами авторского права.
7. Государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки, знаки почтовой оплаты, официальные бланки, бюллетени для голосования и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований не являются объектами авторского права только с того момента, когда их официальный статус закреплен в соответствующем государственном или муниципальном документе. Проекты таких знаков и символов до их утверждения являются произведениями, охраняемыми авторским правом.
У произведений народного творчества (фольклор) три отличительных признака: 1) конкретные лица, создавшие произведение, не могут быть установлены, так как их имена затерялись во времени; 2) принадлежность произведения определенному этносу или стране, участнику Бернской конвенции, не вызывает сомнений; 3) традиционность формы выражения, отступления от которой считаются стилизацией под народное творчество. Такие произведения являются неохраняемыми на территории России, если только страна их происхождения не уведомила Генерального директора ВОИС о назначении компетентного органа для защиты произведений фольклора.
В ГК конкретизируются положения ст. 2 (8) Бернской конвенции, что охрана, предоставляемая ею, не распространяется на сообщения о событиях и фактах, носящих исключительно информационный характер. В нем приводится примерный перечень таких сообщений (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное). Непредоставление охраны обусловлено отсутствием творческого характера изложения сообщения, которое представляет собой механическое изложение событий и фактов, лишенное авторской индивидуальности.
8. Часть произведения может быть признана объектом правовой охраны, если она является самостоятельным результатом творческого труда и выражена в какой-либо объективной форме.
Критерий самостоятельности результата творчества означает, что за использование общеупотребительных слов устной или письменной речи авторское вознаграждение не выплачивается, а получать разрешение на их употребление у использовавшего их автора не требуется. Наличие слова в словарях живого русского языка снимает вопрос об авторских правах на слова, присутствовавшие в языке до создания произведения, частью которого они являются.
В п. 29 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 разъясняется, что под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.
Следовательно, когда речь идет о персонаже, мы будем иметь разных правообладателей в зависимости от избранного способа выражения.
Музыкальные персонажи неоконченной оперы А.С. Даргомыжского по поэме А.С. Пушкина "Каменный гость" лежат в иной плоскости, чем литературный персонаж поэмы. Иная форма выражения в смысле п. 3 ст. 1259 ГК является основанием для появления другого персонажа. Самостоятельной формой выражения являются произведения изобразительного искусства. Картина И.Е. Репина "Дон Жуан и донья Анна" является отдельным объектом охраны авторского права, невзирая на то что встреча Дон Жуана с доньей Анной на могиле командора описана в поэме А.С. Пушкина.
Литературные персонажи романа Л.Н. Толстого "Война и мир" находили разное воплощение в кинематографе. Их изображение отражало представление о героях романа режиссера и ответственного за кастинг, нежели описание писателя. Персонажи романа великого писателя нередко претерпевали метаморфозу в сценарии фильма, что заставляло критиков опасаться, что сценарные персонажи могут подменить героев романа, созданных писателем.
В практику заключения договоров с авторами оригинального сценария фильма вошло приобретение прав на создание сиквела и приквела фильма с использованием тех же персонажей, их взаимоотношений, сюжетных ходов, являющихся логическим следствием либо, наоборот, причиной последующего развития сюжета. Вопрос о том, с кем нужно заключать договор на использование литературного персонажа, может возникнуть, когда имеются конкурирующие права на одноименный литературный персонаж у сценариста и автора романа (иного произведения), по которому был сделан сценарий. Здесь, как и в случае с иным производным произведением (переводом на другой язык, аранжировкой), главным становится то, что именно будет использоваться. Если в сиквеле и (или) приквеле фильма используются персонажи сценария, то договор заключается со сценаристом, если же идет обращение к литературному предшественнику, то права на использование персонажа приобретаются у автора первоначального текста. Поэтому в приведенном выше п. 29 постановлении подчеркивается, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем переработки.
Попытка противопоставить права автора литературного первоисточника правам создателей иных произведений не нашла поддержку в судах. В постановлении ФАС МО от 12.10.2005 по делу N КА-А40/9754-05-П был рассмотрен вопрос о принадлежности персонажа Винни Пух. Суд указал, что хотя сказка Б. Заходера является переводом, тем не менее в силу закона производные произведения, в частности переводы и другие переработки произведений литературы являются самостоятельными объектами авторского права. Правовая охрана распространяется не только на произведение в целом, но и на любую его часть, которая является результатом творческой деятельности и может использоваться самостоятельно.
Персонаж оригинального произведения сказки А. Милна и персонаж перевода Б. Заходера являются частями разного целого. Персонаж в сказке Б. Заходера отличается от персонажа сказки А. Милна. Его имя не является дословным переводом имени персонажа английского автора. В сказке Б. Заходера он именуется по-разному (Винни-Пух, Винни, Пух), и каждое из имен указывает на конкретный персонаж - медвежонка. В сказке Б. Заходера персонаж медвежонка Винни-Пух или Винни приспособлен к восприятию русскоязычным читателем, имеет некоторые различия в поведении, т.е. наделен автором определенными оригинальными узнаваемыми чертами.
Самостоятельными объектами авторских прав по отношению к литературному первоисточнику являются драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения, хореографические произведения, аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графические рассказы, комиксы. В каждом из них имеются собственные персонажи, наделенные индивидуальными неповторимыми чертами авторами указанных произведений. В тех случаях, когда используется персонаж перевода или изображение персонажа, право на персонаж принадлежит соответственно переводчику или художнику, в зависимости от того, используется ли часть произведения литературы или произведения живописи.
Изображения персонажей мультипликационного сериала о "Чебурашке" принадлежат нарисовавшему их художнику Л.А. Шварцману, тогда как у соавторов сценария мультфильма Р. Качанова и Э. Успенского имеется право на текст, которым описывается сценарный персонаж мультфильма.
Как следует из постановления ФАС МО от 20.04.2006 по делу N КА-А40/2255-06(2) по вопросу правомерности регистрации товарного знака, использовавшего рисунок "Птица Гжели", изображение художником фольклорного персонажа, хотя само фольклорное произведение находится в общественном достоянии, является объектом авторского права и не может использоваться третьими лицами без согласия правообладателя.
Когда речь идет о персонаже художественного фильма, драматического спектакля, радиопостановки, балета, индивидуальную неповторимость персонажу придает искусство артиста-исполнителя, который наделяет персонаж произведения своими личными чертами. Поэтому в тех случаях, когда используется персонаж, сыгранный артистом-исполнителем, персонаж является частью объекта смежных прав, а именно исполнения роли конкретным артистом, и охраняется по правилам п. 4 ст. 1317 ГК.

Статья 1260. Переводы, иные производные произведения. Составные произведения
В ст. 1260 ГК закреплены права авторов производных и составных произведений, которые ранее были закреплены по общему принципу в ст. 11 и 12 Закона об авторском праве.
1. В п. 1 ст. 1260 ГК содержатся нормы, закрепленные ранее в ст. 12 Закона об авторском праве. При этом здесь обозначено, что под "другим" произведением, которое было тем или иным образом переработано, понимается "оригинальное" произведение. Произведение, которое было получено в результате переработки такого оригинального произведения, именуется "производным произведением". Характерная черта производного произведения состоит в том, что в нем содержатся элементы формы переработанного таким образом оригинального произведения. Перевод или иная переработка произведения (его обработка, экранизация, аранжировка и т.д.) - процесс творческий, и автору переработки принадлежит право на творческий результат - производное произведение. Между тем, если лицо, переработавшее произведение, использовало только идею, концепцию, сюжет (т.е. только элементы содержания), то такой результат не будет являться переработкой, а будет считаться самостоятельным произведением.
2. В п. 2 ст. 1260 ГК речь идет о правах авторов составных произведений, которым принадлежат авторские права на "составительство". Права авторов составных произведений содержались ранее в ст. 11 Закона об авторских правах.
В абз. п. 2 ст. 1260 ГК поименованы базы данных как разновидность составного произведения. Понятие базы данных, закрепленное в анализируемой норме, изменено по сравнению с ранее закрепленным в ст. 4 Закона об авторском праве и ст. 1 Закона о правовой охране программ для ЭВМ. Так, теперь база данных - это совокупность самостоятельных материалов, представленных в объективной форме, а не объективная форма представления и организации совокупности данных, как было ранее. Такое определение более соответствует ее сути, поскольку база данных является системой специализированных сведений, подобранных и обработанных согласно определенным критериям, которые вытекают из существа задачи, для решения которой и создана эта система и совершенно неважно, с помощью чего - ЭВМ или иным образом.
Определение базы данных содержит слово "самостоятельных", которое, как понимается, не несет правовой нагрузки.
3. Пункт 3 ст. 1260 ГК устанавливает, что в целях правомерного использования оригинального произведения переводчик, составитель или иной автор производного или составного произведения должны соблюдать права автора такого произведения. Таким образом, для последующего использования производного или составного произведения необходимо получение согласия автора оригинального произведения. Такое согласие на последующее использование может быть получено как до начала соответствующей переработки оригинального произведения, так и после.
4. В п. 4 ст. 1260 закреплены положения, согласно которым авторские права переводчика, составителя и иного автора производного или составного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав авторов произведений, на которых основано производное или составное произведение. Здесь следует отметить, что права на производные или составные произведения возникают по общему принципу возникновения авторских прав, т.е. по факту их создания, облечения произведения в объективную форму.
5. Пункт 5 ст. 1260 ГК воспроизводит норму, ранее содержащуюся в п. 1 ст. 11 Закона об авторском праве. Эта норма является диспозитивной, и согласно ей договором между составителем и автором произведения, помещенного в сборнике или ином составном произведении, может быть предусмотрено, что это произведение может быть использовано исключительно в этом сборнике или с иными ограничениями.
6. Комментируя положения п. 6 ст. 1260, следует отметить, что применение этого положения может быть ограничено в некоторых случаях договорными отношениями между автором оригинального произведения и переводчиком или иным лицом, которое осуществляет переработку произведения, например, тогда, когда договором предусмотрен запрет автору передавать право переработки его произведения иным лицам.
7. Положения п. 7 ст. 1260 ГК полностью воспроизводит ранее действовавшее положение п. 2 ст. 11 Закона об авторском праве. При этом абз. 2 п. 7 ст. 1260 ГК дополнен исключением, при котором авторы или иные правообладатели исключительных прав, включенные в такие издания, не сохраняют эти права независимо от права издателя или других лиц на использование таких изданий в целом, а именно: в случаях, когда эти исключительные права были переданы издателю или другим лицам либо перешли к издателю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

Статья 1261. Программы для ЭВМ
Целью ст. 1261 ГК является прежде всего определение места программ ЭВМ в системе объектов интеллектуальной собственности и объектов авторских прав, а также определение самого понятия программы для ЭВМ.
Предварительно отметим, что ГК относит программы для ЭВМ к числу результатов интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (подп. 2 п. 1 ст. 1225 ГК). Кроме того, программы для ЭВМ отнесены к числу объектов авторских прав и подлежат правовой охране как литературные произведения (п. 1 ст. 1259 ГК).
В соответствии с ранее действовавшим законодательством программы для ЭВМ также относились к объектам авторского права. Им предоставлялась правовая охрана как произведениям литературы (п. 1 ст. 7 Закона об авторском праве, п. 2 ст. 2 Закона о правовой охране программ для ЭВМ).
Прежде программа для ЭВМ определялась как объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. При этом охрана программ для ЭВМ распространялась на все их виды (в том числе на операционные системы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код (ст. 4, п. 2 ст. 7 Закона об авторском праве, п. 1 ст. 1 Закона о правовой охране программ для ЭВМ).
Что касается ГК, то во втором предложении ст. 1261 по сути воспроизводится дефиниция программы для ЭВМ, содержавшаяся в прежнем законодательстве. Вместе с тем первое предложение среди видов программ для ЭВМ, наряду с операционными системами, прямо упоминает программные комплексы.
Таким образом, ныне действующее законодательство также относит программы для ЭВМ к объектам авторского права. Им предоставляется, по общему правилу, правовая охрана как произведениям литературы.
Вместе с тем правовой режим, предоставленный программам для ЭВМ, зачастую отличается от регулирования, предусмотренного для произведений литературы. Например, ГК предусматривает возможность государственной регистрации программ для ЭВМ в установленном порядке (ст. 1262); автор программы для ЭВМ не наделен правом на отзыв (ст. 1269); особым образом определяется переработка программы для ЭВМ (подп. 9 п. 2 ст. 1270); автор программы для ЭВМ ограничен в праве проката (п. 4 ст. 1270) и др.
Уяснение содержания понятия программы для ЭВМ осложняется тем, что в ст. 1261 ГК содержатся технические термины, например операционные системы, программные комплексы, объектный код и др. Для выяснения содержания самих этих терминов требуются специальные знания. В юридической литературе для понимания сути по крайней мере некоторых из терминов рекомендуется обращаться к соответствующим ГОСТам, например ГОСТ 19781 "Обеспечение системы обработки информации программное. Термины и определения"*(163).

Статья 1262. Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных
1. В соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК по общему правилу для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. В то же время в отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами ст. 1262 ГК. Таким образом, такая регистрация не является обязательной, а носит факультативный характер.
Ранее нормы, во многом сходные с положениями ст. 1262 ГК, содержались в ст. 13 Закона о правовой охране программ для ЭВМ.
В то же время не все программы для ЭВМ и базы данных могут быть зарегистрированы. Ограничения установлены для тех из них, которые содержат сведения, составляющие государственную тайну. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен в ст. 5 Закона о государственной тайне.
Если при подаче заявки на государственную регистрацию программ для ЭВМ и базы данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, заявитель разгласил сведения о таких программах для ЭВМ и базы данных, он несет ответственность, предусмотренную законодательством РФ. В соответствии с Законом о государственной тайне должностные лица и граждане, виновные в нарушении законодательства РФ о государственной тайне, несут уголовную, административную, гражданско-правовую или дисциплинарную ответственность в соответствии с действующим законодательством. Соответствующие органы государственной власти и их должностные лица основываются на подготовленных в установленном порядке экспертных заключениях об отнесении незаконно распространенных сведений к сведениям, составляющим государственную тайну. Защита прав и законных интересов граждан, органов государственной власти, предприятий, учреждений и организаций в сфере действия указанного Закона осуществляется в судебном или ином порядке, предусмотренном данным Законом (ст. 26).
Регистрация осуществляется в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, каковым в настоящее время является Роспатент (см. коммент. к ст. 1246).
2. Пункт 2 ст. 1262 посвящен вопросам оформления заявки на государственную регистрацию программы для ЭВМ или базы данных (заявка на регистрацию). ГК сохранил норму Закона о правовой охране программ для ЭВМ (абз. 1 п. 2 ст. 13) о том, что заявка на регистрацию должна относиться к одной программе для ЭВМ или к одной базе данных.
Статья 1262 ГК перечисляет те документы, материалы и информацию, которые должны содержаться в заявке на регистрацию. Среди них упоминается документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном размере или наличие оснований для освобождения от уплаты государственной пошлины, либо для уменьшения ее размера, либо для отсрочки ее уплаты.
НК, среди прочего, предусматривает, что при обращении в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти за совершением действий по официальной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии ИМС государственная пошлина уплачивается в следующих размерах:
1) за государственную регистрацию программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы соответственно в Реестре программ для ЭВМ, Реестре баз данных и Реестре топологий интегральных микросхем, включая выдачу заявителю свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы, а также публикацию сведений о зарегистрированной программе для ЭВМ, базе данных и топологии интегральной микросхемы в официальном бюллетене:
для организации - 2600 руб.;
для физического лица - 1700 руб.;
2) за внесение изменений в документы и материалы к заявке на регистрацию программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы до публикации в официальном бюллетене - 700 руб.;
3) за внесение по инициативе заявителя изменений в депонированные документы и материалы и выдачу заявителю нового свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы до публикации в официальном бюллетене:
для организации - 1400 руб.;
для физического лица - 700 руб.;
4) за государственную регистрацию договора об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных, об отчуждении или о залоге исключительного права на зарегистрированную топологию интегральной микросхемы, лицензионного договора о предоставлении права использования зарегистрированной топологии интегральной микросхемы, а также за внесение изменений в указанные документы и их государственную регистрацию - 3 тыс. руб. и дополнительно 1,5 тыс. руб. за каждую предусмотренную договором программу для ЭВМ, базу данных и топологию интегральной микросхемы;
5) за государственную регистрацию перехода исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ, базу данных и топологию интегральной микросхемы к другим лицам без договора - 500 руб.;
6) за регистрацию в Реестре программ для ЭВМ, Реестре баз данных и Реестре топологий интегральных микросхем сведений об изменении обладателя исключительного права на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и за публикацию указанных сведений в официальном бюллетене - 1600 руб.;
7) за выдачу дубликата свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы - 800 руб. (ст. 333.30 НК).
НК предусматривает некоторые налоговые льготы для отдельных категорий физических лиц в связи с определенными действиями, связанными с программами ЭВМ и базами данных (подп. 14 п. 1 ст. 333.35).
Правила оформления заявки на регистрацию устанавливает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (Роспатент). В настоящее время действует Административный регламент исполнения федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 324*(164).
3. Заявки на государственную регистрацию программы для ЭВМ или базы данных подаются в Федеральный институт промышленной собственности Роспатента. Поступившая заявка проверяется на предмет наличия необходимых документов и материалов, их соответствия требованиям, предусмотренным п. 2 ст. 1262 ГК. Следовательно, проверка заявки осуществляется исключительно по формальным основаниям. Иными словами, осуществляется только такая проверка, которая сравнима с формальной экспертизой, проводимой применительно к заявке на экспертизу (ст. 1384 ГК), заявке на промышленный образец (ст. 1391 ГК), заявке на товарный знак (ст. 1498 ГК), заявке на наименование мест происхождения товара (ст. 1524 ГК).
В случае соответствия заявки на регистрацию всем формальным требованиям, предъявляемым к ней, соответствующая программа для ЭВМ или база данных вносится в Реестр программ для ЭВМ и в Реестр баз данных, заявитель получает свидетельство о государственной регистрации и сведения о зарегистрированных программе для ЭВМ или базе данных публикуются в официальном бюллетене этого органа. Последствия этих действий не имеют правоустанавливающего характера, что обусловлено факультативным характером регистрации программ для ЭВМ и баз данных, осуществляемой исключительно по заявлению правообладателя. Внесение программы для ЭВМ или базы данных в соответствующий Реестр, выдача свидетельства и публикация сведений являются лишь формальным удостоверением того, что указанное в них лицо в определенную дату заявило о том, что оно является обладателем прав на соответствующую программу ЭВМ или базу данных.
Правообладатель, в том числе автор, являющийся обладателем прав на программу ЭВМ или базу данных, до публикации сведений в официальном бюллетене вправе дополнять, уточнять и исправлять документы и материалы, содержащиеся в заявке на регистрацию. Правообладатель может это сделать по собственной инициативе. Заявка может быть также дополнена, уточнена или исправлена правообладателем по запросу федерального органа, если он в ходе ее проверки обнаружит несоответствие документов и материалов, содержащихся в заявке, установленным формальным требованиям.
Думается, что по смыслу ст. 1262 ГК в любом случае несоответствия заявки на регистрацию формальным требованиям направление подобного запроса является обязанностью федерального органа. Иначе в таком случае степень субъективности федерального органа при принятии решения по конкретной заявке на регистрацию может оказаться недопустимо высокой. Именно такой подход применяется в настоящее время.
Задачей рассмотрения заявки на регистрацию программы для ЭВМ или базы данных является проверка содержания заявки на регистрацию, наличия необходимых документов, а также их соответствия установленным требованиям. По результатам проверки заявителю направляется либо уведомление о принятии заявки на регистрацию, либо запрос отсутствующих или исправленных документов и материалов. При положительном результате проверки программа для ЭВМ или база данных вносится в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных, правообладателю направляется уведомление о государственной регистрации и выдается свидетельство о государственной регистрации. Если в процессе проверки установлено, что заявка на регистрацию оформлена с нарушением требований к ее документам и материалам, указанных в вышеупомянутом Административном регламенте, и правилам их оформления, заявителю направляется запрос с указанием выявленных нарушений и предложением представить недостающие или исправленные документы и (или) материалы (п. 60 и 61 Административного регламента).
4. Под порядком государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, устанавливаемым федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, следует очевидно понимать, в первую очередь, перечень сведений, вносимых в Реестр программ для ЭВМ и в Реестр баз данных.
В соответствии с Административным регламентом, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 324, в Реестр программ для ЭВМ и Реестр баз данных вносятся регистрационный номер, входящий номер заявки на регистрацию, дата поступления заявки на регистрацию, название программы для ЭВМ или базы данных, сведения о правообладателе, сведения об авторах, если они не отказались быть упомянуты в качестве таковых, дата государственной регистрации (п. 65).
На практике понятие "порядок государственной регистрации" толкуется довольно широко, охватывая иные условия ведения упомянутых Реестров. Так, в данном Административном регламенте Роспатент предусмотрел возможность и порядок представления дополнений, уточнений и исправлений в документы и материалы заявки на регистрацию (п. 55), рассмотрения вопросов, связанных с заявкой на регистрацию, с участием заявителя (п. 57), просьбы об отзыве заявки на регистрацию (п. 63), установил всевозможные сроки для представления документов и их рассмотрения (п. 51, 58, 61, 65 и др.) и пр.
Думается, что регулирование, затрагивающее наиболее важные интересы заявителей и непосредственно направленное на регламентацию исполнения федеральным органом своих обязанностей, должно осуществляться на уровне кодекса. Примером может служить ст. 1503 ГК, непосредственно устанавливающая конкретный срок для осуществления государственной регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков.
Кроме того, тот же орган устанавливает формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в них сведений и перечень сведений, публикуемых в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Так, в настоящее время формы свидетельств о государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных установлены в приложениях N 6 и 7 к названному Административному регламенту. В соответствии с приложением N 6, например, свидетельство о государственной регистрации программ для ЭВМ должно содержать следующие сведения: указание на правообладателей; на авторов; номер заявки; дата поступления; дата государственной регистрации в Реестре программ для ЭВМ.
5. Пункт 5 ст. 1262 ГК посвящен регистрации договоров об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных и перехода исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора. Кроме того, этот пункт предусматривает внесение сведений об изменении обладателя исключительного права в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и опубликование этих сведений в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Положения этого пункта не дают однозначного ответа на вопрос о том, какова процедура такой регистрации. Неясно, например, кто может выступить инициатором такой регистрации, следует ли представлять заявку на регистрацию, должно ли выдаваться свидетельство о такой регистрации и т.п.
Кроме того, применительно к обстоятельствам, предусмотренным данным пунктом, возникает вопрос о правовых последствиях регистрации или отсутствии таковой. В юридической литературе можно встретить противоположные подходы. Одни авторы считают, что если предметом договора выступает отчуждение права на зарегистрированную программу для ЭВМ, то такой договор подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента государственной регистрации. Аналогичное правило действует и в отношении перехода исключительных прав в бездоговорном порядке*(165). Другие авторы полагают, что отсутствие регистрации перехода исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных не влечет за собой недействительность такого перехода*(166).
При выяснении этого вопроса необходимо принять во внимание соответствующие положения ГК, в частности, о форме договора (п. 1 ст. 434); о форме сделок, в том числе письменной (ст. 158, 160); о государственной регистрации сделок (ст. 164); о последствиях несоблюдения требований о регистрации сделки (п. 3 и 4 ст. 165); о государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (п. 2 ст. 1232); о договоре об отчуждении исключительного права (п. 2 ст. 1234) и анализируемого п. 5 ст. 1262. Среди прочего следует учесть, что положения п. 2 ст. 1234 ГК о недействительности договора при несоблюдении требований о его государственной регистрации вряд ли применимы в ситуации, предусмотренной п. 5 ст. 1262 ГК, ввиду факультативного характера изначальной государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных.
Системный анализ указанных норм не дает, как представляется, достаточных оснований для столь радикального вывода о том, что при обстоятельствах, предусмотренных п. 5 ст. 1262 ГК, отсутствие регистрации перехода исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных влечет за собой недействительность такого перехода.
Отсутствие в п. 5 ст. 1262 ГК детальных норм о регистрации договоров и перехода исключительного права к другим лицам без договора отчасти компенсируется в Административном регламенте, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 324.
В постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 отмечается, что указанное правило об обязательной государственной регистрации применяется в отношении программ для ЭВМ и баз данных, зарегистрированных как после 31 декабря 2007 г. (в период действия части четвертой ГК), так и до 1 января 2008 г., в случае, если договор заключается, а переход исключительного права на них осуществляется после 31 декабря 2007 г.
6. Норма, содержащаяся в п. 6 ст. 1262 ГК, порождает презумпцию, согласно которой сведения о программах для ЭВМ и базах данных, внесенные в соответствующий Реестр, достоверны. Опровержение этих сведений возможно только в суде в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Обязанность федерального органа по отмене государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных, а равно по внесению изменений в зарегистрированные сведения может возникнуть только в силу судебного решения.
На федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не может быть возложена ответственность за недостоверность сведений, представленных для государственной регистрации. Очевидно, что этот орган не может быть привлечен к ответственности и за регистрацию программы для ЭВМ и базы данных на основании недостоверных сведений. Ответственность за недостоверность этих сведений может быть возложена только на заявителя.

Статья 1263. Аудиовизуальное произведение
1. Аудиовизуальное произведение является специфическим составным произведением. Оно состоит из движущихся изображений, а восприятие движения человеческим глазом обеспечивается благодаря фиксации серии изображений. Там, где нет использования изображений в виде зафиксированной серии, передающей движение, отсутствует использование аудиовизуального изображения. Замена профессионального кинематографического понятия "кадр", использовавшегося в соответствии с рекомендациями ВОИС в Законе об авторском праве, словом "изображение" означает стремление законодателя подвести под понятие аудиовизуального произведения и произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим.
Наличие в аудиовизуальном произведении звука является наиболее распространенным свойством аудиовизуального произведения. Вместе с тем отсутствие звуковой дорожки или ее отключение не ведут к утрате у составного произведения качества аудиовизуального. Таким образом, под понятие аудиовизуального произведения подпадает отснятый материал и его части, а также видеоряд фильма и его части.
Наличие серии рисунков, где изображения связаны между собой, не ведет к появлению аудиовизуального произведения. Так, цикл полотен Рембрандта Ван Рейна, посвященный примирению особ французского королевского дома, или различные изображения художниками одного предмета (например, собора в Руане Клода Моне) не ведут к появлению аудиовизуального произведения. Аудиовизуальное произведение возникает тогда, когда зафиксированная серия изображений при их воспроизведении на соответствующем техническом устройстве передает движение.
Аудиовизуальное произведение рассматривается как единый творческий результат, полученный всеми авторами, создававшими свои произведения специально для включения в фильм или иное произведение, созданное средствами, аналогичными кинематографическим. Соответственно аудиовизуальное произведение охраняется в течение всего срока действия авторских прав режиссера-постановщика, сценариста, автора (ов) музыкального произведения, созданного специально для данного аудиовизуального произведения, до тех пор, пока охраняются права хотя бы одного из лиц, рассматриваемых законодателем в качестве автора аудиовизуального произведения в целом.
Законодатель делает акцент на способе выражения. Примерный перечень (теле- и видеофильмы, диафильмы и слайдфильмы) в ГК не приводится, так как это может создать ложное впечатление, что произведения, не включенные в данный перечень, аудиовизуальными не являются.
2. В соответствии со ст. 14 bis Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений кинематографическое произведение подлежит охране в качестве оригинального произведения. Пункт 2 "а" данной статьи предусматривает, что определение лиц-владельцев авторского права на кинематографическое произведение сохраняется за законодательством страны, в которой истребуется охрана. В соответствии с п. 2 "b" участники конвенции могут включить в число владельцев авторского права на кинематографическое произведение авторов, внесших вклад в его создание. Российский законодатель относит к числу авторов аудиовизуального произведения режиссера-постановщика, автора сценария, композитора, являющегося автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения.
Право Европейского Союза включает в число авторов кинематографического произведения главного режиссера, автора сценария, автора диалогов, автора музыки, созданной специально для использования в кинофильме или аудиовизуальном произведении, причем признание указанных лиц авторами осуществляется независимо от их указания в качестве авторов в национальном законодательстве.
Вместе с тем у режиссера-постановщика, сценариста, автора музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для данного аудиовизуального произведения, сохраняется право на самостоятельное использование созданных ими произведений, если иное не предусмотрено договором.
Позиция законодателя в отношении авторских прав на аудиовизуальное произведение неоднократно менялась. С октября 1964 г. по 3 августа 1992 г. действовали положения ст. 486 ГК РСФСР. Кинофильм или телевизионный фильм рассматривались как результат производственного процесса. Действовала формула, что авторское право на кинофильм или телевизионный фильм принадлежит предприятию, осуществившему его съемку. Авторское право на телевизионные передачи как аудиовизуальное произведение закреплялось за передающими их организациями. С введением в действие на территории РФ Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 N 2211-1*(167), а затем с 3 августа 1993 г. Закона об авторском праве ситуация решительно изменилась. Авторское право на аудиовизуальное произведение в целом закрепляется за режиссером-постановщиком, автором сценария, автором музыкального произведения, специально созданного для этого аудиовизуального произведения. Наличие договоров между указанными авторами аудиовизуального произведения и его изготовителем автоматически ведет к передаче изготовителю исключительных имущественных прав на использование аудиовизуального произведения, перечисленных в п. 2 ст. 13 Закона об авторском праве.
С 1 января 2008 г. законодатель отказывается от перечисления правомочий, которые авторы аудиовизуального произведения в целом передают изготовителю. Теперь изготовитель (продюсер) приобретает неограниченные полномочия по использованию аудиовизуального произведения. Вызвано это тем, что появление все новых видов использования аудиовизуальных произведения не всегда укладывается в закрытый перечень передаваемых имущественных прав. Так как действует презумпция, что все права автора, прямо не переданные по договору, являются не переданными, возникала реальная опасность возникновения такой ситуации, когда за разрешением на новые виды использования фильма пришлось бы вновь обращаться к его авторам, а не к изготовителю.
3. Публичным исполнением считается показ аудиовизуального произведения в кинотеатрах, в иных местах, открытых для свободного посещения, независимо от того, взимается плата за вход или нет. Пленум ВС РФ в постановлении от 19.06.2006 N 15 уточнил, что для публичности достаточно присутствия значительного числа лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.
Решая вопрос о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи, необходимо учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства.
Сообщение аудиовизуального произведения в эфир или по кабелю, так же как и его публичное исполнение, не требуют согласия автора (ов) музыкального произведения. Вместе с тем у композитора (когда речь идет о музыкальном произведении с тестом, то и у автора текста, так как композитор и автор текста являются соавторами музыкального произведения) возникает право на получение вознаграждения за каждый из таких видов использования. Такое вознаграждение может быть получено только опосредованно через общество по коллективному управлению правами авторов.
Право на получение вознаграждения за публичное исполнение аудиовизуального произведения принадлежит не только тем авторам, чьи музыкальные произведения специально созданы для него, но и авторам, чьи музыкальные произведения существовали ранее и вошли составной частью в аудиовизуальное произведение. В п. 10.4 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 уточняется, что композитор, являющийся автором музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения и тогда, когда исключительное право на такое музыкальное произведение принадлежит другому лицу. За иными авторами фильма или произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, сохранения права на вознаграждение при публичном показе или сообщении фильма для всеобщего сведения в эфир или по кабелю ГК не предусматривает.
4. Изготовителем аудиовизуального произведения является физическое или юридическое лицо (продюсер), организовавшее создание произведения. Использование в договоре термина продюсер означает, что сторона в договоре претендует на комплекс правомочий, который законодатель закрепляет за продюсером. Продюсер аудиовизуального произведения обязан указывать назначение произведения, приобретаемого или создаваемого для включения в аудиовизуальное произведение. Необходимым и достаточным признаком такого назначения является указание продюсера одной из сторон в договоре.
По правилам ст. 1240 ГК лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, единой технологии), приобретает право использования указанных результатов. Возможно использование двух типов договора - договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора. При этом законодатель вводит презумпцию отчуждения исключительного права в пользу продюсера (т.е. утрату автором всех прав на использование произведения) в том случае, когда произведение создается специально для включения в состав сложного объекта (например, на основании договора заказа или смешанного договора, включающего элементы договора об оказании услуг). Если автор не собирается отказываться от своих прав на произведение полностью, об этом должно быть специально указано в соглашении.
Лицензионный договор, предусматривающий использование произведения в составе аудиовизуального произведения, считается заключенным на весь срок охраны авторских прав и в отношении территории всего мира, если только стороны договора не договорились иначе. Вместе с тем законодатель сужает свободу договора, установив, что условия лицензионного договора, ограничивающие использование произведения в составе сложного объекта, недействительны, что делает изменение положений договора, касающихся сроков охраны и территории, невозможным, как противоречащее требованиям закона.
Изготовитель аудиовизуального произведения пользуется самостоятельным правом требовать указания своего имени или наименования во всех случаях использования аудиовизуального произведения. При использовании фрагментов аудиовизуального произведения вопрос об указании имени или наименования продюсера должен быть отдельно согласован между продюсером и пользователем.
Указание имени или наименования продюсера на оригинале или копии аудиовизуального произведения является достаточным для подтверждения того, что указанное лицо или организация является изготовителем произведения, если не будет доказано иное.
5. Каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, сохраняет исключительное право на свое произведение. Это общее правило. Оно применяется как к произведениям, существовавшим в какой-либо объективной форме до начала работы над аудиовизуальным произведением, так и созданным в процессе работы над ним. К произведениям, создаваемым до начала работы над фильмом, относят заявку или синопсис сценария, содержащий изложение замысла фильма, литературное произведение (рассказ, роман, журналистскую статью и т.д.), литературный сценарий - все, что может послужить основой фильма. Нередко произведениями, предшествующими фильму, становятся спектакли, концерты, комиксы, рисунки художников, используемые в качестве основы аудиовизуального произведения.
Обычно приобретение прав у авторов будущего фильма (в том числе и путем заключения соглашения о намерениях или договора опциона) становится не датой начала работы над фильмом, а отправной точкой для поиска финансовых ресурсов. Законодатель уравнивает исходное правовое положение авторов предшествующих произведений и авторов произведений, созданных в процессе работы над фильмом.
Различие проистекает из того, что автор ранее созданного произведения передает право на использование своего произведения в аудиовизуальном произведении по договору и может специально оговорить сохранение за собой всех исключительных прав на использование произведения вне фильма. Наличие самостоятельного рынка различных видов использования произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, является экономическим и юридическим критерием разделения использования фильма и вошедших в него произведений. В отношении мультипликационных фильмов рисунки персонажей создаются обычно до начала работы над фильмом, так как решение вопроса о начале работы над фильмом обусловливается приемлемостью изобразительного решения персонажей. Во всех остальных случаях оператор-постановщик и художник-постановщик создают свои произведения в процессе работы над фильмом.
Оператор-постановщик производит съемку кадров аудиовизуального произведения, которые предназначены для зрительного восприятия с помощью технических устройств. У оператора-постановщика возникают права, аналогичные правам фотографа, на отснятые им кадры. Право на использование всех вошедших в аудиовизуальное произведение кадров или кадров, используемых в качестве дополнительных материалов к нему, не может быть ограничено какими-либо условиями, мешающими нормальной эксплуатации аудиовизуального произведения. Исключительное право на использование кадров вне аудиовизуального произведения, в том числе и тех кадров, что вошли в материалы съемки, но не были использованы в аудиовизуальном произведении и прилагаемых к нему дополнениях, считается переданным продюсеру, если в договоре не будет указано иное. В отношении авторов, создающих произведения в процессе работы над фильмом, действует презумпция уступки исключительного права, если в договоре не оговорено иное.
Художник-постановщик создает рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, графики и литографии, владеет навыками конструктора и дизайнера. Используемые в фильме результаты творческой деятельности художника-постановщика пользуются самостоятельной охраной в том случае, когда они могут быть использованы отдельно от фильма либо когда существует рынок для такого использования. Примером может служить изготовление игрушек, компьютерных игр, рекламы с использованием изображений, созданных художником-постановщиком. В отношении художника-постановщика, создающего произведения для включения в фильм или другое аудиовизуальное произведение также действует презумпция уступки (т.е. полного отчуждения исключительного права) в пользу продюсера, если в договоре не будет указано иное.
Бездоговорное использование произведений, созданных штатными сотрудниками киностудий или лицами, находящимися в трудовых отношениях с продюсером, не допускается. В п. 40 вышеуказанного постановления Пленум ВС РФ от 19.06.2006 N 15 обращено внимание на необходимость заключения договора о передаче прав с авторами произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение (как существовавших ранее, так и созданных в процессе работы над аудиовизуальным произведением), изготовителем аудиовизуального произведения. Объем переданных прав устанавливается договором. С 1 января 2008 г. права, которые автор произведения, созданного специально для аудиовизуального произведения и вошедшего в него составной частью, не зарезервировал за собой в договоре, считаются уступленными изготовителю аудиовизуального произведения.

Статья 1264. Проекты официальных документов, символов и знаков
1. В п. 1 ст. 1264 ГК рассматриваются право авторства и право на обнародование. Под правом авторства в смысле ст. 1265 ГК понимается право признаваться автором произведения. Лицо, создавшее проект официального документа, проект перевода такого документа, проект официального символа или знака приобретает право быть указанным в качестве автора или разработчика такого произведения. Признание за разработчиком права авторства не влечет признание за ним права на имя. Это означает, что разработчик не может запрещать использование проекта без указания своего имени. Разработчик пользуется субъективным правом именоваться автором проекта документа, символа или знака, но не может заставить других лиц обязательно указывать его имя.
Произведение становится проектом официального документа в силу передачи и (или) регистрации его в органах государственной власти и местного самоуправления, в органах государственного управления и муниципальных образованиях, коммерческих и некоммерческих организациях для его использования в качестве исходящих от них документов.
Права на обнародование проекта официального документа, перевода, символа или знака признаются за его автором (разработчиком). Однако в том случае, когда проект официального документа готовится по заказу государственного органа, органа местного самоуправления, муниципального образования или международной организации, придание заказного проекта огласке должно быть согласовано с заказчиком. У заказчика есть право запретить обнародование проекта. Если проект официального документа представляет собой гражданскую инициативу, а не выполнен на основе договора заказа между автором и государственным органом, или органом местного самоуправления, или муниципальным образованием либо международной организацией, он может быть обнародован по усмотрению автора (разработчика). При опубликовании проекта документа разработчиком он вправе указывать свою фамилию. Когда проект официального документа или перевода публикуется государственным органом, органом местного самоуправления или международной организацией, они могут указывать фамилии разработчиков, а могут их и не указывать.
2. В п. 2 ст. 1264 ГК рассматривается право на использование проекта официального документа, символа или знака. Факт опубликования или обнародования проекта иным способом, включая направления его в заинтересованную организацию, служит основанием для появления у государственного органа, органа местного самоуправления или международной организации права использовать проект, но только для подготовки именно того официального документа, для которого данный проект предназначался. В этом случае согласие автора или разработчика на такое использование не требуется.
Предоставленное по закону право носит неисключительный характер. Вместе с тем оно включает неограниченное право на переработку проекта. Вносимые дополнения и изменения могут менять текст и концепцию документа.
Внесение авторского текста (текста разработчика) в качестве документа, исходящего от государственного органа, органа местного самоуправления или международной организации, для его официального рассмотрения делает указание имени автора (разработчика) на документе необязательным.

Статья 1265. Право авторства и право автора на имя
1. В п. 1 ст. 1265 раскрывается содержание таких основополагающих личных неимущественных авторских прав, непосредственно связанных с исключительными правами, как право авторства и право автора на имя. Нормы об этих правах содержались в Законе об авторских правах, однако, как и многие другие нормы части четвертой ГК, они в определенной мере подверглись изменению.
Право авторства - это право лица, творческим трудом которого создано произведение, признаваться, считаться его автором. В ст. 1257 ГК сформулирована презумпция авторства, но только в отношении тех авторов, чья личность индивидуализирована с помощью подлинного имени (ст. 19 ГК).
2. Право автора на имя неразрывно связано с правом авторства, поскольку имя является средством индивидуализации любого лица, в том числе и автора. Это право предоставляет автору возможность использовать или разрешать использование своего произведения путем указания собственного имени, вымышленного имени или без указания имени. С одной стороны, право автора на имя значительно шире его права на имя как гражданина, так как гражданин вправе приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности под своим подлинным именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Автор же может использовать вместо подлинного имени вымышленное имя - псевдоним. С другой стороны, оно же, ибо может использоваться только автором произведения, а не любым гражданином, и только при использовании произведения, т.е. в связи с реализацией интеллектуальных прав. Во всех других правоотношениях автор обязан индивидуализировать себя собственным именем. Это следует из положения п. 1 ст. 19 ГК, которое допускает использование псевдонима только в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Примером этому служит норма ст. 1265 ГК. Хотя законодатель не вводит никаких ограничений при выборе псевдонима, автор должен избегать ситуации злоупотребления правом (ст. 10 ГК), используя в этом качестве подлинные имена известных авторов или их псевдонимы.
Автор вправе также вообще не указывать себя никаким способом, оставаясь анонимным. Оба последних случая - непосредственно порождают тайну авторского псевдонима или анонимности автора. Если эта тайна не раскрыта самим автором или с его согласия другим лицом, или псевдоним автора не оставляет сомнений в его личности в силу других обстоятельств, защиту прав автора призван осуществлять издатель. Издателем согласно п. 1 ст. 1287 ГК является лицо, на которое в соответствии с издательским лицензионным договором возлагается обязанность издать произведение. В п. 2 ст. 1265 ГК указывается, что издатель (п. 1 ст. 1287), имя или наименование которого указано на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Таким образом, в ст. 1266 формулируется презумпция законного представительства, когда представляемым является автор, а представителем - издатель его произведения.
Как всякое личное неимущественное право, право авторства и право автора на имя неразрывны с личностью автора, они неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при отчуждении исключительного права на произведение или при переходе иных авторских прав к другим лицам. Со смертью автора они прекращаются. Отказ от этих прав ничтожен. Поэтому всякое соглашение, по которому автор дает согласие на использование своего произведения другому лицу под именем этого лица, также ничтожно.

Статья 1266. Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений
Статья 1266 ГК меняет подход законодателя к защите личного неимущественного права автора на неприкосновенность произведения. Ранее законодатель учитывал, что технология использования, особенности маркетинга произведения нередко требуют внесения в произведение дополнений или изъятий для того, чтобы предлагать произведение потребителю. Нарушение неприкосновенности произведения фактически допускалось до тех пор, пока такое нарушение не угрожало чести, достоинству и деловой репутации автора. Теперь правовая конструкция меняется. Праву автора на неприкосновенность произведения придан абсолютный характер. Нарушение права на неприкосновенность может отягощаться квалифицирующими признаками, дающими основание обращаться к ст. 152 ГК не только при жизни автора, но и после его смерти.
В п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3 подчеркнуто, что на требования о защите неимущественных прав в силу ст. 208 ГК исковая давность не распространяется, кроме случаев, прямо предусмотренных законом.
1. Неприкосновенность произведения понимается как защита от каких-либо изменений, включая сокращения, дополнения, снабжение иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями, пояснениями. Не являются изменениями устранение орфографических и грамматических ошибок, неточностей в географических названиях, исправление фактических ошибок в датах, именах собственных и т.д. Согласие автора на сокращения, дополнения, снабжение иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями, пояснениями должно быть указано в договоре с автором.
Передача материалов в издательство для опубликования означает согласие автора с осуществлением редакционно-издательской подготовки переданных материалов, что подтверждается подписанием им верстки с указанием "выпуск в свет разрешаю".
В случае направления материала в редакцию СМИ по электронной почте произведение считается письмом в смысле ст. 42 Закона РФ "О средствах массовой информации". В том случае, когда автор либо иное лицо, обладающее правами на произведение, не оговорил условия и характер использования предоставляемого редакции произведения, оно может быть использовано в собственных материалах самого СМИ с указанием фамилии автора, если только в ходе использования не искажается смысл письма.
Так как ГК сохранил возможность заключения авторского договора с периодическими печатными изданиями в устной форме, считается, что изменения, требуемые для публикации статей, очерков, иных журналистских материалов, согласованы с автором устно. Изменения, вносимые в произведение при его использовании на радио (телевидении), должны быть письменно согласованы в авторском договоре.
Лицу, обладающему исключительным правом на использование произведения после смерти автора, независимо от того, перешло ли к нему данное право в силу авторского договора или трудового договора с автором, или в порядке наследования, передается полномочие разрешать использование произведения в переработанном виде, причем такая переработка может включать сокращения и дополнения. Однако полномочия обладателя исключительного права давать подобное разрешение значительно уже полномочий самого автора, так как он не вправе искажать замысел автора, нарушать целостность восприятия произведения, вступать в противоречие с волей автора, выраженной им не только в завещании, а в любой письменной форме. Ранее передача автором права на переработку предполагала возможность внесения в произведение любых изменений, кроме тех, что умаляют честь, достоинство и деловую репутацию автора. С 1 января 2008 г. законодатель фактически требует, чтобы в авторском договоре (включая договор об отчуждении), право на переработку раскрывалось подробно с включением в него права внесения сокращений, дополнений, права снабжения иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями, пояснениями, а также иными изменениям, позволяющими реализовать исключительное право на использование произведения.
2. Извращением считается такое изменение произведения, которое грубо нарушает его художественное, эстетическое, смысловое содержание, что препятствует или делает невозможным его нормальное восприятие. Под искажение подпадает существенное изменение творческого замысла автора, воплощенного в произведении. Изменение - это нарушение целостности произведения по сравнению с тем, каким оно было создано автором или передано для использования на основании авторского договора. Подготовка к совершению таких действий является самостоятельным основанием для привлечения к гражданско-правовой ответственности.
После смерти автора за защитой его чести достоинства и деловой репутации может обратиться любое физическое или юридическое лицо, которое считает, что его права и законные интересы нарушены извращением, искажением или иным изменением произведения, порочащим честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как и посягательством на такие действия.

Статья 1267. Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора
1. Бессрочность охраны авторства и имени автора означает, что обязательность указания имени автора при любом использовании произведения в целом или в части сохраняется и после того, как кончается срок охраны имущественных прав автора и его произведение можно использовать без согласия правопреемников автора и без выплаты авторского вознаграждения за такое использование. Неприкосновенность произведения, т.е. необходимость испрашивать согласие на внесение в произведение изменений, сокращений и дополнений, на снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями охраняется бессрочно. Это означает, что любое вторжение в ткань произведения, а равно воспроизведение его вместе со вспомогательными материалами требует согласования и после смерти автора.
2. В завещании автор может назначить физическое лицо, которому он поручает обеспечить охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения. Данное полномочие осуществляется таким лицом лично в течение всей его жизни. Оно не может быть уступлено другому лицу, не передается по наследству.
В отсутствие такого назначения, а равно при отказе назначенного лица принять указанное полномочие или его смерти, охрана авторства, права на имя и неприкосновенность произведения покойного автора может осуществляться наследниками, их правопреемниками, а равно любыми заинтересованным лицами. Это означает, что издатель или иной пользователь произведения, указав имя автора, может дать самому себе разрешение на внесение в произведение изменений, сокращений и дополнений, снабдить произведение при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями, если только такие действия не влекут за собой извращение или искажение произведения.

Статья 1268. Право на обнародование произведения
1. Право на обнародование представляет собой одно из наиболее сложных в аспекте уяснения его правовой природы. Согласно прежнему регулированию оно включалось в группу личных неимущественных прав автора (ст. 15 Закона об авторском праве), однако, в отличие от иных личных неимущественных прав, право на обнародование могло переходить по наследству, что в определенной мере делало его оборотоспособным (п. 1 ст. 129 ГК), и это его качество ставило под сомнение его природу как личного права, т.е. неотчуждаемого, неразрывно связанного с личностью автора. Современное регулирование расширило возможности перехода этого права к другим лицам. Во-первых, в содержание права входит не только возможность автора осуществить действия, которые впервые делают произведение доступным для всеобщего сведения, но и дать согласие другому лицу обнародовать свое произведение. Вследствие такого согласия (выражения воли в односторонней сделке) право на совершение действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения, т.е. право на обнародование - возникает у другого лица. Во-вторых, в силу указаний императивной нормы закона (п. 2 ст. 1268 ГК) право на обнародование произведения возникает у лица, которому автор передает произведение для использования по договору, поскольку согласие на использование произведения автоматически означает согласие автора на его обнародование. При этом другие лица вовсе не являются представителями автора. Они своими действиями реализуют собственное субъективное право.
С одной стороны, данное право по своему целевому назначению является обслуживающим по отношению к исключительному праву, поскольку никто не смог бы использовать необнародованное произведение, не получив одновременно с правом на первое использование такого произведения также и права на его обнародование. С другой стороны, действия по обнародованию произведения по своему содержанию совпадают с действиями, которыми используется произведение в аспекте исключительного права: воспроизведение и распространение произведения (т.е. его опубликование), публичный показ произведения, его публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю либо иным способом. Правда, в отличие от исключительного права на воспроизведение, которое включает в себя возможность изготовить один или большее количество экземпляров как произведения в целом, так и его части, причем с помощью различных технических средств и в различных формах объективации, опубликование предполагает изготовление такого количества экземпляров (копий) произведения, которое достаточно для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения. Поэтому право на опубликование в данной статье рассматривается как один из способов обнародования произведения, в качестве синонима которого в ст. 1268 ГК также используется право на выпуск произведения в свет.
2. Если иметь в виду, что автор не всегда способен физически и технически сам обнародовать произведения такими способами, как, например, исполнение, опубликование путем издания, то необходимость в предоставлении права на обнародование другому лицу или его переход к наследникам представляется вполне оправданным. Поэтому данное право следует рассматривать не в качестве личного неимущественного права, а в качестве иного авторского права, т.е. включать его в третью группу - иных интеллектуальных прав.
3. Первоначально право на обнародование возникает у автора, и ему принадлежит право решать вопрос, использовать это право или нет. Поэтому даже если при жизни автора произведение не было обнародовано, он может принять решение, лишающее других лиц, в том числе его наследников, обнародовать произведение. При этом такие лица одновременно лишаются исключительного права на данное произведение. Решение автора по недопущению обнародования произведения после его смерти как юридически значимое действие должно быть определенным и облеченным в письменную форму (завещание, письма, дневники и т.п.). Отсутствие таких действий со стороны автора означает его согласие на обнародование произведения лицом, обладающим исключительными правами на произведение. Такой запрет со стороны автора бессрочен. Поэтому действия лица по обнародованию такого произведения за пределами существования исключительных прав также будут неправомерными. Представляется, что произведение, обнародование которого запрещено автором, не может перейти в режим общественного достояния.
Право на обнародование по своему существу является разовым. Поэтому, будучи правомерно использованным, оно прекращает свое существование до тех пор, пока произведение не будет отозвано автором. В этой связи предоставление права на использование произведения в рамках договорных отношений сопровождается согласием автора на обнародование только в том случае, если объектом этих прав является необнародованное произведение.
С правом на обнародование произведения связано право на отзыв произведения (ст. 1269 ГК), права публикатора произведения (ст. 1337-1344 ГК). Правомерно обнародованное произведение может быть использовано без согласия автора в случаях, предусмотренных ГК (ст. 1237-1280 ГК). Обнародование произведения без согласия автора является неправомерным или при наличии его запрета на обнародование является неправомерным действием.
При реализации права на обнародование произведения, в котором содержится изображение гражданина (произведения изобразительного искусства, фотографии и т.д.), необходимо учитывать нормы ст. 152.1 ГК, в которых устанавливается охрана изображения гражданина. В силу этих норм обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина допускаются только с согласия гражданина, а после его смерти - с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии - с согласия родителей. В данной статье содержатся указания на случаи, когда такое согласие не требуется, в частности, если гражданин позировал за плату.
Право на обнародование представляет определенные сложности для правоприменительной практики. Так, при возникновении спора о том, можно ли считать произведение обнародованным, может возникнуть необходимость установить, соответствует ли количество выпущенных в свет экземпляров такому требованию, как разумные потребности, и какие характеристические черты произведения при этом должны учитываться.

Статья 1269. Право на отзыв
Право на отзыв (ударение - на втором слоге) было зафиксировано в ст. 15 Закона об авторском праве и входило составной частью в содержание права на обнародование. В новом регулировании оно представлено в качестве самостоятельного права. Это право, действительно, тесно связано с правом на обнародование (ст. 1268 ГК), поскольку его можно использовать только в отношении обнародованного произведения. Но в отличие от права на обнародование, право на отзыв является личным неимущественным правом автора, обладая качеством неотчуждаемости, неразрывной связи с личностью автора. Право на отзыв принадлежит только автору; лицо, которому автор разрешил его обнародование, отозвать произведение не вправе. Также не вправе его отозвать те лица, у которых право на обнародование возникло после смерти автора.
Действия по использованию права на отзыв включают в себя принятие решение об отзыве произведения, а в случае, если произведение уже обнародовано, также публичное оповещение о таком решении (отзыве). Право на отзыв имеет свой целью возвращение в режим необнародованного произведения уже обнародованного произведения со всеми вытекающими правовыми последствиями. Отозванное произведение нельзя использовать свободно, поскольку такое использование в предусмотренных законом случаях допускается только в отношении правомерно обнародованного произведения (ст. 1237-1280 ГК). Остается открытым вопрос, возможно ли обнародование отозванного автором произведения после его смерти, в том числе после истечения срока действия исключительного права на него. Представляется, что при решении этого вопроса допустимо применять норму п. 3 ст. 1268, когда отзыв произведения осуществлен в письменной форме, т.е. путем публичного оповещения, например в СМИ, которое подтверждается письменно выраженной волей автора и его подписью.
Использование права на отзыв произведения сопровождается условием, в силу которого у автора возникает обязанность возместить убытки, причиненные вследствие такого его решения (осуществления права на отзыв, отзыва произведения), лицу, которое приобрело исключительные права на произведение вследствие их отчуждения (ст. 1285 ГК), или лицу, которому предоставлено право на его использование, - лицензиату (ст. 1286 ГК). При этом в ст. 1269 ГК не содержится указания на ограничение размера возмещения, поэтому убытки должны быть возмещены в полном объеме, включая упущенную выгоду (ст. 15 ГК).
Право на отзыв предоставляет автору также возможность (право) изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения при условии возмещения собственникам этих экземпляров причиненных таких изъятием убытков.
В ст. 1269 ГК содержится императивная норма, которая исключает право на отзыв из числа авторских прав отдельных авторов: авторов программ для ЭВМ, авторов служебных произведений и произведений, вошедших в сложный объект.

Статья 1270. Исключительное право на произведение
1. Законодатель закрепляет за автором, иным первоначальным правообладателем всю совокупность исключительных имущественных прав по использованию произведения как известных на сегодняшний день, так и могущих появиться в будущем, которые совместно именуются исключительным правом. Согласно ст. 5 Вводного закона IV часть четвертая ГК применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой ГК, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие.
Права на произведения, охраняемые на день введения в действие части четвертой ГК, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой ГК. Автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.
В ст. 6 Вводного закона IV устанавливается, что авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 г., т.е. до вступления в силу Закона об авторском праве, прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня создания произведения. Соответственно, продлевается авторско-правовая охрана произведений, которые не были обнародованы первоначальным правообладателем (предприятием, осуществившем съемку кинофильма или телефильма, вещательной организацией, организацией, выпускающей научные сборники, энциклопедические словари, периодические печатные издания) после создания таких сложных объектов по цензурным соображениям, а стали доступны для всеобщего сведения по правилам ст. 1268 ГК значительно позднее. Юридические лица считаются авторами произведений в целях применения положений части четвертой ГК по аналогии.
2. Исключительные права автора могут перейти на основании договора или в силу закона к физическому или юридическому лицу, которое становится правообладателем. В силу ст. 1229 автор и (или) правообладатель обладают как позитивными полномочиями: могут использовать принадлежащее им исключительное право полностью или в части самостоятельно, передать его полностью или в части другому лицу; так и негативными - запретить его использование третьими лицами. Перечень способов использования произведения, приведенный в п. 2 ст. 1270 ГК, носит примерный характер. Правовой охраной пользуются любые способы и формы использования произведения, в том числе и не указанные в п. 2, кроме тех, которые закон считает недопустимыми. Владелец исключительного права может давать лицензию или отчуждать каждое право на использование произведения, для которого имеется самостоятельный рынок, в отдельности.
Автор и (или) правообладатель вправе разрешать и запрещать использование произведения, в том числе и тогда, когда оно носит некоммерческий характер. Среди видов использования, каждый из которых пользуется самостоятельной правовой охраной, законодатель выделяет:
1) воспроизведение произведения. Законодатель перечисляет основные случаи воспроизведения. К ним относятся изготовление одного и более экземпляра (копий) произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения, включая запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ. Следовательно, воспроизведение предполагает придание произведению любой объективной формы, доступной человеческому восприятию непосредственно или с помощью технических устройств. За рамки правовой охраны выводится технологическое воспроизведение произведения, которое является элементом технологического процесса, обеспечивающего иные способы правомерного использования произведения;
2) распространение произведения. Данное правомочие охватывает только возмездную или безвозмездную передачу оригинала или экземпляров произведения в собственность других лиц. Сдача произведения в наем или прокат являются самостоятельными правомочиями автора. Дистрибуция произведения в нематериальной форме, когда экземпляр произведения не передается, в понятие распространения не укладывается;
3) публичный показ. Данное правомочие охватывает любую демонстрацию оригинала или копии произведения в местах, открытых для свободного посещения либо в местах, где собирается публика, т.е. значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Демонстрировать можно оригинал или экземпляр произведения как с использованием, так и без использования технических средств. При использовании технических средств произведение переносится на экран кинотеатра, телевизора или дисплей компьютера, попадает в телевизионный кадр. Демонстрацией аудиовизуальных произведений является демонстрация их фрагментов, в том числе и в случаях, когда последовательность кадров изменена. Трансляция демонстрации, т.е. обеспечение возможности ее восприятия в ином месте, нежели то, где она осуществляется, также считается публичным показом;
4) импорт оригинала или экземпляров произведения. Импортом является ввоз на территорию РФ оригинала или экземпляров произведения. Указание на распространение в качестве цели ввоза означает, что оригинал или копии произведения ввозятся для возмездной или безвозмездной передачи другим лицам, причем ввоз экземпляров осуществляется в товарных количествах;
5) прокат оригинала или экземпляра произведения. Прокатом является возмездное предоставление оригинала или копии произведения на определенный срок. Безвозмездная передача на время оригинала или копии произведения библиотеками, архивами, частными лицами считается "сдачей в наем" и под понятие проката не подпадает;
6) публичное исполнение произведения. Различаются две формы публичного представления произведения: в живом исполнении и в записи путем использования технических средств, включая СМИ. Предоставление права на трансляцию произведения в живом исполнении является самостоятельным полномочием. Оно может сопровождаться разрешением на создание кратковременной (эфемерной) записи, которая может быть использована для трансляции живого исполнения в одно и то же время в регионах, принадлежащих к разным часовым поясам.
Представление произведения с помощью технических средств означает согласие на доведение произведения до публики с помощью данного технического средства. Запись произведения в состав фонограммы или аудиовизуального произведения для технической реализации доведения произведения до сведения публики не ведет к исчерпанию права автора на включение своего произведения в фонограмму или в аудиовизуальное произведение.
Показ аудиовизуального произведения считается публичным исполнением в тех случаях, когда место показа открыто для платного или бесплатного посещения людьми, не принадлежащими к кругу семьи автора (соавторов). В п. 32 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 разъясняется, что лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, т.е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.
Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение;
7) сообщение в эфир. Отдельно охраняемая форма доведения произведения до всеобщего сведения с использованием средств эфирного вещания (радио и телевидения). Эфирное вещание имеет место независимо от того, передаются ли собственные радио и (или) телевизионные передачи либо ретранслируются передачи других вещательных организаций, включая кабельные и спутниковые. Российское право, в отличие от права европейского, не требует выделения в договорах разрешения на сообщение произведения в эфир с помощью спутников отдельным пунктом, включая такое использование в понятие эфирного вещания.
Использование данного правомочия автора имеет место с момента, когда были созданы технические предпосылки, делающие произведение доступным для его звукового или зрительного восприятия. Качество такого восприятия, его фактическое использование публикой не имеет значения.
В смысле Конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (Брюссель, 21.05.1974), спутником считается любое устройство, находящееся во внеземном пространстве, способное передавать сигналы. Сигналом является создаваемая с помощью электронных средств несущая частота, способная передавать программы. Сообщение в эфир через спутник считается осуществленным правомерно, когда прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения, осуществляется с разрешения правообладателя. Фактический прием содержащих произведение сигналов публикой не имеет юридического значения. Сообщение кодированных сигналов приравнивается к сообщению в эфир только в том случае, когда средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц как на возмездной, так и безвозмездной основе самой вещательной организацией или с ее согласия.
В ст. 1 ФЗ от 27.07.2010 N 221 уточняется, что сообщение произведений в эфир осуществляет телеканал, радиоканал - сформированная в соответствии с сеткой вещания и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием и с установленной периодичностью совокупность теле-, радиопрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов. Операторы связи, которые на основании договора с абонентом оказывают услуги связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, не осуществляют использование произведения. Подпункт 28.2 ст. 2 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (в ред. от 27.07.2010)*(168) возлагает на них трансляцию телеканалов и (или) радиоканалов - прием и доставку до пользовательского оборудования (оконечного оборудования) сигнала, посредством которого осуществляется распространение телеканалов и (или) радиоканалов, или прием и передача в эфир данного сигнала;
8) сообщение по кабелю. Сообщение произведения по кабелю является самостоятельным правомочием автора. В случае отсутствия данного правомочия в лицензионном соглашении об использовании авторских прав на произведение оно считается не переданным. Сообщением по кабелю считается использование вещательными организациями радио и телевидения кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц как на возмездной, так и безвозмездной основе самой организацией кабельного вещания или с ее согласия;
9) перевод или другая переработка произведения. В п. 31 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 подчеркивается принципиальное различие между правом на неприкосновенность произведения, относящегося к личным неимущественным правам автора, и правом на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, т.е. одним из правомочий, входящих в исключительное право. Право на неприкосновенность произведения, закрепленное в п. 1 ст. 1266 ГК, касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Изменения допускаются с согласия автора или обладателя исключительного права после смерти автора. Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. При этом право на переработку, как один из способов использования произведения, может быть передано в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (ст. 1234 ГК) либо предоставлено по лицензионному договору (ст. 1235 ГК), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (ст. 1241 ГК).
Право на перевод и переработку являются способами использования оригинального произведения. Переводом является создание с использованием выразительных средств другого языка творчески самостоятельного производного произведения, передающего содержание и стиль оригинала. Механическая замена слов одного языка словами другого без создания творчески самостоятельного произведения, передающего стиль автора, является подстрочником и не ведет к появлению авторских прав переводчика у лица, выполнившего данную работу. Переводы охраняются наравне с оригинальными произведениями без ущерба правам автора оригинального произведения (см. п. 3 ст. 3 Бернской конвенции).
Под переработкой произведения понимается любая его переделка, в том числе и создание производного произведения путем адаптации, обработки, экранизации, аранжировки музыкального произведения, инсценировки. Перечень производных произведений носит примерный характер.
Переработкой (модификацией) программы ЭВМ или базы данных является внесение в них любых изменений независимо от степени существенности таких изменений либо физических, материальных или финансовых затрат, потребовавшихся для их внесения. Перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка на другой язык также считается переработкой. Не является переработкой и не требует разрешения правообладателя адаптация, т.е. внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений, необходимых для обеспечения их функционирования на тех технических средствах пользователя, для которых они предназначены или для их действия под управлением программ пользователя;
10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта. Под архитектурным проектом в смысле абз. 4 ст. 2 ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" следует понимать архитектурную часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащей архитектурные решения, где комплексно учитываются социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные требования к объекту в объеме, необходимом для строительства объектов.
Практическая реализация проекта согласно ст. 12 данного Закона предусматривает возможность:
- запрашивать и получать исходные документы, необходимые для строительства объекта; осуществлять защиту согласованных с заказчиком (застройщиком) архитектурных решений при их экспертизе и рассмотрении в соответствующих органах;
- участвовать в разработке всех разделов документации для строительства, согласовывая все изменения архитектурных решений принятого архитектурного проекта, или принимать на себя по поручению заказчика (застройщика) руководство разработкой всех разделов документации для строительства;
- привлекать на договорной основе к разработке документации для строительства необходимых помощников, консультантов и технических работников, принимая на себя ответственность за объем и качество выполненных ими работ;
- представлять и защищать интересы заказчика (застройщика) по его поручению при заключении договора подряда на строительство архитектурного объекта; осуществлять авторский надзор за строительством архитектурного объекта или по поручению заказчика (застройщика) быть его ответственным представителем на строительстве данного объекта, принимать участие в приемке архитектурного объекта в эксплуатацию или по поручению заказчика (застройщика) быть его ответственным представителем при приемке указанного объекта в эксплуатацию;
11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения). Данное полномочие автора является отдельно охраняемым авторским правом способом доведения произведения до всеобщего сведения с использованием сети "Интернет". Размещение произведения в локальной компьютерной сети, доступ к которой возможен для всех желающих, из любого места и в любое время требует согласия правообладателя.
3. Практическое применение положений, составляющих содержание произведения. Право автора не распространяется на использование содержания произведений, описывающих техническое, экономическое, организационное или иное решение. Описание рецепта кулинарного блюда не создает права требовать разрешения автора описания на каждое приготовление такого блюда. Согласие автора будет требоваться при перепечатке или иных видах использования описания как литературного произведения. Единственным исключением является право на практическую реализацию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта, что предусмотрено подп. 10 п. 2 ст. 1270 ГК.
4. Прокат программы для ЭВМ. Согласие правообладателя программы для ЭВМ требуется в случае возмездного предоставления на определенный срок самой программы для ЭВМ в качестве основного объекта проката. В тех случаях, когда программа для ЭВМ является частью сложного объекта, который сдается в прокат или наем, отдельного согласия обладателя исключительного права на программу для ЭВМ не требуется.

Статья 1271. Знак охраны авторского права
Нормы о знаке охраны авторского права, сформулированные ранее в Законе об авторском праве, практически в неизменном виде включены в ГК. Данное регулирование соответствует нормам международного права, в частности, п. 1 ст. 3 Всемирной конвенции об авторском праве. Право на использование знака правовой охраны авторского права служит различным целям: информационной - для лиц, желающих приобрести права на произведение, превентивной защиты - для правообладателя, технической цели - для исчисления срока действия исключительного права, если произведение используется анонимно или под псевдонимом.
Содержание знака охраны авторских прав включает в себя три элемента: во-первых, латинскую букву "C" в окружности (первую букву от англ. "copy right" - авторское право: право на воспроизведение, копирование); во-вторых, имя или наименование (фирменное наименование) правообладателя (субъекта исключительных прав); в-третьих, год первого опубликования произведения (под опубликованием понимается выпуск в свет (ст. 1268 ГК)).

Статья 1272. Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения
Данная норма направлена на ограничение действия имущественного авторского права на распространение (так называемый принцип исчерпания исключительных прав) и не является новой для отечественного законодательства (п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве).
Правилами ст. 1272 ГК уточняется, что введение в оборот оригинала или экземпляра произведения в целях распространения может осуществляться не только путем продажи, но и иного отчуждения.
В текст статьи введен вместо ранее действовавшего международного исчерпания национальный принцип исчерпания исключительного права, так как статья предусматривает введение оригинала или копий произведения в гражданский оборот на территории РФ. Новым является сопряжение принципа исчерпания исключительных прав с правом следования (ст. 1293).
Необходимо подчеркнуть, что правилами ст. 1272 регулируется распространение на материальных носителях, поскольку норма действует в отношении опубликованных произведений.
Для применения принципа исчерпания, т.е. дальнейшего свободного распространения оригинала или экземпляров произведения без согласия правообладателя, необходимо наличие нескольких условий. Во-первых, правомерная публикация произведения. Данное требование означает наличие факта согласия правообладателя на распространение определенного количества копий экземпляров, которое осуществляется на материальном носителе, т.е. посредством его публикации. Во-вторых, для применения исчерпания прав необходимо введение экземпляров в оборот, которое может осуществляться путем продажи, мены, дарения и другими способами отчуждения. В-третьих, необходимо соблюдение условия о территориальном ограничении, которое сформулировано в ст. 1272 ГК посредством требования о "введении в оборот на территории Российской Федерации".
Таким образом, законодателем признается так называемый национальный принцип исчерпания исключительных прав*(169). Согласно данному принципу введение в оборот ("первая продажа") экземпляров должна быть произведена на территории России. Если правообладатель заключает лицензионный договор с иностранным контрагентом о распространении за пределами Российской Федерации определенного количества копий произведения посредством их продажи за границей, то дальнейшее их распространение на национальном рынке без согласия правообладателя не допускается (проблема так называемого "параллельного импорта").
На практике все вышеприведенные условия должны находить отражение в лицензионном договоре о предоставлении права использования произведения (ст. 1286) с соблюдением общих правил о лицензионном договоре (ст. 1235). Например, если в договоре содержится требование о распространении в Москве и Самаре, то распространение на любой другой территории будет рассматриваться как неправомерное. Как отмечалось в п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15, не должны нарушаться территориальные ограничения по распространению. В противном случае имеет место нарушение исключительных прав правообладателя. В п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"*(170) указывается, что лицо, распространяющее экземпляры произведения без разрешения правообладателя, несет ответственность за нарушение исключительных прав на это произведение.
С применением принципа исчерпания исключительных прав связаны еще два имущественные правомочия: право на импорт оригинала или произведения (п. 4 ст. 1270 ГК) и право на прокат оригинала или экземпляра произведения (п. 5 ст. 1270).
Право на прокат ограничивает сферу применения принципа исчерпания прав. Так, в частности, если кинопродюсер наделен по лицензионному договору только правом на прокат копий экземпляров произведения, то исчерпание исключительных прав не происходит, и следовательно, за дальнейшим распространением данных копий может осуществляться контроль со стороны правообладателя.
Правилами ГК установлено, что право следования следует относить к исключению из действия исчерпания исключительного права.

Статья 1273. Свободное воспроизведение произведения в личных целях
В ст. 1273 ГК закреплен принцип свободного безвозмездного использования произведения. Данная статья и следующие за ней ст. 1274-1278 и 1280 ГК предусматривают различные случаи ограничения исключительных прав, предусмотренных ст. 1270 ГК, а именно при которых никакие исключительные права не действуют. Перечень этих ограничений является исчерпывающим. Ранее возможность таких ограничений была закреплена в п. 5 ст. 16 Закона об авторском праве и их перечень был специально поименован в ст. 17-26 этого Закона.
Обозначенные ограничения исключительных прав в зарубежной литературе получили название "тройной тест", его также называют "трехступенчатый" или "трехшаговый". Речь идет об основаниях для возможного свободного использования произведения правообладателя - без его согласия с выплатой или без выплаты ему вознаграждения. Общий принцип, применимый ко всем видам исключительных прав, связанный с возможностью их ограничения, закреплен в п. 5 ст. 1229 ГК.
Возможность существования таких ограничений обусловлена нормой п. 2 ст. 9 Бернской конвенции, согласно которой законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение литературных и художественных произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Аналогичные положения закреплены в ст. 13 Соглашения ТРИПС, ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву и ст. 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам (Женева, 20 декабря 1996 г.)*(171). Так, согласно обозначенным нормам международных договоров любые ограничения исключительных прав:
1) могут быть установлены только в определенных, особых случаях;
2) не должны наносить неоправданного ущерба обычному использованию охраняемого объекта;
3) не должны необоснованным образом нарушать законные интересы правообладателей.
То есть в законодательстве отдельного государства - участника международного договора могут быть предусмотрены различные основания свободного использования произведения правообладателя с выплатой или без выплаты ему вознаграждения, но при этом должны соблюдаться три указанных выше условия.
В ст. 1273 ГК четко сформулированы условия, при которых допускается свободное безвозмездное использование произведения, а именно:
- субъектом воспроизведения может быть только гражданин;
- произведение должно быть правомерно обнародовано;
- норма касается только воспроизведения произведения (иное использование произведения не допускается);
- цель воспроизведения должна носить только личный характер.
Ограничения, к которым относится ст. 1273 ГК, ранее содержались в ст. 18 Закона об авторском праве. В отличие от ранее действовавшей нормы ст. 1273 ГК содержит два дополнительных исключения из права свободного воспроизведения произведения в личных целях, которые закреплены в п. 5 и 6.
В п. 5 ст. 1273 ГК говорится о случае, когда не допускается свободное воспроизведение произведения в виде видеозаписи фильма при его публичном исполнении в кинотеатре или ином открытом для свободного посещения месте (видеозале, ресторане или даже в квартире), где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.
В п. 6 ст. 1273 ГК указан случай ограничения свободного воспроизведения произведения в личных целях аудиовизуального произведения гражданином с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях. При этом не важно, является ли гражданин собственником такого оборудования или взял в прокат. Отметим, что в данной норме речь идет не только об изготовлении копий аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, но и о его проецировании на экран.

Статья 1274. Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях
1. В интересах реализации конституционного права граждан на доступ к информации (п. 4 ст. 29 Конституции), культуре и образованию, свободе творчества (п. 2 ст. 43, п. 1, 2 ст. 44 Конституции) разрешается, в специально предусмотренных законом случаях, использование произведений, охраняемых авторским правом или смежным правом публикатора, без получения на то согласия правообладателя или выплаты ему вознаграждения. Такое использование считается правомерным, если оно не препятствует нормальной эксплуатации произведения и сопровождается соблюдением личного неимущественного права автора на имя, а также указанием источника, откуда заимствован используемый отрывок произведения. Перечень случаев свободного использования произведения в информационных, научных или культурных целях является исчерпывающим.
Такими случаями являются:
1) цитирование - допускается как на языке оригинала, так и в переводе. Цитирование является разрешенным безвозмездным использованием охраняемого произведения при одновременном наличии всей совокупности условий, предусмотренных законодателем: а) произведение должно быть правомерно обнародованным в смысле ст. 1268 ГК, т.е. стать доступным для всеобщего сведения с согласия автора; б) цитирование является допустимым, когда оно осуществляется в научных, полемических, критических или информационных целях; в) используемый фрагмент, отрывок, часть произведения должны быть существенно меньше самого произведения, а их величина быть оправданной целью цитирования. Цитирование не должно представлять собой завуалированное коммерческое использование самого произведения. Законодатель разъяснил, что воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати является цитированием. Это означает, что их воспроизведение в иных формах, которые не являются обзорами печати, например, размещение отрывков из газет и журналов в базах данных, требует согласия правообладателей;
2) иллюстрации. В качестве иллюстраций могут использоваться как произведения в целом, так и отрывки из них. Иллюстрации носят безвозмездный характер и не требуют согласия правообладателя, когда они используются в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера. Это означает, что данное изъятие из исключительного права правообладателя оправдывается не целью иллюстрации, а статусом издания (учебник, учебное пособие, хрестоматия, антология), либо когда речь идет о СМИ, преследуемые ими учебные цели могут быть отражены в свидетельстве о регистрации СМИ. Используемый объем, несмотря на допустимость использования произведения в целом, когда речь идет о фотографиях, произведениях живописи, скульптуры, носит ограниченный характер. Во всех случаях используемый объем должен быть оправдан поставленной целью, исходя из принципа разумной достаточности;
3) перепечатка, воспроизведение, сообщение текущих статей. У статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам, правомерно опубликованным в печатной и электронной прессе, - статус информационного события или факта общественной жизни. В этом качестве они могут свободно воспроизводиться в прессе, сообщаться в эфир или по кабелю, в случае, когда такое воспроизведение или сообщение специально не запрещено автором или иным обладателем исключительного права. Это означает, что в отношении каждого авторского произведения (статьи) всякий раз, когда вводится запрет на воспроизведение в других СМИ, должна быть сделана ссылка на волю правообладателя;
4) воспроизведение политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений, произнесенных публично. В соответствии с п. 3 ст. 1259 ГК исключительное право автора распространяется и на произведения, выраженные в устной форме в виде публичного произнесения. Вместе с тем в отношении произведений политического характера сделано исключение. Публичный характер произнесения делает такое произведение элементом общественной жизни, доступ к информации о которой не подлежит ограничениям. Поэтому, выступив с политическим докладом или иным аналогичным произведением публично, автор утрачивает исключительное право на его использование, т.е. он не может запретить его воспроизведение в СМИ в объеме, оправданном информационной целью. Однако по замыслу законодателя только автор имеет право на публикацию своего публичного выступления в сборнике в полном объеме;
5) воспроизведение в фото- и кинообзорах. Фото- и кинодокументалистика представляют собой специфическую форму сообщения информации о текущих событиях. Благодаря им события и факты могут быть зафиксированы и доведены до сведения неопределенного круга лиц путем сообщения в эфир или по кабелю. Побочным следствием такой фиксации становится одновременное воспроизведение произведений, которые становятся увиденными и услышанными, благодаря их включению в материалы фото- и киносъемки. Например, плакаты в руках демонстрантов, музыка, звучащая во время спортивных соревнований, картины, которые становятся видны в ходе репортажа с выставки, декорации, которые попадают в кадр во время съемок спектакля, и иные аналогичные случаи. Воспроизведение считается допустимым, когда оно не препятствует нормальной эксплуатации произведений, в том числе средствами кино и фотографии. Законодатель установил два критерия, позволяющие отличить допустимое использование от злоупотребления правом: а) наличие информационной цели и б) объем использования. Обычно когда речь идет о зрелищных мероприятиях, допустимым считается объем, не превышающий в общей сложности пяти минут спектакля;
6) воспроизведение рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых. Устанавливается общее правило, согласно которому воспроизведение правомерно опубликованных произведений рельефно-точечным шрифтом или иным способом, предназначенным специально для слабовидящих людей, не требует согласия авторов, иных правообладателей и выплаты им вознаграждения. Исключением являются два случая: а) коммерческое использование таких воспроизведений; б) когда произведения изначально создаются для их воспроизведения специальным способом, делающим их доступными для восприятия слабовидящими людьми.
2. Предоставление произведений в наем без согласия автора или иного правообладателя и выплаты вознаграждения является правомерным, когда произведение предоставляется в кратковременное безвозмездное пользование библиотеками. Экземпляры правомерно введенных в гражданский оборот произведений могут предоставляться пользователям библиотек в цифровой форме при условии, что это происходит в помещениях библиотек, а возможность создания цифровых копий произведений исключается.
3. В изъятие из исключительного права автора на переработку допускается создание без согласия автора и выплаты ему (иному правообладателю) вознаграждения производного произведения, выполненного в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры.

Статья 1275. Свободное использование произведения путем репродуцирования
1. Согласно п. 1 ст. 1275 ГК допускается репродуцирование произведения без согласия автора или иного правообладателя. Репродуцирование относят к одному из способов воспроизведения произведения, а следовательно, и использования произведения.
Репродуцирование возможно только в отношении правомерно опубликованных произведений. По сути, это означает, что произведение было опубликовано с согласия автора или иного правообладателя в количестве, необходимом для удовлетворения разумных потребностей публики.
При репродуцировании обязательно указание имени автора используемого произведения и источника заимствования.
Свободное использование произведения путем репродуцирования предусмотрено ГК в целях удовлетворения общественных интересов, а именно: культурно-просветительских, научных и образовательных. Указанные цели не преследуют извлечение прибыли.
Правилами ГК уточняется, что субъектами такого использования произведений выступают гражданские лица, а также ряд юридических лиц (образовательные учреждения, библиотеки, архивы). При этом образовательные учреждения (школы, университеты, колледжи и т.п.) могут являться как государственными, так и негосударственными, но имеющими соответствующую лицензию (аккредитацию).
В качестве объектов репродуцирования выступают как авторские произведения в их полном объеме, так и статьи, малообъемные произведения, короткие отрывки из письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций).
Репродуцирование должно осуществляться в единственном экземпляре и без извлечения прибыли. Таким образом, организации, осуществляющие репродуцирование, должны реализовывать изготовленный экземпляр по цене, не выше себестоимости работ по изготовлению копии.
Согласно подп. 1 п. 1 ст. 1275 ГК в полном объеме авторские произведения подлежат свободному использованию путем репродуцирования в целях восстановления библиотечных и архивных фондов или предоставления экземпляра произведения другим библиотекам в случае, если последние по каким-либо причинам утратили из своих фондов данное произведение. Свободное воспроизведение произведения в личных целях путем репродуцирования книг полностью и нотных текстов не допускается (подп. 4 п. 1 ст. 1273 ГК).
В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 1275 ГК отдельные статьи и малообъемные произведения из сборников, периодических изданий подлежат свободному использованию путем репродуцирования. Такое репродуцирование может осуществляться библиотеками и архивами по запросу граждан для использования в научно-образовательных целях, а также образовательными организациями. При этом образовательные учреждения обязаны осуществлять свободное репродуцирование исключительно для аудиторных занятий.
В ГК не раскрывается понятие "малообъемные произведения", "короткие отрывки" и не уточняются виды "сборников", которые, как полагаем, включают как периодические, так и разовые сборники. Предшествующее законодательство РСФСР к малообъемным произведениям относило произведения до одного авторского листа. Объем "короткого отрывка" должен быть соотнесен с объемом целого произведения: чем значительнее объем произведения, тем больший допускается для свободного репродуцирования отрывок.
2. В соответствии с п. 2 ст. 1275 ГК под репродуцированием (репрографическим вопроизведением) понимается факсимильное воспроизведение произведения с помощью любых технических средств. Подобное воспроизведение не должно осуществляться в целях издания, а также воспроизводить и хранить копии в электронной (включая цифровую), оптической и других машиночитаемых формах.
Правилами ГК допускается создание с помощью вышеуказанных технических средств и способов только временных копий, которые будут использованы исключительно в процессе осуществления репродуцирования.

Статья 1276. Свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения
В сравнении с ранее действовавшим законодательством (ст. 21 Закона об авторском праве) новая норма вносит незначительные уточнения. Одно из них касается круга лиц, в отношении которых предусматривается соответствующее свободное использование произведения. Правилами ГК к ним отнесены не только авторы, но и иные правообладатели. Второе уточнение касается терминологии, применяемой для конкретных видов использования. Так, используется понятие "сообщение в эфир или по кабелю" (подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270 ГК) вместо не вполне корректного применяемого в ст. 21 Закона об авторском праве понятия "сообщение до всеобщего сведения по кабелю". Указанное понятие применяется в отношении использования произведения в цифровой среде (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК).
Способами использования по смыслу ст. 1276 ГК признаются воспроизведение произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270), сообщение в эфир и по кабелю (подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270).
Объектами указанных видов свободного использования являются фотографические произведения, произведения архитектуры, произведения изобразительного искусства. Все указанные произведения должны находиться в местах, открытых для открытого свободного посещения. Например, фотографии на уличных стендах, произведения декоративно-прикладного искусства на выставках, картины изобразительного искусства в музеях, скульптурные композиции в городских парках, здания на улицах и площадях города. При этом открытое свободное посещение может производиться как за плату, так и бесплатно.
Обязательным условием для применения правил ст. 1276 ГК является постоянное нахождение произведений в соответствующих открытых местах, т.е. в течение продолжительного периода времени. Точные сроки пребывания произведения правилами ГК не предусмотрено.
Статья 1276 ГК имеет два исключения. Первое исключение действует, когда при воспроизведении или сообщении произведения получают изображение, на котором указанный объект (произведение архитектуры, изобразительного искусства, фотографическое произведение) является основным. Так, в качестве основного объекта в определении ВС РФ от 19.02.2004 N 53-Г03-39 были признаны архитектурные объекты (их фотографии), использованные в агитационных материалах, "поскольку указанные произведения архитектуры воспроизведены отдельно от других изображений, помещенных в этих материалах, т.е. не являются фоном такого произведения, на котором могла бы быть сделана фотография". Если объект может рассматриваться в качестве фона, на котором осуществляется фотографирование, сообщение по кабелю или в эфир, то данное исключение не применяется. Второе исключение касается использования полученного изображения в коммерческих целях. Указанные ограничения могут действовать как порознь, так и кумулятивно.

Статья 1277. Свободное публичное исполнение музыкального произведения
В соответствии с установленными ст. 1277 ГК правилами, без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения в ряде случаев разрешается публичное исполнение музыкального произведения. К такого рода исполнениям относят публичное исполнение во время официальных церемоний либо похорон. Как правило, исполняется часть обнародованного музыкального произведения, подходящая к соответствующему официальному событию.
Официальной по смыслу ст. 1277 должна признаваться церемония, организуемая на государственном или правительственном уровне. В отношении похорон правилами ГК не конкретизируется, должны ли они носить официальный характер. Кроме того, во многих зарубежных законодательствах прямо указано на возможность свободного публичного исполнения музыкального произведения в религиозных целях*(172).

Статья 1278. Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения
Статья 1278 ГК внесла некоторые уточнения в сферу ее применения, поскольку вместо ранее действовавшей формулировки "для судебных целей" (ст. 23 Закона об авторском праве) теперь употребляется понятие "сфера правоприменения". Без согласия автора или иного правообладателя разрешается воспроизведение авторского произведения для осуществления производства по делу об административном нарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства.
Воспроизведение может затрагивать все виды литературных, научных произведений, включая также произведения искусства. Кроме того, по смыслу ст. 1278 ГК в целях правоприменения возможно использование в форме воспроизведения как обнародованных, так и необнародованных произведений. Воспроизведение должно производиться в объеме, оправданном целями правоприменения.

Статья 1279. Свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования
Статья 1279 ГК соответствует ст. 42 Закона об авторском праве и не вносит изменений в ранее действовавшее законодательство.
Согласно правилам ст. 1279 ГК организациям эфирного вещания разрешается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения делать запись с целью краткосрочного использования произведения.
Используемый в тексте термин "пользование произведения" представляется не вполне удачным. Речь идет о записи произведения, которая рассматривается как воспроизведение, т.е. как один из видов использования произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270).
Объектом записи может рассматриваться только то произведение, в отношении которого организация эфирного вещания (радио-, телевещательная организация) имеет права на сообщение в эфир. Вместе с тем правила ст. 1279 ГК не распространяются на организации кабельного вещания.
Режим свободного использования предусматривает осуществление краткосрочной записи произведения и дальнейшую передачу произведения в эфир, производимое с этой записи.
По общему правилу право на передачу в эфир организация эфирного вещания может иметь на основе договора простой (неисключительной) лицензии, заключенного с организацией по управлению правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1243), по индивидуальному договору с автором или иным правообладателем, либо как на служебное произведение. При этом правила ст. 1279 ГК не распространяют действие на служебные произведения (см. коммент. к ст. 1295).
Если право, на предусмотренное правилами ст. 1279 ГК, организацией эфирного вещания получено по индивидуальному договору, то возможна соответствующая запись как обнародованного, так и необнародованного произведения.
Краткосрочная запись обязательно должна быть произведена на собственном оборудовании организации эфирного вещания (оборудовании, принадлежащем на праве собственности, праве хозяйственного ведения, оперативного управления, либо на праве аренды). Дальнейшее использование произведения должно осуществляться только как передача в эфир именно данной организацией эфирного вещания.
Правилами ГК предусмотрено, что организация должна уничтожить эту запись в течение шести месяцев со дня ее изготовления. Более длительный срок может быть установлен при согласовании с правообладателем или следовать из закона.
Без согласия правообладателя такая запись может быть сохранена в официальных архивах, если она носит исключительно документальный характер. В этом случае запись сохраняется в официальном архиве на основании положений ФЗ от 29.12.1994 N 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" (в ред. от 23.07.2008)*(173). В ст. 1279 ГК понятие "документальной записи" не раскрывается.

Статья 1280. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ
1. Статья 1280 ГК предусматривает условия и порядок свободного воспроизведения программ для ЭВМ и баз данных, а также декомпилирования программ для ЭВМ. Ранее эти вопросы, хотя и менее детально, регулировались в ст. 15 Закона о правовой охране программ для ЭВМ.
Прежде всего, определяется субъект свободного воспроизведения программ для ЭВМ и баз данных. Таковым признается лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных. Такое лицо для целей данной статьи рассматривается как пользователь. Таким образом, правомерное владение экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных является предпосылкой их свободного использования в пределах, предусмотренных ст. 1280 ГК. При этом такое использование допускается без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты им дополнительного вознаграждения.
В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК пользователь вправе, во-первых, внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя. Иными словами, при необходимости пользователь вправе таким образом изменить программу для ЭВМ или базу данных, чтобы сделать возможным их использование на своих технических средствах. Такие изменения именуются адаптацией (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК).
Следует заметить, что понятие адаптации, содержащееся в подп. 9 п. 2 ст. 1270, в отличие от п. 1 ст. 1280 ГК, включает в себя изменения программы для ЭВМ или базы данных не только в целях их функционирования на технических средствах пользователя, но и в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных под управлением конкретных программ пользователя. Кстати, аналогичное по своему содержанию понятие адаптации содержалось в Законе о правовой охране программ для ЭВМ (подп. 1 п. 1 ст. 1). Подобные несоответствия в тексте упомянутых статей ГК могут затруднить их практическое применение.
Во-вторых, после адаптации программы для ЭВМ или базы данных, если вообще таковая требовалась и производилась, пользователь вправе осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети).
Наконец, пользователь имеет право осуществить исправление явных ошибок в программе для ЭВМ или базе данных.
В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК все эти действия пользователь может осуществить, если иное не предусмотрено договором с правообладателем. Разумеется, при отсутствии договора между пользователем и правообладателем указанное ограничение не применяется. Кроме того, вряд ли пользователь может быть ограничен в праве на адаптацию и на исправление явных ошибок программ для ЭВМ и баз данных даже на основании договора с правообладателем. Подобные ограничения могут быть расценены как злоупотребление правом (п. 1 ст. 10 ГК).
Согласно подп. 2 п. 1 ст. 1280 пользователь наделен правом изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных. Такая копия может быть изготовлена в одном из двух случаев: во-первых, при условии, что она предназначена только для архивных целей; во-вторых, она изготовлена для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. Кроме того, копия программы для ЭВМ или базы данных может быть использована только в целях, указанных в подп. 1 этого же пункта. Наконец, такая копия должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным (в частности, в случае истечения срока использования, предусмотренного договором).
Очевидно, что изготовление копии, предназначенной для архивных целей, не может являться самоцелью. Архивная копия, в конечном счете, предназначена для обеспечения пользователю возможности продолжить использование той же программы для ЭВМ или базы данных в случае, когда первоначальный экземпляр такой программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. Равным образом, изготовление копии программы для ЭВМ или базы данных может быть осуществлено только до момента, когда первоначальный экземпляр такой программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. Таким образом, в обоих случаях копия изготавливается заранее. Иными словами, пользователь вправе иметь запасную копию программы для ЭВМ или базы данных на случай утраты первоначального экземпляра и может в этом случае начать использовать запасную копию таким же способом, каким использовался первоначальный экземпляр, включая изготовление запасной копии. Поэтому в обоих случаях копия программы для ЭВМ или базы данных изготавливается с единой целью.
Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 ориентирует суды на соблюдение некоторых дополнительных условий реализации пользователем полномочий, предусмотренных в п. 1 ст. 1280 ГК (п. 36).
2. В соответствии с п. 2 ст. 1280 пользователь вправе на тех же условиях, т.е. без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения, изучать, исследовать или испытывать функционирование программы для ЭВМ в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы. При этом изучение, исследование или испытание осуществляется путем совершения действий, предусмотренных подп. 1 п. 1 ст. 1280. Условия и порядок осуществления этих действий проанализированы выше.
Таким образом, данный пункт предоставляет пользователю право на осуществление тех действий, совершение которых было ему разрешено предыдущим пунктом той же статьи. Указание на цели, для достижения которых совершаются такие действия, носит не правовой, а декларативный характер.
3. Пункт 3 ст. 1280 ГК предоставляет пользователю право на осуществление декомпиляции программ для ЭВМ. При этом не требуется получать согласия правообладателя или выплачивать ему дополнительное вознаграждение. Декомпиляция представляет собой технический прием, включающий в себя воспроизведение объектного кода (программы на машинном языке) и его преобразование в исходный текст, воспринимаемый человеком, что позволяет уяснить структуру и кодирование программы для ЭВМ.
Пользователь вправе произвести декомпиляцию самостоятельно или поручить ее осуществление иным лицам. Декомпиляция допустима только, если она необходима для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой. При этом должны быть соблюдены следующие условия:
1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;
2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;
3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.
4. Норма, содержащаяся в п. 4 ст. 1280 ГК, по сути, воспроизводит положения абз. 2 п. 5 ст. 1229 ГК применительно к программам для ЭВМ и базам данных. При этом используется весьма сходная лексика. Поэтому п. 4 ст. 1280, повторяющий общую норму, вряд ли имеет самостоятельное регулятивное значение.

Статья 1281. Срок действия исключительного права на произведение
Статья 1281 ГК посвящена сроку действия исключительного права на произведение и содержит положения, на основании которых определяется момент прекращения исключительного права. Время возникновения исключительного права на произведение определяется исходя из положений ст. 1256 ГК.
ГК использует формулировку "срок действия исключительного права на произведение", в то время как ранее говорилось о "сроке действия авторского права". Это изменение более точно отражает ограничение срока действия именно имущественных прав автора. В отношении неимущественных прав автора (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения) ГК установлена бессрочная охрана (ст. 1267).
1. Исключительное право на произведение, в отличие, например, от исключительного права на товарный знак, ограничено определенным сроком, который не может быть продлен. Пункт 1 ст. 1281 ГК связывает прекращение исключительного права на произведение с истечением 70 лет, исчисляемых с 1 января года, следующего за годом смерти автора. С учетом положений ст. 192 ГК окончание срока действия исключительного права на произведение также будет приходиться на 1 января соответствующего года. Этот порядок исчисления сроков действия исключительного права применяется во всех случаях, за исключением тех, которые предусмотрены п. 2-5 ст. 1281 ГК.
Исчисления сроков действия исключительного права на произведение, которое создано в соавторстве, ГК ставит в зависимость от момента смерти последнего из соавторов, пережившего других. Исключительное право на такое произведение прекращается через 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти последнего из соавторов.
При решении вопроса о сроке действия исключительного права на то или иное произведение необходимо учитывать положения Вводного закона IV, ст. 5 которого устанавливает, что часть четвертая ГК применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой ГК, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Статья 6 Закона устанавливает, что сроки охраны авторских прав, установленные ГК, применяются в случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г. Указывается также на то, что авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 г., т.е. до вступления в силу Закона об авторском праве, прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня создания произведения.
Данные положения направлены на разрешение коллизий, которые могут возникнуть при определении срока действия исключительного права на произведение, поскольку ранее действовавшее на территории РФ законодательство неоднократно изменяло сроки действия авторских прав и порядок их исчисления. Так, ГК РСФСР устанавливал, что авторское право принадлежит автору пожизненно, переходит по наследству и действует в течение 15 лет, считая с первого января года смерти автора. Кроме этого, предусматривалось, что авторское право организации действует бессрочно. В случае реорганизации организации авторское право переходило к ее правопреемнику, а в случае ликвидации - к государству.
Порядок исчисления сроков действия авторского права был изменен Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 01.03.1974*(174). В редакции данного Указа ГК РСФСР предусматривал, что авторское право действует в течение всей жизни автора и 25 лет после его смерти, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора.
ГК РСФСР в части, регулирующей отношения, связанные с авторскими правами, утратил силу после того, как вступили в силу Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, утв. Верховным Советом СССР от 31.05.1991 N 2211-1 (в ред. от 26.11.2001)*(175). Статья 137 Основ гражданского законодательства увеличила срок действия авторского права после жизни автора до 50 лет, считая с первого января года, следующего за годом смерти автора.
В соответствии с п. 12 постановления Верховного Совета СССР от 31.05.1991 предусмотренные ст. 137 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик сроки действия авторского права применялись к произведениям, срок действия авторского права на которые не истек до 1 января 1992 г.
Действие Основ гражданского законодательства в части, регулирующей отношения, связанные с авторским правом, прекратилось 3 августа 1993 г. в связи с принятием и ведением в действие Закона об авторском праве. В соответствии с постановлением ВС РФ от 09.07.1993 N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (в ред. от 20.07.2004)*(176) сроки охраны прав, предусмотренные ст. 27 Закона об авторском праве, применялись во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г. Тем самым правовая охрана была распространена на произведения, которые до 3 августа 1993 г. уже могли не охраняться в связи с истечением ранее установленного срока.
Правомерность применения увеличенного срока к произведениям, срок охраны которых ранее уже истек, была подтверждена постановлением ВС РФ от 10.06.2006 N 15, из которого следует, что 50-летний срок действия авторского права, установленный Законом об авторском праве, применяется также и в тех случаях, когда к 1 января 1993 г. истек 25-летний срок охраны, установленный ранее действовавшим законодательством.
2. Пункт 2 ст. 1281 ГК предусматривает особый порядок исчисления срока действия исключительного права на произведения, которые обнародованы анонимно или под псевдонимом. 70-летний срок окончания исключительного права на такие произведения исчисляется с 1 января года, следующего за годом их правомерного обнародования. Однако если в течение этого срока личность автора будет раскрыта или не будет далее оставлять сомнений, исключительное право будет действовать в течение срока, определяемого по общему правилу, - в течение жизни автора и 70 лет после его смерти. Данное положение направлено на разрешение возможных коллизий, связанных с определением срока действия исключительного права на произведение, принадлежность которого конкретному физическому лицу не может быть установлена. В отсутствие информации об авторе произведения невозможно установить дату его смерти и, следовательно, требуется иное событие, служащее основанием для отсчета срока действия исключительного права.
3. Особый порядок исчисления срока действия исключительного права установлен также в отношении произведений, которые не были обнародованы при жизни автора. В этом случае 70-летний срок действия исключительного права начинает течь с момента публикации произведения. Следует обратить внимание на то, что по сравнению с ранее действовавшим законодательством, которое предусматривало особый порядок исчисления срока для произведений, выпущенных в свет после смерти автора, ГК содержит более широкую и точную формулировку - произведения, обнародованные после смерти автора. Это позволяет применять положения п. 3 ст. 1281 ГК в отношении произведений, обнародованных любым способом, а не только путем их опубликования (выпуска в свет).
Введение данной нормы направлено на урегулирование возможных споров относительно прав на произведения, которые не были обнародованы при жизни автора, и следовательно, до обнародования таких произведений исключительное право фактически никем не использовалось. Исчисление в рассматриваемой ситуации 70-летнего срока действия исключительного права с момента смерти автора (п. 1 ст. 1281 ГК) привело бы к существенному ущемлению прав наследников автора, поскольку сократило бы срок действия исключительного права, а в случае обнародования произведения по истечении 70 лет после смерти автора - полностью лишило бы наследников возможности пользования исключительным правом на указанное произведение. Тем самым законодатель стремится сохранить стимул как для вовлечения указанных произведений в хозяйственный оборот, так и для их последующего перехода в общественное достояние.
4. Пункт 4 ст. 1281 ГК предусматривает продление 70-летнего срока действия исключительного права на произведение, автор которого был репрессирован и посмертно реабилитирован. В данной ситуации 70-летний срок действия исключительного права исчисляется не с момента смерти автора, а с момента его реабилитации.
ГК не раскрывает понятия "репрессия" и "реабилитация", а также не уточняет, к жертвам каких именно репрессий применяются рассматриваемые положения. Данные вопросы решаются на основании Закона РСФСР от 26.04.1991 N 1107-1 "О реабилитации репрессированных народов" (в ред. от 01.07.1993)*(177) и Закона РФ от 18.10.1991 N 1761-1 "О реабилитации жертв политических репрессий" (в ред. от 01.07.2005)*(178). Так, политическими репрессиями признаются различные меры принуждения, применяемые государством по политическим мотивам, в виде лишения жизни или свободы, помещения на принудительное лечение в психиатрические лечебные учреждения, выдворения из страны и лишения гражданства, выселения групп населения из мест проживания, направления в ссылку, высылку на спецпоселение, привлечения к принудительному труду в условиях ограничения свободы, а также иное лишение или ограничение прав и свобод лиц, признававшихся социально опасными для государства или политического строя по классовым, социальным, национальным, религиозным или иным признакам, осуществлявшееся по решениям судов и других органов, наделявшихся судебными функциями, либо в административном порядке органами исполнительной власти и должностными лицами и общественными организациями или их органами, наделявшимися административными полномочиями. Репрессированными народами (законодательством упоминаются также нации, народности или этнические группы и иные исторически сложившиеся культурно-этнические общности людей, например казачество), в отношении которых по признакам национальной или иной принадлежности проводилась на государственном уровне политика клеветы и геноцида, сопровождавшаяся их насильственным переселением, упразднением национально-государственных образований, перекраиванием национально-территориальных границ, установлением режима террора и насилия в местах спецпоселения.
Реабилитация жертв политических репрессий осуществляется на основании заявлений о реабилитации, которые могут быть поданы любыми лицами или общественными организациями в органы внутренних дел или прокуратуры. В случае установления факта репрессии органы внутренних дел составляют соответствующее заключение и выдают справку, которая является доказательством репрессии и последующей реабилитации.
5. В отличие от рассмотренных случаев, когда срок действия авторского права хотя и отсчитывался от разных событий, но, тем не менее, составлял 70 лет, п. 5 ст. 1281 ГК предусматривает продление 70-летнего срока на четыре года в том случае, если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней. При этом не имеет значения продолжительность трудовой деятельности или военной службы автора во время Великой Отечественной войны, т.е. увеличение срока действия исключительного права произойдет и в том случае, когда автор участвовал только в части военных действий.

Статья 1282. Переход произведения в общественное достояние
Статьей 1282 ГК вносятся отдельные изменения в регулирование произведений, перешедших в общественное достояние, осуществляемого ранее на основании правил ст. 28 Закона об авторском праве.
В отличие от ранее действовавшего законодательства, когда к произведениям, перешедшим в общественное достояние, относились также и произведения, которым на территории РФ никогда не предоставлялась охрана, действие ст. 1282 ГК распространяется на обнародованные и необнародованные произведения. Обе указанные группы произведений (обнародованные и необнародованные) следует относить к объектам авторского права.
Относительно произведений, которые никогда не охранялись на территории СССР и России, в ст. 1282 не содержится никаких указаний. Однако полагаем, что к большой группе таких произведений, созданных, например, в глубокой древности (произведения иконописи, духовной музыки), также возможно применение понятия "произведения, перешедшие в общественное достояние".
Право на неприкосновенность и защиту таких произведений от искажений представляется вполне допустимым осуществлять заинтересованным лицам (например, в отношении произведений иконописи - представителям Русской Православной Церкви).
Вторым важным изменением является отказ от системы специальных отчислений за использование произведений, перешедших в общественное достояние, в пользу государства (п. 3 ст. 28 Закона об авторском праве). Данные положения носили скорее декларативный характер, поскольку отчисления так и не были введены.
Следует отметить, что в СССР существовала категория произведений, объявленных достоянием государства. За использование таких произведений в пользу государства производились соответствующие отчисления, называемые "культурным налогом".
1. Правилами п. 1 ст. 1282 ГК устанавливается, что прекращение исключительных прав на авторское произведение означает переход произведения в общественное достояние. Прекращение исключительного права в данном случае связывается с истечением срока действия исключительного права. В отношении авторского произведения такой срок установлен на период всей жизни автора и последующих 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора (ст. 1281).
Исключительное право на исполнение действует по общему правилу в течение жизни исполнителя, но не менее 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором были осуществлены либо исполнение, либо запись исполнения, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю. Затем исполнения переходят в общественное достояние (п. 5 ст. 1318 ГК).
Фонограмма переходит в общественное достояние по истечении срока действия исключительного права на фонограмму, действующего в течение 50 лет, начиная с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение 50 лет после осуществления записи (п. 3 ст. 1327).
Исключительное право на сообщение радио- или телепередачи действует в течение 50 лет, начиная с 1 января года, следующего за годом, в котором имело место сообщение радио- или телепередачи в эфир или по кабелю. По истечении указанного срока права на указанные сообщения переходят в общественное достояние (п. 3 ст. 1331).
В общественное достояние переходят как обнародованное, так и необнародованное произведение. В частности, произведения, доступные для всеобщего сведения (обнародованные), например, путем опубликования книги, публичного показа произведения живописи, публичного исполнения музыкального произведения.
Вместе с тем, если автором или иным правообладателем принимается решение в силу каких-либо обстоятельств не обнародовать, не доводить до широкой публики свое произведение ("держать в ящике своего письменного стола"), то такое произведение по истечении срока действия исключительного права также переходит в общественное достояние.
2. Согласно п. 2 ст. 1282 ГК перешедшее в общественное достояние произведение может использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения. По смыслу ст. 1282 используемые понятия "согласие" и "разрешение" понимаются как возможность беспрепятственного использования указанного произведения любым лицом.
Понятие "общественное достояние" означает возможность свободного использования произведения, включая его отрывки, фрагменты, в любой форме и любым не противоречащим закону способом (см. коммент. к ст. 1270) и без выплаты вознаграждения.
Все предусмотренные ГК способы использования составляют содержание исключительного права на произведение (п. 2 ст. 1270), являющегося имущественным правом. Тогда как личные неимущественные права, указанные в данной статье: авторство, имя автора, неприкосновенность произведения - подлежат охране (ст. 1265, 1266).
Действие охраны носит бессрочный характер. Автору предоставляется возможность указать лицо, которое пожизненно будет осуществлять охрану личных неимущественных прав в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (ст. 1134), после своей смерти.
Если данные указания отсутствуют или происходит отказ уполномоченного автором лица от охраны личных неимущественных прав, соответствующие полномочия передаются наследникам автора, их правопреемникам и другим заинтересованным лицам. После смерти уполномоченного автором лица осуществление этих полномочий также будет производиться в указанном порядке.
3. В соответствии с п. 3 ст. 1282 ГК правила ГК теперь позволяют при определенных условиях довести до сведения общественности необнародованное произведение. К таким условиям по смыслу ст. 1282 относятся непротиворечие воле автора на обнародование, которая могла бы быть им определенно выражена в письменной форме (в частности, в завещании, дневниковых записях, письмах, мемуарах и т.д.). Обнародование может быть осуществлено любым лицом. Содержание прав данного лица, определяемого правилами ГК как права публикатора, приводятся в ст. 1338. Вновь вводимые правила на доведение до сведения общественности произведений, перешедших в общественное достояние, позволят ввести в имущественный оборот целый ряд произведений. Среди них произведения, как получившие общее признание и востребованные общественностью в течение длительного времени (в частности, целый ряд произведений классической литературы), так и забытые, неопубликованные, неисполняемые (необнародованные) произведения.
Наделение публикатора исключительным правом на обнародованное им произведение должно обеспечить защиту его имущественных интересов при обнародовании произведения.

Статья 1283. Переход исключительного права на произведение по наследству
1. ГК определяет, что после смерти обладателя исключительных прав эти права переходят по наследству. Переход исключительных прав по наследству происходит в полном соответствии с разд. V ГК (за исключением тех случаев, когда наследование происходило на основании ранее действовавшего законодательства).
В целом, характеризуя переход исключительных прав на произведение по наследству, можно отметить следующее. Исключительные права наследуются не только за автором, но и за любым другим физическим лицом, которое на момент смерти обладало такими правами, например на основании договора с автором. Таким образом, первый переход исключительных прав на произведение может произойти еще при жизни автора. Соответственно, от автора к его наследникам переходят только те исключительные права и только в том объеме, которыми сам автор обладал на момент смерти.
Наследование исключительных прав может осуществляться по завещанию или по закону. Автор может в своем завещании определить любой порядок наследования исключительных прав, однако даже в этом случае при наследовании будут соблюдены требования ГК об обязательной доле в наследстве.
Наследование по закону происходит в тех случаях, когда и поскольку этот порядок не изменен завещанием. Наследники по закону призываются к наследованию в порядке очередности, предусмотренной ст. 1142-1145 и 1148 ГК. Наследники каждой последующей очереди наследуют, если нет наследников предшествующих очередей.
Наследники одной очереди наследуют в равных долях, за исключением наследников, наследующих по праву представления (ст. 1146). Тем не менее данное правило касается всего наследства в целом, и исключительные права не обязательно распределяются между всеми наследниками в равных долях. Такие права подлежат оценке и в зависимости от распределения долей и наличия в составе наследства другого имущества или имущественных прав могут быть как переданы одному из наследников, так и распределены в соответствии со своим стоимостным выражением. Например, при наследовании после смерти автора двумя его наследниками загородного дома и автомобиля исключительные права на произведения будут распределены между наследниками таким образом, чтобы доли наследников уравнялись. То есть в данном случае исключительные права на одни произведения могут перейти первому наследнику, а на другие - второму. Напротив, в ситуации, когда после смерти автора наряду с исключительными правами наследуется только загородный дом, и при этом стоимостная оценка дома и имущественных прав совпадают, все права могут перейти только одному из наследников.
На практике практически невозможно избежать ситуации, в которой будет необходимо установить лицо, которое после смерти автора является обладателем исключительных прав на конкретное произведение. Установление такого лица происходит в том же порядке, в котором определяется, например, наследник конкретной вещи. В данной ситуации наличия одних лишь родственных связей недостаточно для подтверждения статуса наследника исключительных прав. Лицо, которое согласно ГК относится к кругу наследников по закону либо поименовано в завещании, должно это наследство принять. При этом не допускается принятие наследства под условием или с оговорками.
ГК предусматривает два способа принятия наследства. Во-первых, по месту открытия наследства может быть подано заявление о принятии наследства либо заявление о выдаче свидетельства о праве на наследство. Во-вторых, наследником могут быть совершены действия, свидетельствующие о фактическом вступлении в наследство. Свидетельство о праве на наследство выдается только по заявлению наследника. По желанию наследников свидетельство может быть выдано всем наследникам вместе или каждому наследнику в отдельности, на все наследственное имущество в целом или на его отдельные части. Необходимо также отметить, что фактическое вступление в наследство должно произойти в течение шести месяцев со дня открытия наследства.
С учетом изложенного единственным бесспорным доказательством перехода лицу исключительных прав по наследству может являться свидетельство о праве на наследство, в котором указано конкретное произведение, являющееся объектом исключительного права. В остальных случаях лицо, заявляющее о наследовании исключительных прав на произведение, должно доказать, в частности, что оно входило в круг наследников, не отказалось от наследства, приняло наследство и именно ему перешли по наследству исключительные права.
2. Пункт 2 ст. 1283 ГК указывает на особые правовые последствия для исключительных прав на произведение в случае, если отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования, либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника. В отличие от всех остальных объектов, входящих в наследство, исключительные права на произведение не переходят в собственность Российской Федерации, а прекращаются, и произведение переходит в общественное достояние.

Статья 1284. Обращение взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии
1. Статья 1284 ГК содержит укрепляющую норму, согласно которой на принадлежащее автору исключительное право не допускается обращение взыскания. Аналогичная норма закреплена в ст. 1319 ГК, которая посвящена правам исполнителей.
Между тем взыскание может быть обращено на права требования автора к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования произведения. Понимается, что речь идет о взысканиях по исполнительным документам. Отметим, что применительно к залогу указанное послабление означает, что сам автор и исполнитель или их наследники не могут заложить свое исключительное право, поскольку в силу природы залога он возможен тогда, когда допустимо, кроме отчуждения заложенного исключительного права, обращение взыскания на него. Между тем предметом залога согласно абз. 2 п. 1 ст. 1284 ГК могут быть исключительные права других лиц.
Ограничения, предусмотренные ст. 1284 ГК, расширяют перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, предусмотренный ст. 446 ГПК. При этом специальных изменений в указанную процессуальную норму, в частности Вводным законом, не вносится. В связи с этим данный пробел может затруднить процедуру наложения принудительного взыскания на исключительные права и не устранит имеющиеся на сегодняшний день сложности.
Можно назвать несколько причин, почему на практике служба судебных приставов не работала или предпочитала не работать с интеллектуальной собственностью. Основная причина была связана с отсутствием единого законодательного подхода к природе интеллектуальной собственности - имущество или имущественные права. Сложившаяся на сегодняшний день судебная практика по делам, связанным с исполнительным производством, также не дала однозначного ответа на этот вопрос*(179). Изменения, внесенные в связи с принятием четвертой части ГК, можно сказать, не упростили понимание этого вопроса.
Здесь необходимо учитывать следующее. В силу ст. 1225 ГК под интеллектуальной собственностью понимаются результаты интеллектуальной деятельности. Между тем в силу п. 4 ст. 129 ГК результаты интеллектуальной деятельности не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому могут только права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, в случаях и в порядке, которые установлены ГК.
Таким образом, при буквальном толковании приведенного выше положения ст. 129 ГК следует, что интеллектуальная собственность, в котором она понимается ст. 1225 ГК, не может быть реализована. В этой связи в качестве объекта, на который может быть наложено взыскание, должны рассматриваться права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации - интеллектуальные права (ст. 1226 ГК). При этом в данном случае речь может идти только об исключительном праве, которое является имущественным правом (ст. 1229 ГК), что в полной мере соответствует ст. 128 и 129 ГК в действующей редакции. Таким образом, понимается, что объектом гражданских прав, на который может быть обращено взыскание, является исключительное (имущественное) право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.
При этом необходимо помнить, что исключительные права не зависят от права собственности на материальный носитель, в котором выражены такие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (ст. 1227 ГК).
Что же касается ст. 1284 ГК, то ее нормы говорят об обращении взыскания именно на "исключительное право на произведение", т.е. речь идет том, что объектом обращения взыскания является именно имущественное право.
Отметим, что только ст. 1284 и 1319 ГК, относящиеся к объектам соответственно авторских прав и права на исполнение (объект прав смежных с авторскими), тем или иным образом разрешают вопрос об обращении взыскания на исключительные права на эти объекты. Часть четвертая ГК не разрешает специальным образом этот вопрос в отношении прав на другие результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Так, единственным упоминанием о невозможности обращения взыскания содержится в ст. 1405 ГК, в которой речь идет об исключительном праве на секретное изобретение, где указано, что обращение взыскания на исключительное право на секретное изобретение не допускается, при этом никаких исключений не делается.
В этой связи предполагается, что обращение взыскания на исключительные права на иные результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, которые выходят за границы регулирования гл. 70 ГК и отдельно ст. 1319 ГК, должно производиться в общем порядке с учетом приведенных выше положений ГК.
Положения ст. 1284 ГК в равной мере распространяются на обнародованные и на необнародованные произведения. При этом отметим, что в силу п. 2 ст. 1268 ГК, если автор передал другому лицу по договору произведение для использования, то он считается согласившимся на обнародование этого произведения.
В абз. 2 п. 1 ст. 1284 ГК закреплено положение о том, что если исключительное право принадлежит не самому автору, а другому лицу, то в этом случае на такое право может быть обращено взыскание. Действие данной нормы распространяется, в частности, на права работодателей в случае перехода им исключительных прав на служебные произведения. Также данная норма применяется к имущественным отношениям супругов. Так, для супруга, который не является создателем результата интеллектуальной деятельности, приобретенные права являются производными, в связи с чем на них может быть обращено взыскание в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1284 ГК.
Одновременно с этим в абз. 2 п. 1 ст. 1284 ГК содержится положение о том, что принудительное взыскание может быть обращено на право использования произведения, принадлежащее лицензиату. Предполагается, что речь идет как об исключительном, так и о неисключительном праве лицензиата на использование произведения.
Ограничения, предусмотренные абз. 1 п. 1 ст. 1284 ГК, распространяются только на те случаи, когда исключительное право на произведение принадлежит только самому автору или его наследникам (их наследникам и т.д.) в пределах срока действия исключительного права. Это ограничение закреплено в абз. 3 п. 1 ст. 1284. Здесь имеются в виду наследники по завещанию или по закону. Очевидно, что юридические лица в число наследников не входят.
2. В п. 2 ст. 1284 ГК за автором закреплено преимущественное право приобретения права лицензиата на использование произведения, если на него обращено взыскание, и оно продается с публичных торгов. Понимается, что это право автора действует также в случае продажи с публичных торгов и исключительного права на произведение.
Это право автора является новым, каким образом оно будет реализовываться на практике, пока не ясно. Предполагается, что необходимо руководствоваться общим порядком, предусмотренным ГК, и правилами, установленными для проведения открытых торгов ст. 87 ФЗ от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (в ред. от 30.12.2008)*(180). Так, в частности, подлежат применению правила, предусмотренные ст. 250 ГК о преимущественном праве покупки, а также ст. 448 ГК об организации и порядке проведения торгов.

Статья 1285. Договор об отчуждении исключительного права на произведение
Договор об отчуждении исключительного права на произведение впервые получил свое нормативное оформление в ГК. Ранее его заключение было возможно в силу сформулированного в ст. 421 ГК принципа свободы договора, п. 2 которой позволяет заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Этот договор представляет собой один из основных способов распоряжения исключительным правом (ст. 1231 ГК), в силу которого исключительное право на произведение бесповоротно переходит к другому лицу в полном объеме.
В ст. 1285 ГК содержится только определение договора об отчуждении исключительного права, согласно которому автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права. Данный договор регулируется также общими положениями ст. 1234 ГК о договоре об отчуждении исключительного права, ст. 1233 о распоряжении исключительным правом, общими положениями об обязательствах и договорах ГК, если они не изменены специальными нормами.
Из определения договора об отчуждении исключительного права на произведения следует, что момент перехода этого права может совпадать или не совпадать с моментом заключения договора. По правилам ст. 1234, если иной момент перехода исключительных прав не установлен договором, то исключительное право переходит в момент заключения договора. Исключение делается только для договора, который подлежит государственной регистрации. В этом случае действует императивная норма, согласно которой исключительное право переходит в момент государственной регистрации договора (это относится к договорам об отчуждении исключительных прав на программу для ЭВМ или базу данных, которые были зарегистрированы в факультативном порядке).
Договор - консенсуальный. Если право переходит в момент заключения договора и если в нем указано, что правообладатель передает принадлежащее ему исключительное право приобретателю, это не означает, что договор теряет свою консенсуальную природу. Это свидетельствует только о том, что данный договор исполняется в момент его заключения. По общему правилу ст. 1234 ГК такой договор является возмездным, если в условиях договора не содержится указания на его безвозмездный характер. Если договор возмездный, то он становится двусторонним, взаимным. Если безвозмездный - то из регулирования следует, что он односторонний. Хотя в этот договор могут быть включены условия, по которым приобретатель также приобретает обязанности, например, в установленный в согласованный сторонами срок подписать передаточный акт или иной документ, подтверждающий переход права. В договор иногда необходимо включить условие, обязывающее правообладателя передать материальные носители, в которых объективировано произведение, исключительные права на которое являются предметом договора (например, рукопись или экземпляр произведения).
Договор должен быть заключен в письменной форме, по желанию сторон он может быть нотариально удостоверен. Государственная регистрация договора не предусмотрена, за исключением случаев, если объект исключительных прав был зарегистрирован в факультативном порядке (программа для ЭВМ, база данных). Отсутствие государственной регистрации в этом случае влечет ничтожность договора.
Предмет договора - исключительные права на произведение. Хотя требования о необходимости индивидуализировать произведение и к способам его индивидуализации ГК не устанавливает, представляется, что это необходимо сделать при отчуждении прав на конкретное произведение или произведения. При этом можно опираться на нормы подп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК, т.е. указать вид произведения и его название, если оно имеется, а также иные индивидуализирующие его признаки. Если лицом, отчуждающим права на произведение, является не его автор, а иной правообладатель, также требуется указание автора, за исключением случая, когда произведение используется анонимно. Если произведение зарегистрировано (программа для ЭВМ, база данных), то также указывается номер и дата выдачи свидетельства о такой регистрации.
Видимо, в отдельных случаях нет необходимости, а иногда и возможности, индивидуализации произведений, если предметом договора является отчуждение исключительных прав на все произведения конкретного автора в том случае, когда эти права перешли к правообладателю в порядке универсального правопреемства после смерти автора. Более того, возможность существования необнародованных и неизвестных на момент открытия наследства произведений умершего автора не позволяет индивидуализировать произведения в отношениях по оформлению наследственных прав.
Наряду с условием о предмете существенным условием возмездного договора в силу указаний закона является размер вознаграждения или порядок его определения (п. 3 ст. 1234 ГК). Если условие о цене не согласовано сторонами, договор не считается заключенным. По смыслу положений п. 5 ст. 1234 ГК срок платежа в возмездном договоре также является существенным условием, поскольку в нем указывается, что при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором срок вознаграждение, прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя, если исключительное право уже перешло к приобретателю, или отказаться в одностороннем порядке от договора, если право еще не перешло. Наряду с этими санкциями правообладатель в обоих случаях вправе требовать возмещения убытков - в первом случае - в связи с нарушением платежного обязательства, во втором - в связи с расторжением договора.

Статья 1286. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения
1. В ГК впервые сформулировано нормативное определение договора о предоставлении права на использование произведения и впервые законодательно этот договор признается лицензионным. В Законе об авторском праве подобный договор именовался авторским договором, а его определение вообще отсутствовало, что и в теории права, и на практике порождало трудности в понимании предмета договора. В силу определения, содержащегося в п. 1 ст. 1286 ГК, автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.
Данный договор регулируется также общими положениями ст. 1233 ГК о распоряжении исключительным правом, ст. 1235-1237 ГК - о лицензионном договоре, о классификации лицензионных договоров на виды, об исполнении лицензионного договора - и общими положениями об обязательствах и договорах ГК, если они не изменены специальными нормами.
Данный договор можно классифицировать как консенсуальный, двусторонний и согласно общей норме п. 5 ст. 1235 ГК - возмездный, если в самом договоре не установлено иное, т.е. его безвозмездность. В возмездном лицензионном договоре условие о размере вознаграждения (цене) за использование произведения является существенным. Правило п. 3 ст. 424 ГК к данному договору не применяется. Хотя специальная норма о цене анализируемого договора текстуально не совпадает с общей нормой п. 5 ст. 1235, представляется, что условие о цене будет считаться согласованным, если стороны установят в договоре порядок определения вознаграждения. На это указывает п. 4 ст. 1286 ГК, предоставляющий сторонам возможность установить форму вознаграждения: в виде фиксированных разовых (паушальная форма) или периодических платежей (роялти), процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Некоторые из этих форм представляют собой способ установления (исчисления) цены.
Учитывая различие в социально-экономическом статусе сторон, ГК содержит нормы, специально направленные на охрану интересов автора. Поэтому Правительство РФ наделяется правом устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений, и в этом случае цена лицензионного договора не может быть ниже этих минимальных ставок (см. Положение о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, утв. постановлением Правительства РФ от 21.03.1994 N 218 (в ред. от 12.09.2007)*(181)).
2. Исходя из общего правила п. 6 ст. 1235 ГК, предмет лицензионного договора определяется путем указания, во-первых, на само произведение. Это требует его полной индивидуализации: необходимо не только указать вид произведения и его название, если оно имеется, а также иные индивидуализирующие его признаки (форму, жанр и т.п.). Если лицензиар - не сам автор, а иной правообладатель, также требуется указание автора, за исключением случая, когда произведение используется анонимно. Если произведение зарегистрировано (программа для ЭВМ, база данных), то также указывается номер и дата выдачи свидетельства о такой регистрации. Во-вторых, путем указания на способы использования произведения, опираясь на нормы ст. 1270 ГК. Следовательно, использование произведения лицензиатом способом, не предусмотренным договором, будет являться нарушением авторских прав.
Способы использования произведения таким образом, с одной стороны, определяют предмет лицензионного договора, а с другой стороны, устанавливают пределы использования произведения лицензиатом, т.е. ограничивают его субъективные обязательственные права.
В случае необходимости стороны также должны согласовать условие о той вещи, в которой объективируется произведение - его оригинал или копия, и условия о ее передаче (предоставлении) лицензиату - в собственность, возмездное или безвозмездное владение или пользование. В этом случае лицензионный договор может восприниматься как смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК). Представляется более правильным иной подход. Условие о вещи, в которой воплощено произведение, - это не элемент другого договора (купли-продажи, аренды, ссуды), а существенное условие, необходимое именно для данного вида договора - лицензионного (п. 1 ст. 432 ГК), если это произведение не обнародовано, все его экземпляры находятся у лицензиара или недоступны лицензиату по иным основаниям. В противном случае - не будет достигнута цель именно лицензионного договора.
3. Пределы использования произведения ограничиваются также предоставленным правом (видом предоставленной лицензии), территорией использования, сроком использования, а иногда - объемами использования произведения.
В силу ст. 1236 ГК лицензионный договор может быть заключен на условиях предоставления простой (неисключительной) или исключительной лицензии. Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной). Если договором не установлено иное, лицензиат вправе использовать произведение на всей территории РФ. Срок использования определяется периодом с момента предоставления права до момента прекращения договора. Момент предоставления права определяется моментом заключения договора, либо иным моментом, когда лицензиат выполняет свою обязанность предоставить такое право лицензиару. Срок действия договора устанавливается согласно правилам п. 4 ст. 1235 ГК. Особый способ установления временных пределов для использования программ для ЭВМ и баз данных установлен в п. 4 ст. 1286 ГК. Понятие "объем использования" в ГК не раскрывается. Исходя из положений некоторых подзаконных актов, под объемом использования понимаются экономические показатели, свидетельствующие о коммерческом использовании произведения, например, количество выпускаемой продукции (изготовленной, импортированной, реализованной и т.п.) на основе предоставленного исключительного права.
Установление таких пределов, особенно при исключительной лицензии, служит целям максимального сохранения монополии в отношении продукта, товара, производимого в результате использования произведения, а также во избежание конкуренции между лицензиатом и лицензиаром в отношении аналогичного товара.
4. В отличие от общих требований к форме лицензионного договора, специальная норма п. 2 ст. 1286 ГК допускает заключение договора о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании в устной форме.
Специальная норма п. 3 ст. 1286 ГК допускает особый порядок заключения лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных путем совершения акцептантом конклюдентных действий - использованием самого объекта договора. Размещенная на экземпляре программы или базы данных либо на их упаковке информация об условиях использования позволяет рассматривать эти действия как публичную оферту. При этом письменная форма договора считается соблюденной в силу положений п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК.
Данный способ заключения договора обусловливает его характеристику в качестве договора присоединения, существо которого раскрывается в нормах ст. 428 ГК.

Статья 1287. Особые условия издательского лицензионного договора
1. Положения ст. 1287 ГК применимы только по отношению к издателю. Издателем, в смысле данной статьи, считается лицо, получившее по договору с автором или иным правообладателем право воспроизводить произведение при условии взятия им на себя обязанности издать произведение. Такой договор именуется издательским лицензионным договором. Обычно он заключается в отношении уже созданных произведений. Особые условия издательского лицензионного договора позволяют уровнять правовое положение автора (иного правообладателя) с издателем. При наличии особых условий издатель утрачивает право в одностороннем порядке решать вопрос, когда именно следует начать использование произведения в течение срока переданных ему прав. Издатель обязан осуществить действия по изданию произведения (например, редакционную подготовку) в те сроки, которые указаны в издательском лицензионном договоре. Стороны издательского лицензионного договора могут (но не обязаны) установить срок начала использования произведения. Нарушение данного срока издателем является самостоятельным основанием для одностороннего расторжения автором (иным правообладателем) издательского лицензионного договора без возмещения лицензиату убытков, причиненных таким отказом.
Вместе с тем автор (правообладатель) и издатель могут не устанавливать конкретных сроков начала использования произведения. Это не лишает автора (правообладателя) возможности расторгнуть издательский лицензионный договор, в случае, если не соблюдаются сроки, обычные для данного вида произведений и способа их использования. Нарушение таких сроков считается основанием для расторжения издательского договора, подпадающего под действие ст. 450 ГК. Расторжение договора происходит по решению суда.
2. В случае а) нарушения издателем срока опубликования произведения, установленного в издательском лицензионном договоре (к договору авторского заказа это правило применяется в случае ограничения прав издателя сроком, не позднее которого произведение должно быть издано); б) либо (при отсутствии договорного срока) нарушения срока опубликования, являющегося обычным для данного вида произведений и срока их использования, что послужило основанием одностороннего расторжения договора через суд, у лица, предоставившего издателю лицензию на издание (лицензиара), возникает право требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного издательским лицензионным договором, в полном объеме.

Статья 1288. Договор авторского заказа
1. Договор авторского заказа может быть заключен только с автором, т.е. физическим лицом (лицами), личным творческим трудом которого должно быть создано произведение. Договор заказа должен содержать условия, которым отвечает заказываемое произведение, и указывать форму, в которой произведение должно быть представлено. В отсутствие такого указания требование формы считается выполненным, если произведение представлено на общепринятых материальных или электронных носителях.
Материальный носитель переходит в собственность заказчика, если только стороны не договорятся о сохранении прав собственности на материальный носитель за автором или о передаче носителя в собственность другим лицам.
Если в договоре заказа не указано, что он носит безвозмездный характер, то он считается возмездным по умолчанию.
2. Договор авторского заказа об отчуждении исключительного права на произведение в соответствии с требованием ст. 1234 ГК может быть заключен только в письменной форме. Он должен содержать обязательство автора (ов) передать принадлежащее ему (им) исключительное право на создаваемое произведение в полном объеме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность такого договора. Отсутствие в возмездном договоре заказа, предусматривающего отчуждение исключительного права, условия о размере вознаграждения или порядке его определения делает договор незаключенным. Правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, к такому договору не применяются. Моментом перехода исключительного права на произведение, создаваемое по договору заказа, считается дата заключения договора, если в договоре не предусмотрено, что таким моментом является сдача произведения по акту приема-передачи, срок, к которому должно быть создано произведение, или иное условие. Вопрос о переходе исключительного права на подготовительные материалы, версии создаваемого произведения решается в договоре.
Установление в авторском договоре заказа ограничений на использование создаваемого произведения, например по срокам, территории, способам использования, делает такой договор лицензионным. В соответствии со ст. 1235 ГК все права на использование произведения, прямо не переданные по лицензионному договору, сохраняются за авторами. Перехода исключительного права использования произведения от автора (ов) к заказчику в соответствии с п. 1 ст. 1233 не происходит.
3. Использование в авторском договоре заказа формулы об отчуждении исключительного права на создаваемое произведение не достаточно. В договоре заказа должны присутствовать все обязательные признаки договора об отчуждении исключительного права, предусмотренные ст. 1234 ГК. Отсутствие формулы об отчуждении исключительного права на произведение в названии или тексте договора заказа не делает его лицензионным автоматически. Отчуждение исключительного права на произведение имеет место, если из существа договора следует, что никаких ограничений на использование создаваемого произведения заказчиком в договоре не предусмотрено.
4. При заключении авторского договора заказа с ограничением передаваемых прав (лицензионного договора) к нему применяются правила, предусмотренные ст. 1286 и 1287 ГК. Письменная форма договора является обязательной во всех случаях, кроме предоставления права использования произведения в периодическом печатном издании.
В отношении программ для ЭВМ установлен упрощенный порядок оберточной лицензии, когда вскрытие упаковки или проставление отметки о согласии с условиями при входе в базу данных или на сайт означает согласие с условиями заключения договора. Если в возмездном договоре авторского заказа отсутствует указание на размер вознаграждения за использование произведения или порядок его исчисления, то к нему могут применяться минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений, установленные Правительством РФ.
В ст. 1287 ГК "особые условия издательского лицензионного договора" предусмотрены последствия несоблюдения издателем обязательства издать произведение в срок, установленный в договоре, или в сроки, обычные для данного вида произведений. У автора заказанного произведения возникает право на расторжение авторского договора заказа в одностороннем порядке без компенсации заказчику убытков, вызванных таким расторжением. Данное право может быть реализовано только путем обращения в суд с соблюдением требований ст. 450, при этом за автором сохраняется право требовать выплаты ему обусловленного договором авторского заказа вознаграждения в полном объеме.

Статья 1289. Срок исполнения договора авторского заказа
1. Положения п. 1 ст. 1289 содержат новое регулирование и формулируют обязанность автора передать произведение, являющееся объектом договора авторского заказа, в установленный договором срок (срок исполнения автором обязанности по передаче произведения), и одновременно указывают на то, что условие об этом сроке является существенным условием договора. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.
Этот срок может быть согласован сторонами путем указания на календарную дату, истечение периода времени с указанием момента начала его течения, или указанием на событие, которое неизбежно должно наступить (ст. 190 ГК). В последнем случае таким событием не может служить смерть автора, поскольку, хотя и неизбежное, это событие является основанием для прекращения обязательства (п. 1 ст. 418 ГК). Определить срок на основании нормы об исполнении в разумный срок путем использования в договоре иных подобных определений, например необходимого срока, а также по требованию кредитора (востребование) в данном случае нельзя.
2. Срок передачи готового произведения может не совпадать со сроком создания произведения, но в любом случае по общему правилу первый срок не может быть больше второго, ибо это повлечет просрочку автора в передаче произведения. Учитывая, однако, особенности творческого труда, законодатель устанавливает специальный срок, позволяющий изменить в сторону увеличения оба вышеуказанных срока. Это дополнительный, льготный срок для завершения создания произведения. Он предоставляется автору только при такой необходимости и при наличии уважительных причин допущенной просрочки, а сам льготный срок равен четверти срока, установленного для исполнения договора, если договором не установлен более длительный льготный срок. Поскольку данный срок не является существенным условием, можно сделать вывод, что если он не согласован сторонами в договоре, то его следует исчислять с момента заключения договора до установленного договором или определенного по его условиям срока передачи готового результата заказчику.
Норма о льготном сроке приобретает диспозитивный характер применительно к случаям, предусмотренным п. 1 ст. 1240 ГК. Поскольку нормы, содержащиеся в данном пункте, не регулируют непосредственно отношений по договору авторского заказа, а устанавливают статус лица, организовавшего создание сложного объекта (продюсер), можно предположить, что речь идет об авторском договоре заказа, в котором на стороне заказчика выступает продюсер, а объектом - сложное произведение, включающее в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильм, иное аудиовизуальное произведение, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт, единая технология).
3. Положение п. 2 ст. 1289 ГК не позволяет сделать определенный вывод, является ли предоставление льготного срока правом или обязанностью заказчика, и это способно осложнить его применение на практике. В любом случае, если этот льготный срок предоставлен автору, то заказчик вправе применить санкции за просрочку только по его истечении. Эта санкция дает возможность заказчику право в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа, результатом чего является расторжение договора во внесудебном порядке (ст. 310, п. 3 ст. 450 ГК) и его последствия (ст. 453, п. 2 ст. 1290 ГК). Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору.

Статья 1290. Ответственность по договорам, заключаемым автором произведения
1. В ст. 1290 ГК впервые сформулированы нормы, представляющие собой специальное регулирование в отношении ответственности автора по заключаемым им договорам сразу трех видов: об отчуждении исключительного права на произведение, по лицензионному договору и договору авторского заказа. Это регулирование строится с учетом особенностей гражданско-правового статуса автора (гражданин, не являющийся предпринимателем) и особого характера творческой деятельности. Результатом этого является указание на вид такой ответственности и ее ограничение по размеру в отношении тех договоров, которые перечислены в ст. 1290 ГК.
В отношении договора об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285 ГК) и лицензионного договора о предоставлении права на использование произведения (ст. 1286 ГК) устанавливается ответственность в форме возмещения убытков, размер которых ограничен суммой реального ущерба (ст. 15 ГК), т.е. в размер убытков не включается упущенная выгода. Договором можно установить меньший объем убытков, в частности, из него можно исключить расходы, которые другая сторона произвела или должна будет произвести в целях восстановления своего нарушенного права, или ограничить размер в количественных параметрах - относительных (в процентах к реальному ущербу, понижающих коэффициентах) или в абсолютных. В последнем случае размер ущерба не должен равняться или быть больше, нежели размер причиненного реального ущерба.
2. По договору авторского заказа ответственность автора выражается в его обязанности возвратить заказчику полученный аванс, а если условиями договора предусмотрена неустойка за допущенное нарушение автором (неисполнение или ненадлежащее исполнение договора), то общая сумма денежного обязательства автора по указанным санкциям ограничивается суммой реального ущерба.
Учитывая цели регулирования, а также на основании буквального толкования, нормы ст. 1290 ГК не должны применяться к тем договорам, стороной которых является не автор, а иной правообладатель.
Определенную сложность для практики применения представляет вопрос о том, могут ли контрагент автора в указанных в ст. 1290 ГК договорах использовать другие санкции, например, требовать при возврате аванса уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК). Но даже если ответ на этот вопрос будет положительным, общая сумма требований не должна превышать размер реального ущерба.

Статья 1291. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право на произведение
Статья 1291 впервые сформулирована в части четвертой ГК. Она содержит положения, развивающие общие нормы ст. 1227 ГК о соотношении интеллектуальных прав и права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Общее правило формулирует принцип независимости этих прав, т.е. переход интеллектуальных прав на интеллектуальную собственность не может быть следствием перехода права собственности на его вещь, в которой он объективирован. Этот подход ранее был сформулирован судебной практикой. В п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15 отмечается, что авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача прав на материальный объект не влечет передачу прав на использование произведения.
В ст. 1291 ГК это правило конкретизируется применительно к объектам авторских прав (произведениям), оригиналы которых выражаются в таких объективных формах выражения, как рукописи, оригиналы произведения живописи, скульптуры и т.п., право собственности на которые переходит к другим лицам. Нормы статьи рассчитаны на определение в этой связи юридической судьбы только одной группы интеллектуальных прав - исключительных прав на произведение (ст. 1226 и 1270 ГК). В нормах ГК не дается определения термина "оригинал произведения", на практике же возникают вопросы. В частности, можно ли считать рукописью произведения не собственноручное выражение произведения на материальном носителе, а его фиксацию с помощью технических средств (пишущая машинка, принтер и т.п.)? Можно ли рассматривать в качестве оригинала произведения авторскую копию произведения живописи, скульптуры, рисунка? Что является оригиналом произведения фотографического искусства при использовании цифровых фотоаппаратов?
1. Общее правило о независимости права на произведение и права на его материальный носитель в ст. 1291 ГК выражено в общей норме п. 1, согласно которой при отчуждении автором оригинала произведения исключительное право на произведение сохраняется за автором. Поскольку норма диспозитивна, в договоре об отчуждении оригинала произведения может быть предусмотрено иное. В частности, может быть предусмотрен переход исключительного права к приобретателю оригинала произведения, а также установление совместного исключительного права на произведение, субъектами которого будут автор и приобретатель оригинала (п. 2 ст. 1229 ГК). Во всех случаях речь идет о полном объеме исключительных прав, а не об отчуждении только их части.
Поскольку отчуждение оригинала произведения может быть предусмотрено договором авторского заказа (ст. 1289), то данное регулирование применяется и к этому договору, собственно, как и к любому другому договору, в силу которого происходит отчуждение оригинала произведения (например, договор мены, учредительный договор, договор простого товарищества).
Тем не менее, если исключительное право на произведение не перешло к приобретателю оригинала произведения, у него возникает право использовать произведение без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения путем демонстрации на выставках и воспроизведения в каталогах выставок и изданий оригинала произведения, посвященных его коллекции, либо передавать оригинал произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами.
2. Общее правило п. 2 ст. 1227 ГК, согласно которому переход права собственности на вещь не влечет перехода или предоставления прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, имеет исключение, к которому отсылает указанная статья. Это исключение представлено нормами п. 2 ст. 1291 ГК. В данном пункте указывается, что если оригинал произведения отчуждается его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся его автором, то действует противоположный подход. По общему правилу вместе с правом собственности на оригинал произведения к приобретателю переходят исключительные права, если договором не предусмотрено иное.
Таким образом, юридическая судьба исключительных прав на произведение при переходе права собственности на оригинал произведения зависит от того, кто отчуждает произведение - автор или иной правообладатель.
3. К иным правообладателям относятся также наследники автора, их наследники и т.д. В отношении этих правообладателей, исключительные права к которым перешли в порядке универсального наследственного правопреемства, формулируется норма п. 3 ст. 1291 ГК, в силу которой правила ст. 1291 распространяются на наследников в пределах срока действия исключительных прав (п. 3 ст. 1291 ГК). Если речь идет о наследниках, то это могут быть любые субъекты наследственного правопреемства - граждане, юридические лица, Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования, иностранные государства, международные организации, наследующие по завещанию, и граждане, наследующие по закону (ст. 1116 ГК). Исключительное право не переходит к Российской Федерации в составе выморочного имущества (ст. 1151 ГК), в этом случае оно прекращается, а само произведение переходит в общественное достояние (п. 2 ст. 1283 ГК). Следовательно, эти правила не применяются к случаям, когда исключительные права на произведение перешли вследствие универсального правопреемства при реорганизации юридического лица - наследника к другому юридическому лицу.
Поскольку сформулированные в предыдущих пунктах статьи правила противоположны, то основной вопрос, который возникает при применении нормы п. 3 ст. 1291 ГК, какое из правил - п. 1 или п. 2 ст. 1291 ГК - применяется к наследникам? Представляется, что по смыслу регулирования вывод должен быть в пользу правила п. 1, поскольку в данном случае используется не их статус иных правообладателей, а статус правопреемников автора. Если бы законодатель хотел распространить на них правила п. 2, то не было бы необходимости делать изъятие из правила, рассчитанного на иных правопреемников, не являющихся авторами произведения.
К нормам ст. 1291 ГК примыкают правила, связанные с отчуждением оригинала произведения, в частности, сформулированные в ст. 1292 "Право доступа" и в ст. 1293 "Право следования", в которых также регулируются отношения между собственником оригинала произведения и его автором.

Статья 1292. Право доступа
1. Положение п. 1 ст. 1292 ГК повторяет норму Закона об авторском праве, а норма п. 2 впервые сформулирована в российском праве. В силу нормы п. 1 ст. 1292 автор или иной правообладатель вправе требовать от собственника оригинала произведения изобразительного искусства совершить действия, позволяющие ему реализовать право на воспроизведение любым способом и в любой форме, а также не совершать действий, препятствующих этому. В силу нормы п. 2 ст. 1292 автор произведения архитектуры вправе требовать того же от собственника оригинала данного произведения, хотя в данном случае в диспозитивной норме содержится прямое указание на те способы, которыми автор вправе использовать свое право на воспроизведение. Представляется, что при применении этой нормы может возникнуть сложность при определении понятия "оригинал произведения архитектуры", поскольку в этом качестве может рассматриваться и архитектурный эскиз, и макет, и собственно здание или сооружение, а также другие вещи, в которых может быть воплощено произведение архитектуры в виде его оригинала.
2. Право доступа не входит ни в группу исключительных, ни в группу личных неимущественных интеллектуальных прав. Оно по "остаточному принципу" входит в группу "иных" интеллектуальных прав по классификации, представленной в ст. 1226 ГК. В этом качестве право доступа не является самостоятельным правом, а носит характер производного от исключительного права на воспроизведение произведения изобразительного искусства или произведения архитектуры. В этом смысле оно приобретает качество обслуживающего, акцессорного права, а следовательно, неразрывно с ним. Поэтому право доступа следует судьбе основного права, т.е. при переходе к другому лицу права на воспроизведение к нему, переходит также и право доступа. В противном случае было бы невозможно реализовать право на воспроизведение воплощенного в таком оригинале объекта интеллектуальной собственности, как, впрочем, и многие другие права на его использование в том случае, если право собственности на оригинал произведения изобразительного искусства как на единственный носитель авторской мысли принадлежит не правообладателю, а другому лицу. Данные права обременяют право собственности, но при этом позволяют разрешить конфликт между правом собственности и интеллектуальными правами. К сожалению, в данной статье в числе объектов права доступа не названы оригиналы литературных и музыкальных произведений, произведений хореографического искусства (рукописи, нотные записи, записи хореографии, письма, дневники), которые способны обладать такими качествами единственного материального носителя произведения, не имея права доступа к которому как к объекту чужого права собственности, правообладатель лишается возможности использовать свои исключительные права.
Право доступа порождает относительное обязательственное правоотношение. Для реализации права доступа правообладатель имеет право при необходимости заключить договор с собственником, в котором стороны урегулируют все условия пользования оригиналом произведения. Заключение такого договора для собственника является обязательным в силу закона, и при отказе от его заключения или в случае разногласий сторон по его условиям применяются нормы ст. 445, 446 ГК.

Статья 1293. Право следования
1. Право следования возникает в том случае, если имеет случай публичная перепродажа оригинала произведения изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений. Под публичной перепродажей понимается каждая последующая после первоначального отчуждения продажа, если продавцом, покупателем или посредником в ней выступает галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация. Перепродажа на публичных торгах, например на аукционе, также обладает необходимым в этом случае качеством "публичности" (ст. 447-449 ГК). В этом случае возникает относительное обязательственное имущественное правоотношение, содержанием которого является денежное требование правообладателя к продавцу в размере процентных отчислений от цены договора продажи. Поскольку специального регулирования данного обязательства в законе не содержится, оно регулируется общими положениями об обязательствах.
2. Нормы о праве следования, содержащиеся в Законе об авторском праве, претерпели существенное изменение в ст. 1293 ГК. Во-первых, в ней не содержится указание на конкретный размер процентных отчислений от цены перепродажи. Во-вторых, п. 1 ст. 1293 предоставляет полномочие Правительству РФ устанавливать размер таких процентных отчислений и определять условия и порядок их выплаты (см. Правила выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений, утв. постановлением Правительства РФ от 19.04.2008 N 285*(182)). В-третьих, новое регулирование не включает в юридический состав, на основании которого возникает данное право, определенного процентного соотношения между ценой первоначального и последующего отчуждения и вообще не содержит указания на то, что цена последующей продажи должна превышать цену первоначальной покупки. Не исключено, что подобные требования могут возникнуть дополнительно в подзаконном акте, ибо сформулированная в данной статье норма о полномочиях Правительства РФ дает возможность неоднозначной трактовки его права определять условия выплаты процентных отчислений. В-четвертых, расширен перечень (исчерпывающий) объектов интеллектуальной собственности, в отношении которых законом предусмотрено право следования.
3. Право следования относится к группе "иных интеллектуальных прав" согласно ст. 1226 ГК. Оно является производным и зависимым от исключительного права и существует поскольку, поскольку существует данное право. В отличие от права доступа право следования не связано неразрывно с исключительным правом. Более того, несмотря на то что это право имущественное (право денежного требования), оно является правом, неразрывно связанным с личностью кредитора (личным правом), и может принадлежать только автору произведения изобразительного искусства или его наследнику (наследникам). В силу этого качества оно не может быть предметом уступки (см. ст. 383 ГК).

Статья 1294. Права автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства
Отношения, возникающие в процессе профессиональной деятельности архитектора по созданию архитектурных объектов в целях обеспечения безопасной, экологически чистой, социально и духовно полноценной, благоприятной среды жизнедеятельности человека и общества, регулируются, помимо норм, закрепленных в ГК, также ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации". В соответствии со ст. 20 Вводного закона IV с 1 января 2008 г. утратила силу гл. IV указанного Закона, посвященная авторским правам на произведения архитектуры.
1. В п. 1 ст. 1294 ГК установлено, что автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет исключительное право использовать свое произведение в соответствии с п. 2 и 3 ст. 1270 ГК, в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта. Так, в соответствии с подп. 10 п. 2 ст. 1270 ГК практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта является использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели.
Согласно положениям абз. 1 п. 1 ст. 1294 ГК под использованием произведения понимается в том числе разработка документации для строительства. Право использования произведения, как это предусмотрено данной нормой, относится к имущественным правам автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства.
Имущественные права автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства ранее были перечислены в ст. 17 ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации". Так, к таким исключительным правам были отнесены право осуществлять или разрешать воспроизведение, распространение, публичный показ и переработку своего архитектурного проекта, разработанной на его основе документации для строительства, а также изображений архитектурного объекта, за исключением случаев, предусмотренных Законом об авторском праве. То есть автору произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства по-прежнему помимо иных общих исключительных правомочий принадлежит право практической реализации своего проекта. Новым в перечне исключительных прав, предусмотренных п. 1 ст. 1294 ГК, является право разработки документации для строительства. Это правомочие теперь закреплено как частный случай использования самого объекта авторского права - архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.
Смысл абз. 2 п. 1 ст. 1294 ГК сводится к тому, что если договором на использование архитектурного градостроительного или садово-паркового проекта не предусмотрено иного, то такой проект может быть использован (реализован) однократно. Повторное использование проекта, а также выполненной на его основе документации для строительства в таком случае могут быть осуществлено только с согласия автора проекта.
2. Пункт 2 ст. 1294 ГК посвящен личным неимущественным правам автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства и корреспондируется с ранее действовавшими положениями п. 1 ст. 18 ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации". Пунктом 2 ст. 1294 ГК установлено, что порядок осуществления авторского контроля и авторского надзора устанавливается федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству. В настоящее время порядок осуществления авторского контроля и надзора осуществляется в соответствии с постановлением Госстроя России от 10.06.1999 N 44 "Об одобрении и вводе в действие свода правил "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений. СП 11-110-99"*(183), которым утвержден свод правил "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений". Согласно данному документу авторский надзор является одним из видов услуг, оказываемых заказчику в соответствии с договором разработчиком рабочей документации на строительство объекта. Утвержденный им свод правил содержит рекомендации по порядку организации и ведения авторского надзора.
3. Пункт 3 ст. 1294 ГК воспроизводит норму, ранее содержавшуюся в п. 1 ст. 17 ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации", и относится в том числе к условиям договора заказа, заключаемого автором произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства с заказчиком такого произведения.

Статья 1295. Служебное произведение
1. Статья 1295 ГК регулирует отношения, которые связаны со служебными произведениями, под которыми понимаются объекты авторского права, созданные автором в процессе выполнения своих трудовых обязанностей.
Важным вопросом является установление круга трудовых обязанностей автора и определение того, входило ли в этот круг создание произведения. Трудовые обязанности автора, во-первых, вытекают из трудового договора, который согласно ст. 56 ТК должен определять трудовую функцию работника. Во-вторых, обязанности автора могут быть указаны в различных внутренних документах, например должностных инструкциях. Однако правовое значение такие документы будут иметь только в том случае, если автор был с ними ознакомлен. В-третьих, обязанности автора по созданию конкретного произведения могут вытекать из указаний работодателя. В этом случае, указания работодателя должны даваться в пределах общих обязанностей автора как работника. В том случае если указание работодателя касается трудовой деятельности, которая не вытекает из трудового договора, такое поручение может рассматриваться как изменение трудовой функции, т.е. перевод на другую работу. Согласно же ст. 72.1 ТК перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника. Следовательно, если работник не давал такого согласия, создание им произведения, в отношении которого поступило указание работодателя, не будет входить в его трудовые обязанности.
2. ГК установлено, что по общему правилу при создании служебного произведения за автором сохраняются только личные неимущественные права, которые не могут им отчуждаться в любом случае, а именно право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения. Все же имущественные права переходят к работодателю. Однако из данного правила существуют исключения.
Автор и работодатель могут предусмотреть иное распределение исключительных прав на служебное произведение трудовым договором или иным соглашением.
ГК содержит новые положения, которые обязывают работодателя приступить к использованию служебного произведения или иным образом распорядиться служебным произведением в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было ему предоставлено. Если же работодатель в течение указанного времени не начнет использовать произведение, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение переходит к автору.
Очевидно, что под использованием произведения работодателем понимаются действия, указанные в ст. 1270 ГК. Для сохранения исключительных прав на служебное произведение за работодателем достаточно, чтобы он в течение трех лет использовал произведение по крайней мере одним из указанных способов. Под передачей исключительных прав на служебное произведение понимается как заключение договора об отчуждении исключительного права, так и заключение лицензионного договора о предоставлении права использования произведения. К таким договорам применяются правила ст. 1285 и 1286 ГК.
ГК возлагает на работодателя обязанность по выплате автору вознаграждения за использование служебного произведения, если такое использование начнется в течение трех лет с момента передачи произведения работодателю. Вознаграждение также должно быть выплачено в том случае, если работодатель передаст исключительное право на служебное произведение другому лицу или сообщит автору о сохранении произведения в тайне.
Размер вознаграждения должен определяться договором между автором и работодателем. Какие-либо ограничения в определении размера и порядка выплаты вознаграждения не установлены. Тем не менее, если согласие относительно выплаты вознаграждения не достигнуто, размер, условия и порядок его выплаты определяются судом.
3. В том случае, если исключительные права на служебное произведение вследствие его неиспользования работодателем перешли автору, ГК сохраняет за работодателем право ограниченного использования такого произведения. В данном случае работодатель может использовать произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах. То есть в рассматриваемой ситуации исключительное право автора фактически будет обременено правом работодателя на использование служебного произведения. За пределами такого использования, способами, не обусловленными целью служебного задания, либо за пределами, вытекающими из задания работодателя, исключительное право автора служебного произведения не ограничивается.
Помимо собственно имущественных прав на служебное произведение работодателю принадлежит право указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания от других лиц, использующих служебное произведение. Очевидно, такое правомочие является по своей природе неимущественным и не может отчуждаться.

Статья 1296. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные по заказу
1. Статья 1296 ГК регулирует отношения, возникающие в связи с созданием программы для ЭВМ или базы данных по заказу. Она является новеллой для российского законодательства. Закон о правовой охране программ для ЭВМ (ст. 15) не содержал общих положений на этот счет, а регулировал сходные отношения лишь применительно к некоторым особым обстоятельствам (п. 2 и 3 ст. 12).
Сторонами такого договора, регулируемого ст. 1296 ГК, являются заказчик и подрядчик (исполнитель).
При анализе ст. 1296 ГК необходимо принять во внимание положения ст. 1288 ГК о договоре авторского заказа и ст. 1295 ГК о служебном произведении. При системном толковании ст. 1288, 1295 и 1296 ГК можно сделать несколько выводов.
Во-первых, договор о создании произведения, исполнителем по которому выступает автор, регулируется ст. 1288 ГК. В данной статье автор прямо назван в качестве стороны договора авторского заказа. Если допустить, что подрядчиком (исполнителем) по договору, регулируемому ст. 1296 ГК, также может выступать автор, придется признать наличие дублирования в регулировании этого договора.
Во-вторых, отношения, возникающие в связи с созданием служебного произведения на основании трудового или иного договора между работодателем и работником (автором), регулируются ст. 1295 ГК. Таким образом, заказчиком по договору, регулируемому ст. 1296 ГК, может быть любое лицо, не являющееся работодателем по отношению к автору, а в качестве подрядчика (исполнителя) может выступать лицо, не являющееся автором и, как следствие, работником заказчика.
Значит, по смыслу ст. 1296 ГК в качестве подрядчика (исполнителя) может выступать не автор, а иное лицо, включая юридическое лицо, способное поручить создание программы для ЭВМ или базы данных третьему лицу, например работнику, который явится автором такого произведения. Такая трактовка ст. 1296 ГК находит поддержку в юридической литературе (см. коммент. к ст. 1280).
Вместе с тем даже при таком подходе к ст. 1296 ГК остается неясным, почему законодатель предусмотрел правовую норму для регулирования договоров с таким субъектным составом применительно к созданию только программ для ЭВМ и баз данных. Кроме того, непонятно, зачем потребовалось включать в ст. 1296 ГК п. 4, содержащий ссылку на абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК, предусматривающий право на вознаграждение автора служебного произведения. Думается, что при вышеизложенной трактовке ст. 1296 ГК соответствующие положения ст. 1295 должны применяться и в отсутствие ссылок на них в ст. 1296 ГК. Эти обстоятельства, по-видимому, не исключают иной трактовки ст. 1296, исходным положением для которой может явиться особое положение программ для ЭВМ и баз данных в ряду объектов авторских прав. Недостаточная очевидность в трактовке ст. 1296 потребует дополнительных усилий со стороны правоприменительной практики.
В соответствии с п. 1 ст. 1296 исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, созданную по договору между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком, т.е. по заказу, принадлежит заказчику, если тем же договором не предусмотрено иное. Иными словами, принадлежность заказчику (или переход к заказчику) исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, созданные по заказу, является презюмируемым условием договора между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком, если стороны не согласуют в этом договоре иное.
Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 обращает внимание на то, что при решении вопроса о принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, судам следует руководствоваться положениями ст. 1298, а не ст. 1296 ГК (п. 40).
2. Если стороны не изменили общего правила, установленного в п. 1 ст. 1296 ГК, и исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных перешло к заказчику, подрядчик (исполнитель), опять-таки по общему правилу, может использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. При этом должны быть учтены положения ГК о лицензионном договоре (ст. 1235) и о видах лицензионных договоров (ст. 1236).
Вместе с тем в договоре о создании программы для ЭВМ и базы данных стороны вольны изменить это общее правило и еще более ограничить подрядчика (исполнителя) в праве использования созданной программы для ЭВМ или базы данных или же вообще лишить его такого права.
3. Если стороны изменили общее правило, установленное в п. 1 ст. 1296 ГК, и исключительное право на созданную программу для ЭВМ или базу данных не перешло к заказчику, а осталось за подрядчиком (исполнителем), заказчик вправе использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. В данном случае также должны быть приняты во внимание нормы ГК о лицензионном договоре (ст. 1235) и о видах лицензионных договоров (ст. 1236).
В отличие от подрядчика (исполнителя) (п. 2 ст. 1296), заказчик не может быть лишен на основании договора права на использование программы или базы данных на условиях, изложенных в п. 3 ст. 1296. Дело в том, что данный пункт носит императивный характер.
В случае перехода исключительного права на служебное произведение к автору в силу обстоятельств, предусмотренных в абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК, заказчик сохраняет за собой право на использование программы или базы данных на условиях, изложенных в п. 3 данной статьи. Представляется, что имеются основания квалифицировать норму п. 3 ст. 1296 как специальную и как таковой отдавать приоритет перед общей нормой абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК.
4. В соответствии с п. 4 ст. 1296 ГК автор созданных по заказу программы для ЭВМ или базы данных, не сохранивший за собой исключительного права на такую программу или такую базу данных, имеет право на вознаграждение в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК.
Как уже отмечалось, при вышеизложенной трактовке ст. 1296 ГК как нормы, регулирующей отношения по договору, стороной которого не может являться автор, соответствующие положения абз. 3 п. 2 ст. 1295 должны применяться и в отсутствие ссылок на них в ст. 1296.
Кстати, если придерживаться противоположного подхода и допускать, что в качестве подрядчика (исполнителя) по договору, предусмотренному п. 1 ст. 1296, может выступать автор, придется признать, что вознаграждение, предусмотренное п. 4 ст. 1296 ГК, в одних случаях выплачивается заказчиком, а в другом - работодателем, что, по крайней мере, с точки зрения законодательной техники, затрудняет восприятие п. 4 ст. 1296.

Статья 1297. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные при выполнении работ по договору
1. Статья 1297 регулирует отношения, возникающие в связи с созданием программы для ЭВМ или базы данных в ходе исполнения договора подряда (гл. 37 ГК) или договора на выполнение НИР и ОКТР (гл. 38 ГК) при условии, что указанные договоры прямо не предусматривали создание программы для ЭВМ или базы данных. Иными словами, при заключении договора стороны не рассматривали создание программы для ЭВМ или базы данных в качестве его существенного условия (ст. 432 ГК), но не исключали такого результата. При этом, разумеется, что созданная таким образом программа для ЭВМ или база данных была передана заказчику в качестве результатов работ (на материальном носителе) по соответствующему договору.
В рассматриваемой ситуации программа для ЭВМ или база данных может быть создана подрядчиком (исполнителем) или субподрядчиком, если в качестве такового выступает физическое лицо, или работником подрядчика (исполнителя) или субподрядчика (ст. 1257 и 1295 ГК).
Данная норма является новеллой для российского законодательства.
В соответствии с п. 1 ст. 1297 ГК, если иное не предусмотрено договором подряда или договором на выполнение НИР и ОКТР, исключительное право на созданную таким образом программу для ЭВМ или базу данных принадлежит подрядчику (исполнителю). Однако при решении вопроса о принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных необходимо учитывать нормы ст. 1295 ГК о служебном произведении, согласно которой при определенных условиях исключительное право может принадлежать не работодателю, а работнику.
В случае принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных подрядчику (исполнителю) заказчик по общему правилу вправе использовать созданные таким образом программу или базу данных в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения. При этом должны быть учтены положения ГК о лицензионном договоре (ст. 1235) и о видах лицензионных договоров (ст. 1236).
Вместе с тем стороны вправе ограничить в договоре права заказчика по использованию программы для ЭВМ или базы данных в сравнении с тем, как они определены в п. 1 ст. 1297, или, наоборот, расширить их.
В случае передачи подрядчиком (исполнителем) исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных другому лицу заказчик сохраняет право использования программы или базы данных.
2. Пункт 2 ст. 1297 ГК устанавливает общее правило, согласно которому в случае, когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных передано заказчику либо указанному им третьему лицу, подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданные им программу или базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.
Таким образом, права подрядчика (исполнителя) по использованию программы для ЭВМ или базы данных аналогичны правам, предоставляемым заказчику в силу п. 1 ст. 1297, с той лишь разницей, что подрядчик (исполнитель) может использовать их только для собственных нужд. Как и в случае, предусмотренном в п. 1 ст. 1297, стороны вправе в договоре отступить от общего правила в сторону расширения или ограничения прав подрядчика (исполнителя) по использованию программы для ЭВМ или базы данных.
3. В соответствии с п. 3 ст. 1297 ГК автор указанных в п. 1 данной статьи программы для ЭВМ или базы данных, которому не принадлежит исключительное право на такую программу или такую базу данных, имеет право на вознаграждение в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК. Таким образом, п. 3 ст. 1297 аналогичен по своему содержанию п. 4 ст. 1296 ГК.
Если автором программы для ЭВМ или базы данных, созданной в случаях, предусмотренных ст. 1297, является работник подрядчика (исполнителя) или субподрядчика, то положения абз. 3 п. 2 ст. 1295 должны применяться и в отсутствие ссылок на них в ст. 1297 (см. коммент. к ст. 1296).

Статья 1298. Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту
1. Статьей 1298 ГК установлен особый правовой режим в отношении произведений науки, литературы и искусства (далее - произведения), созданных по государственному (муниципальному) контракту для государственных (муниципальных) нужд, состоящих из специальных правил распределения исключительных прав на произведение, созданное по государственному (муниципальному) контракту, между заинтересованными лицами, об ограничениях свободы осуществления и распоряжения исключительным правом на такое произведение, о специальных обязанностях исполнителя по отношению к публичному образованию (Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию). Важно отметить, что в ГК последовательно включены единообразные нормы, устанавливающие специальные правовые режимы для разных видов результатов интеллектуальной деятельности, созданных по государственному (муниципальному) контракту (ст. 1373, 1464, 1471 ГК). В отношении объектов авторского права, созданных по государственному (муниципальному) контракту, специальный правовой режим установлен ст. 1298 ГК впервые.
Нормой п. 1 ст. 1298 ГК предусмотрено три варианта распределения исключительных прав на произведения, созданные по государственному (муниципальному) контракту. Исключительное право на такое произведение может быть закреплено: за исполнителем; за одним из публичных образований - или за Российской Федерацией, или за субъектом РФ, или за муниципальным образованием (далее каждое в отдельности, именуемое "публичное образование"); совместно за исполнителем и одним из публичных образований.
В соответствии с диспозитивной нормой п. 1 ст. 1298 ГК исключительное право на произведение, созданное по государственному (муниципальному) контракту, принадлежит исполнителю, если стороны контракта не договорились об ином. При этом под исполнителем понимается автор либо иное выполняющее государственный (муниципальный) контракт лицо. Таким образом, исключительное право на произведение, созданное по государственному (муниципальному) контракту, может возникнуть у публичного образования или совместно у исполнителя и публичного образования только в случае, если это предусмотрено условиями государственного (муниципального) контракта.
Следует отметить, что на распределение исключительных прав на произведение, созданное для государственных (муниципальных) нужд, оказывают влияние нормы специальных законов и подзаконных актов, регулирующих порядок заключения и исполнения государственных контрактов. В частности, нормой подп. 2 п. 4 постановления Правительства РФ от 02.09.1999 N 982 "Об использовании результатов научно-технической деятельности" (в ред. от 17.11.2005)*(184), установлена обязанность исполнителя незамедлительно уведомлять государственного заказчика обо всех созданных при реализации государственного контракта объектах интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий, под угрозой утраты исключительного права на такой результат вследствие неуведомления*(185) (см. также коммент. к ст. 1373).
Норму п. 1 ст. 1298 в части фразы "принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом" следует толковать с учетом фактических обстоятельств создания конкретного произведения и во взаимосвязи со специальными нормами, регулирующими распределение исключительных прав на служебные произведения, на произведения, созданные по договору и по заказу. К примеру, произведение, созданное по государственному контракту, будет одновременно иметь статус служебного произведения, если автор является работником исполнителя (п. 1 ст. 1295 ГК). Предположим, что по условиям государственного контракта исключительное право на произведение принадлежит исполнителю государственного контракта, а по условиям соглашения, заключенного согласно абз. 1 п. 2 ст. 1296 ГК между исполнителем-работодателем и автором-работником, исключительное право на служебное произведение принадлежит совместно автору и работодателю-исполнителю по государственному контракту. Таким образом, в рассматриваемом примере исключительное право на произведение, созданное по государственному контракту, будет принадлежать совместно автору и исполнителю.
В развитие норм ст. 124, 125 в п. 1 ст. 1298 ГК определено, что от имени публичного образования по государственному контракту, в рамках которого создается произведение, выступает государственный заказчик*(186). Однако если по условиям государственного контракта исключительное право на произведение принадлежит публичному образованию или совместно публичному образованию и исполнителю, правообладателем в соответствующих случаях будет именно публичное образование - Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование, а не государственный заказчик.
2. Норма п. 2 ст. 1298 ГК, которая является новеллой, обеспечивает баланс интересов сторон государственного (муниципального) контракта. Если по условиям государственного (муниципального) контракта исключительное право на произведение принадлежит публичному образованию, исполнитель согласно требованиям п. 2 ст. 1298 ГК обязан заключить соответствующие договоры со своими работниками и третьими лицами и приобрести все права или обеспечить их приобретение для передачи соответственно Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию. Обязанность исполнителя принять все меры, необходимые для закрепления за публичным образованием исключительного права на произведение, созданное по государственному (муниципальному) контракту, компенсирована правом исполнителя на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц (второе предложение п. 2 ст. 1298 ГК). В ГК не определено, входят ли затраты в стоимость работ по государственному (муниципальному) контракту или же государственный заказчик обязан сверх оплаты договорной цены возместить такие расходы. Важно также отметить, что, исходя из буквального толкования п. 3 ст. 1373 ГК, исполнитель может требовать возмещения только фактически понесенных затрат. Срок исполнения государственным (муниципальным) заказчиком обязанности по возмещению затрат определен моментом востребования исполнителем (п. 2 ст. 1298 ГК). Исходя из положений п. 2 ст. 314 ГК государственный (муниципальный) заказчик обязан возместить затраты в 7-дневный срок со дня предъявления соответствующего требования исполнителем, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства. Ответственность государственного (муниципального) заказчика за нарушение требований о возмещении затрат, понесенных исполнителем в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц, законом специально не определена. В этой связи применяться будут общие положения гл. 25 ГК.
3. Норма п. 3 ст. 1298 ГК ограничивает исключительное право на произведение, созданное по государственному (муниципальному) контракту, когда правообладатель не является публичным образованием. Правообладатель, не являющийся Российской Федерацией, или субъектом РФ, или муниципальным образованием, обязан по требованию государственного (муниципального) заказчика предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого произведения для государственных (муниципальных) нужд*(187). Если правообладатель добровольно не исполнит свою обязанность, государственный (муниципальный) заказчик вправе в порядке ст. 1239 ГК обратиться в суд с требованием о выдаче безвозмездной простой (неисключительной) лицензии. При рассмотрении иска суд определяет условия лицензии, включая способы, территорию, сроки использования произведения, а также устанавливает, в чем выражаются государственные нужды (см. коммент. к ст. 1239).
Норма п. 3 ст. 1298 ГК не подлежит расширительному толкованию и не распространяется на случаи, когда исключительное право на произведение, созданное по государственному контракту, принадлежит совместно публичному образованию и исполнителю.
4. В п. 4 ст. 1298 ГК установлено исключение из общего правила абз. 3 п. 4 ст. 1229 ГК о порядке распоряжения исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, принадлежащим совместно нескольким лицам. В силу п. 4 ст. 1298 ГК государственный (муниципальный) заказчик вправе для обеспечения государственных (муниципальных) нужд в одностороннем порядке предоставить любому лицу простую (неисключительную) лицензию на использование произведения, созданного по государственному (муниципальному) контракту, если исключительное право на такое произведение принадлежит совместно исполнителю и публичному образованию. При этом государственный (муниципальный) заказчик обязан письменно уведомить исполнителя о факте выдачи такой лицензии. Поскольку законом не определены требования к сроку, содержанию такого уведомления, и если иное не предусмотрено соглашением между правообладателями (государственным (муниципальным) заказчиком и исполнителем), то обязательство по уведомлению должно исполняться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК). Государственный (муниципальный) заказчик обязан направить такое уведомление в разумный срок после факта выдачи третьему лицу безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование произведения, созданного по государственному (муниципальному) контракту (абз. 1 п. 2 ст. 314 ГК).
5. Отсылочная норма п. 5 гарантирует право автора на вознаграждение, если в соответствии с п. 2 ст. 1298 ГК исключительное право на служебное произведение перешло к исполнителю в целях последующей передачи публичному образованию или непосредственно к публичному образованию. В этом случае, независимо от того, является ли работодатель исполнителем по государственному (муниципальному) контракту или нет, обязанность по выплате вознаграждения согласно п. 2 ст. 1295 ГК лежит всегда на работодателе. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора - судом. Таким образом, норма п. 5 ст. 1298 ГК обеспечивает правовую связь и взаимодействие между различными правовыми режимами создания одного произведения. Независимо от того, кто является правообладателем служебного произведения, право автора на вознаграждение гарантировано законом.
6. Правила ст. 1298 ГК также применяются к программам для ЭВМ и базам данных, создание которых не было предусмотрено государственным (муниципальным) контрактом для государственных (муниципальных) нужд, но которые были созданы при выполнении такого контракта (п. 6 ст. 1298 ГК), а также к топологиям интегральных микросхем, созданных по государственному (муниципальному) контракту (ст. 1464 ГК).

Статья 1299. Технические средства защиты авторских прав
1. Динамичное развитие технологий требует оперативного реагирования правовых институтов, направленных на пресечение нарушений авторских прав. Впервые в авторском праве было сказано о необходимости правовой охраны не только самого произведения, но и о технических мерах его защиты в американском Билле о защите авторских прав в рамках национальной информационной инфраструктуры 1995 г.*(188) Далее, ВОИС в рамках Дипломатической конференции, проведенной в Женеве в декабре 1996 г., были разработаны два международных договора об авторском праве и о правах исполнителей и производителей фонограмм. Договор ВОИС по авторскому праву в ст. 11 обязал его участников обеспечить соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав и ограничивающих действия в отношении их произведений, которые не разрешены авторами или не допускаются законом. Аналогичная норма содержится и в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам (см. ст. 18 Договора).
Впоследствии положения о технических мерах защиты авторского права вошли в Директиву 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского и смежных прав в информационном обществе (см. ст. 6 Директивы)*(189) и Американский закон "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" (DMCA) 1998 г.*(190) Последний вышел далеко за пределы, очерченные ВОИС. Раздел 1201 запретил не только действие по обходу эффективных технических мер, но и сделал незаконным производство, продажу или иное коммерческое обращение устройств или средств, преимущественно предназначенных для обхода эффективных технических мер защиты авторских прав.
Следует обратить внимание на расхождение терминологии ст. 1299 ГК и перечисленных здесь международных актов. Это различие существует в российском законодательстве с 2004 г., когда формулировка "технические средства" была включена в ст. 48.1 Закона об авторском праве, и вызвано несоответствием между аутентичным текстом обозначенного выше Договора ВОИС по авторскому праву. Если в его английском тексте идет речь о "технологических" ("technological") средствах защиты авторских прав, то в русском тексте - о "технических" средствах защиты. В целях преодоления этого расхождения и приведения формулировки ст. 1299 ГК как смыслу Договора ВОИС, так и положениям его аутентичного текста, является актуальным данное в п. 1 ст. 1299 ГК определение понятия "технических средств защиты авторских прав". Таким образом, понятие "технические средства защиты" получает более широкое содержание по сравнению с аналогичным понятием ст. 48.1 Закона об авторском праве, так как включает не только технические устройства и их компоненты, но и "любые технологии".
К таким технологиям относятся меры ограничения доступа к произведению (пароли, коды доступа к информационным ресурсам и системам), ограничения конкретных видов действий по использованию произведений (например, предоставлена возможность знакомиться с произведением с экрана компьютера, но запрещена его печать, копирование или пересылка по электронной почте), или меры, направленные на ограничение самого по себе использования произведения (например, "счетчики" изображений текста, запуска программы для ЭВМ), а также меры, направленные на защиту целостности и неизменности произведения, результатом применения которых является невозможность использования отдельных фрагментов произведения или невозможности внесения изменений в произведение.
Правообладатель или сам автор имеют право с помощью этих технических средств защиты осуществлять контроль, предотвращать или ограничивать осуществление действий, которые "не разрешены автором или иным правообладателем". Понимается, что эти запреты или ограничения могут относиться как к обнародованным, так и к необнародованным произведениям. Одновременно с этим право предотвращать или ограничивать использование произведения применимо в тех случаях, когда произведение используется только с согласия автора.
Важно, что реализация права автора или иного правообладателя, позволяющего контролировать доступ к своему произведению, происходит в том случае, когда в силу закона или добровольного согласия правообладателя произведение используется свободно, но с выплатой вознаграждения.
2. В п. 2 ст. 1299 ГК перечисляются действия, совершение которых не допускается в отношении "технических средств защиты". К их числу относятся действия, направленные на устранение ограничений использования произведений, установленных путем применения технических средств защиты авторских прав (подп. 1 п. 2). Осуществление таких действий не допускается без разрешения автора или иного правообладателя.
Подпункт 2 п. 2 ст. 1299 ГК содержит исчерпывающий перечень запрещенных действий по изготовлению, распространению технологий, которые могут быть использованы для обхода технических средств защиты. При этом запрет распространения указанных здесь технологий, технических устройств или их компонентов охватывает любые случаи их отчуждения, в том числе в результате купли-продажи.
3. Между тем обозначенные в ст. 1299 ГК технические меры защиты не могут и не должны применяться в целях запрета или ограничения использования произведений в тех случаях, для которых закон предусматривает режим свободного безвозмездного использования. Пункт 3 ст. 1299 ГК говорит о последствиях совершения действий, которые запрещены в силу положений ее п. 2 и указывает на ответственность нарушителя. Одновременно с этим п. 3 ст. 1299 устанавливает, что в случаях, когда закон допускает использование произведения без согласия правообладателя, последний не вправе требовать возмещения убытков или выплаты компенсации.
Как указано выше, положения о технических средствах защиты включены в ГК в соответствии с общими требованиями ст. 11 Договора ВОИС по авторскому праву, в силу которой технические средства защиты устанавливаются в целях предотвращения действий в отношении соответствующих объектов авторского или смежных прав, которые не разрешены автором (иным правообладателем) или не допускаются законом. Таким образом, в случаях, когда такое использование допускается в силу положений ГК без согласия автора или иного правообладателя (в случаях свободного безвозмездного использования произведения), положения о технических средствах защиты не применимы.
Важно обозначить, что здесь нарушителем по п. 3 ст. 1299 является лицо, которое нарушило запреты, обозначенные в п. 2 ст. 1299, а не нарушитель авторских прав, который несет ответственность на основании иных норм - ст. 1250-1253 и 1301 ГК. Таким образом, лицо, которое само не совершало действий, указанных в п. 2 ст. 1299, но в результате таких действий незаконно использовало произведение, получив к нему доступ, не является нарушителем по ст. 1299 ГК.
Лицо, являющееся нарушителем согласно ст. 1299 ГК, обязано возместить автору или иному правообладателю убытки, связанные с тем, что нарушитель и (или) третьи лица получили доступ к произведению и использовали его. При этом правообладатель или автор вместо убытков могут потребовать выплаты нарушителем компенсации в соответствии со ст. 1301 ГК.

Статья 1300. Информация об авторском праве
1. В ст. 1300 ГК сформулировано специфическое авторское право, которое входит в круг его иных интеллектуальных прав, содержанием которого является возможность использовать информацию, которая позволяет установить автора или иного правообладателя произведения либо условия использования произведения. Нормы, посвященные информации об авторском праве, были ранее сформулированы в ст. 48.2 Закона об авторском праве. В части четвертой ГК нормы данной статьи воспроизведены и дополнены п. 3 ст. 1300, в котором содержатся положения о защите нарушенных прав в отношении информации об авторском праве.
2. Информацию об авторском праве можно разместить на оригинале или экземпляре произведения (материальном носителе), приложить к оригиналу или экземпляру произведения, либо использовать для этого иные технические средства и приемы, которые позволяют этой информации появляться в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением произведения до всеобщего сведения. Автор или иной правообладатель вправе использовать любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.
Право на использование информации включает в себя такое право изменить эту информацию и удалить ее. Данное право является абсолютным. Любое действие, направленное на изменение или удаление этой информации без согласия автора, является нарушением авторских прав.
3. Нарушением права на использование информации об авторском праве также является использование произведения такими способами, как воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которого без согласия автора или иного правообладателя была изменена или удалена информация об авторском праве. Если при этом нарушитель использует этими способами произведение без согласия автора или иного правообладателя, одновременно нарушаются их исключительные права. С этим связана предоставленная законодателем возможность осуществлять защиту права на использование информации об авторском праве путем заявления требований о компенсации вместо требования о возмещении убытков в соответствии с нормами ст. 1301 ГК.
По смыслу регулирования право на использование информации об авторском праве включает в себя право на использование знака охраны авторского права, поскольку этот знак также содержит информацию, позволяющую идентифицировать произведение автора или иного правообладателя, и размещается на экземпляре произведения.

Статья 1301. Ответственность за нарушение исключительного права на произведение
Статья 1301 ГК повторяет нормы, содержавшиеся в ст. 49 Закона об авторском праве, посвященной гражданско-правовым способам защиты авторского права и смежных прав.
В ст. 1301 ГК устанавливается специальная мера ответственности за нарушение исключительного права на произведение, а соответственно - и особый способ защиты исключительных прав автора или иного правообладателя, который, с одной стороны, дополняет общий перечень мер ответственности и способы защиты, установленные в ст. 1250, 1252 и 1253 ГК, а с другой, - представляет собой альтернативу общей гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков. В этом смысле нормы ст. 1301 ГК корреспондируют к специальным общим нормам п. 3 ст. 1252. Выбор, какую из альтернативных мер применять в качестве защиты - требование о возмещении убытков или о выплате предусмотренной в ст. 1301 ГК компенсации, - принадлежит автору или иному правообладателю.
Размер денежной компенсации устанавливается в статье различными способами, возможность использования каждого из которых зависит от характера нарушения, а право выбора способа - у автора или иного правообладателя. Первый способ - абсолютный, поскольку законодатель не соотносит размер компенсации с размером тех выгод, которые получил или мог бы получить нарушитель. Он представляет собой минимальный (10 тыс. руб.) и максимальный (5 млн. руб.) пределы, в которых может быть определен размер компенсации. Второй способ - относительный, поскольку размер компенсации соотносится со стоимостью контрафактных экземпляров произведения или со стоимостью права использования произведения, которое было нарушено. При этом предусмотрен увеличивающий эту стоимость коэффициент, равный двум. При определении цены законодатель, по сути, использует механизм, аналогичный предусмотренному п. 3 ст. 424 ГК. Она определяется исходя из той цены, которая при сопоставимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. К таким обстоятельствам, в частности, относятся вид произведения, способы и пределы использования и др.
По общему правилу размер компенсации в каждом конкретном случае определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (п. 3 ст. 1252). Это правило, как представляется, применимо в отношении абсолютного способа установления размера компенсации.
Ответственность в форме выплаты компенсации наступает при наличии факта нарушения исключительного права, т.е. неправомерного использования авторского произведения. Это может быть использование произведения: а) без согласия автора; б) за пределами, установленными лицензионным договором; в) с нарушением требований (основания, цели, объем и др.), установленных при регулировании свободного использования произведений.
Применение схожей нормы Закона об авторском праве, предусматривавшей возможность уплаты компенсации вместо возмещения убытков, вызвало некоторые сложности. В частности, по-разному решался вопрос о том, следует ли учитывать факт наличия и размер убытков, причинных нарушением исключительных прав, при удовлетворении права требования компенсации и определении судом ее размера. Теперь ответ на этот вопрос дан в п. 3 ст. 1252 ГК, согласно которой компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, при этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.
Данная мера ответственности иногда на практике воспринимается как законная альтернативная неустойка. Такое понимание компенсации позволяло бы использовать норму ст. 333 ГК, в силу которой суд вправе уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
Представляется, что уплата компенсации - самостоятельная специальная мера ответственности за нарушение исключительного права, предусмотренная законом. Ее вряд ли возможно рассматривать в качестве законной неустойки, так как в законе не установлен ее размер, а только пределы, в которых размер компенсации определяет сам правообладатель. Нормы ст. 333 ГК сформулированы применительно к ответственности за нарушение обязательств, т.е. на защиту относительных прав, а исключительные права к ним не относятся. Более того, суд не вправе взыскать компенсацию меньше 10 тыс. руб.
Судебная практика также не допускает ни отождествления компенсации за нарушение исключительных прав с неустойкой, ни возможности применения к требованиям о компенсации норм ст. 333 ГК по аналогии (см. п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности"*(191)).
Ответственность, предусмотренная ст. 1301 ГК, применяется также в случае совершения действий, направленных на удаление или изменение информации об авторском, праве и использование произведений, в отношении которых эти действия совершены (п. 3 ст. 1300 ГК).
За нарушение исключительных прав устанавливается также уголовная и административная ответственность. При этом отраслевые меры ответственности применяются независимо друг от друга. Согласно п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ непривлечение ответчика к уголовной или административной ответственности само по себе не означает невозможности применения к нему мер гражданско-правовой ответственности, равно как сам по себе отказ в привлечении лица к уголовной ответственности за нарушение авторских прав не означает невозможности применения к нему мер гражданско-правовой ответственности.

Статья 1302. Обеспечение иска по делам о нарушении авторских прав
1. Возможность обеспечения иска по делам о нарушении авторских прав предусматривалась в ст. 50 Закона об авторском праве. Нормы ст. 1202 ГК об обеспечении иска по таким делам практически повторяют нормы Закона об авторском праве, за небольшим исключением процессуального характера.
Нормы ст. 1302 ГК представляют собой особый способ защиты авторских прав в превентивном порядке, который используется до вынесения судебного решения, когда основанием применения указанных в этой статье мер является не доказанное нарушение, а лишь установление таких обстоятельств, которые признаются судом достаточными, чтобы полагать, во-первых, что имеется нарушение авторских прав, во-вторых, установлено лицо, в отношении которого предполагается совершение действий, нарушающих авторские права, в-третьих, предполагается существование или установлен круг объектов (экземпляры произведения, материалы и оборудование), по поводу которых можно предполагать незаконность изготовления или использования.
Этот способ используется в целях предотвращения совершения действий, которые могут затруднить или сделать невозможным исполнение судебного решения.
Сформулированное в п. 1 ст. 1302 ГК право суда запретить совершать ответчику либо иному лицу определенные действия, примерный перечень которых приводится в этом же пункте, целью которых является введение в гражданский оборот экземпляров при условии, что у суда имеются достаточные основания полагать, что эти лица являются нарушителями авторских прав, а экземпляры - контрафактными, отличаются от такого способа защиты, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (ст. 12 и 1252 ГК), поскольку суд использует обеспечительные меры до того, как ответчик или иное лицо будут признаны нарушителями авторских прав в судебном порядке.
2. Одновременно суд использует свое право на наложение ареста на указанное в п. 2 ст. 1302 ГК имущество нарушителя. Это - контрафактные экземпляры произведения (материальные носители), материалы и оборудование, которые использовались, продолжают использоваться или предназначены для изготовления или воспроизведения таких экземпляров.
Содержащиеся в п. 2 ст. 1302 нормы развивают положения п. 2 ст. 1252 ГК, поскольку они не только предоставляют суду право наложить арест на указанное имущество, но и вменяют в обязанность органам дознания и следствия принятие необходимых мер для розыска этих объектов.
Обеспечительные меры, которые вправе применять суд, определяются процессуальным законодательством, к которому отсылает п. 2 ст. 1252. По существу, содержащиеся в ст. 1302 ГК положения носят не столько материальный, сколько процессуальный характер. При их применении необходимо учитывать положения гл. 13 ГПК (о применении ст. 91 "Обеспечительные меры" АПК см. постановление Пленума ВАС РФ от 09.07.2003 N 11 "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров"*(192)) и гл. 8 АПК (о применении ст. 99 "Предварительные обеспечительные меры" АПК см. постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с ведением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"*(193) и от 09.07.2003 N 11), в частности: а) что суд вправе обращаться к обеспечительным мерам при наличии заявления истца, но не по собственной инициативе; б) что наряду с указанными мерами суд вправе применять в целях обеспечения иска по делам о нарушении авторских прав и иные обеспечительные меры, предусмотренные процессуальным законодательством; в) что меры по обеспечению иска должны быть соразмерны заявленному истцом требованию.
Применение положений, содержащихся в абз. 2 п. 2 ст. 1302 ГК, требует учета корреспондирующих им норм в ст. 115 УПК и ст. 27.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ*(194).

Глава 71. Права, смежные с авторскими

§ 1. Общие положения

Статья 1303. Основные положения
1. Согласно Римской конвенции 1961 г. к исполнительской деятельности относятся действия актеров, певцов, музыкантов, танцоров или других лиц, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом участвуют в исполнении литературных или художественных произведений. Согласно ст. 9 Конвенции правовая охрана может быть распространена на артистов, не исполняющих литературные или художественные произведения (например, эстрадные или цирковые номера). Под фонограммой понимается любая исключительно звуковая запись звуков исполнения или других звуков. Охраняемым результатом является первая запись звуков исполнения или других звуков, произведенная физическим или юридическим лицом. Сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач вещательных организаций пользуются охраной независимо от того, идет ли речь об их собственных передачах или трансляции спортивных и иных зрелищных мероприятий.
Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав (1993 г.) между государствами, входящими в СНГ, предусматривает, что взаимная охрана указанных прав предоставляется в рамках соответственно Бернской конвенции и Всемирной конвенции об авторском праве.
Охрана интеллектуальных прав на содержание баз данных, а также предоставление правовой охраны произведениям, впервые обнародованным после того, как они перешли в общественное достояние, в вышеуказанных Конвенциях не предусмотрены. Соответственно, данные смежные права российских правообладателей на территории других государств без наличия двусторонних или многосторонних международных соглашений не признаются.
В ст. 1 Римской конвенции 1961 г. указывается, что договаривающиеся государства согласились, что охрана смежных прав не затрагивает и не наносит никакого ущерба охране авторских прав на литературные и художественные произведения.
2. Смежные права состоят из исключительных имущественных прав, именуемых в совокупности исключительным правом, которые участвуют в гражданском обороте, и личных неимущественных прав. Личные неимущественные права заключаются в том, что исполнитель, производитель фонограмм, вещательная организация, создатель (изготовитель) базы данных, лицо, впервые обнародовавшее произведение, попавшее в общественное достояние вправе указывать свое имя (наименование), год создания объекта смежных прав и год его изготовления, а также требовать такого указания от третьих лиц, использующих объекты смежных прав.
Независимо от имущественных прав и даже после передачи этих прав, создатель объекта смежных прав вправе требовать от пользователя быть признанным в качестве исполнителя, изготовителя фонограммы, вещательной организации, изготовителя базы данных, публикатора ранее не издававшегося произведения, за исключением тех случаев, когда непредоставление такого права продиктовано характером использования объекта смежных прав, и возражать против всякого извращения, искажения или иного изменения объекта смежных прав, способного нанести ущерб его репутации.

Статья 1304. Объекты смежных прав
1. На территории РФ охраняются все исполнения артистов-исполнителей. Ранее Закон разъяснял, что объектом смежных прав является результат творчества актера, певца, музыканта, танцора или иного лица, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом исполняет произведения литературы или искусства (в том числе эстрадный, цирковой или кукольный номер). Прежняя формулировка оставляла открытым вопрос о правовой охране исполнений, которые не укладывались в данный перечень. С 1 января 2008 г. объектом смежных прав являются любые исполнения, в том числе и "выражения фольклора", как это предусмотрено Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам.
ГК относит исполнения дирижеров, постановки, под которыми понимаются любые представления, имеющие режиссеров постановщиков спектаклей, к объектам смежных прав.
Единственное ограничение - это возможность воспроизведения и распространения исполнений с помощью технических средств. Определение фонограммы как любой исключительно звуковой записи исполнений или иных звуков расширено. Охраной пользуется любая фиксация звуков, в том числе полученная путем их отображения (речь идет о случаях, когда восприятие звуков может быть обеспечено путем их отображения), кроме звуковой записи, включенной в кинематографическое или иное аудиовизуальное произведение.
Объектом охраны смежным правом является в соответствии с Договорами ВОИС по исполнениям и фонограммам "сообщение передачи", т.е. несущий программу сигнал, распространяемый вещательными организациями. Предметом охраны является сам несущий программу сигнал. Передача представляет собой результат деятельности, которой занимается организация эфирного вещания, а именно "эфирное вещание".
"Эфирное вещание" означает передачу средствами беспроволочной связи звуков или изображений, или изображений и звуков, либо их отображений для приема публикой; такая передача, осуществляемая через спутник, также является "эфирным вещанием". Передача средствами беспроволочной связи кодированных сигналов является "эфирным вещанием", если средства декодирования предоставляются публике организацией эфирного вещания или с ее согласия. "Эфирное вещание" не включает передачи через компьютерные сети.
"Кабельное вещание" означает передачу по проводам для приема публикой звуков или изображений, или изображений и звуков, либо их отображений. Передача по проводам кодированных сигналов является "кабельным вещанием", если средства декодирования предоставляются публике организацией кабельного вещания или с ее согласия. "Кабельное вещание" не включает передачи через компьютерные сети.
Авторским правом охраняется результат интеллектуального творчества по подбору и расположению данных или другой информации в базах данных любой формы. Такая охрана не распространяется на сами данные или информацию и не затрагивает какое-либо авторское право, относящееся к самим данным или информации, содержащимся в базе данных. Охрана смежным правом распространяется на несанкционированное извлечение содержания базы данных. Под несанкционированным извлечением понимается такое извлечение, которое представляет собой недобросовестную конкуренцию с изготовителем базы данных. Запрет на повторное использование материалов, составляющих собой содержание базы данных, распространяет правовую охрану на помещенные в базе данных объекты, которые не пользуются охраной авторским правом, в том случае, когда такое использование является недобросовестной конкуренцией с изготовителем базы данных.
Смежным правом охраняется исключительное право на использование произведений науки, литературы и искусства, которые не были обнародованы в течение всей жизни автора и по прошествии 70 лет, а также дополнительного срока охраны прав, если он предусмотрен в данном конкретном случае. Данное право возникает у любого физического или юридического лица.
2. Возникновение, осуществление и защита каких-либо смежных прав не зависит от их регистрации или соблюдения иных формальностей. Данный пункт не препятствует добровольной регистрации объектов смежных прав в интересах подтверждения факта возникновения охраняемого объекта и приоритета правообладателя.
3. На территории РФ пользуются правовой охраной те объекты смежных прав, которые указаны в Римской конвенции. К таковым относятся исполнения, фонограммы, сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания при условии, что в стране происхождения сроки охраны исключительных прав на них не истекли. Страной происхождения исполнения считается страна, гражданином которой является исполнитель. Страной происхождения фонограммы считается либо страна, где была осуществлена первая запись звука (критерий записи); либо страна, гражданином или юридическим лицом которой является изготовитель фонограмм (критерий национальной принадлежности); либо страна, где фонограмма была впервые опубликована (критерий публикации).
Национальная принадлежность вещательной организации определяется по месту нахождения ее штаб-квартиры или передатчика исходящего сигнала. Срок действия охраны смежных прав иностранных правообладателей не может превышать срока действия исключительных смежных прав, предусмотренных ГК.

Статья 1305. Знак правовой охраны смежных прав
В ст. 1305 ГК устанавливается право использовать в целях охраны смежных прав специальное обозначение. Это право принадлежит изготовителю фонограммы и исполнителю, а также иному обладателю исключительного права на фонограмму или исполнение. Данное обозначение, именуемое знаком охраны смежных прав, состоит из трех элементов: 1) латинской буквы "P" в окружности; 2) имени или наименовании обладателя исключительного права; 3) года первого опубликования фонограммы. Правообладатель вправе помещать этот знак на материальном носителе объекта смежного права - каждом оригинале или экземпляре фонограммы.
Право использования данного знака ранее предусматривалось п. 4 ст. 36 Закона об авторском праве, однако в ст. 1305 ГК представлено более развернутое регулирование, учитывающее уровень современной техники, используемой в целях записи и воспроизведения фонограмм.
В целях применения норм ст. 1305 ГК под экземпляром фонограммы понимается ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или опосредованно с фонограммы, которая включает в себя все звуки или часть звуков или их отображения, зафиксированные в данной фонограмме. В статье также раскрывается специальный термин "отображение звуков", обозначающий представление звуков в цифровой форме. Такая форма требует использования специальных технических средств для преобразования ее в форму, воспринимаемую слухом.
Данная норма основана на положениях ст. 11 Римской конвенции 1961 г., в которой указывается: "Если национальное законодательство Договаривающегося государства в качестве условия предоставления охраны прав изготовителей фонограмм или исполнителей, или их обоих требует соблюдения определенных формальностей, эти формальности считаются выполненными, если все находящиеся в продаже экземпляры опубликованной фонограммы или их упаковка имеют уведомление, состоящее из знака P в окружности, с указанием года первой публикации, размещенное таким образом, чтобы обеспечить ясное уведомление о том, что фонограмма охраняется; и если экземпляры или их упаковка не определяют изготовителя фонограммы или обладателя лицензии (путем указания его имени, товарного знака или другого соответствующего обозначения), то уведомление должно также включать имя лица, обладающего правами изготовителя фонограммы; и, кроме того, если экземпляры или их упаковка не определяют основных исполнителей, то уведомление должно также включать имя лица, обладающего правами таких исполнителей в стране, где осуществлена запись".
Представляется, что использование знака охраны - один из способов информирования о смежных правах, поэтому при использовании норм ст. 1305 ГК следует также учитывать положения ст. 1310, 1300 ГК, к которой отсылает ст. 1310, а в случае совершения неправомерных действий в отношении знака правовой охраны наступает ответственность, установленная в ст. 1311 ГК.

Статья 1306. Использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения
Статья устанавливает случаи свободного использования объектов смежных прав без выплаты вознаграждения правообладателю. При этом законодатель обращается к технике отсылочного регулирования, указывая, во-первых, что это случаи, тождественные тем, которые предусмотрены для аналогичного использования объектов авторских прав в ст. 1273, 1274, 1277, 1278, а во-вторых - случаи, предусмотренные в гл. 71.
В гл. 71 ГК указаны общие случаи свободного использования объектов смежных прав, в которых проявляется принцип "исчерпания исключительных прав" (ст. 1325 "Распространение оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы" и ст. 1344 "Распространение оригинала или экземпляров произведения, охраняемого исключительным правом публикатора"), и специальные случаи (п. 3 ст. 1334, п. 2 ст. 1343).
Возможность установления в национальном законодательстве оснований свободного использования объектов смежных прав предусмотрена в п. 1 ст. 15 Римской конвенции 1961 г.: "Любое Договаривающееся государство может предусматривать в своем внутреннем законодательстве и иными нормативными правовыми актами исключения из гарантируемой настоящей Конвенцией охраны в отношении:
a) использования в личных целях;
b) использования кратких отрывков с целью сообщения о текущих событиях;
c) кратковременной записи, осуществляемой вещательной организацией на своем оборудовании и для своих собственных передач;
d) использования исключительно в учебных или научно-исследовательских целях".
В п. 2 ст. 15 Конвенции сформулирована также возможность "предусматривать в своем внутреннем законодательстве и иных нормативных правовых актах такие же ограничения охраны прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, какие предусмотрены в его внутреннем законодательстве и иных нормативных правовых актах в отношении охраны авторского права на литературные и художественные произведения". Однако принудительные лицензии могут предусматриваться только в объеме, соответствующем настоящей Конвенции.

Статья 1307. Договор об отчуждении исключительного права на объект смежных прав
В ст. 1307 ГК содержится нормативное определение договора об отчуждении исключительного права на объект смежных прав, которое ранее отсутствовало в российском праве. Это определение носит универсальный, общий характер. На это указывает то, что в его формулировке упомянуты все субъекты смежных прав, а в качестве объекта отчуждаемых смежных прав подразумеваются такие, которые соответствуют конкретному субъекту: исполнение в отношении договора, заключаемого исполнителем, фонограммы - в отношении изготовителя фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио- или телевизионных передач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания) - в отношении организации эфирного или кабельного вещания, база данных - в отношении базы данных, произведение науки, литературы или искусства - в отношении публикатора. Конкретный договор заключается по поводу отчуждения исключительных прав на конкретный объект смежных прав. На стороне указанных в определении первоначальных субъектов смежных прав в качестве лица, отчуждающего их, может выступать и иной правообладатель.
Специальные требования к содержанию и форме данного договора не установлены в ГК. К нему применяются общие положения о договоре об отчуждении исключительных прав, содержащиеся в ст. 1234 ГК. Из положений ст. 1233 ГК следует, что к данным договорам применяются общие положения ГК об обязательствах (ст. 307-419) и о договоре (ст. 420-453), поскольку иное не следует из содержания или характера исключительного права.
На основании положений п. 2 ст. 1232 ГК, к которому отсылает п. 2 ст. 1234, можно сделать вывод о том, что договор об отчуждении исключительного права на объекты смежных прав не подлежит государственной регистрации, так как объекты смежных прав не подлежат обязательной регистрации. Однако допускается факультативная, по желанию правообладателя, регистрация базы данных (п. 5 ст. 1262 ГК). Если база данных была зарегистрирована, то и договор об отчуждении исключительного права на нее подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В этом случае отчуждение права происходит в момент государственной регистрации договора (п. 4 ст. 1234 ГК).

Статья 1308. Лицензионный договор о предоставлении права использования объекта смежных прав
В ст. 1308 ГК впервые в российском законодательстве сформулировано определение лицензионного договора, предметом которого является предоставление права использования объекта смежных прав. Это определение, так же как и определение договора об отчуждении исключительного права на объекты смежных прав, носит универсальный характер, т.е. рассчитано на каждый из договоров, независимо от вида объекта исключительных прав, будь то исполнение, фонограмма, сообщение в эфир или по кабелю радио- или телевизионных передач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания), база данных, произведение науки, литературы или искусства. В зависимости от перечисленных видов объектов смежных прав на стороне лицензиара выступают соответственно исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения как первоначальные субъекты смежных прав. Если эти права перешли к другим лицам, то на стороне лицензиара выступает иной правообладатель.
В ГК нет норм, устанавливающих специальные требования к содержанию, т.е. условиям данного лицензионного договора, в том числе в отношении существенных его условий, а также к его форме и государственной регистрации. Поэтому в отношении данного договора и возникающего на его основании обязательства следует применять общие положения о лицензионном договоре (ст. 1235-1237 ГК), о сублицензионном договоре (ст. 1238 ГК), а также иные общие положения, например, ст. 1233 и 1232 ГК. Из положений ст. 1233 ГК "Распоряжение исключительным правом" следует, что к данным договорам применяются общие положения ГК об обязательствах (ст. 307-419) и о договоре (ст. 420-453), поскольку иное не следует из содержания или характера исключительного права.
На основании положений п. 2 ст. 1232 ГК, к которому отсылает п. 2 ст. 1235, устанавливается общее правило о государственной регистрации лицензионных договоров. Из этого правила следует общий вывод в отношении лицензионных договоров по поводу объектов смежных прав. Поскольку объекты смежных прав не подлежат обязательной государственной регистрации, то и лицензионный договор по поводу них не подлежит государственной регистрации. Однако есть и исключение. При наличии факультативной регистрации базы данных согласно п. 5 ст. 1262 ГК лицензионный договор по поводу такой базы данных также подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте).

Статья 1309. Технические средства защиты смежных прав
Положения ст. 1309 о технических мерах защиты смежных прав аналогичны нормам, закрепленным в ст. 1299 ГК, касающейся технических средств защиты авторских прав.
Нормы ст. 1309 соответствуют положениям ст. 18 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, которая предусматривает обязанность его участников обеспечить соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых исполнителями или производителями фонограмм в связи с осуществлением своих прав и ограничивающих действия в отношении их исполнений или фонограмм, которые не разрешены исполнителями или производителями фонограмм или не допускаются законом.
Отметим, что аналогично ст. 1299 ГК действие ст. 1309 ГК распространяется не только на "технические средства защиты", но и на любые технологии, позволяющие обойти существующие технические средства защиты смежных прав. Тем самым расширяется содержание понятие "технические средства защиты", содержащееся ранее в ст. 48.1 Закона об авторском праве, так как включает не только технические устройства и их компоненты, но и "любые технологии", что в полной мере соответствует положениям указанного выше Договора ВОИС.
Статья 1309 ГК говорит также о необходимости применения к ней положений ст. 1311 ГК "Ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав".

Статья 1310. Информация о смежном праве
В ст. 1310 ГК сформулировано специфическое право субъектов смежных прав, которое входит в круг иных интеллектуальных прав, содержанием которого является возможность использовать информацию, которая позволяет установить субъекта-правообладателя в отношении данного объекта смежных прав либо условия использования этого объекта. По смыслу данной статьи информация о смежном праве может быть выражена на любом материальном носителе, в котором выражен охраняемый результат, а также таком материальном носителе, который является приложением к нему. Форма выражения данной информации также может быть любой. В ст. 1310 ГК специально указывается, что для этих целей также можно использовать любые цифры и коды, в которых содержится информация о смежном праве.
В целях законодательной экономии в ст. 1310 ГК используется отсылочный метод: к отношениям по поводу информации о смежных правах следует применять нормы ст. 1300 ГК.
В случае нарушения права на информацию наступает такая же ответственность, которая предусмотрена ст. 1311 ГК за нарушение исключительного права на объекты смежных прав.

Статья 1311. Ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав
Статья 1311 ГК формулирует специальные меры ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав, аналогичные мерам, которые содержались в ст. 49 Закона об авторском праве.
Эти специальные меры ответственности, с одной стороны, дополняют общие перечни мер ответственности и способов защиты, установленные в ст. 1250, 1252 и 1253 ГК, а с другой - они представляют собой альтернативу гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков. Вопрос о выборе одной из специальных мер ответственности взамен требования о возмещении убытков решает правообладатель.
Размер денежной компенсации устанавливается в статье различными способами, возможность использования каждого из которых зависит от характера нарушения, а право выбора способа - у автора или иного правообладателя.
Первый способ - абсолютный, поскольку законодатель не соотносит размер компенсации с размером тех выгод, которые получил или мог бы получить нарушитель. Он представляет собой минимальный (10 тыс. руб.) и максимальный (5 млн. руб.) пределы, в которых может быть определен размер компенсации.
Второй способ - относительный, поскольку размер компенсации соотносится со стоимостью контрафактных экземпляров фонограммы или со стоимостью права использования объекта смежных прав, которое было нарушено. При определении цены законодатель, по сути, использует механизм, аналогичный предусмотренному п. 3 ст. 424 ГК. Оно определяется исходя из той цены, которая при сопоставимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. К таким обстоятельствам, в частности, относится вид произведения, способы использования, пределы использования и др. При использовании второго способа предусмотрен коэффициент, увеличивающий цену экземпляра или стоимость права вдвое.
Ввиду того что нормы ст. 1311 ГК находятся в корреспонденции с общими нормами п. 3 ст. 1252, то вопросы ответственности за нарушение смежных прав регулируются в субсидиарном порядке этими общими нормами. В этих нормах устанавливается, что размер компенсации в каждом конкретном случае определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Это правило, как представляется, применимо только в отношении абсолютного способа установления размера компенсации.
Также в общих нормах указывается, что правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования объекта смежных прав либо за допущенное правонарушение в целом.
По поводу судебного толкования и юридической природы компенсации см. также коммент. ст. 1301.

Статья 1312. Обеспечение иска по делам о нарушении смежных прав
Возможность обеспечения иска по делам о нарушении смежных прав предусматривалась в ст. 50 Закона об авторском праве.
Нормы ст. 1312 ГК представляют собой особый способ защиты смежных прав в превентивном порядке, который используется до вынесения судебного решения, когда основанием применения указанных в этой статье мер является не доказанное нарушение, а лишь установление таких обстоятельств, перечисленных в ст. 1312. Эти меры применяются судом к ответчику или лицу, у которого имеются достаточные основания полагать, что оно нарушило смежные права истца, а также к объектам смежных прав (вернее, к их материальным носителям), в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными.
В ст. 1312 ГК содержится отсылка к ст. 1302 ГК, на нормы которой следует опираться в случае обеспечения иска по делам о нарушении смежных прав.

§ 2. Права на исполнение

Статья 1313. Исполнитель
В ст. 1313 ГК подчеркивается, что исполнителем может быть признано только физическое лицо. Его характеристика в качестве автора исполнения обосновывает признание за ним наряду с имущественными правами (исключительным правом) и личных неимущественных прав. Само исполнение является результатом творческого труда актера, певца, музыканта, танцора или другого лица. Выражение "или другого лица" указывает, что содержащийся в статье перечень конкретных творческих профессий носит примерный характер, т.е. под него подпадают профессии дикторов на радио, конферансье на концертах, ведущих телевизионных передач и т.д.
Статья содержит перечень действий, совершение которых дает право именоваться артистом-исполнителем. Исполнитель играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте. В тех случаях, когда танцор исполняет танец, поставленный хореографом, т.е. участвует в исполнении произведения искусства, он становится артистом-исполнителем. Законодатель прямо указывает, что исполняться должно произведение литературы, искусства или народного творчества, либо исполнение должно представлять собой выполнение эстрадного, циркового или кукольного номера. Солистом при этом быть не обязательно, достаточно участия в исполнении. Сеансы гипноза, шахматной игры или совершение иных действий, которые не укладываются в предложенную схему исполнения, не ведут к возникновению исполнительских прав у лиц, их совершающих, так как они не являются исполнителями с точки зрения закона.
Законодатель квалифицировал в качестве "исполнительских" права, возникающие у режиссера-постановщика спектакля, а также иного лица, независимо от названия занимаемой должности (продюсер, директор), которое осуществило постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления. Самостоятельные права на исполнение музыкальных произведений, которыми он дирижировал, возникают также и у дирижера.

Статья 1314. Смежные права на совместное исполнение
1. Регулирование прав на совместное исполнение в России на законодательном уровне предпринимается впервые. Понятие соисполнителя законом не вводится. При исполнении актерами пьесы, танцорами балетной партии, оркестрантами, играющими каждый на своем инструменте, музыкального произведения - роль каждого исполнителя по-своему индивидуальна, совместным является только результат.
Права на совместное исполнение как творческий результат возникают независимо от того, является ли такое исполнение неделимым (неразрывным) целым или состоит из элементов, каждый из которых может быть использован самостоятельно.
2. Порядок осуществления прав на коллективное исполнение урегулирован законом. Согласие на использование коллективного исполнения дает руководитель коллектива. Таковым в отношении оркестра обычно считается дирижер, в отношении хора, танцевального ансамбля - художественный руководитель.
В том случае, когда у исполнительского коллектива нет руководителя в смысле ст. 33 ТК, т.е. лица, уполномоченного от имени работодателя заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с членами коллектива исполнителей, исполнительские права осуществляются совместно членами исполнительского коллектива. Лицо, уполномоченное давать разрешения на использование совместного исполнения, может быть определено в соглашении между членами исполнительского коллектива.
Запретить использование результата совместного исполнения член исполнительского коллектива, не обладающий правом действовать от имени всего коллектива, не может. Единственное исключение - это наличие "достаточных" оснований. Таковыми могут быть признаны обстоятельства, доказывающие, что использование результата конкретного исполнения наносит ущерб чести, достоинству и деловой репутации исполнителя как члена исполнительского коллектива.
Самостоятельным объектом охраны является элемент совместного исполнения, использование которого возможно независимо от других элементов исполнения. В том случае, когда у такого элемента есть единоличный исполнитель, а соглашение между членами исполнительского коллектива это прямо не запрещает, такой элемент может использоваться создавшим его исполнителем самостоятельно. Это направлено на выделение исполнения солистов из общей массы результата коллективного исполнения.
3. Распределение доходов от использования совместного исполнения может осуществляться на основании соглашения между исполнителями. В отсутствие соглашения о распределении доходов оно делится поровну между исполнителями в соответствии с обычаями профессии по правилам, установленным обществами по коллективному управлению правами артистов исполнителей в стране получения дохода.
4. В случае, когда совместное исполнение образует неразрывное целое, право на защиту смежных прав принадлежит каждому исполнителю. Для обращения за судебной защитой личных неимущественных прав либо исключительного права доверенности от других исполнителей не требуется.

Статья 1315. Права исполнителя
1. В ст. 1315 ГК перечисляются виды прав, принадлежащих исполнителю, и принципы их использования.
Исполнителю принадлежит исключительное право на исполнение. Такое исполнение может быть как собственным, так и коллективным (ст. 1314). Содержание исключительного права на исполнение раскрывается в ст. 1317. Особенности охраны личных неимущественных прав исполнителя выделены в отдельную ст. 1316. Сроки действия исключительного права, обращение взыскания на исключительное право и использование его по лицензии, правовое положение исполнений при выполнении служебного задания, территориальное действие права на исполнение урегулированы соответственно в ст. 1318-1321 ГК.
Наряду с исключительным правом на исполнение, которое носит имущественный характер, а, следовательно, может быть объектом договоров о распоряжении исключительным правом (ст. 1233 ГК), с применением к ним общих положений об обязательствах (ст. 307-419) и о договоре (ст. 420-453), исполнителю принадлежат личные неимущественные права, которые не участвуют в гражданском обороте, являются неотчуждаемыми и охраняются в порядке, предусмотренном ст. 1251. К ним относятся:
- право на авторство, т.е. право признаваться автором исполнения;
- право на имя, т.е. право исполнителя указывать свое имя на экземплярах фонограммы, а также в иных случаях использования исполнения. Когда исполнение носит коллективный характер, исполнитель вправе требовать указания наименования коллектива исполнителей. Право на имя не действует в тех случаях, когда характер использования произведения исключает возможность указания имени исполнителя или коллектива исполнителей (например, в рекламе, мобильном контенте средств связи и т.п.). Использованный законодателем термин "исключает" предполагает, что невозможность должна носить объективный технический характер;
- право на неприкосновенность исполнения отличается от права на неприкосновенность произведения. Неприкосновенность исполнения охраняется только применительно к записи исполнения, сообщению в эфир или по кабелю, когда вносимые изменения приводят к извращению смысла или нарушению целостности восприятия исполнения. За пределами данных способов использования неприкосновенность исполнения не охраняется. Снабжение записи исполнения без согласия автора комментариями, дополнениями, иллюстрациями иными дополнительными материалами не считается нарушением неприкосновенности исполнения. Напротив, любое вторжение в ткань самого исполнения требует предварительного письменного согласия автора. Действовавшее до 1 января 2008 г. правило, что неприкосновенность исполнения охраняется лишь тогда, когда изменения представляют собой посягательство на честь, достоинство и деловую репутацию исполнителя, отменяется.
В п. 10.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 разъясняется, что в случаях, установленных ГК, право на вознаграждение сохраняется у исполнителя фонограммы и тогда, когда исключительное право ему не принадлежит, а равно у обладателя исключительного права, если оно существенно ограничено (ст. 1326 ГК).
2. Для осуществления прав на исполнение необходимо соблюдение авторских прав, т.е. использование исполнения не должно вести к нарушению авторских прав. Разрешение исполнителя на использование исполнения не снимает необходимости получения надлежащего разрешения авторов.
3. Права исполнителя не зависят от судьбы авторских прав. Так, в тех случаях, когда речь идет об исполнении произведений фольклора, где авторских прав нет в наличии, или произведений, срок охраны исключительного права на которые истек, т.е. авторское право перестало действовать, права исполнителя на созданные исполнения подлежат охране.

Статья 1316. Охрана авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя
1. В соответствии со ст. 9 Вводного закона IV авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана исполнению в момент его создания. Не считается нарушением неприкосновенности исполнения его изменения, обусловленные техническими характеристиками записывающих, принимающих и передающих устройств.
2. Исполнитель может в завещании указать любое лицо, независимо от того, является ли такое лицо его наследником, которому поручается охрана имени и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя. Согласно ст. 1134 ГК согласие гражданина быть исполнителем содержащегося в завещании поручения должно быть подтверждено. Делается это в виде надписи на завещании или заявления, поданного нотариусу в течение месяца после открытия наследства. Совершение в течение месяца со дня открытия наследства действий по выполнению такого поручения приравнивается к согласию. Полномочия лица носят пожизненный характер. Они могут быть прекращены решением суда по просьбе исполнителя поручения или наследников исполнителя при наличии обстоятельств, препятствующих выполнению такого поручения.
При отсутствии таких указаний в завещании или отказе назначенного лица от исполнения поручения либо его смерти пожизненные полномочия по охране авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения переходят к наследникам и их правопреемникам. Охрану авторства, имени и неприкосновенности исполнения может взять на себя любое иное лицо, доказавшее свой признаваемый законом интерес.

Статья 1317. Исключительное право на исполнение
1. Исключительное право использовать исполнение в смысле ст. 1229 ГК означает право использовать исполнение самому или разрешать его использование другим лицам любым не противоречащим закону способом, включая право отчуждать исключительные права на исполнение в смысле ст. 1233. Разрешение на использование должно быть выражено в четкой, недвусмысленной форме в письменном виде. Отсутствие запрета не считается согласием или разрешением на использование исполнения. Формулировка "в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи" означает, что перечисленные в нем способы использования не ограничивают возможность использовать исполнение иным образом.
Исполнитель может распорядиться исполнением, передав исключительное право на него в полном объеме (ст. 1234), или передав его приобретателю на определенных условиях, установленных в лицензионном договоре (ст. 1235), выбрав один из видов лицензионных договоров (ст. 1236) применительно ко всем или части правомочий исполнителя в любой их комбинации.
2. Выделяется девять способов использования, для каждого из которых на дату принятия части четвертой ГК существует самостоятельный рынок, что позволяет им быть объектами отдельного соглашения. Способы использования исполнения, прямо не указанные в лицензионном соглашении, считаются не переданными (ст. 1235). Если пределы передаваемых прав не определены в лицензионном соглашении, они действуют на всей территории РФ в течение пяти лет, но не более, чем срок действия исключительного права лицензиата (п. 3, 4 ст. 1235). Так, использованием исполнения считается:
1) сообщение в эфир - представляет собой один из самостоятельно охраняемых способов сообщения исполнения для всеобщего сведения. Под сообщением в эфир, в смысле ст. 1317 ГК, понимается передача исполнения по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции). Кабельное телевидение, Интернет, радио и телевещание к сообщению в эфир не относятся. В ГК уточняется, что использование имеет место независимо от фактического приема исполнения публикой. Достаточно, чтобы действиями пользователя была создана такая возможность. В отличие от стран Европейского Союза, где в соответствии с Директивой 93/83ЕЭС от 27 сентября 1993 г. право передачи через спутник является самостоятельным правомочием исполнителя, сообщение в эфир через спутник включено в право исполнителя на сообщение в эфир;
2) сообщение по кабелю - выделено в самостоятельный вид использования. К нему отнесены все виды использования с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств, независимо от того, как потребитель воспринимает исполнение с помощью звука, изображения, или в их сочетании;
3) запись исполнения - дача разрешения на запись является самостоятельным правомочием исполнителя. Под записью понимается любая фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме. Записью считается все, что позволяет отделить исполнение от места и времени его совершения. Запись исполнения дает возможность осуществлять его неоднократное восприятие (когда речь идет о специальных приспособлениях, обеспечивающих сообщение их слабовидящим или слабослышащим), его воспроизведение на любых материальных носителях, известных сегодня либо могущих появиться в будущем, включая фиксацию их в памяти ЭВМ или другого технического устройства, позволяющего сообщать исполнение лицам, которые не находятся в месте исполнения одновременно с исполнением;
4) воспроизведение исполнения - представляет собой отдельное правомочие исполнителя давать разрешение на использование записи исполнения, при котором происходит изготовление одного и более экземпляра фонограммы с записью исполнения или ее части. При этом запись исполнения на любом электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, позволяющих осуществлять его воспроизведение, приравнивается к воспроизведению. Не считается воспроизведением и не требует получения разрешения правообладателя на воспроизведение такое использование записи исполнения, где воспроизведение исполнения носит: а) временный характер; б) является неотъемлемой частью технологического процесса, чья единственная цель в) состоит в использовании записи или доведения исполнения до всеобщего сведения, на которое получено разрешение правообладателя;
5) распространение записи исполнения - самостоятельное правомочие исполнителя давать разрешение на продажу или иное отчуждение, при котором происходит переход права собственности на материальные носители записи исполнения, независимо от того, идет ли речь об оригинале (первоначальной записи) или экземпляре исполнения в копии;
6) исполнителю принадлежит право давать разрешение на совершение любых действий, позволяющих доводить запись исполнения до всеобщего сведения независимо от того, какие технические средства, предусмотренные подп. 1 и 2 п. 2 ст. 1317 ГК, для этого используются;
7) размещение записи исполнения в сети "Интернет", обеспечивающее любому лицу возможность получить доступ к записи исполнения из любого места и в любое время по собственному выбору. Использование исполнения в автономной локальной компьютерной сети или сети с кодированным доступом является сообщением исполнения по кабелю;
8) публичное исполнение записи исполнения с использованием технических средств. Публичным считается сообщение исполнения неопределенному круг лиц в месте, отвечающем одному из следующих критериев: открытость для свободного посещения или присутствие значительного числа лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Место восприятия сообщения исполнения и его одновременность с выступлением исполнителя не имеют значения для квалификации используемого права;
9) самостоятельно охраняемым правомочием исполнителя является право осуществлять самому или давать разрешение на прокат (временное предоставление за плату) оригинала или экземпляров записи исполнения. Прокат записей исполнения регулируется нормами ст. 626, 627 ГК.
3. Исключительное право на исполнение считается исчерпанным (т.е. вошедшим в гражданский оборот с согласия правообладателя в смысле ст. 1229 ГК) в тех случаях, когда запись исполнения произведена с согласия исполнителя, и используется в тех же целях, для которых она была выполнена. Это означает, что при заключении договора с исполнителем на произведение записи необходимо указать предусмотренные п. 2 ст. 1317 виды использования такой записи. Использование записи исполнения вне тех видов использования, которые письменно согласованы при ее проведении, является нарушением исключительного права на исполнение.
4. Договор с исполнителем, касающийся его участия в создании аудиовизуального произведения, предполагает согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения независимо от того, записано такое согласие в договоре или нет. Напротив, отсутствие в договоре с исполнителем согласия исполнителя на отдельное использование зафиксированных в аудиовизуальном произведении звука исполнения, изображения исполнителя или того и другого вместе означает, что такое использование записи исполнения не передано и остается в распоряжении исполнителя. В п. 45 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 судам разъясняется, что данная норма относится к порядку законного использования звука или изображения. Отдельное использование звука или изображения при отсутствии прямого указания на предоставление такого права в договоре является нарушением исключительного права использования исполнения и в том случае, если соответствующий договор был заключен до момента, когда это требование было установлено законодателем сначала в Законе об авторском праве, а потом в ГК.
5. Использование исполнения третьими лицами не снимает с них необходимости соблюдения прав авторов исполняемых произведений. Это означает, что третьи лица, использующие исполнения, несут ответственность за нарушение авторских прав, если такое нарушение было допущено в исполнении.

Статья 1318. Срок действия исключительного права на исполнение, переход этого права по наследству и переход исполнения в общественное достояние
1. Новеллой, установленной ст. 1318 ГК, является то, что теперь срок действия исключительного права исполнителя действует в течение всей жизни исполнителя, но не менее 50 лет. Ранее срок действия смежных прав, установленный ст. 43 Закона об авторском праве был ограничен 50 годами после первого исполнения или постановки. То есть срок действия исключительного права на исполнение теперь продлен по сравнению с ранее действовавшим.
Такое нововведение является важным для молодых исполнителей, так как в силу ранее действовавших норм срок действия прав на исполнение, осуществленное в раннем возрасте, прекращался еще до истечения жизни такого исполнителя.
Каждое живое исполнение произведения считается "первым" (вновь осуществленным) для целей исчисления срока действия исключительных прав на это исполнение, и в отношении каждого нового живого исполнения начинает течь свой срок охраны. Отсчет срока действия исключительного права на исполнение начинает течь с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлены исполнение, либо запись исполнения, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю (п. 1 ст. 1318 ГК).
Можно сказать, что такое увеличение срока действия авторского права действует в защиту прав исполнителей и их наследников, но дано в ущерб обществу, из общественного достояния которого право на исполнение возвращается в сферу частного права.
Такой принцип увеличения срока действия авторского права по сравнению с ранее действовавшим имел место и раньше, в том числе когда были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик и далее - Закон об авторском праве*(195), а также изменения к нему в 2004 г.*(196) Правда, изменения 2004 г. не увеличили срок действия исключительных прав на объекты смежных прав, оставив его равным 50 годам.
Установленный ст. 1318 ГК срок действия исключительного права на исполнение корреспондирует нормам международных договоров. Так, согласно ст. 17 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам срок охраны, предоставляемой исполнителям по этому Договору, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму. Согласно ст. 14 (п. 5) Соглашения ТРИПС срок охраны, предоставляемый по этому Соглашению исполнителям, составляет, по меньшей мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца календарного года, в котором была сделана запись или имело место исполнение. Одновременно с этим Римская конвенция устанавливает в ст. 14, что срок охраны, предоставляемой в соответствии с указанной Конвенцией, длится, по меньшей мере, до конца 20-летнего периода, исчисляемого с конца года, в котором была осуществлена запись: а) для фонограмм и включенных в них исполнений; б) имело место исполнение - для исполнений; не включенных в фонограммы; в) имела место передача в эфир - для передач в эфир.
Приведенные диспозитивные нормы международных договоров предусматривают для их участников возможность законодательного установления более длительного срока действия исключительного права на исполнение.
Необходимо учесть, что согласно ст. 6 Вводного закона IV сроки охраны прав, предусмотренные в том числе ст. 1318 ГК*(197), применяются в случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г. Здесь также указано, что авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 г., т.е. до вступления в силу Закона об авторском праве, прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня создания произведения. К соответствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой ГК. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений (см. ст. 1281 ГК).
Вопросы исчисления сроков правовой охраны авторских и смежных прав постоянно возникают в судебной практике. Соответствующие разъяснения были даны ВС РФ по вопросам судебной практики, возникающим у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах (см. постановление Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15). Эти разъяснения значительным образом помогли судам и правообладателям в разрешении спорных вопросов, возникающих в ходе рассмотрения дел данной категории, в том числе связанных с разрешением вопросов о сроках действия авторских и смежных прав. Принцип расчета срока действия авторских прав, приведенный ВС РФ, актуален и после вступления в силу части четвертой ГК.
Так, ВС РФ в п. 34 постановления от 19.06.2006 N 15 дал общие разъяснения, применимые к объектам авторских и смежных прав, указав, что при исчислении сроков охраны авторского права и (или) смежных прав необходимо иметь в виду, что эти сроки определяются по законодательству, действовавшему на момент возникновения прав с учетом изменений, внесенных последующими нормативными актами. Так, Закон об авторском праве увеличил установленный ГК РСФСР 25-летний срок охраны авторского права до 50 лет. ФЗ от 20.07.2004 N 72-ФЗ срок действия авторского права увеличен до 70 лет (ст. 27 Закона об авторском праве). Данный срок применяется лишь к авторскому праву, для смежных прав срок охраны составляет 50 лет (ст. 43 Закона).
Срок действия авторского права и (или) смежных прав применяется во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права и (или) смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (п. 3 постановления Верховного Совета РФ от 09.07.1993 N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"*(198)), в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны. Вместе с тем в отношении авторских прав ВС РФ указал, что если ранее установленный 50-летний срок охраны авторского права истек до 26 июля 2004 г. - даты официального опубликования изменений, внесенных в Закон об авторском праве, то 70-летний срок охраны к этим произведениям не применяется. Исчисление сроков охраны авторских и (или) смежных прав начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока.
Таким образом, ВС РФ поставил точку в подвергавшемся разногласиям вопросе об исчислении сроков действия авторских и смежных прав. Этот принцип исчисления сроков положен в основу применения как ст. 1318, так и ст. 1281, 1327 и 1331 ГК, посвященных вопросам исчисления сроков охраны авторских и смежных прав.
2. Пункт 2 ст. 1318 ГК сохраняет ранее действовавшее правило увеличения срока действия исключительного права исполнителя, который был репрессирован и посмертно реабилитирован. Срок действия исключительного права на исполнение считается продленным, и 50 лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации такого исполнителя.
3. Тот же принцип увеличения срока действия исключительного права на исполнение закреплен в п. 3 ст. 1318 ГК, применительно к правам исполнителя, который работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней. 50-летний срок действия исключительного права на исполнение продлевается на четыре года. Такое увеличение срока имело место ранее - было закреплено в ст. 43 Закона об авторском праве и сохранено в п. 3 ст. 1318 ГК.
4. Статья 1318 ГК устанавливает, что к переходу исключительного права на исполнение по наследству соответственно применяются правила ст. 1283 ГК.
5. Истечение срока охраны объектов смежных прав означает их переход в общественное достояние. Ранее это правило не было специально прописано в ст. 43 Закона об авторском праве, но впоследствии нашло специальное отражение в обозначенном выше постановлении Пленума ВС РФ и теперь прямо предусмотрено п. 5 ст. 1318 ГК.
Перешедшие в общественное достояние объекты смежных прав могут свободно использоваться любым лицом без выплаты вознаграждения. При этом лицами, использующими произведения или объекты смежных прав, должны соблюдаться личные неимущественные права, которые действуют бессрочно. В ст. 1318 ГК дается указание на то, что к исполнению, перешедшему в общественное достояние, соответственно применяются правила ст. 1282 ГК.

Статья 1319. Обращение взыскания на исключительное право на исполнение и на право использования исполнения по лицензии
1. Статья 1319 ГК содержит норму о том, что на принадлежащее исполнителю исключительное право на исполнение произведения не допускается обращение взыскания. Или иными словами, если исключительное право принадлежит исполнителю, то на него не может быть обращено взыскание. Это правило действует также в отношении наследников исполнителя, их наследников и т.д. в пределах срока действия исключительного права. Положения п. 1 ст. 1319 ГК призваны усилить правовое положение исполнителя. Аналогичная норма закреплена в ст. 1284 ГК, которая посвящена правам автора произведения.
Исполнение неделимо связано с личностью его автора - физического лица, в этой связи вполне логично, что именно право исполнителя здесь выделено из всего перечня объектов смежных прав, предусмотренного ст. 1304 ГК, и в отношении которого закреплено ограничение на обращение взыскания.
Предусмотренные п. 1 ст. 1319 ограничения обращения взыскания на исключительное право, принадлежащее самому исполнителю или его наследникам, расширяют перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, предусмотренный ст. 446 ГПК. При этом п. 1 ст. 1319 ГК предусматривает, что взыскание может быть обращено на:
- на права требования исполнителя (его наследников) к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на исполнение;
- на права требования исполнителя (его наследников) как лицензиара по лицензионным договорам;
- на доходы, полученные исполнителем (его наследниками) от использования исполнения.
2. В п. 2 ст. 1319 ГК, как и по аналогии в п. 2 ст. 1284 ГК, за исполнителем закреплено преимущественное право приобретения права лицензиата на использование произведения, если на него обращено взыскание и оно продается с публичных торгов. Можно предположить, что это право исполнителя действует также в случае продажи с публичных торгов и исключительного права на исполнение.
Несмотря на то что предусмотренное п. 2 ст. 1319 ГК право исполнителя является новым, представляется, что при реализации его на практике необходимо руководствоваться общим порядком, предусмотренным ГК, и правилами, установленным для проведения публичных торгов Федеральным законом "Об исполнительном производстве". В частности, в данном случае подлежат также применению правила, предусмотренные ст. 250 ГК о преимущественном праве покупки, а также ст. 448 ГК об организации и порядке проведения торгов.

Статья 1320. Исполнение, созданное в порядке выполнения служебного задания
Статья 1320 ГК определяет, в каком порядке распределяются права на исполнение, созданное в порядке выполнения служебного задания. ГК указывает на то, что в отношении исполнений, созданных в порядке выполнения служебного задания, применяются правила, которые касаются служебных произведений.
В ранее действовавшем законодательстве этот вопрос не был прямо урегулирован, что создавало правовую неопределенность.
По аналогии со служебными произведениями в случае создания исполнения в порядке выполнения служебного задания по общему правилу исключительные права переходят работодателю. За исполнителями в данном случае сохраняются лишь неимущественные права. Это правило применяется также и в том случае, если имеет место совместное исполнение.
Вместе с тем исполнители могут приобрести исключительные права, если это будет предусмотрено их договором с работодателем, а также если работодатель в течение трех лет с момента передачи ему исполнения не совершит в отношении него одно из действий, перечисленных в абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК, а именно: не начнет использование исполнения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит исполнителю о сохранении исполнения в тайне.
Исполнители имеют право на вознаграждение за использование работодателем исполнения, созданного в порядке выполнения служебного задания. Размер и порядок выплаты такого вознаграждения должны определяться соответствующим договором, а при недостижении соглашения - судом.
Если исключительное право на служебное исполнение вследствие его неиспользования работодателем перейдет к исполнителю, работодатель сохраняет право на использование исполнения способами, которые были обусловлены служебным заданием.

Статья 1321. Действие исключительного права на исполнение на территории Российской Федерации
Статья 1321 ГК конкретизирует общие правила действия исключительных прав на территории РФ (ст. 1231) применительно к исполнению. В ней сохранены нормы, касающиеся сферы действия смежных прав, п. 1 ст. 35 Закона об авторском праве. Субъектами исключительного права на исполнение в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1304 ГК являются артисты-исполнители, дирижеры и режиссеры-постановщики спектаклей. В ст. 1313 уточняется, что под артистом-исполнителем понимаются актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера. Понятие "режиссер-постановщик спектакля" распространяется на любое лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления, независимо от наименования должности.
Основания предоставления правовой охраны исполнению:
- российское гражданство исполнителя. В таком случае время приобретения российского гражданства (до или после исполнения), место исполнения не имеют значения. Лицо без гражданства, имеющее постоянное место жительства на территории РФ, не может претендовать на предоставление охраны своему исполнению, прошедшему на территории иностранного государства (при отсутствии иных оснований охраны, предусмотренных ГК);
- исполнение впервые имело место на территории РФ. В таком случае гражданство исполнителя не имеет значения. Каждое исполнение уникально и охраняется самостоятельно. Может возникнуть ситуация, когда исполнение одного исполнителя будет охраняться по правилам разных стран в зависимости от территории исполнения. Однако повторное и все последующие исполнения, впервые осуществленные на территории РФ, приобретают охрану в соответствии с ГК;
- исполнение зафиксировано на фонограмме, на которую распространяется исключительное право, действующее на территории РФ. По правилам ст. 1328 ГК для этого нужно, чтобы изготовитель фонограммы был российским гражданином или юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации, либо чтобы экземпляры такой фонограммы были впервые публично распространенны на территории РФ. Звуковая запись исполнения, включенная в аудиовизуальное произведение (саундтрек фильма), специально выведена из понятия фонограммы (подп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК). Охрана звуковой дорожки к фильму, выпущенной отдельно от самого фильма, предоставляется по тем же основаниям, по которым охраняется данное аудиовизуальное произведение, как его часть;
- исполнение, не зафиксированное на фонограмму, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое по правилам ст. 1332 ГК. Охрана живого (не зафиксированного на фонограмму) исполнения, или исполнения, содержащегося в аудиовизуальном произведении, включенном в сообщение радио- или телепередачи на территории РФ, осуществляется в случае, если организация эфирного или кабельного вещания имеет место нахождения на территории России и осуществляет вещание с помощью передатчиком, расположенных на этой же территории;
- в иных случаях, предусмотренных международными договорами РФ. При включении исполнений в сообщения, распространяемые через сеть "Интернет" (Интернет-вещание), или в радио- и телепередачи иностранных вещательных организаций действуют правила международных договоров. Охране прав исполнителей посвящена Римская конвенция, которая охраняет исполнения при условии, что исполнение имеет место в стране - участнице Конвенции (ст. 4(a)) либо включено в охраняемую фонограмму (ст. 4(b), ст. 5) или распространяется через охраняемое эфирное вещание (ст. 4(c), ст. 6).
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам расширил права исполнителей, охраняемые в силу Римской конвенции, распространив их на все способы передачи средствами беспроволочной связи, принимаемые публикой, включая спутниковое вещание и передачу кодированных сигналов, когда средства декодирования предоставляются публике вещательной организацией или с ее согласия (ст. 2(f)); а также предоставил им право разрешать доведение до всеобщего сведения своих исполнений, записанных на фонограммы, по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по их собственному выбору (т.е. их распространение в сети "Интернет") (ст. 10).

§ 3. Право на фонограмму

Статья 1322. Изготовитель фонограммы
Статья 1322 ГК по сути представляет собой определение понятия "изготовитель фонограммы". Ранее определение изготовителя фонограммы содержалось в Законе об авторском праве, который предусматривал следующее: "изготовитель фонограммы - физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую звуковую запись исполнения или иных звуков; при отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этой фонограмме и (или) на содержащем ее футляре обычным образом". При этом под самой фонограммой Закон понимал "любую исключительно звуковую запись исполнений или иных звуков" (ст. 4).
Кроме того, как до вступления в силу части четвертой ГК, так и в настоящее время следует учитывать определение тех же понятий, содержащиеся в международных договорах, в частности в Римской конвенции, согласно которой "фонограмма" означает любую исключительно звуковую запись звуков исполнения или других звуков. Под "изготовителем фонограмм" конвенция понимает гражданина или юридическое лицо, которое первым записывает звуки исполнения или другие звуки (п. "b" и "с" ст. 3).
Поэтому как в Законе об авторском праве, так и в Римской конвенции определение "изготовителя фонограмм" включает в себя дефиниции понятия "фонограмма", содержащиеся там же. Статья 1322 ГК идет по тому же пути, используя в определении "изготовитель фонограммы" по сути понятие самой "фонограммы", данное в подп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК.
Соотнесение положений ст. 1322 ГК об имени и наименовании лица, которое может быть признано изготовителем фонограммы, с нормами подразд. 2 "Лица" разд. I "Общие положения" об имени гражданина (ст. 19), о наименовании юридического лица (ст. 54) позволяет сделать вывод о том, что изготовителем фонограммы может быть как физическое, так и юридическое лицо. К тому же вышеупомянутая Конвенция прямо указывает на то, что как гражданин, так и юридическое лицо может быть изготовителем фонограммы. Поскольку изготовителем фонограммы может быть не только гражданин, но и юридическое лицо, а автором, т.е. творцом произведения, является только гражданин (ст. 1257 ГК), изготовитель произведения не признается автором. В юридической литературе обращается внимание на то, что наличие или отсутствие творческой составляющей в деятельности изготовителя фонограмм не имеет правового значения*(199).
Взятие на себя "инициативы и ответственности" применительно к изготовлению фонограммы в контексте ст. 1322 ГК означает либо самостоятельное осуществление соответствующей записи, либо поручение осуществления такой записи другому лицу на договорной основе.
Изготовителем фонограммы признается только то лицо, которое "взяло на себя инициативу и ответственность" именно за первую запись. Осуществление любой последующей (повторной) записи фонограммы не влечет за собой признания изготовителем такой фонограммы. При этом, однако, нельзя исключать одновременного изготовления нескольких фонограмм одних и тех же "звуков исполнения или других звуков". В этом случае статус "изготовителей фонограмм" этих звуков приобретут несколько лиц.
Понятие "отображение звуков" дается в ст. 1305 ГК.
Статья 1322 ГК содержит презумпцию, согласно которой изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке. Понятие "экземпляр фонограммы" раскрывается в ст. 1305 ГК. В то же время законодатель не разъясняет, какое указание имени или наименования изготовителя считается осуществленным "обычным образом". Вместе с тем сложилась определенная практика проставления имени или наименования изготовителя фонограммы в составе знака охраны смежных прав (ст. 1305 ГК). Эта практика может служить ориентиром для применения в данной части ст. 1322 ГК. Упомянутая презумпция может быть опровергнута другими доказательствами.
Если изготовитель фонограммы не воспользовался своим правом и не указал свое имя или наименование обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке, ему придется доказывать свой статус "изготовителя фонограммы" с помощью других средств.

Статья 1323. Права изготовителя фонограммы
1. Статья 1323 ГК посвящена разновидностям прав изготовителя на фонограмму. Предусматривается четыре вида таких прав: одно имущественное право и три вида личных неимущественных прав. Закон об авторском праве содержал сходную по наименованию ст. 38 "Права производителя фонограммы", которая, однако, была посвящена, по сути, только одному из видов прав - исключительному праву на использование фонограммы. Закрепление за изготовителем фонограммы неимущественных прав является новеллой ГК.
Перечень прав изготовителя фонограммы, приводимый в ст. 1323 ГК, является исчерпывающим.
Помимо исключительного права на фонограмму (подп. 1 п. 1) (о содержании данного права см. ст. 1324 ГК) ГК содержит неимущественные права, первое из которых заключается в том, что изготовитель фонограммы может указывать на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке свое имя или наименование (подп. 2 п. 1 ст. 1323 ГК). Это право входит составной частью в то правомочие, которым изготовитель фонограммы уже наделен в силу ст. 1305 ГК. Таким образом, изготовитель фонограммы может указать на экземпляре фонограммы свое имя или наименование, сопроводив его двумя другими элементами знака охраны смежных прав (латинская буква "Р" в окружности и год первого опубликования фонограммы) (ст. 1305 ГК) или указать только один элемент знака охраны смежных прав - свое имя или наименование.
Изготовитель фонограммы имеет право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании (подп. 2 п. 1 ст. 1323 ГК). Законодатель не раскрывает содержания этого права. Поэтому необходимо прибегнуть к аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК). Рассматриваемое право изготовителя фонограммы сходно с правом автора на защиту от произведения от искажения (ст. 1266), а равно с правом исполнителя на неприкосновенность исполнения (подп. 4 п. 1 ст. 1315 ГК).
При применении указанных норм о правах авторов и исполнителей по аналогии содержание права изготовителя на защиту фонограммы от искажения можно усмотреть в том, что не допускается внесения таких изменений в фонограмму, которые приводят к ее искажению, извращению или нарушению целостности ее восприятия. Разумеется, при применении подп. 3 п. 1 ст. 1323 для уяснения смысла, например, таких слов, как "искажение" или "извращение", придется прибегнуть к помощи авторитетных толковых словарей русского языка.
Статья 1323 ГК наделяет изготовителя фонограммы правом на ее обнародование (подп. 4 п. 1). Под обнародованием фонограммы понимается "осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения". К числу таких действий относятся: опубликование, публичный показ, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю. В юридической литературе обращается внимание на неясность термина "публичный показ" применительно к обнародованию фонограмм*(200).
Обнародование фонограммы может осуществляться и посредством иных действий. Иными словами, содержащийся в подп. 4 п. 1 перечень действий, имеющих своим результатом обнародование фонограммы, не является исчерпывающим. Рассматриваемая норма, как представляется, не запрещает осуществление упомянутых в ней действий иным лицом в интересах (с согласия) изготовителя фонограммы.
Кроме того, подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК содержит определение опубликования (выпуска в свет). Под ним понимается выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики. "Разумность" в данном случае является оценочной категорией. Аналогичное определение опубликования (выпуска в свет) содержалось в ст. 4 Закона об авторском праве.
Подпункт 4 п. 1 ст. 1323 ГК в значительной степени сходен с правом автора на обнародование произведения (п. 1 ст. 1268 ГК).
2. Если исполнитель осуществляет свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений (п. 2 ст. 1315 ГК), то изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав не только авторов произведений, включенных в фонограмму, но и прав исполнителей, творческий труд которых в виде исполнения использовался в фонограмме (п. 2 ст. 1323 ГК).
ГК устанавливает пределы осуществления гражданских прав, не допуская злоупотребления правом (ст. 10). Поэтому обязанность изготовителя фонограммы при реализации своих прав соблюдать права других лиц - авторов и исполнителей - вытекает не только из ст. 1323 ГК, но и непосредственно из тех статей ГК, которые посвящены правам авторов и исполнителей (ст. 1255, 1315 и др.).
3. В отличие от прав исполнителя, признаваемых и действующих независимо от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение (п. 3 ст. 1315 ГК), п. 3 ст. 1323 ГК указывает на "автономность" прав изготовителя фонограмм относительно наличия и действия не только авторских прав, но и прав исполнителей. Эта "автономность" не устраняет, однако, ограничений прав изготовителя фонограммы, на которые указано выше.
4. Пункт 4 ст. 1323 ГК определяет сроки действия прав изготовителя фонограммы, предусмотренных в п. 2 и 3 данной статьи.
Право гражданина на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени и право на защиту фонограммы от искажения действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина, являющегося изготовителем фонограммы.
Аналогичные права юридического лица - изготовителя фонограммы действуют до момента его прекращения. В соответствии с ГК прекращение юридического лица имеет место в случае его ликвидации (п. 1 ст. 61). В теории гражданского права прекращение юридического лица связывается также с реорганизацией юридического лица (п. 1 ст. 57). Хотя в контексте реорганизации законодатель использует несколько иной термин, а именно "прекращение деятельности юридического лица" (п. 4 ст. 57).
Следует учитывать, что не всякий случай реорганизации юридического лица можно рассматривать в качестве его прекращения. Например, при реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица (абз. 2 п. 4 ст. 57 ГК) не имеется оснований считать реорганизуемое юридическое лицо прекращенным. Равным образом не прекращается юридическое лицо и в случае его реорганизации путем выделения из него другой организации. Думается, что в этих случаях реорганизуемые юридические лица должны сохранить за собой права изготовителя фонограммы, предусмотренные подп. 2 и 3 п. 1 ст. 1323 ГК.
Обращает на себя внимание то, что сроки действия этих прав изготовителя фонограммы могут отличаться от срока действия исключительного права на фонограмму (п. 1 ст. 1327 ГК). Несовпадение эти сроков может повлечь за собой затруднения в практической реализации соответствующих прав изготовителя фонограммы и исключительного права на фонограмму.

Статья 1324. Исключительное право на фонограмму
1. Данная статья регулирует вопросы, связанные с исключительным правом изготовителя фонограммы на ее использование. Она применяется на основе и во взаимосвязи со ст. 1229 "Исключительное право". Почти все пункты ст. 1229 ГК, за исключением п. 4, применимы к исключительному праву изготовителя фонограммы.
Ранее исключительное право изготовителя фонограммы на ее использование было закреплено в ст. 38 Закона об авторском праве, озаглавленной как "Права производителя фонограммы". Кроме того, некоторые способы реализации исключительного права на использование фонограммы перечислялись в ст. 39 "Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, без согласия производителя фонограммы и исполнителя". Включение некоторых способов реализации исключительного права на использование фонограммы в ст. 39 без их упоминания в ст. 38 Закона в юридической литературе расценивалась как ошибка, которая исправлена в ст. 1324 ГК. При этом обращается внимание на то, что реального расширения объема исключительного права изготовителя фонограммы по ее использованию в сравнении с действовавшим законом в рассматриваемой статье не произошло*(201).
Исключительное право на фонограмму, принадлежащее ее изготовителю, заключается в том, что он может использовать фонограмму любым не противоречащим закону способом. Некоторые из таких способов, которые при современном развитии техники восприняты гражданским оборотом и оказываются существенными для него, перечислены в п. 2 ст. 1324 ГК. Такое перечисление направлено на пресечение споров относительно того, является ли способ, упомянутый в перечне, не противоречащим закону, использованием фонограммы.
Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму, т.е. определять юридическую судьбу этого права. Содержание правомочия на распоряжение исключительным правом на фонограмму определено в ст. 1233 ГК.
Обращает на себя внимание сходство конструкций п. 1 большинства статей, регулирующих вопросы, связанные с исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1339, 1421, 1454, 1466, 1484, 1519). В частности, все они содержат ссылки на ст. 1229 ГК и указание на право распоряжения исключительным правом (кроме ст. 1519). Это объясняется пандектной системой построения всей части четвертой ГК. В то же время отмеченное сходство свидетельствует о том, что преимущества этой системы построения Кодекса не использованы в полной мере. Думается, что на общую статью 1229 ГК могла быть "возложена большая ответственность" за регулирование исключительных прав, что позволило бы устранить повторы в других статьях, более адресно регулирующих те же права.
2. В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК одним из способов использования фонограммы является ее исполнение. Оно заключается в сообщении фонограммы, т.е. в совершении любого действия, посредством которого фонограммы становятся воспринимаемыми человеком. Исполнение должно носить публичный характер, т.е. предназначаться для восприятия публикой. Имеет значение место исполнения: сообщение должно осуществляться в месте, открытом для свободного посещения (парк отдыха, место проведения выставки, ярмарки, вокзал и т.п.) или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (территории домов отдыха, санаториев, исправительно-трудовые учреждения и т.д.). Под "обычным кругом семьи" вряд ли следует понимать только лиц, связанных родством или свойством. Это может быть более широкая общность близких людей, включающая, например, друзей, соратников. Наконец, фонограмма будет считаться исполняемой независимо от того, воспринимается ли она непосредственно в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением, например, при исполнении фонограммы посредством технических средств (радио, телевидение и т.п.).
Иллюстрацией к вышеизложенному может служить следующий случай из судебной практики. Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.10.2006 по делу N А38-643-8/101-2006 в качестве места публичного исполнения был признан кинотеатр, который при демонстрации фильмов и проведении дискотек использовал музыкальные произведения.
Использованием фонограммы считается также сообщение ее в эфир (подп. 2 п. 2 ст. 1324 ГК). Такое сообщение осуществляется посредством радио или телевидения (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. Приводит ли такое сообщение фонограммы к ее фактическому восприятию публикой, не имеет значения. Главное заключается в том, что в результате сообщения посредством радио или телевидения фонограмма становится доступной для слухового восприятия.
Если сообщение фонограммы в эфир осуществляется с использованием спутника, то под таким сообщением понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма становится доступной для слухового восприятия неограниченного круга лиц. Приводит ли такое сообщение фонограммы к ее фактическому восприятию публикой, опять-таки не имеет правового значения.
Отличие публичного исполнения фонограммы от ее сообщения в эфир заключается в том, что если в первом случае результатом использования фонограммы является ее восприятие публикой, то во втором случае таким результатом становится возможность доступа публики к слуховому восприятию фонограммы. Если будет иметь место фактическое использование доступности фонограммы, сообщенной в эфир, и такое использование будет носить публичный характер, то сообщение фонограммы в эфир приведет к ее публичному исполнению.
Сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению может осуществляться технически не только через эфир, но и с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции) (подп. 3 п. 2).
Результатом такого использования фонограммы, как и в предыдущем случае (подп. 2 п. 2), является создание условий для доступа публики к слуховому восприятию фонограммы.
Кабельные сети могут обеспечивать подачу сигнала в пределах отдельной организации (здания), одного или нескольких подъездов жилого дома, нескольких жилых домов и (или) зданий и т.д. В каком случае фонограмма сообщается по кабелю "для всеобщего сведения", должно решаться судом с учетом всех сопутствующих фактических обстоятельств.
Еще одним способом использования фонограммы является доведение ее до всеобщего сведения (подп. 4 п. 2). В результате такого использования лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору.
Термин "доведение до всеобщего сведения" в контексте прав исполнителей и изготовителей фонограмм изначально появился в тексте Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. Этот договор предусматривает, что "производители фонограмм пользуются исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведения своих фонограмм по проводам или средствам беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по их собственному выбору" (ст. 14). Россия в настоящее время в Договоре не участвует.
В Законе об авторском праве существовала норма, согласно которой допускалось без согласия производителя фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, и исполнителя, исполнение которого записано на такой фонограмме, но с выплатой вознаграждения: 1) публичное исполнение фонограммы; 2) передача фонограммы в эфир; 3) сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю (п. 1 ст. 39). Позднее, с 1 сентября 2006 г. вступил в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 39. Этот подпункт предусматривал, что общая норма пункта 1 не распространяется на доведение до всеобщего сведения фонограммы. Данное нововведение ввиду его неудачной "конструкции" породило споры относительно того, не является ли право на доведение до всеобщего сведения "частью" какого-либо иного права, например, права на сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю. Основания для подобных споров были устранены с введением в действие ст. 1324 ГК, согласно которой сообщение фонограммы по кабелю и доведение фонограммы до всеобщего сведения представляют собой самостоятельные правомочия изготовителя фонограммы.
На современном уровне развития техники и средств связи включение доведения фонограммы до всеобщего сведения в перечень способов ее использования направлено на защиту прав изготовителей фонограмм в сети "Интернет". В контексте "доведения фонограммы до всеобщего сведения" в качестве лица, которое "может получить доступ к фонограмме", следует понимать неограниченный круг лиц или любое лицо. Однако, принимая во внимание направленность данной нормы на охрану прав изготовителя фонограммы в сети "Интернет", указанное "любое лицо" должно входить в круг тех лиц, которые обладают необходимыми техническими средствами для осуществления доступа к фонограмме через сеть "Интернет".
Рассматриваемая норма сформулирована весьма широко и абстрактно. Поэтому, думается, что она сможет долго "оставаться в строю", защищая права изготовителей фонограмм в условиях постоянного развития техники и средств связи.
Одним из наиболее распространенных способов использования фонограммы является ее воспроизведение, под которым понимается изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы (подп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК). Данная норма уточняет, что запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. При этом данный подпункт предусматривает исключение из этого уточняющего правила. Воспроизведением фонограммы не считается запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения.
Незаконное воспроизведение фонограммы посредством ее записи в память ЭВМ, когда такая запись не подпадает под вышеупомянутое исключение, может привести к нарушению еще одного права изготовителя фонограммы, а именно: права на доведение фонограммы до всеобщего сведения (подп. 4 п. 2).
Распространение является еще одним из способов использования фонограммы (подп. 6 п. 2). Распространение может осуществляться путем продажи или совершения иных сделок, результатом которых является отчуждение оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе. Согласно Закону об авторском праве исключительное право на фонограмму означало, среди прочего, распространение экземпляров фонограммы, т.е. продажу, сдачу их в прокат и т.д. (п. 2 ст. 38).
В соответствии с Конвенцией об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29.10.1971) каждое государство-участник обязуется охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других государств-участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики (ст. 2). На практике нередко имеет место незаконное распространение фонограмм, и обладатели смежных прав вынуждены прибегать к их судебной защите.
Одним из способов использования фонограммы является импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения (подп. 7 п. 2 ст. 1324 ГК). При этом импорт экземпляров фонограммы, изготовленных с разрешения правообладателя, также считается использованием фонограммы.
Использованием фонограммы считается прокат оригинала и экземпляров фонограммы (подп. 8 п. 2). Ранее такой способ использования фонограммы, как сдача оригинала и экземпляров фонограммы в прокат, квалифицировался как распространение экземпляров фонограммы (ст. 38 Закона об авторском праве).
Положения ГК, регулирующие отношения по договору проката, содержатся в ст. 626-631.
Переработка фонограммы квалифицируется как один из способов ее использования (подп. 9 п. 2 ст. 1324 ГК). ГК не разъясняет, что следует понимать по переработкой фонограммы. Поэтому в этих целях следует по аналогии принимать во внимание понятия переработки произведения и переработки программы для ЭВМ, содержащиеся в данной норме ГК. В юридической литературе под переработкой фонограммы предлагается понимать изменение формы фонограммы*(202).
3. В соответствии с п. 3 ст. 1324 ГК лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму. "Правомерность" в данном случае означает наличие согласия изготовителя фонограммы на ее переработку.
4. В силу п. 2 ст. 1323 ГК изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. Пункт 4 ст. 1324 ГК также направлен на защиту прав авторов произведений и исполнителей. Поэтому если фонограмма используется не ее изготовителем, а иным лицом, например лицензиатом, то и в этом случае должны соблюдаться права авторов произведений и права исполнителей.

Статья 1325. Распространение оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы
Правила ст. 1325 ГК вносят ряд изменений в сравнении с правилами п. 3 ст. 38 Закона об авторском праве.
Правилами ГК признается национальный принцип исчерпания исключительных прав, поскольку указывается место введения оригинала или экземпляров фонограммы в гражданский оборот - на территории РФ.
Вместе с тем правилами ст. 1325 ГК не уточняется соотношение принципа исчерпания прав и права на прокат (абз. 2 п. 3 ст. 38 Закона об авторском праве), поскольку право на прокат включено в ст. 1324 ГК в качестве одного из видов использования фонограммы.
Действие принципа исчерпания в отношении оригинала или экземпляров правомерно опубликованной фонограммы полностью совпадает с исчерпанием исключительного права на оригинал или экземпляры опубликованного произведения (см. коммент. к ст. 1272).

Статья 1326. Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях
1. Данная статья определенным образом ограничивает исключительное право на фонограмму и исключительное право на зафиксированное в этой фонограмме исполнение. Ограничение касается некоторых способов использования тех фонограмм, которые были опубликованы в коммерческих целях. Публичное исполнение, а также сообщение в эфир или по кабелю такой фонограммы (подп. 1-3 п. 2 ст. 1324 ГК) допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму, но с выплатой ему вознаграждения.
В рассматриваемом случае не требуется получения согласия и обладателя исключительного права на зафиксированное в такой фонограмме исполнение. Следовательно, ограничение распространяется и на некоторые способы использования исполнения (подп. 1, 2, 6 и 8 п. 2 ст. 1317 ГК). При этом обладателю исключительного права на исполнение также должно быть выплачено вознаграждение.
Данная статья определяет порядок уплаты указанного вознаграждения обладателям исключительного права на фонограмму и исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение.
Опубликованной (выпущенной в свет) считается такая фонограмма, экземпляры которой с согласия изготовителя были выпущены в обращение в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики (подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК).
Опубликованием в "коммерческих целях" на основании аналогии закона (п. 1 ст. 50 ГК) следует признать такой выпуск в обращение экземпляров фонограммы, который преследует цель извлечения прибыли.
Закон об авторском праве содержал сходные нормы об использовании фонограммы, опубликованной в коммерческих целях (ст. 39).
2. Пункт 2 ст. 1326 ГК определяет субъектов, которые уплачивают, собирают и распределяют вознаграждение, предусмотренное п. 1 той же статьи.
Правительство РФ своим постановлением от 29.12.2007 N 988 утвердило Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (далее - Правила)*(203), в соответствии с которыми плательщиками вознаграждения за публичное исполнение фонограмм являются юридические лица или физические лица - индивидуальные предприниматели, осуществляющие или организующие публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее исполнения или в другом месте одновременно с ее исполнением. Плательщиками вознаграждения за сообщение фонограмм в эфир или по кабелю являются организации эфирного или кабельного вещания, осуществляющие передачу фонограмм по радио или по телевидению либо их ретрансляцию. Плательщики выплачивают вознаграждение за использование фонограммы независимо от того, является ли использование фонограммы основным видом деятельности для плательщика или не является (п. 2).
Сбор и распределение вознаграждения возложен на организации по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (ст. 1244 ГК).
Организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление, в частности, деятельности в следующих сферах коллективного управления: осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (подп. 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК).
Как отмечалось выше, остается неясным, только ли аккредитованные организации вправе осуществлять управление правами на коллективной основе в сферах, предусмотренных подп. 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК, и, как следствие, являются ли аккредитованные организации своего рода "монополистами" в деле сбора вознаграждения в случаях, предусмотренных в ст. 1326, или же его сбор может осуществляться иными лицами, в том числе самими правообладателями (см. коммент. к ст. 1244).
Согласно Правилам получателями вознаграждения являются исполнители и изготовители фонограмм, чьи исключительные права на фонограммы и исполнения действуют (признаются) на территории РФ в соответствии со ст. 1321 и 1328 ГК (п. 3).
3. Пункт 3 ст. 1326 ГК посвящен порядку сбора, распределения и выплаты вознаграждения и устанавливает, что вознаграждение распределяется между правообладателями-исполнителями и изготовителями фонограмм - поровну. Правила уточняют, что такое распределение возможно в случае, когда сбор вознаграждения осуществляется одной и той же аккредитованной организацией в отношении исполнителей и изготовителей фонограмм (п. 5). Таким образом, Правила исходят из того, что права исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (п. 5 ст. 1244 ГК), может осуществляться одной аккредитованной организацией, а права изготовителей фонограмм на получение того же вознаграждения (п. 6 ст. 1244 ГК) - другой аккредитованной организацией.
Пункт 3 ст. 1326 ГК также устанавливает, что распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм. Аналогичное положение содержится в Правилах (п. 5). Кроме того, Правила предусматривают, что выплата вознаграждения получателям осуществляется аккредитованной организацией в сроки, предусмотренные уставом данной организации, но не реже четырех раз в год. Выплата вознаграждения осуществляется непосредственно получателю вознаграждения. Кроме того, выплата вознаграждения может осуществляться через организацию, управляющую правами указанного лица на основе договора с ним. В этом случае аккредитованная организация в письменной форме уведомляет об этом получателя вознаграждения (п. 6). Представляется, что по смыслу Правил выбор способа выплаты вознаграждения оставлен за аккредитованной организацией.
Закон об авторском праве также предусматривал в качестве основного правила то, что распределение собранного вознаграждения между исполнителями и изготовителями фонограмм должно производиться поровну. Однако указанный Закон допускал отступление от этого общего правила (п. 2 ст. 39).
4. Пункт 4 ст. 1326 ГК обязывает пользователей фонограмм представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. При этом, в отличие от положений п. 3 ст. 1243 ГК, в данном случае эта обязанность пользователей фонограмм не обусловлена требованием организации по управлению правами на коллективной основе.
Правила устанавливают, что распределение вознаграждения осуществляется на основании отчетов об их использовании, предоставляемых пользователями фонограмм в аккредитованную организацию, а также других данных об использовании объектов авторского права и смежных прав, в том числе сведений статистического характера (п. 5).

Статья 1327. Срок действия исключительного права на фонограмму, переход этого права к правопреемникам и переход фонограммы в общественное достояние
1. Пункт 1 ст. 1327 ГК определяет срок действия исключительного права на фонограмму. Юридическим фактом, определяющим начало течения указанного срока, служит момент осуществления записи. Это право действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. Если фонограмма стала доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом, т.е. была обнародована (подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК) в течение 50 лет после осуществления записи, то исключительное право действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована.
Обращает на себя внимание то, что в последнем случае фонограмма должна быть обнародована в течение 50 лет именно после осуществления записи, а не в течение того же срока, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись.
В соответствии с Вводным законом IV сроки охраны прав, предусмотренные ст. 1327 ГК, применяются в случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (ст. 6).
Закон об авторском праве также предусматривал 50-летний срок охраны прав производителя фонограммы. Однако указанный срок исчислялся либо с момента опубликования фонограммы, либо ее первой записи. В целом правила Закона об авторском праве на этот счет носили менее четкий и детальный характер (п. 2 ст. 43).
2. Согласно п. 2 ст. 1327 ГК исключительное право переходит к наследникам и другим правопреемникам, например, в силу договора об отчуждении исключительного права (ст. 1307 ГК), в пределах оставшейся части сроков, указанных в п. 1 ст. 1327. Таким образом, переход исключительного права изготовителя фонограммы к другим лицам в силу закона или договора не является основанием для продления этих сроков.
Закон об авторском праве предусматривал, в принципе, аналогичное правило (п. 7 ст. 43).
3. В соответствии с п. 3 ст. 1327 ГК истечение срока действия исключительного права на фонограмму влечет за собой ее переход в общественное достояние. К такой фонограмме соответственно применяются положения ст. 1282 ГК.
При этом следует учитывать, что ст. 1282 ГК находится в гл. 70 "Авторское право". Поэтому положения указанной статьи должны быть адаптированы к фонограммам, т.е. должны действовать применительно к ним с учетом тех правил, которые применимы к фонограммам как к объектам смежных прав (гл. 71 "Права, смежные с авторскими"). Следует учесть, среди прочего, что права автора произведения (ст. 1255 ГК) не совпадают с правами изготовителя фонограммы (ст. 1323 ГК).
Кроме того, по общему правилу изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей (п. 2 ст. 1323 ГК). Поэтому даже после перехода фонограммы в общественное достояние при ее использовании должны соблюдаться права авторов произведений и исполнителей.

Статья 1328. Действие исключительного права на фонограмму на территории Российской Федерации
Статья 1328 ГК устанавливает, в каких случаях исключительное право на фонограмму действует на территории РФ.
Во-первых, такое право действует на территории РФ, если изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом.
Понятие "изготовителя фонограммы" дано в ст. 1322 ГК.
Вопросы гражданства Российской Федерации регулируются ФЗ "О гражданстве Российской Федерации", который предусматривает, в частности, что гражданство Российской Федерации приобретается: а) по рождению; б) в результате приема в гражданство Российской Федерации; в) в результате восстановления в гражданстве Российской Федерации; г) по иным основаниям, предусмотренным указанным Законом или международным договором РФ (ст. 11).
Российскими юридическими лицами признаются организации, зарегистрированные (учрежденные) в установленном порядке (внесенные в единый государственный реестр юридических лиц) на территории РФ (ст. 51 ГК).
Во-вторых, исключительное право на фонограмму действует на территории РФ в случае, когда фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории РФ.
Понятие "обнародования фонограммы" дано в подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК.
"Распространением фонограммы" является отчуждение оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (подп. 6 ст. 1324 ГК). При этом в контексте ст. 1328 ГК распространение должно носить публичный характер. По-видимому, целесообразно исходить из того, что распространение фонограммы будет носить публичный характер в том случае, когда количество распространенных фонограмм будет достаточным для "удовлетворения разумных потребностей публики". Иными словами, при определении того, достигает ли распространение фонограммы уровня публичности, следовало бы прибегнуть к критерию, применимому к опубликованию (выпуску в свет) фонограммы (подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК).
В-третьих, исключительное право на фонограмму действует на территории РФ в иных случаях, предусмотренных международными договорами РФ.
Российская Федерация является участницей Римской конвенции 1961 г., в соответствии с которой ее участники предоставляют производителям фонограмм национальный режим охраны при соблюдении любого из следующих условий: а) производитель фонограммы является гражданином другого договаривающегося государства (критерий гражданства производителя); b) первая запись звука осуществлена в другом договаривающемся государстве (критерий места первой записи); с) фонограмма впервые опубликована в другом договаривающемся государстве (критерий места публикации) (п. 1 ст. 5). Следует заметить, что Россия, воспользовавшись соответствующим положением указанной Конвенции, заявила о том, что она не будет применять критерий записи, предусмотренный в подп. "b" п. 1 ст. 5.
Кроме того, Россия участвует в Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, в соответствии с которой каждое государство-участник обязуется охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других государств-участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики (ст. 2).
Следует учитывать, что по общему правилу на территории РФ охрана на основании международных договоров предоставляется только тем объектам смежных прав, включая фонограммы, которые не перешли в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и которые не перешли в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК срока действия исключительного права (п. 3 ст. 1304 ГК).

§ 4. Право организаций эфирного и кабельного вещания

Статья 1329. Организация эфирного или кабельного вещания
Статья 1329 ГК претендует на дачу определения организации эфирного или кабельного вещания. Прежде всего, такая организация должна иметь статус юридического лица (ст. 48 ГК).
Для более полной характеристики статуса организации эфирного или кабельного вещания необходимо принять во внимание Закон РФ "О средствах массовой информации", согласно которому вещание является разновидностью распространения продукции СМИ и представляет собой трансляцию радио-, телепрограмм (ст. 2). Вещание как вид деятельности подлежит лицензированию. Лицензии на вещание выдаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ (ст. 31). Таким органом в настоящее время является Роскомнадзор. Лицензии выдаются указанной службой по согласованию с Минкомсвязи России.
Кроме того, для уяснения характера деятельности организации эфирного или кабельного вещания целесообразно обратиться к Правилам оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утв. постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 785 (в ред. от 16.02.2008)*(204), согласно которым "вещателем" является пользователь услугами связи для целей телерадиовещания, с которым заключен договор и который составляет телепрограммы и (или) радиопрограммы для их приема неопределенным кругом лиц и на основании лицензии на вещание, распространяет их либо обеспечивает их распространение в полной и неизменной форме третьим лицом (п. 2).
Однако основная отличительная особенность таких организаций определяется в рассматриваемой статье через характеристику соответствующего объекта смежных прав. Поэтому назначение данной статьи состоит не только в даче дефиниции организации эфирного или кабельного вещания, но и в раскрытии содержания такого объекта смежных прав, как сообщения передач (п. 3 ст. 1304 ГК).
Относительно того, что понимается в ГК под таким объектом смежных прав, как "сообщения передач", в юридической литературе представлены различные точки зрения. В исследованиях одних авторов содержится вывод о том, что согласно действующему законодательству объектом смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания является передача как набор звуковых и изобразительных сигналов, посылаемых через эфир или по кабелю, созданная самой организацией или по ее заказу за счет другой организации. Иногда в понятие передачи входит и кодированный сигнал, который может приниматься пользователем только при наличии специального устройства (например, "НТВ плюс"). Кроме того, указанные организации трактуются как субъекты смежных прав на созданные ими передачи. При этом в качестве дополнительных аргументов дается ссылка на Международную конвенцию об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, в которой авторы усматривают употребление слова "передача" (broadcast, broadcasting) в двух значениях: во-первых, как передача звуков или изображений и звуков (абз. "f" п. 1 ст. 3); и, во-вторых, как передача (программа) (ст. 13)*(205).
Некоторые авторы полагают, что объектом смежных прав организаций эфирного или кабельного вещания являются "распространяющиеся сигналы". С момента распространения сигналов формируется передача как объект смежного права. Распространение сигналов трактуется как вещание*(206).
Другие авторы в качестве объекта смежных прав организаций эфирного или кабельного вещания признают именно вещание, понимаемое как сообщение (в эфир или по кабелю) передач. В качестве подтверждения обоснованности подобной трактовки данного объекта смежных прав эти исследователи ссылаются на подп. 6 п. 1 ст. 1225 ГК*(207).
В соответствии с Законом об авторском праве в качестве объекта смежного права рассматривалась передача организации эфирного вещания (п. 1 ст. 40) и передача организации кабельного вещания (п. 1 ст. 41). Под передачей организации эфирного или кабельного вещания понималась передача (т.е. результат деятельности или "продукт" вещателя), созданная самой организацией эфирного или кабельного вещания, а также по ее заказу за счет ее средств другой организацией (ст. 4).
Думается, что в свете ГК определение в данном случае объекта смежных прав исключительно как передачи, под которой понимается результат деятельности вещателя по формированию некоего особого "продукта", было бы неверно, потому что ГК использует термин "сообщение в эфир или по кабелю" применительно к радио- или телепередачам (ст. 1329) или применяет иной термин, а именно: "вещание организаций эфирного или кабельного вещания" (подп. 6 п. 1 ст. 1225). Иными словами, для обретения радио- или телепередачей статуса объекта смежных прав требуется, чтобы было совершено определенное действие с такой программой: сообщение ее в эфир или по кабелю.
Трактовка в данном случае объекта смежных прав как "распространяющихся сигналов", как представляется, не имеет достаточных законных оснований. ГК применительно к произведениям под "сообщением в эфир через спутник" понимает прием сигналов, а не их совокупность. Применительно к кодированным сигналам при определенных условиях сообщением в эфир также признается не их совокупность, а их сообщение (подп. 7 п. 2 ст. 1270). Кроме того, акцент в определении объекта смежных прав на техническом понятии необоснованно умаляет значение собственно сообщаемой передачи.
Признание в качестве объекта смежных права вещания, понимаемого как сообщение (в эфир или по кабелю) передач, означает, что у организации эфирного или кабельного вещания возникают исключительные и иные права на действия, что вряд ли верно как с теоретических позиций, так и с точки зрения практической реализации таких прав.
Для целей определения объекта смежных прав организации эфирного или кабельного вещания понятие "радио- или телепередачи" имеет ключевое значение. Радио- или телепередачи упомянуты в ГК в перечне результатов интеллектуальной деятельности наряду с произведениями науки, литературы и искусства; исполнениями; фонограммами и прочими результатами (п. 1 ст. 1225). Значит, такие передачи являются самостоятельным "продуктом" интеллектуальной деятельности. Их особенность в сравнении с другими результатами интеллектуальной деятельности заключается в том, что радио- или телепередачи становятся результатами интеллектуальной деятельности лишь тогда и при условии, когда и если они "приходят в движение", т.е. в момент их сообщения в эфир или по кабелю, и остаются таковыми после этого. Заметим, что организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать как осуществляемое, так и осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач (п. 1 ст. 1330 ГК).
Таким образом, в качестве объекта смежных прав организации эфирного или кабельного вещания следовало бы рассматривать радио- или телепередачи, сообщаемые или сообщенные в эфир или по кабелю. Именно такие радио- или телепередачи указанные организации используют (разрешают использование) на исключительной основе: осуществляют запись сообщаемой радио- или телепередачи (подп. 1 п. 2 ст. 1330 ГК); воспроизводят сообщенные радио- или телепередачи (подп. 2 п. 2 ст. 1330 ГК) и т.д.
Для уяснения содержания понятий "сообщение в эфир или по кабелю" целесообразно обратиться к их определению, содержащемуся в других статьях ГК применительно к произведениям (подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270); к исполнению (подп. 1 и 2 п. 2 ст. 1317); или к фонограммам (подп. 2 и 3 п. 2 ст. 1324).
Статья 1329 ГК содержит также определение самих радио- или телепередач. Таковыми признаны совокупности звуков и (или) изображений или их отображений. Под отображением применительно к звукам, зафиксированным в фонограмме, понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств (ст. 1305 ГК).

Статья 1330. Исключительное право на сообщение радио- или телепередач
1. Статья 1330 ГК посвящена исключительному праву организации эфирного или кабельного вещания на сообщение радио- или телепередач. В соответствии с п. 1 этой статьи указанной организации принадлежит исключительное право использовать сообщение в эфир или по кабелю передач (исключительное право на сообщение радио- или телепередачи). Такое право возникает у организации эфирного или кабельного вещания только в отношении правомерно осуществляемого или осуществленного ею сообщения радио- или телепередач. При этом должны соблюдаться положения ст. 1229 ГК. Такое использование может осуществляться любым не противоречащим закону способом.
Согласно второму предложению п. 1 организация эфирного или кабельного вещания наделена правом распоряжаться исключительным правом на сообщение радио- или телепередачи. Такая организация может распорядиться указанным правом любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом (п. 1 ст. 1233 ГК), в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) (ст. 1234 ГК); предоставления другому лицу исключительного права на сообщение радио- или телепередачи в установленных договором пределах (лицензионный договор) (ст. 1235 ГК); залога исключительного права на сообщение радио- или телепередачи (п. 5 ст. 1233 ГК).
2. В п. 2 ст. 1330 ГК перечислены некоторые способы использования сообщения радио-или телепередачи (вещания). Как следует из п. 1 той же статьи, приведенный перечень не является исчерпывающим.
Закон об авторском праве, наоборот, содержал достаточно ограниченный и исчерпывающий перечень действий в отношении передачи, на совершение которых организации эфирного и кабельного вещания могли давать разрешение другим лицам (п. 2 ст. 40 и п. 2 ст. 41).
В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1330 ГК одним из способов использования радио- или телепередачи (вещания) является запись сообщения радио- или телепередачи. Под записью сообщения радио- или телепередачи понимается фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять ее неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение.
Восприятие в общеупотребительном смысле означает непосредственное чувственное отражение действительности в сознании, способность воспринимать, различать и усваивать явления внешнего мира*(208). В контексте п. 2 ст. 1330 и в свете ряда других норм ГК (подп. 1 п. 2 ст. 1270, подп. 1 п. 2 ст. 1317 и др.) значение имеет слуховое и зрительное восприятие. Понятие "воспроизведение" раскрывается в подп. 2 п. 2 ст. 1330 ГК. Что касается термина "сообщение", то под ним следует понимать, во-первых, повторное и любое последующее сообщение в эфир или по кабелю (ст. 1329 ГК) записанной радио- или телепередачи, а также ее публичное исполнение, которое также является "сообщением" (подп. 6 п. 2).
Указание на "неоднократность" вряд ли обоснованно как с правовой, так и с технической точек зрения. Во-первых, даже такая запись, которая позволяет лишь однократно воспринять, воспроизвести или сообщить радио- или телепередачу, явится нарушением исключительного права организации эфирного или кабельного вещания, закрепленного за ней в п. 1 ст. 1330. Во-вторых, технически большинство записей (если не каждая запись) радио- или телепередач позволяет, в принципе, неоднократно их воспринимать, воспроизводить или сообщать в эфир или по кабелю.
Согласно подп. 2 п. 2 ст. 1330 ГК к числу способов использования радио- или телепередачи (вещания) отнесено воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи. В контексте этого подпункта воспроизведением признается изготовление одного и более экземпляра записи сообщения радио- или телепередачи. При этом изготовление экземпляра части такой записи также считается воспроизведением.
Кроме того, запись сообщения радио- или телепередачи на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Исключением является тот случай, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения. В этой части права организации эфирного или кабельного вещания на воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи весьма сходны с правами соответствующих правообладателей на воспроизведение произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК); воспроизведение записи исполнения (подп. 4 п. 2 ст. 1317 ГК); воспроизведение фонограммы (подп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК).
В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 1330 ГК использованием сообщения радио- или телепередачи (вещания) считается ее распространение путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи. Учитывая, что в силу п. 1 ст. 1330 перечень способов использования сообщения радио- или телепередачи не является исчерпывающим, по крайней мере теоретически, нельзя исключать возможность распространения сообщения радио- или телепередачи не только путем отчуждения их записи на материальном носителе, но иным способом.
В соответствии с ГК следствием отчуждения собственником своего имущества другим лицам является прекращение права собственности (п. 1 ст. 235). Следовательно, в ст. 1330 ГК под отчуждением оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи могут пониматься только такие сделки, которые имеют своим следствием утрату права собственности на материальные носители лицом, отчуждающим их, и переход этого права к приобретателю материальных носителей записи сообщения радио- или телепередачи (договор купли-продажи (ст. 454 ГК); договор мены (ст. 567 ГК); договор дарения (ст. 572 ГК) и др.).
Очевидно, что носитель записи сообщения радио- или телепередачи может быть продан или иначе отчужден правообладателем только один раз. После этого право распоряжения таким носителем переходит к его приобретателю. Став собственником оригинала или экземпляра записи сообщения радио- или телепередачи (материального носителя), его приобретатель вправе в дальнейшем распоряжаться им по своему усмотрению (ст. 209 ГК). Поэтому представляется обоснованной точка зрения, изложенная в юридической литературе, согласно которой принцип "исчерпания прав", предусмотренный применительно к произведениям и фонограммам в ст. 1272 и 1325 ГК, соответственно, должен в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6) применяться и к экземплярам записей сообщений передач. В противном случае гражданский оборот этих объектов будет "парализован"*(209).
Под оригиналом записи следует, по-видимому, понимать первую запись сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередачи, осуществленную правообладателем или управомоченным лицом. Такая первая запись, однако, ничем не будет отличаться от экземпляров записи. В отсутствие оригинала записи сообщения радио- или телепередачи практически неосуществимо воспроизведение записи сообщения, изготовление одного и более экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи или ее части (подп. 2 п. 2 ст. 1330 ГК).
В соответствии с подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК еще одним способом использования радио- или телепередачи (вещания) является ее ретрансляция. По смыслу данной нормы ретрансляцией признается получение одной организацией эфирного или кабельного вещания сообщения из эфира (в том числе через спутник) либо по кабелю радио- или телепередачи от другой такой организации и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю полученной радио- или телепередачи.
Закон об авторском праве также содержал нормы о ретрансляции, хотя прямо не использовал данный термин. Организации эфирного вещания и организации кабельного вещания в отношении их передач принадлежали исключительные права использовать передачи в любой форме и давать разрешение на их использование. Последнее право означало, среди прочего, дачу организацией эфирного вещания разрешения передавать одновременно в эфир ее передачу другой организации эфирного вещания (подп. 1 п. 2 ст. 40) и дачу организацией кабельного вещания разрешения сообщать одновременно ее передачу для всеобщего сведения по кабелю другой организации кабельного вещания (подп. 1 п. 2 ст. 41).
Текст подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК может быть истолкован неоднозначно. Возможно толкование в том смысле, что законодатель квалифицирует в качестве ретрансляции только сообщение в эфир передачи, полученной от организации эфирного вещания, и сообщение по кабелю передачи, полученной от организации кабельного вещания. Что касается сообщения в эфир передачи, полученной от организации кабельного вещания, и сообщения по кабелю передачи, полученной от организации эфирного вещания, то такие сообщения не признаются ретрансляцией, а квалифицируются именно как сообщения (вещание). В то же время возможно и противоположное толкование, согласно которому ретрансляция имеет место при сообщении в однородное пространство: из эфира - в эфир; из кабеля - по кабелю; так и при сообщении из одного пространства в другое (неоднородное) пространство: из эфира - по кабелю; из кабеля - в эфир.
Поэтому для полноты анализа подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК целесообразно обратиться к п. 3 этой же статьи. В соответствии с этим пунктом использованием сообщения радио- или телепередачи организации эфирного вещания считаются как ретрансляция его в эфир, так и сообщение по кабелю. Использованием сообщения радио- или телепередачи организации кабельного вещания считаются как ретрансляция его по кабелю, так и сообщение в эфир.
К сожалению, этот пункт также не позволяет сделать однозначный вывод о том, что следует понимать под "ретрансляцией". Дело в том, что "ретрансляция" представляет собой "сообщение" (подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК). В п. 3, наряду с термином "ретрансляция", также используется термин "сообщение". В то же время в этом пункте термин "вещание", при наличии которого можно было бы противопоставить "сообщение", понимаемое как "вещание", собственно "ретрансляции", не употребляется. Не случайно поэтому в юридической литературе находит свою поддержку как первый из вышеназванных вариантов толкования термина "ретрансляция"*(210), так и другой вариант. Причем авторы, поддерживающие второй вариант, утверждают также, что в настоящее время имеет место ретрансляция по сети "Интернет" "в режиме реального времени" сообщений из эфира или из кабеля и квалифицируют такую ретрансляцию, по-видимому, исходя из аналогии закона, как разновидность правомочия, предусмотренного подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК*(211).
Думается, все же, что имеется больше оснований для первого варианта истолкования термина "ретрансляция". Если бы законодатель исходил из того, что ретрансляция имеет место и при сообщении из одного пространства в другое пространство (из эфира - по кабелю, а равно из кабеля - в эфир), то логичнее бы было внести уточнения в подп. 4 п. 2 ст. 1330, а не переносить это уточнение в отдельный пункт.
Согласно подп. 5 п. 2 ст. 1330 ГК к числу способов использования сообщения радио- или телепередачи (вещания) отнесено также доведение сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения. Причем "доведение до всеобщего сведения" осуществляется таким образом, что любое лицо может получить доступ к сообщению радио- или телепередачи из любого места и в любое время по собственному выбору. Этот способ кратко именуется доведением до всеобщего сведения.
На современном уровне развития техники и средств связи включение доведения вещания до всеобщего сведения в перечень способов его использования, а равно использования иных объектов смежных прав, например фонограмм (см. коммент. к ст. 1324), направлено на защиту прав организации эфирного или кабельного вещания в сети "Интернет".
Закон об авторском праве не упоминал доведение до всеобщего сведения в перечне способов использования передач (п. 2 ст. 40 и п. 2 ст. 41).
В контексте подп. 5 п. 2 ст. 1330 ГК в качестве лица, которое "может получить доступ к сообщению", следует понимать неограниченный круг лиц или любое лицо. Однако, принимая во внимание направленность данной нормы на охрану прав организации эфирного или кабельного вещания в сети "Интернет", указанное "любое лицо" должно входить в круг тех лиц, которые обладают необходимыми техническими средствами для осуществления доступа к фонограмме через сеть "Интернет".
Рассматриваемая норма сформулирована весьма широко и абстрактно и поэтому рассчитана, как думается, на длительный срок применения в условиях постоянного развития техники и средств связи.
Вместе с тем необходимо учитывать, что уже в наши дни посредством Интернета возможно осуществлять непосредственное сообщение совокупности звуков и (или) изображений или их отображений. Такое сообщение может быть квалифицировано, в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6), как вещание или Интернет-вещание. При таком подходе указанное сообщение не может трактоваться как использование сообщения радио- или телепередачи как объекта смежных прав, а является вещанием как таковым. На это обращается внимание в юридической литературе*(212). Если вопрос о квалификации сообщения посредством Интернета (отнесение его к эфирному, кабельному или самостоятельному виду вещания) не будет решен на законодательном уровне, его предстоит решать в правоприменительной, в том числе судебной практике.
Последним в ряду способов использования сообщения радио- или телепередачи (вещания) упоминается публичное исполнение. Публичное исполнение понимается как любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств. Такое сообщение должно осуществляться в местах с платным входом. При этом не имеет значения, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением (подп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК).
Определение публичного исполнения применительно к сообщению в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещанию) как опять-таки "сообщения" радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом представляется неудачным. При таком определении оказывается неясным, что имеется в виду: собственно вещание в местах с платным входом или публичное исполнение сообщения (вещания), в том числе его записи, в указанных местах.
В последнем случае, который скорее всего имел в виду законодатель, под публичным исполнением сообщения радио- или телепередачи (вещания) следует понимать создание условий (предоставление возможности) для слухового и зрительного восприятия радио- или телепередач в местах с платным входом (установка функционирующих радиоприемников, телевизоров, различных проигрывателей, предоставление записей сообщения радио- или телепередачи, установка компьютеров с доступом в Интернет и т.п.).
В отличие от публичного исполнения записи исполнения (подп. 8 п. 2 ст. 1317 ГК) и фонограммы (подп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК), данная норма указывает на такой обязательный критерий, как платный вход в место публичного исполнения сообщения радио- или телепередачи (вещания), например гостиницы, клубы, комнаты ожидания для пассажиров в аэропортах и т.п.
ГК предусматривает применительно к произведению, записи исполнения, фонограмме и сообщению радио- или телепередачи (вещанию), что использование соответствующего объекта смежных прав посредством публичного исполнения не зависит от того, воспринимается он в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением (подп. 6 п. 2 ст. 1270; подп. 8 п. 2 ст. 1317; подп. 1 п. 2 ст. 1324; и подп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК). Однако по отношению к последнему из упомянутых объектов смежных прав не ясно, как сообщение радио- или телепередачи (вещание) может восприниматься в "другом месте" одновременно с сообщением. Практически прослушивать и просматривать сообщение радио- или телепередачи (вещание) вне места нахождения радиоприемников, телевизоров и прочей техники невозможно, если, конечно, под публичным исполнением в данном случае понимать сообщение сообщения (вещания) или его записи, а не собственно вещание.
3. По-видимому, п. 3 следует понимать в том смысле, что он указывает еще на один способ использования сообщения радио- или телепередачи (вещания), а именно: сообщение по кабелю (т.е. вещание) сообщения радио- или телепередачи организации эфирного вещания, а равно сообщение в эфир (т.е. вещание) сообщения радио- или телепередачи организации кабельного вещания. Иными словами, к числу способов использования сообщения радио-или телепередачи (вещания) отнесено при рассмотренных обстоятельствах "вещание вещания". При этом законодатель не указывает на такой критерий, как "одновременность" получения и сообщения. Хотя и в данном случае логичнее было бы дополнить п. 2 ст. 1330 ГК еще одним подпунктом, в котором указать на данный способ использования сообщения радио- или телепередачи (вещания), а не включать эти положения в отдельный пункт.
4. В соответствии с п. 4 ст. 1330 ГК к праву использования сообщения радио- или телепередачи соответственно применяются правила п. 3 ст. 1317. Анализ пункта, на который дана ссылка, приводит к выводу о том, что таким образом законодатель в некоторой степени ограничивает исключительное право на сообщение радио- или телепередачи.
Вместе с тем не вполне ясно, какими будут последствия "наложения" п. 3 ст. 1317 на п. 2 ст. 1330 ГК. Дело в том, что имеет место не только разница в используемой терминологии, которая объясняется применением этих норм к разным объектам смежных прав: исполнению и вещанию. Проблема в том, что содержание права на их использование не совпадает. Например, среди возможных способов использования исполнения значится публичное исполнение записи исполнения (подп. 8 п. 2 ст. 1317 ГК), и именно оно (публичное исполнение записи) ограничено в п. 3 той же статьи. В то же время публичное исполнение как один из способов использования вещания применим к любому сообщению радио- или телепередачи. При этом термин "запись" в этом контексте не упоминается вовсе. Поэтому неясно, какими должны быть последствия применения п. 3 ст. 1317 к такому способу использования сообщения передач (вещание), как его публичное исполнение.
5. Пункт 5 ст. 1330 ГК предписывает организациям эфирного и кабельного вещания осуществлять свои права с соблюдением прав авторов произведений, исполнителей и обладателей прав на фонограмму, а равно других организаций эфирного и кабельного вещания, если объекты этих прав использованы в сообщении радио- или телепередачи (вещании). Эта норма является "технологичной", поскольку ГК содержит аналогичные предписания в адрес исполнителей (п. 2 ст. 1315 ГК) и изготовителей фонограмм (п. 2 ст. 1323 ГК). Причем, если исполнители по объективным причинам должны соблюдать права только авторов, изготовители фонограмм - права авторов и исполнителей, то организации эфирного и кабельного вещания должны соблюдать права уже всех предшествующих правообладателей, упомянутых выше, включая права организаций с аналогичным статусом.
ГК устанавливает пределы осуществления гражданских прав, не допуская злоупотребления правом (ст. 10). Поэтому обязанность организации эфирного и кабельного вещания при реализации своих прав соблюдать права других лиц следует не только из ст. 1330 ГК, но и непосредственно из тех статей ГК, которые посвящены правам авторов (ст. 1255), исполнителей (ст. 1315) и других организаций эфирного и кабельного вещания (ст. 1330).
6. В соответствии с п. 6 ст. 1330 ГК права организации эфирного или кабельного вещания, как и права исполнителей и изготовителей фонограмм, признаются "автономными". Они действуют независимо от наличия и действия авторских прав, прав исполнителей, а также прав на фонограмму. Например, истечение срока действия исключительного права на исполнение (ст. 1318 ГК) само по себе не препятствует возникновению права на сообщение радио- или телепередачи (вещания), в котором использовано это исполнение, и не влечет за собой прекращения такого права. Аналогичным образом ГК защищает права исполнителей (п. 3 ст. 1315 ГК) и изготовителей фонограмм (п. 3 ст. 1323 ГК).

Статья 1331. Срок действия исключительного права на сообщение радио- или телепередачи, переход этого права к правопреемникам и переход сообщения радио- или телепередачи в общественное достояние
1. Пункт 1 ст. 1331 ГК определяет срок действия исключительного права на сообщение радио- или телепередачи. Юридическим фактом, определяющим начало течения указанного срока, служит момент осуществления сообщения радио- или телепередачи в эфир или по кабелю. Это право действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором имело место сообщение радио- или телепередачи в эфир или по кабелю.
В соответствии с Вводным законом IV сроки охраны прав, предусмотренные ст. 1331 ГК, применяются в случаях, когда 50-летний срок действия смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (ст. 6).
Согласно ст. 43 Закона об авторском праве права, предусмотренные этим законом в отношении организации эфирного вещания или организации кабельного вещания, действовали в течение 50 лет после осуществления такими организациями соответственно первой передачи в эфир (п. 3 ст. 43) или первой передачи по кабелю (п. 4). При этом исчисление указанных сроков начиналось с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока (п. 5). Таким образом, Закон об авторском праве содержал на этот счет весьма сходные положения.
2. Согласно п. 2 ст. 1331 ГК исключительное право переходит к правопреемникам, например, в силу договора об отчуждении исключительного права (ст. 1307 ГК), в пределах оставшейся части сроков, указанных в п. 1 ст. 1331 ГК. Таким образом, переход исключительного права на сообщение радио- или телепередачи к другим лицам в силу закона или договора не является основанием для продления этих сроков.
Закон об авторском праве предусматривал, в принципе, аналогичное правило (п. 7 ст. 43).
3. В соответствии с п. 3 ст. 1331 ГК по истечении срока действия исключительного права на сообщение радио- или телепередачи оно переходит в общественное достояние. К сообщению радио- или телепередачи, перешедшему в общественное достояние, соответственно применяются правила ст. 1282 ГК.
Следует, однако, учитывать, что ст. 1282 ГК находится в гл. 70 "Авторское право". Поэтому, как уже отмечалось выше применительно к фонограммам, положения ст. 1331 ГК должны быть адаптированы к сообщению радио- или телепередачи, т.е. должны действовать с учетом тех правил, которые применимы к сообщению радио- или телепередачи как к объекту смежных прав (гл. 71 "Права, смежные с авторскими") (см. коммент. к ст. 1327).
Кроме того, следует учесть, что в отношении организации эфирного или кабельного вещания ГК вообще не содержит норм, аналогичных ст. 1255 ГК о правах автора произведения или ст. 1323 ГК о правах изготовителя фонограммы. ГК содержит лишь норму об исключительном праве на сообщение радио- или телепередачи. Поэтому применение в рассматриваемой ситуации ст. 1282 ГК в полном объеме вряд ли вообще возможно.
Наконец, по общему правилу организации эфирного или кабельного вещания осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений, прав исполнителей, а в соответствующих случаях - обладателей прав на фонограмму и прав других организаций эфирного и кабельного вещания на сообщения радио- и телепередач (п. 5 ст. 1330 ГК). Поэтому даже после перехода сообщения радио- или телепередачи в общественное достояние при ее использовании должны соблюдаться права вышеперечисленных лиц.

Статья 1332. Действие исключительного права на сообщение радио- или телепередачи на территории Российской Федерации
Статья 1332 ГК определяет условия действия и, следовательно, охраны на территории РФ в соответствии с ее законодательством исключительного права на сообщение радио- или телепередачи. Это возможно при наличии одного из двух условий.
Во-первых, организация эфирного или кабельного вещания имеет место нахождения на территории РФ и осуществляет сообщение с помощью передатчиков, расположенных на территории РФ. Для решения вопроса о том, имеет ли та или иная организация эфирного или кабельного вещания место нахождения на территории РФ, необходимо руководствоваться положениями ГК о месте нахождения юридического лица (п. 2 ст. 54). (О понятии "передатчик" в контексте сообщения в эфир и сообщения по кабелю см. коммент. к ст. 1270.)
Во-вторых, исключительное право на сообщение радио- или телепередачи на территории РФ может действовать в соответствии с международным договором.
В соответствии с Римской конвенцией каждое договаривающееся государство предоставляет вещательной организации национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: а) штаб-квартира вещательной организации расположена в другом договаривающемся государстве; b) передача в эфир была осуществлена с помощью передатчика, расположенного в другом договаривающемся государстве. При этом любое договаривающееся государство путем сдачи на хранение уведомления Генеральному секретарю ООН может заявить, что оно будет обеспечивать охрану передачи в эфир только в том случае, если штаб-квартира вещательной организации расположена в другом договаривающемся государстве и передача осуществлена с помощью передатчика, расположенного в том же договаривающемся государстве (ст. 6).
В соответствии с постановлением Правительства РФ от 20.12.2002 N 908 "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций"*(213) Россия присоединилась к указанной Конвенции. МИД России было поручено оформить присоединение к этой Конвенции, уведомив при этом Генерального секретаря ООН о наличии заявления о применении определенных оговорок в отношении отдельных положений указанной Конвенции. В этом заявлении содержится, в частности, оговорка о том, что Российская Федерация в соответствии с п. 2 ст. 6 Конвенции будет обеспечивать охрану передачи в эфир только в том случае, если штаб-квартира вещательной организации расположена в другом договаривающемся государстве и передача в эфир осуществлена с помощью передатчика, расположенного в том же договаривающемся государстве (п. 2). Конвенция вступила в силу для России 26 мая 2003 г.
Следует учитывать, что по общему правилу на территории РФ охрана на основании международных договоров предоставляется только тем объектам смежных прав, включая сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, которые не перешли в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и которые не перешли в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК срока действия исключительного права (п. 3 ст. 1304 ГК).

§ 5. Право изготовителя базы данных

Статья 1333. Изготовитель базы данных
1. Статус изготовителя базы данных признается за лицом, являющимся организатором создания базы данных. Организующая роль должна распространяться на работу по сбору, обработке и расположению материалов, вошедших в базу данных. Форма создания базы данных не имеет значения. Согласно ст. 1260 ГК базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов как охраняемых, так и не охраняемых авторским правом, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. Изготовителем (продюсером) базы данных считается лицо, указанное на экземпляре базы данных или его упаковке, если иное не будет доказано в судебном порядке.
У физического лица, осуществившего подбор или расположение материалов для базы данных, на основании ст. 1260 ГК возникают авторские права на составительство, которые должны быть переданы изготовителю базы данных.
2. Изготовителю базы данных принадлежит исключительно право sui generic на базу данных, которое заключается в правомочии предотвращать извлечение и (или) повторное использование целиком или существенной части содержания базы данных (ст. 1334 ГК). Данное право признается за изготовителем базы данных, в случае, когда им доказано, что создание базы данных (включая обработку или представление соответствующих материалов) потребовало существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат. Содержание в базе данных 10 тыс. и более самостоятельных информационных элементов (материалов) в смысле п. 2 ст. 1260 считается в соответствии с п. 1 ст. 1334 достаточным основанием для признания затрат существенными, если не будет доказано иное.
Изготовителю базы данных принадлежит неимущественное право указывать свое имя или наименование на экземплярах базы данных и (или) их упаковках, а также в силу ст. 1334 требовать такого указания от пользователей, включивших элементы содержания базы данных в результаты собственной интеллектуальной деятельности, доступ к которым открыт неограниченному кругу лиц.

Статья 1334. Исключительное право изготовителя базы данных
1. В п. 46 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 подчеркивается, что право изготовителя базы данных охраняется только в отношении базы данных, созданной или обнародованной после 31 декабря 2007 г. Исключительное право возникает не у любого создателя базы данных, а только у лица, доказавшего производство существенных затрат (финансовых, материальных, организационных или иных) на ее создание. В отличие от европейского права, сформулированного в Директиве 96/9/ЕС от 11 марта 1996 г. о правовой защите баз данных, российский законодатель не требует, чтобы затраты были направлены на приобретение, проверку или представление содержания базы данных. Это дает российским изготовителям возможность включать в такие затраты расходы на компьютерные программы, обеспечивающие доступ к базам данных и их функционирование.
Исключительное право изготовителя базы данных состоит из следующих прав:
- извлекать из своей базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом. Данным правом можно распорядиться в смысле ст. 1233 ГК любым не противоречащим закону и существу такого права способом. В частности, изготовитель базы данных может: а) воспроизводить ее на временной или постоянной основе, полностью или в части на любом носителе; б) осуществлять перевод, адаптацию, переработку и иные изменения; в) распространять оригинал базы данных или ее копии среди публики; г) сообщать, показывать или публично демонстрировать возможности как самой базы данных, так и ее различных модификаций.
Исключительное право изготовителя базы данных может быть предметом договора о его отчуждении другому лицу или лицензионного договора о предоставления другому лицу права его использования в установленных договором пределах;
- давать разрешение на перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме.
2. Автономность исключительного права изготовителя базы данных означает, что для его признания и правовой охраны не требуется наличия каких-либо иных исключительных прав.
3. Права изготовителя базы данных ограничиваются в пользу лица, правомерно пользующегося базой данных. Только такое лицо вправе извлекать из своего экземпляра базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом в личных, научных, образовательных иных некоммерческих целях в объеме, оправданном указанными целями. Данные действия не должны препятствовать нормальной коммерческой эксплуатации авторских прав изготовителя базы данных и других лиц, связанных с ним договорными отношениями. Резервирование данного правомочия только за правомерным пользователем означает, что деятельность лица, использующего контрафактный экземпляр базы данных, даже если оно действует в общепринятых рамках, все равно остается незаконной.
Законодатель возлагает на пользователя базы данных обязанность ссылаться на источник в тех случаях, когда материалы, извлеченные из базы данных (т.е. материалы, составляющие ее существенную часть), могут стать доступными для неограниченного круга лиц. Отсутствие такой ссылки дает основание изготовителю базы данных требовать прекращения нарушения принадлежащего ему авторского права.

Статья 1335. Срок действия исключительного права изготовителя базы данных
1. Моментом завершения создания базы данных считается ее создание. Таковым согласно ст. 1260 ГК является представление в объективной форме совокупности материалов как охраняемых авторским правом, так и неохраняемых авторским правом, которые систематизированы таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. По желанию правообладателя в соответствии со ст. 1262 база данных может быть зарегистрирована в любое время в течение срока действия правовой охраны базы данных. Регистрация базы данных приравнивается к ее обнародованию, так как с этого момента создается объективная возможность для ознакомления с ней неопределенного круга лиц. В этом случае 15-летний срок ее охраны начинает течь с 1 января года, следующего за годом ее регистрации.
Если база данных не регистрировалась или не была обнародована в смысле ст. 1268 ГК в момент создания, т.е. не стала доступной для всеобщего сведения благодаря ее опубликованию, публичному показу, публичному исполнению (демонстрации), сообщению в эфире, по кабелю или каким-либо другим способом, то установленный в законе 15-летний срок охраны будет исчисляться не с 1 января года, следующего за днем ее создания, а с 1 января года, следующего за годом ее опубликования.
Опубликованием считается выпуск в обращение экземпляров базы данных, представляющих собой копию базы данных в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера базы данных (п. 1 ст. 1268).
2. 15-летний срок охраны базы данных смежным правом (право составителя базы данных, если отбор и расположение материалов носит творческий характер, охраняется в течение всего срока охраны авторского права) подлежит возобновлению всякий раз, когда происходит обновление базы данных. В странах Европейского Союза самостоятельное право изготовителя базы данных возобновляется только в случае существенных инвестиций в обновление базы данных.

Статья 1336. Действие исключительного права изготовителя базы данных на территории Российской Федерации
1. На территории РФ права изготовителя базы данных российских физических и юридических лиц признаются во всех случаях, когда ими выполнены требования, предусмотренные ст. 1334 ГК.
Для охраны прав иностранных физических и юридических лиц соблюдение требований ст. 1334 ГК недостаточно. Необходимо также, чтобы законодательством соответствующего иностранного государства признавались смежные права изготовителей базы данных за российскими хозяйствующими субъектами. Под соответствующим иностранным государством следует понимать страну, гражданином которой является иностранец, либо страну его постоянного (более 180 дней в году) проживания. В отношении иностранных юридических лиц соответствующей страной может быть страна, где такое лицо инкорпорировано, где оно имеет свою штаб-квартиру либо основное место ведения бизнеса.
В случае, когда вопросы взаимной охраны прав изготовителей базы данных урегулированы двусторонним или многосторонним международным договором, действуют правила международного договора.
2. Критерием признания в Российской Федерации прав изготовителя базы данных за лицом без гражданства является его место жительства. В случае места жительства такого лица на территории России оно пользуется всеми правами гражданина России. В случае его пребывания на территории иностранного государства его правовое положение приравнивается к правовому положению граждан данного государства.

§ 6. Право публикатора на произведение науки, литературы или искусства

Статья 1337. Публикатор
1. Статус публикатора приобретается благодаря правомерным действиям. Публикатором признается лицо, которое осуществило или организовало осуществление ранее нереализованного права автора на обнародование произведения, по истечении срока действия исключительного права (совокупности имущественных прав автора), введя тем самым в научный и культурный оборот произведение, ранее не известное на территории РФ. Реализация другим лицом, нежели автор, права на обнародование, согласно п. 3 ст. 1282 ГК не должно противоречить воле автора, определенно выраженной им в любой письменной форме (например, в завещании, письмах, дневниках и т.д.). Действия публикатора ведут к появлению у него прав, смежных с авторскими, в отношении произведений науки, литературы или искусства, которые не были обнародованы в течение срока охраны исключительного права автора, и этот срок не был восстановлен в связи с увеличением срока охраны исключительного права; в отношении объектов авторского права, указанных в ст. 1259, а также тех произведений, которые находятся в общественном достоянии в силу того, что никогда не охранялись на территории РФ (к ним могут относиться в определенных случаях культурные ценности в смысле ст. 7 Закона РФ от 15.04.1993 N 4804-1 "О вывозе и ввозе культурных ценностей"*(214); музейные предметы и музейные коллекции в смысле ст. 3 Закона РФ от 26.05.1996 N 54-ФЗ "О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации"*(215)).
2. При соблюдении условий, указанных выше, у публикатора могут возникнуть права в отношении любых произведений как завершенных, так и незавершенных, выраженных в любой доступной человеческому восприятию форме, которые могут подлежать охране авторским правом в силу ст. 1259 ГК.
3. В изъятие из общего правила, закрепленного в п. 1 и 2 ст. 1337 ГК, законодатель установил, что права публикатора не распространяются на произведения, которые хранятся в государственных и муниципальных архивах, являющиеся архивными документами в смысле п. 2 ст. 3 ФЗ от 22.10.2004 N 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации"*(216), т.е. представляют собой материальный носитель с зафиксированной на нем информацией, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать. Значимость документа, его культурно-историческая и научная ценность, уникальность не имеют значения. Юридически значимым является только место хранения - государственный и муниципальный архив. Государственный архив - это федеральное государственное учреждение, создаваемое Правительством РФ, или государственное учреждение субъекта РФ, создаваемое органом государственной власти субъекта РФ, которые осуществляют хранение, комплектование, учет и использование архивных документов. Муниципальный архив - структурное подразделение органа местного самоуправления муниципального района, городского округа или муниципальное учреждение, создаваемое этим органом, которые осуществляют хранение, комплектование, учет и использование архивных документов.
Вместе с тем у публикатора возникают права в случае обнародования им произведений, хранящихся в архивах негосударственных организаций, действующих на территории РФ, в том числе общественных объединений, включая религиозные, а также в архивах граждан.

Статья 1338. Права публикатора
1. Хотя публикатор приобретает права аналогичные правам автора, законодатель поместил статьи о публикаторе в гл. 71 ГК, считая, что права публикатора не являются первичными. Они могут возникнуть только после создания произведения автором. Публикатор пользуется как имущественными, так и неимущественными правами:
1) он является обладателем исключительного права на использование обнародованного им произведения в объеме, предусмотренном в п. 1 ст. 1339 ГК. Он наделяется теми же правами, что и обладатель исключительного авторского права на произведения, кроме права на перевод или иную переработку произведения, предусмотренного подп. 9 п. 2 ст. 1270. То есть публикатор не имеет права осуществлять самостоятельно или давать третьим лицам разрешение на создание произведения, производного от того, что он обнародовал. Назначение права публикатора - поощрить лицо, введшее произведение в оборот в первозданном, неизменном виде. Наделение публикатора исключительным правом перерабатывать произведение с целью его коммерческой эксплуатации могло бы привести к окончательной утрате произведения для общества. По этим же соображениям публикатор лишен исключительного права на практическую реализацию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта, который он обнародовал;
2) за публикатором закрепляется право указывать свое имя или требовать такого указания от третьих лиц на экземплярах обнародованного им произведения, а также во всех иных случаях использования обнародованного публикатором произведения, включая его перевод или переработку.
2. На публикатора возлагается обязанность соблюдать положения п. 3 ст. 1268 ГК, т.е. уважать волю автора в отношении срока обнародования произведения, например, запрета на обнародование произведения, пока живы лица, о которых в них рассказывается, включая полный запрет на обнародование произведения, выраженный автором в письменной форме.
3. Исключительное право публикатора участвует в гражданском обороте и может переходить к третьим лицам. Публикатор пользуется правом на неприкосновенность произведения и защиту его от искажений в объеме, определенном абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК. Только публикатор вправе вносить в произведение изменения, сокращения или дополнения, либо давать разрешение на совершение таких действий, при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения, либо данные действия не вступают в противоречие с волей автора, определенно выраженной им в завещании или иной письменной форме. Запрет на искажение произведения обращен также и к публикатору. Это означает, что обнародованное публикатором произведение не может прерываться рекламными вставками и иными перебивками, мешающими восприятию произведения, даже в тех случаях, когда сам публикатор не возражает против таких действий.

Статья 1339. Исключительное право публикатора на произведение
1. В п. 46 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 подчеркивается, что право публикатора на произведение науки, литературы или искусства охраняется только в отношении произведения, правомерно обнародованного публикатором после 31 декабря 2007 г. В силу закона к публикатору переходит исключительное право использовать произведение по своему усмотрению самому или давать разрешение на такое использование способами, предусмотренными подп. 1-8 и 11 п. 2 ст. 1270 ГК. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Некоммерческий характер использования не освобождает от необходимости получения разрешения публикатора.
Исключительное право публикатора распространяется только на следующие виды использования:
- воспроизведение произведения, т.е. изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, органичной для данного произведения. В случае, когда речь идет об использовании произведения, созданного или хранящегося в виде текста, в форме звуко- или видеозаписи, изготовлении в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения, такое использование не является переработкой и рассматривается как воспроизведение. Запись произведения на электронном носителе также считается воспроизведением;
- распространением считается отчуждение оригинала или экземпляров произведения, включая направление другим лицам экземпляров произведения в электронном виде;
- публичный показ произведения, т.е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения как непосредственно, так и на экране, с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;
- импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
- прокат оригинала или экземпляра произведения;
- публичное исполнение произведения, т.е. представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;
- сообщение в эфир, т.е. сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник, под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;
- сообщение по кабелю, т.е. сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;
- доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения). Данная формула используется для описания правомочия по размещению произведения в сети "Интернет". Размещение произведения в локальной сети, к которой нет доступа из сети "Интернет", под это правомочие не подпадает.
2. Публикатор не имеет исключительного права на переработку произведения. Вместо этого ему предоставлено право на обнародование произведения в виде перевода или иной переработки. Под переработкой в смысле подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК понимается создание производного произведения на базе оригинального без искажения замысла автора или нарушения восприятия произведения до такой степени, что это порочит честь, достоинство и деловую репутацию автора (п. 1, 2 ст. 1266). Исключительное право публикатора на такой перевод или переработку признается и действует независимо от наличия и действия авторского права другого публикатора, осуществившего перевод или иную переработку произведения.

Статья 1340. Срок действия исключительного права публикатора на произведение
Право публикатора возникает с момента, когда произведение стало доступным для всеобщего сведения, благодаря его опубликованию, публичному показу, публичному исполнению сообщению в эфир или по кабелю, размещению в сети "Интернет" или доведению его до сведения неопределенного круга лиц любым иным способом. Установленный в ГК 25-летний срок охраны начинает отсчитываться с 1 января года, следующего за годом обнародования произведения.

Статья 1341. Действие исключительного права публикатора на произведение на территории Российской Федерации
1. Право публикатора обусловлено территорией. Оно возникает у российских и иностранных физических и юридических лиц, а также лиц без гражданства при условии, что произведение обнародовано ими на территории РФ. В соответствии со ст. 67 Конституции территория РФ включает в себя территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними. Российская Федерация обладает суверенными правами и осуществляет юрисдикцию на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне. Помещения дипломатических представительств, куда входят здания или части зданий, используемые для представительства, включая резиденцию главы представительства и обслуживающий их земельный участок, борт воздушного и морского судна, считаются частью национальной территории в соответствии с нормами международного права.
Гражданин Российской Федерации приобретает права публикатора независимо от места обнародования произведения, в том числе и в случаях, когда обнародование происходит за пределами территории РФ.
Иностранцы и лица без гражданства, обнародовавшие произведение за пределами территории России, приобретают права публикатора в России, при условии, что на территории страны, где было обнародовано произведение, права публикатора признаются за российскими гражданами.
Международными договорами могут быть предусмотрены иные случаи приобретения прав публикатора. Такими основаниями могут стать включение положения о защите прав публикатора в международные конвенции, участником которых является Российская Федерация, или в двух- и многосторонние соглашения по охране объектов литературной и художественной собственности.
2. Ограничение охраны прав публикатора, приобретенных благодаря обнародованию произведения за пределами территории РФ, 25 годами, исчисляемыми по правилам ст. 1240, обусловлено стремлением не допустить появления неоправданных конкурентных преимуществ у лиц, ведущих хозяйственную деятельность вне территории России.

Статья 1342. Досрочное прекращение исключительного права публикатора на произведение
Действие исключительного имущественного права публикатора поставлено в прямую зависимость от соблюдения личных неимущественных прав. Исключительное право публикатора на произведение может быть прекращено досрочно в порядке искового производства, в котором требование о досрочном прекращении исключительного права публикатора обосновывается нарушением норм ст. 1265 ГК о признании лица автором произведения или неиспользованием произведения под именем автора, под псевдонимом автора или без указания имени, если таковой была воля автора.
Нарушением неприкосновенности произведения в смысле ст. 1266 будет внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений, которые искажают замысел автора и нарушают целостность восприятия произведения, либо нарушают определенно выраженную волю автора, запрещающую внесение изменений или сокращений в произведение. Основанием для прекращения исключительного права публикатора является умышленное или по неосторожности нарушение запрета автора на обнародование, выраженное им в письменной форме.
Заявление исковых требований в порядке ст. 152 ГК о том, что при обнародовании допущены извращения, искажения или иные изменения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора (на недопустимость которых указано в п. 2 ст. 1266), может служить обоснованием требования о досрочном прекращении исключительного права публикатора.
Исковые требования могут быть заявлены любым физическим или юридическим лицом, которое считает себя заинтересованным в прекращении нарушения прав авторства и права на имя, нарушения неприкосновенности или искажения произведения.

Статья 1343. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право публикатора на произведение
1. Действующее в авторском праве отделение прав собственности на материальный объект, в котором воплощено произведение, от исключительных прав на использование такого объекта применительно к смежным правам, которыми обладает публикатор, не действует. Отчуждение собственником оригинала произведения, существующего в поддающейся отчуждению материальной форме (например, рукописи, партитуры, картины, скульптуры, иного произведения графического или пластического искусства), который обнародовал данное произведение и приобрел права публикатора, влечет переход прав публикатора к бенефициару такой сделки, если только условием договора не предусмотрено иное.
2. В случае, когда при отчуждении оригинала произведения публикатор в договоре оставляет исключительное право публикатора за собой, он сохраняет исключительное право на использование копий произведения способами, предусмотренными подп. 1-8, 11 п. 2 ст. 1270 ГК.
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1291 приобретатель оригинала произведения вправе без согласия обладателя исключительного права публикатора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами.

Статья 1344. Распространение оригинала или экземпляров произведения, охраняемого исключительным правом публикатора
После правомерной продажи или иного отчуждения оригинала или копии произведения права публикатора на распространение считаются исчерпанными. С этого момента они считаются поступившими в гражданский оборот и могут далее распространяться без согласия публикатора и без выплаты ему вознаграждения.

Глава 72. Патентное право

§ 1. Основные положения

Статья 1345. Патентные права
1. Статья 1345 ГК вводит в российское законодательство понятие "патентные права", дает легальное определение патентных прав и содержит перечень прав, принадлежащих авторам изобретений, полезных моделей или промышленных образцов.
В п. 1 ст. 1345 ГК законодатель определил, что интеллектуальные права на такие результаты интеллектуальной деятельности, как изобретения, полезные модели и промышленные образцы, называются патентными. В ранее действовавшем законодательстве обобщающее понятие для прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы отсутствовало.
2. Пункт 2 ст. 1345 ГК закрепляет за автором изобретения, полезной модели или промышленного образца исключительное право и право авторства. Первое из них относится к имущественным правам, второе - к личным неимущественным. Согласно ранее действовавшему законодательству исключительное право за автором не закреплялось. Оно могло принадлежать только патентообладателю. Однако в п. 3 ст. 1228 ГК законодатель установил, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Таким образом, абз. 2 п. 2 ст. 1345 соответствует общему правилу, регламентирующему права автора результата интеллектуальной деятельности. В то же время специфика патентных прав заключается в том, что в отличие от авторского права, исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующих изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1353 ГК). Иными словами, реализовать исключительное право можно только при условии наличия патента.
К сожалению, закрепив за автором изобретения, полезной модели, промышленного образца исключительные права, законодатель внес неопределенность в юридическую судьбу этих объектов, так как в ст. 1358 ГК установлено, что исключительное право на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца принадлежит патентообладателю. При этом законодатель не дает ответ на вопросы: может ли автор и если да - то каким образом - передать исключительное право на изобретение, полезную модель, промышленный образец третьему лицу до государственной регистрации данных объектов (т.е. до момента признания наличия прав у патентообладателя), как соотносятся исключительные права автора и патентообладателя в случае, когда патентообладатель и автор - разные лица. Представляется, что до государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть признаны изобретением, полезной моделью, промышленным образцом, автор рассматриваемых результатов интеллектуальной деятельности может только разрешать их использование путем передачи информации об этих объектах третьему лицу, но не может никому запретить их использование, такая возможность появляется только у патентообладателя. Автор может распорядиться незарегистрированными изобретением, полезной моделью, промышленным образцом только путем принятия решения подать заявку на регистрацию самостоятельно или передать это право другому лицу, либо раскрыть сущность изобретения, полезной модели, промышленного образца без их государственной регистрации, либо использовать их в режиме "ноу-хау". Исключение составляет случай создания служебного изобретения, полезной модели, промышленного образца (п. 3 ст. 1370 ГК).
Содержание права авторства раскрывается в ст. 1356 ГК. Следует отметить, что законодатель не закрепил за автором изобретения, полезной модели или промышленного образца право на имя, хотя имя автора должно быть указано в заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец, а также иные личные неимущественные права.
3. Пункт 3 ст. 1345 ГК закрепляет за автором изобретения так называемые "другие права". Приведенный перечень этих прав не является исчерпывающим. Перечень "других прав" ограничен условием, что права принадлежат автору в случаях, предусмотренных ГК. По смыслу ст. 1345 другие права не относятся ни к имущественным правам, ни к личным неимущественным правам, они относятся к иным правам, входящим в состав интеллектуальных прав (ст. 1226). К другим правам, принадлежащим автору изобретения, полезной модели, промышленного образца, законодатель отнес право на получение патента, право на вознаграждение за использование служебного изобретения, полезной модели, промышленного образца, право на получение вознаграждения за изобретения, полезные модели, промышленные образцы, созданные при выполнении работ по договору или по государственному или муниципальному контракту (ст. 1371, 1373 ГК).
Содержание права на получение патента раскрывается в ст. 1357 ГК. Данное право первоначально возникает у автора изобретения, полезной модели, промышленного образца и является отчуждаемым. Автор имеет право передать право на получение патента по договору любому лицу, либо это право переходит от автора другому лицу на основании закона.
Право на вознаграждение за использование служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть реализовано автором при условии, что работодатель получит патент на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец, либо примет решение о сохранении информации о таких изобретении, полезной модели или промышленном образце в тайне и сообщит об этом работнику, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам (ст. 1371 ГК). Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом. Законодатель не дает ответ на вопрос: является ли отказ работника от права на получение вознаграждения ничтожным. По общему правилу следует предположить, что работник может реализовать свое право на получение вознаграждения путем отказа от него в договоре. Хотя законодатель и отнес право на вознаграждение к другим правам, но по своей сути это право тяготеет к имущественным правам. Право на вознаграждение следует рассматривать как отчуждаемое, так как иное не указано законом.

Статья 1346. Действие исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы на территории Российской Федерации
Статья 1346 ГК определяет условие удостоверения исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и территориальный характер действия этих прав. В Патентном законе отсутствовала подобная норма, регламентирующая действие исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы на территории РФ.
Из ст. 1346 следует, что на территории РФ исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы признаются только при условии государственной регистрации этих результатов интеллектуальной деятельности в соответствующем органе исполнительной власти, либо в соответствии с международными договорами РФ, и выдачи на них патентов. При условии государственной регистрации изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, либо в соответствии с международными договорами РФ и выдачи патентов на соответствующие результаты исключительные права на эти объекты признаются и охраняются.
Статья 1346 ГК устанавливает, что иностранный патент признается имеющим силу на территории РФ при условии наличия соответствующего международного договора РФ. При этом следует иметь в виду, что согласно п. 2 ст. 1231 ГК при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности в соответствии с международным договором РФ содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются ГК независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или ГК не предусмотрено иное.
В настоящее время на территории РФ помимо патентов на изобретения, выданных Российским патентным ведомством, действуют евразийские патенты, которые выдаются Евразийским патентным ведомством в соответствии с Евразийской патентной конвенцией. Евразийская патентная конвенция предусматривает выдачу единого патента на изобретение, действующего на территории стран-участниц. В настоящее время членами Евразийской патентной организации являются девять государств - Туркменистан (с 1 марта 1995 г.), Республика Белоруссия (с 8 мая 1995 г.), Республика Таджикистан (с 12 мая 1995 г.), Российская Федерация (с 27 сентября 1995 г.), Республика Казахстан (с 5 ноября 1995 г.), Азербайджанская Республика (с 25 декабря 1995 г.), Кыргызская Республика (с 13 января 1996 г.), Республика Армения (с 27 февраля 1996 г.) и Республика Молдова (с 16 февраля 1996 г.). Евразийская патентная конвенция относится исключительно к изобретениям, на такие объекты патентных прав, как полезные модели и промышленные образцы, она не распространяется.
Согласно ст. 9 Евразийской патентной конвенции владелец евразийского патента обладает исключительным правом использовать, а также разрешать или запрещать другим использование запатентованного изобретения, он может передавать свое право или выдавать на него лицензии. После опубликования заявки на выдачу евразийского патента заявителю предоставляется временная охрана в соответствии с национальным законодательством Договаривающихся государств (см. ст. 1392 ГК). Объем правовой охраны, предоставляемой евразийским патентом, так же как и российским патентом, определяется формулой изобретения. Описание и чертежи служат только для целей толкования формулы изобретения. Срок действия евразийского патента составляет 20 лет с даты подачи евразийской заявки. В соответствии с правилом 16 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции исключительное право на изобретение, предоставляемое евразийским патентом, принадлежит его владельцу и действует на территории Договаривающихся государств в соответствии с их национальными законодательствами. (Относительно возможности одновременного действия российского патента и евразийского патента на идентичные изобретения см. ст. 1397 ГК.) В соответствии с п. 2 ст. 13 Евразийской патентной конвенции за нарушение евразийского патента в каждом Договаривающемся государстве предусматривается такая же гражданско-правовая или иная ответственность, как и за нарушение национального патента (см. ст. 1252 и 1406 ГК). Любой спор, касающийся действительности евразийского патента в конкретном Договаривающемся государстве или нарушения евразийского патента в конкретном Договаривающемся государстве, разрешается национальными судами или другими компетентными органами этого государства на основании Конвенции и Патентной инструкции (в настоящее время спор о действительности патента в Российской Федерации рассматривается Палатой по патентным спорам, решение которой может быть оспорено в суде). Решение имеет силу лишь на территории Договаривающегося государства (п. 1 ст. 13 Евразийской патентной конвенции).
В настоящее время на территории РФ никакие патенты на полезные модели и промышленные образцы, кроме выданных Российским патентным ведомством, не действуют.
Следует отметить, что ст. 1346 ГК регламентирует действие только исключительных прав на территории РФ. Согласно п. 1 ст. 1231 ГК личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, действуют на территории РФ в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК, согласно которому правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Статья 1347. Автор изобретения, полезной модели или промышленного образца
Статья 1347 ГК определяет, что в качестве автора технического или художественно-конструкторского решения закон признает гражданина, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Из нормативного определения понятия автора, во-первых, следует, что автором изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть признано только физическое лицо (гражданин). Под гражданином согласно п. 1 ст. 2 ГК здесь следует понимать также иностранных граждан и лиц без гражданства. Во-вторых, автором признается только тот гражданин, который внес творческий вклад в решение, признаваемое изобретением, полезной моделью или промышленным образцом. Как и ранее, законодатель не дает нормативного определения понятию "творческий труд". В ст. 1228 ГК указывается, что не может рассматриваться как творческий вклад в решение техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь, а также деятельность по оформлению прав на изобретение, полезную модель или промышленный образец или его использованию, а также осуществление контроля за выполнением работ, направленных на создание этих объектов.
Автором изобретения, полезной модели, промышленного образца может быть любой гражданин, внесший творческий вклад в создание этих объектов, независимо от его дееспособности. Однако в соответствии со ст. 28, 29 ГК для авторов, не достигших 14 лет, а также признанных в установленном порядке недееспособными, осуществление принадлежащих им прав возможно только через деятельность их законных представителей (родителей или опекунов).
Норма, закрепляющая презумпцию авторства, т.е. устанавливающая, что лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, считается автором изобретения, полезной модели или промышленного образца, если не доказано иное, является новой в российском законодательстве.
При подаче заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в заявлении на выдачу патента указываются сведения об авторе изобретения, полезной модели или промышленного образца: фамилия, имя и отчество (если оно имеется), полный почтовый адрес места жительства, включающий официальное наименование страны. Однако как в используемой до 1 января 2008 г. форме бланка заявления, так и в предлагаемой в соответствующих проектах административных регламентов форме бланка заявления на выдачу патента, не предусмотрена подпись автора, подтверждающая правильность указанных в заявление сведений. Заявление подписывается только заявителем, а автор ставит свою подпись только в случае, когда он отказывается быть упомянутым как автор. Таким образом, автор, не являющийся заявителем, не всегда может проконтролировать, каким образом указаны в заявке сведения об авторах изобретения, полезной модели или промышленного образца.
В том случае, если в заявлении в качестве автора указано лицо, не являющееся в действительности автором, то действительный автор может обратиться в суд с заявлением о признании авторства за ним и реализации прав, вытекающих из права авторства. Согласно п. 1 ст. 1398 ГК патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть в течение срока его действия признан недействительным полностью или частично в случае выдачи патента с указанием в нем в качестве автора лица, не являющегося таковым в соответствии с ГК, или без указания в патенте в качестве автора лица, являющегося таковым в соответствии с ГК.
Кроме того, п. 1 ст. 147 УК устанавливает, что присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб, наказываются штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Статья 1348. Соавторы изобретения, полезной модели или промышленного образца
Статья 1348 ГК дает нормативное определение понятию "соавторы" и регулирует отношения, связанные с созданием результата интеллектуальной деятельности двумя и более лицами.
1. В п. 1 ст. 1348 ГК законодатель приводит нормативное определение понятия "соавторы". Подобное определение в Патентном законе отсутствовало. (В отношении использования в определении понятия "соавторы" слова "граждане" см. коммент. к ст. 1357.) Критерием признания граждан, участвующих в создании изобретения, полезной модели или промышленного образца, соавторами является совместный творческий труд. При этом степень участия каждого из соавторов в разработке технического или художественно-конструкторского решения не имеет юридического значения. Также не имеет юридического значения форма взаимодействия между соавторами. Главным является то, что каждый из них внес личный творческий вклад в создание изобретения, полезной модели или промышленного образца. Каждый из соавторов должен быть указан в заявке на выдачу патента. Все соавторы имеют равные права, вытекающие из факта признания их авторами, т.е. согласно ст. 1345 ГК каждому из соавторов принадлежат исключительное право, право авторства и другие права. Так как исключительное право на изобретение, полезную модель, промышленный образец признается при условии государственной регистрации, то реализовать исключительное право можно только при наличии патента.
2. Пункт 2 ст. 1348 ГК определяет, что каждый из соавторов вправе использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Указанная норма носит диспозитивный характер. Право использования изобретения, полезной модели, промышленного образца относится к исключительному праву и признается при условии государственной регистрации. Понятие использования изобретения, полезной модели, промышленного образца раскрывается в ст. 1358 ГК (см. коммент. к ст. 1345).
Правило, установленное п. 2 ст. 1348, согласно п. 4 ст. 1358 ГК применяется и к отношениям между обладателями патента на одно изобретение, одну полезную модель или один промышленный образец независимо от того, является ли кто-либо из патентообладателей автором данного результата интеллектуальной деятельности.
В п. 2 ст. 1348 законодатель не установил какие-либо требования к соглашению между соавторами, а с учетом п. 4 ст. 1358 ГК - соответственно и между патентообладателями об использовании изобретения, полезной модели или промышленного образца. Представляется, что такое соглашение должно быть составлено в письменной форме. Регистрация такого соглашения не требуется.
3. Пункт 3 ст. 1348 ГК регламентирует отношения соавторов, связанные с распределением доходов от использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, и с распоряжением исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Регламентация этих отношений осуществляется путем отсылки к п. 3 ст. 1229 ГК, в соответствии с которым доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности распределяются между всеми правообладателями (в контексте ст. 1348 соавторами) поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель и промышленный образец осуществляется правообладателями (соавторами) совместно. Распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец может осуществляться в частности путем отчуждения исключительного права, предоставления права использования изобретения, полезной модели, промышленного образца либо путем залога исключительного права на указанные результаты интеллектуальной деятельности. Следует отметить, что исключительное право на изобретения, полезные модели, промышленные образцы признается при условии их государственной регистрации, поэтому нормы п. 3 ст. 1348 имеют значение в случае, когда соавторы являются патентовладельцами. В соответствии с п. 4 ст. 1358 ГК правило, установленное п. 3 ст. 1348, применяется и к отношениям между обладателями патента на одно изобретение, одну полезную модель или один промышленный образец независимо от того, является ли кто-либо из патентообладателей автором данного результата интеллектуальной деятельности.
Соавторам принадлежит право на получение патента на изобретение, полезную модель и промышленный образец, которым они могут распорядиться только совместно. Содержание права на получение патента раскрывается в ст. 1357 ГК. Право на получение патента на изобретение, полезную модель и промышленный образец может перейти к другому лицу (правопреемнику) или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства, или по договору. Договор об отчуждении права на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец должен быть заключен в письменной форме и подписан всеми соавторами. Такой договор может быть подписан как до подачи заявки на выдачу патента, так и после подачи, но до момента государственной регистрации соответствующего результата интеллектуальной деятельности. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Так как право на получение патента может перейти от автора, в том числе и когда автор входит в коллектив соавторов (закон не устанавливает какие-либо ограничения в этом отношении), к другому лицу не только по договору об отчуждении права, но и в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства или по трудовому договору, законодатель не дает ответа на вопрос, каким образом остальные соавторы могут повлиять на переход права на получение патента в таком случае.
Регламентация прав соавторов изобретения, полезной модели, промышленного образца по сравнению с имеющейся в Патентном законе является более подробной.
4. Пункт 4 ст. 1348 ГК является новеллой в патентном законодательстве. Норма, закрепленная в п. 4, законодательно предоставляет возможность каждому из соавторов самостоятельно принимать меры по защите своих прав (право авторства, исключительное право, другие права) на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Статья 1349. Объекты патентных прав
Статья 1349 ГК определяет объекты патентных прав. Ее нормы не являются принципиально новыми в патентном законодательстве. Как и в Патентном законе, объектами патентных прав признаются изобретения, полезные модели и промышленные образцы.
1. В п. 1 ст. 1349 ГК законодатель определил два критерия, которым должны соответствовать результаты интеллектуальной деятельности для признания их в качестве объектов патентных прав. Во-первых, они должны относиться либо к научно-технической сфере (изобретения, полезные модели), либо к сфере художественного конструирования (промышленные образцы). Таким образом законодатель ограничил области, результаты интеллектуальной деятельности в которых признаются объектами патентных прав. Во-вторых, полученные результаты должны отвечать установленным ГК требованиям к изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам. Это означает, что изобретения должны удовлетворять условиям патентоспособности, предъявляемым к ним п. 1 ст. 1350 ГК (новизна, изобретательский уровень, промышленная применимость), а также представлять собой техническое решение. Полезные модели должны быть новыми и промышленно применимыми согласно п. 1 ст. 1351 ГК и относиться к устройству, промышленные образцы в соответствии с п. 1 ст. 1352 ГК должны быть новыми и оригинальными и представлять собой изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства. При этом объектами патентных прав не признаются результаты интеллектуальной деятельности, перечисленные в п. 5 ст. 1350 ГК, а также результаты, которым не предоставляется правовая охрана в качестве изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и которые перечислены соответственно в п. 6 ст. 1350, п. 5 ст. 1351, п. 5 ст. 1352, п. 4 ст. 1349 ГК.
Законодатель не устанавливает в качестве критерия признания результата интеллектуальной деятельности объектом патентного права его государственную регистрацию. Юридически значимыми в научно-технической и художественно-конструкторских сферах признаются решения, удовлетворяющие условиям патентоспособности, с момента их создания авторами. Результаты интеллектуальной деятельности в указанных выше сферах, являющиеся объектами патентных прав, можно разделить на потенциально способные к правовой охране технические или художественно-конструкторские решения, указанные решения, оформленные в виде заявок на выдачу патента, и решения, официально признанные патентоспособными, в отношении которых осуществлена государственная регистрация и на которые выдан патент.
2. Пункт 2 ст. 1349 ГК устанавливает, что в отношении изобретений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну (секретные изобретения), положения ГК действуют только в том случае, если иное не предусмотрено специальными правилами ст. 1401-1405 ГК и изданными в соответствии с ними иными правовыми актами. Указанные статьи ГК посвящены особенностям правовой охраны и использования секретных изобретений. В ранее действовавшем законодательстве особенности правовой охраны определялись правилами разд. VI.1 Патентного закона. Под государственной тайной согласно ст. 2 Закона о государственной тайне следует понимать защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.
3. Пункт 3 ст. 1349 ГК устанавливает, что полезным моделям и промышленным образцам, содержащим сведения, составляющие государственную тайну, правовая охрана в соответствии с ГК не предоставляется. Данные результаты интеллектуальной деятельности не являются объектами патентных прав.
4. Пункт 4 ст. 1349 ГК устанавливает изъятия из сферы правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, относящихся к способам клонирования человека, способам модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека, использованию человеческих эмбрионов в промышленных и коммерческих целях, а также иные решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. В отличие от Патентного закона в ст. 1349 ГК приводится перечень решений, которые законодатель отнес к противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали. Указанный перечень является открытым. Законодатель не дает определение понятиям "общественный интерес" и "принципы гуманности и морали".

Статья 1350. Условия патентоспособности изобретения
Статья 1350 ГК устанавливает условия, которым должно удовлетворять изобретение для того, чтобы ему была предоставлена правовая охрана.
Данная статья позволяет отграничить охраноспособные в качестве объектов патентных прав результаты интеллектуальной деятельности от тех, которым правовая охрана не предоставляется.
1. В п. 1 ст. 1350 ГК законодатель определил, что в качестве изобретения может охраняться только техническое решение, относящееся к продукту или способу. В ст. 1349 ГК установлено, что объектами патентных прав являются результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере. Таким образом, следует предположить, что область, к которой относится техническое решение, ограничена научно-технической сферой, но задача (проблема), на решение которой направлено изобретение, может относиться к любой области.
Законодатель не дает легальное определение понятия "техническое решение". Следует отметить, что данное определение отсутствует и в предшествующем законодательстве. Можно полагать, что под "техническим решением" следует понимать процесс и результат выбора способа и цели действий, при этом способы должны быть реализуемы с использованием технических средств, и цели действий должны быть направлены на достижение технического результата. Предложенная интерпретация соответствует сложившейся практике применения данной нормы, которая не претерпела изменения по сравнению с аналогичной нормой ст. 4 Патентного закона. Роспатент, квалифицируя, является или нет заявленное изобретение техническим решением, определяет, обеспечивает заявленное решение достижение технического результата или нет. Если решение не обеспечивает достижение технического результата, то такое решение не квалифицируется как техническое. Согласно Административному регламенту Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам по исполнению государственной функции по осуществлению контроля в сфере правовой охраны и использования результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета, утв. приказом от 13.12.2006 N 313 (в ред. от 20.10.2010)*(217), технический результат представляет собой характеристику технического эффекта, явления, свойства и т.п., объективно проявляющихся при осуществлении способа или при изготовлении либо использовании продукта, в том числе при использовании продукта, полученного непосредственно способом, воплощающим изобретение. В Административном регламенте приводятся примеры, что следует считать техническим результатом, а что нет. Например, технический результат может выражаться, в частности, в снижении (повышении) коэффициента трения; в предотвращении заклинивания; снижении вибрации; в улучшении кровоснабжения органа; локализации действия лекарственного препарата, снижении его токсичности; в устранении дефектов структуры литья; в улучшении контакта рабочего органа со средой; в уменьшении искажения формы сигнала; в снижении просачивания жидкости; в улучшении смачиваемости; в предотвращении растрескивания; повышении иммуногенности вакцины; повышении устойчивости растения к фитопатогенам; получении антител с определенной направленностью; повышении быстродействия или уменьшении требуемого объема оперативной памяти компьютера.
Получаемый результат не признается имеющим технический характер, в частности, если он:
- достигается лишь благодаря соблюдению определенного порядка при осуществлении тех или иных видов деятельности на основе договоренности между ее участниками или установленных правил;
- заключается только в получении той или иной информации и достигается только благодаря применению математического метода, программы для ЭВМ или используемого в ней алгоритма;
- обусловлен только особенностями смыслового содержания информации, представленной в той или иной форме на каком-либо носителе;
- заключается только в занимательности или зрелищности.
Согласно п. 1 ст. 1350 ГК в качестве изобретения охраняются технические решения, относящиеся либо к продукту, либо к способу. При этом под продуктом понимаются, в частности, устройство, вещество, штамм микроорганизма, культура клеток растений или животных. Перечень объектов, которые относятся к продукту, не ограничен и может пополняться. Законодатель не дает легального определения понятия "продукт". Однако в контексте патентного права под продуктом следует понимать любой материальный объект, являющийся результатом человеческого труда (произведения природы не могут рассматриваться как объекты патентного права). В Административном регламенте указано, какие объекты следует относить к каждому из перечисленных видов продукта. Каждый из объектов характеризуется своими признаками, достаточными для того, чтобы однозначно описать объект.
В отличие от продукта законодатель дает легальное определение понятия "способ". Так, в соответствии с п. 1 ст. 1350 способ - это процесс осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств.
Из ст. 1350 ГК следует, что для того чтобы изобретение было признано объектом правовой охраны, недостаточно, чтобы оно являлось техническим решением и относилось к продукту или способу, т.е. не любое техническое решение подпадает под действие правовой охраны. Законодатель определил критерии, позволяющие отграничить патентоспособные технические решения от непатентоспособных. К таким критериям законодатель отнес новизну решения, изобретательский уровень и промышленную применимость. Указанные критерии являются традиционными для патентного права, они не изменились по сравнению с ранее принятыми.
Пункт 1 ст. 1350 ГК устанавливает, что изобретению может быть официально предоставлена правовая охрана при одновременном выполнении следующих условий:
- изобретение представляет собой техническое решение, которое относится к продукту или способу;
- техническое решение является новым;
- техническое решение обладает изобретательским уровнем;
- техническое решение является промышленно применимым.
2. В п. 2 ст. 1350 ГК законодатель определил, каким требованиям должно отвечать изобретение, чтобы оно считалось новым и удовлетворяло критерию "изобретательский уровень".
Понятие новизны является относительным. Законодатель установил, что изобретение должно быть новым относительно уровня техники, который согласно абз. 3 п. 2 ст. 1350 включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. Отсюда следует, что российский законодатель установил по отношению к изобретениям требование абсолютной мировой новизны. Это означает, что:
- сведения, входящие в уровень техники, могут быть получены из любого источника (в частности, опубликованные сведения, экспонаты, помещенные на выставке, визуально воспринимаемые источники информации (плакаты, модели, изделия и т.п.), сообщения по радио, телевидению, кино, устные доклады, лекции, выступления, открытое использование технического решения, информация, представленная в электронном виде - через Интернет, через он-лайн доступ, отличный от сети "Интернет", и на CD и DVD-ROM дисках). Общедоступными считаются сведения с даты, регламентированной в зависимости от вида источника информации;
- источник информации может находиться в любой стране мира (отсутствуют ограничения на территорию нахождения источника сведений);
- источник информации должен быть общедоступным до даты приоритета изобретения. Общедоступными считаются сведения, содержащиеся в источнике информации, с которым любое лицо может ознакомиться само, либо о содержании которого ему может быть законным путем сообщено.
Дополнительно для цели определения новизны изобретения законодатель включил в уровень техники при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на выдачу патентов на изобретения и полезные модели, а также запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели, с документами которых после публикации сведений о заявке на изобретение или публикации сведений о выдаче патентов на изобретения и полезные модели вправе ознакомиться любое лицо. При этом заявки на дату публикации не должны быть отозванными или быть признанными отозванными.
В абз. 2 п. 1 ст. 1350 ГК определено условие патентоспособности изобретения - изобретательский уровень. Необходимость наличия изобретательского уровня у изобретения как критерия его патентоспособности позволяет не допустить монополию на любое новое техническое решение. Указанный критерий позволяет из множества новых технических решений выделить только те решения, для достижения которых требуются существенные творческие усилия, и они не могут представлять простую сумму имеющихся знаний. Законодатель определил, что изобретение удовлетворяет требованию "изобретательский уровень", если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники. Действующее законодательство не раскрывает понятие "специалист", однако его использование является общепринятым для патентного законодательства различных стран. Фигура специалиста является юридической фикцией. В Административном регламенте исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на изобретение и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на изобретение, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 327*(218), предлагается следующее определение понятия "специалист" - это гипотетическое лицо, обладающее общими знаниями в данной области техники (общими знаниями в данной области техники считаются знания, основанные на информации, содержащейся в справочниках, монографиях и учебниках); имеющее доступ ко всему уровню техники и имеющее опыт работы и эксперимента, которые являются обычными для данной области техники. Если изобретение относится к нескольким областям техники, то под понятием "специалист" понимается несколько лиц, каждый из которых обладает свойствами специалиста в своей области.
Изобретение явным образом следует из уровня техники, если оно представляет собой совокупность известных из уровня техники решений. При этом применение таких решений не приводит к новому техническому результату. На практике считается, что изобретение удовлетворяет критерию "изобретательский уровень", если не выявлены решения, имеющие признаки, совпадающие с отличительными признаками изобретения, или такие решения выявлены, но не установлена известность влияния отличительных признаков на технический результат, достигаемый при использовании изобретения.
При проверке изобретения на наличие изобретательского уровня в уровень техники, в отличие от уровня техники, учитываемого при проверке на новизну, законодатель не включил при условии их более раннего приоритета поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на выдачу патентов на изобретения и полезные модели, а также запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели, при условии, что сведения об этих объектах не были опубликованы до даты подачи заявки на выдачу патента на изобретение.
3. Пункт 3 ст. 1350 ГК посвящен так называемой льготе по новизне. В соответствии с рассматриваемым пунктом в уровень техники не включаются сведения об изобретении, если эти сведения были раскрыты (в результате чего стали общедоступными) либо самим автором изобретения, либо заявителем, либо любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию. Подобные сведения об изобретении не будут включены в уровень техники при условии, что заявка на выдачу патента на изобретение подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение шести месяцев со дня раскрытия информации. Бремя доказывания того, что заявитель имеет право на льготу по новизне, лежит на самом заявителе. Указанная норма относится к случаю добросовестного раскрытия информации, когда автор или заявитель сами раскрыли информацию или передали ее третьему лицу, которое раскрыло информацию самостоятельно или также передало эту информацию третьим лицам, сделавшим информацию общедоступной. Способы раскрытия информации (публикация, устное выступление, экспонирование на выставке и т.п.) законодатель не ограничил.
4. В п. 4 ст. 1350 ГК законодатель дал определение условию патентоспособности "промышленная применимость". Под промышленной применимостью понимается возможность использования изобретения в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере. Как и в ранее действовавшем законодательстве перечень сфер (отраслей) деятельности, в которых может применяться изобретение, имеет открытый характер. Однако законодатель счел нужным в отличие от предшествующего законодательства непосредственно указать, что изобретение также будет считаться промышленно применимым, если оно может использоваться в социальной сфере.
На практике считается, что изобретение удовлетворяет условию промышленной применимости, если возможна реализация указанного заявителем назначения изобретения с помощью известных из уровня техники средств и методов. При этом известные средства и методы не должны противоречить законам природы (как, например, многократно описанный в литературе вечный двигатель), и должна присутствовать причинно-следственная связь между заявленным техническим результатом и используемыми для его достижения средствами и методами. Для признания изобретения промышленно применимым не требуется его практическая реализация: достаточно, чтобы такая реализация была в принципе возможна.
Определяя условия патентоспособности изобретений, законодатель выделил две группы результатов интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, которым не предоставляется патентная охрана. К первой группе относятся объекты, которые не являются изобретениями, ко второй - объекты, которым не предоставляется правовая охрана в качестве изобретений.
5. В п. 5 ст. 1350 ГК приведен перечень результатов интеллектуальной деятельности, которые, как установил законодатель, не являются изобретениями. Указанный перечень включает в себя открытия; научные теории и математические методы; решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей; правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности; программы для ЭВМ. Данный перечень совпадает с приведенным в Патентном законе, однако в отличие от него является закрытым.
Законодатель не дает легальные определения объектам, которые приводит в упомянутом перечне. Некоторые из них определены в других разделах ГК.
Открытием в ранее действовавшем законодательстве (п. 10 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утв. постановлением Совета Министров СССР от 21.08.1973 N 584*(219)) признавалось установление неизвестных ранее объективно существующих закономерностей, свойств и явлений материального мира, носящих коренные изменения в уровень познания. Согласно действующему законодательству открытиям правовая охрана не предоставляется, они являются неохраноспособными продуктами творческой деятельности.
Под научной теорией понимается система основных идей в той либо иной области знания, которые обобщают опыт, практику и отражают объективные закономерности природы, общества и человеческого мышления. Научные теории относятся к неохраноспособным продуктам творческой деятельности.
Под математическими методами понимается совокупность приемов, способов теоретического исследования математических проблем или их практического осуществления. Математические методы относятся к неохраноспособным продуктам творческой деятельности.
К решениям, касающимся только внешнего вида изделий и направленным на удовлетворение эстетических потребностей, следует отнести, в частности, художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющего его внешний вид, которое охраняется в качестве промышленного образца в соответствии со ст. 1352 ГК, а также произведения искусства, охраняемые нормами авторского права.
Правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности представляют собой указания на порядок и условия выполнения определенных действий в этих областях. Такие объекты согласно ГК являются неохраноспособными продуктами творческой деятельности. Следует отметить, что отношение к патентоспособности подобных объектов в разных странах различно. Например, в США, Японии, Китае указанные объекты не отнесены законодателем к объектам, неохраняемым нормами патентного права. Дискуссия о возможности предоставления методам хозяйственной деятельности патентной охраны продолжается.
Программой для ЭВМ согласно ст. 1261 ГК является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Программы для ЭВМ охраняются нормами авторского права. Вопрос о патентоспособности изобретений, связанных с программами для ЭВМ, решается в законодательствах разных стран по-разному. Например, в патентном законодательстве таких стран, как США, Япония, Китай, изобретения, связанные с программами для ЭВМ, не исключены из охраноспособных объектов нормами патентного права.
К решениям, заключающимся только в представлении информации, можно отнести, в частности, справочно-информационные системы, в том числе, базы данных. Указанные объекты охраняются нормами ГК.
Результаты интеллектуальной деятельности, перечисленные в п. 5 ст. 1350 ГК, не охраняются нормами патентного права только в случае, когда заявка на выдачу патента на изобретение касается этих объектов как таковых. На практике это означает, что если заявленный результат достигается исключительно за счет применения упомянутых выше объектов, то такое изобретение признается относящимся к этим объектам как таковым и правовая охрана ему не предоставляется.
6. Вторую группу результатов интеллектуальной деятельности, которым не предоставляется патентная охрана, составляют сорта растений, породы животных и биологические способы их получения, за исключением микробиологических способов и продуктов, полученных такими способами, а также топологии интегральных микросхем.
Сорта растений и породы животных являются объектами интеллектуальных прав на селекционные достижения (ст. 1412 ГК) и охраняются в соответствии с нормами ГК. При этом под сортами растений понимается группа растений, которая независимо от охраноспособности определяется по признакам, характеризующим данный генотип или комбинацию генотипов, и отличается от других групп растений того же ботанического таксона одним или несколькими признаками. Под породой животных понимается группа животных, которая независимо от охраноспособности обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками, причем некоторые из них специфичны для данной группы и отличают ее от других групп животных.
Биологические способы получения сортов растений и пород животных являются неохраноспособными результатами интеллектуальной деятельности человека.
Топологии интегральных микросхем являются охраноспособными объектами и охраняются нормами ГК (гл. 74). Топологией интегральной микросхемы является зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними.

Статья 1351. Условия патентоспособности полезной модели
Статья 1351 ГК устанавливает условия, которым должна удовлетворять полезная модель для того, чтобы ей была предоставлена правовая охрана. Данная статья позволяет отграничить охраноспособные результаты интеллектуальной деятельности, именуемые полезной моделью, от тех, которые таковыми не могут быть признаны.
1. В п. 1 ст. 1351 ГК законодатель определил, что в качестве полезной модели может охраняться техническое решение, относящееся только к устройству. Для полезных моделей понятие "техническое решение" имеет то же значение, что и для изобретений (см. коммент. к ст. 1350).
Законодатель не дает легального определения понятия "устройство", оно также отсутствует в Административном регламенте исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на полезную модель и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на полезную модель, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 326*(220). Во Временных методических рекомендациях по вопросам отнесения заявленных решений к охраняемым в качестве полезных моделей (утв. приказом Роспатента от 11.10.2005 N 121)*(221) предлагалось под устройством применительно к полезной модели понимать техническое сооружение, механизм, машину, прибор, вещь, набор устройств, каждое из которых имеет свое назначение, а вместе выполняют общее назначение, реализация которого невозможна отдельным применением компонентов набора (например, набор хирургических инструментов для проведения определенной операции, набор устройств для ловли раков и т.п.). В п. 1 ст. 1350 ГК указано, что устройства относятся к продуктам, следовательно, патентоспособными могут признаваться только те устройства, которые являются результатом человеческого труда.
Из ст. 1351 ГК следует, что для того чтобы полезная модель была признана объектом правовой охраны, недостаточно, чтобы она являлась техническим решением и относилась к устройству, т.е. не любое устройство подпадает под действие правовой охраны. Законодатель определил критерии, позволяющие отграничить патентоспособные устройства от непатентоспособных. К таким критериям законодатель отнес новизну решения и промышленную применимость.
Пункт 1 ст. 1351 устанавливает, что полезной модели может быть официально предоставлена правовая охрана при одновременном выполнении следующих условий:
- полезная модель представляет собой техническое решение;
- техническое решение относится к устройству;
- техническое решение является новым;
- техническое решение является промышленно применимым.
В отличие от изобретения наличие изобретательского уровня не является необходимым условием признания патентоспособности полезной модели.
2. В п. 2 ст. 1351 ГК законодатель определил, каким требованиям должна отвечать полезная модель, чтобы она признавалась новой. При оценке новизны полезной модели сравнению с уровнем техники подлежат только существенные признаки, включенные в независимый пункт формулы полезной модели. Таким образом, с известными из уровня техники сведениями сравнивают совокупность не всех признаков, которые могут быть указаны в независимом пункте формулы, а только тех признаков, влияние которых на достижение заявленного технического результата доказано. Следует заметить, что подход к оценке новизны полезных моделей отличается от используемого при оценке новизны изобретений. Квалифицируя новизну изобретений, сравнение проводят в отношении всей совокупности признаков, указанных в независимом пункте формулы, не выделяя существенные признаки.
Совокупность существенных признаков полезной модели должна быть новой относительно уровня техники, который согласно абз. 2 п. 2 ст. 1351 включает опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, и сведения об их применении в Российской Федерации, если такие сведения стали общедоступными до даты приоритета полезной модели. Отсюда следует, что российский законодатель установил по отношению к полезным моделям, в отличие от изобретений, требование относительной мировой новизны. Таким образом, в уровень техники при оценке патентоспособности полезных моделей включены, во-первых, только сведения, относящиеся к средствам того же назначения, что и заявленная полезная модель, во-вторых, эти сведения должны быть обязательно опубликованы (ограничение по территории для опубликованных сведений не существует), либо они должны стать общедоступными в результате применения на территории РФ средств того же назначения, что и заявленная полезная модель. Указанные сведения должны быть включены в уровень техники в отношении заявленной полезной модели только при условии, что они стали общедоступными до даты приоритета полезной модели.
При определении уровня техники общедоступными считаются сведения, содержащиеся в источнике информации, с которым любое лицо может ознакомиться само, либо о содержании которого ему может быть законным путем сообщено.
В п. 20.3.2 Административного регламента указаны правила определения даты включения источника информации в уровень техники.
Дополнительно для цели определения новизны полезной модели законодатель включил в уровень техники при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на выдачу патентов на изобретения и полезные модели, а также запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели, с документами которых после публикаций сведений о заявке на изобретение или публикации сведений о выдаче патентов на изобретения и полезные модели вправе ознакомиться любое лицо. При этом заявки на дату публикации не должны быть отозванными или быть признанными отозванными.
3. Пункт 3 ст. 1351 ГК посвящен так называемой льготе по новизне. В соответствии с данным пунктом в уровень техники не включают сведения о полезной модели, если эти сведения были раскрыты (в результате чего стали общедоступными) либо самим автором полезной модели, либо заявителем, либо любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию. Подобные сведения о полезной модели не подлежат включению в уровень техники при условии, что заявка на выдачу патента на полезную модель подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение шести месяцев со дня раскрытия информации. Бремя доказывания того, что заявитель имеет право на льготу по новизне, лежит на самом заявителе. Указанная норма относится к случаю добросовестного раскрытия информации, когда автор или заявитель сами раскрыли информацию или передали ее третьему лицу, которое раскрыло информацию самостоятельно или также передало эту информацию третьим лицам, сделавшим информацию общедоступной. Способы раскрытия информации (публикация, устное выступление, экспонирование на выставке и т.п.) законодатель не ограничил.
4. В п. 4 ст. 1351 ГК законодатель дал определение условию патентоспособности "промышленная применимость". Под промышленной применимостью понимается возможность использования полезной модели в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере. Как и в ранее действовавшем законодательстве перечень сфер (отраслей) деятельности, в которых может применяться полезная модель, имеет открытый характер. Однако законодатель счел нужным в отличие от ранее действовавшего законодательства непосредственно указать, что полезная модель также будет считаться промышленно применимой, если она может использоваться в социальной сфере.
На практике считается, что полезная модель удовлетворяет условию промышленной применимости, если возможна реализация указанного заявителем назначения полезной модели с помощью известных из уровня техники средств и методов. При этом известные средства и методы не должны противоречить законам природы и должна присутствовать причинно-следственная связь между заявленным техническим результатом и используемыми для его достижения средствами и методами. Для признания полезной модели промышленно применимой не требуется ее практическая реализация; достаточно, чтобы такая реализация была в принципе возможна.
5. В п. 5 ст. 1351 ГК приведен перечень результатов интеллектуальной деятельности, которым, как установил законодатель, не предоставляется правовая охрана в качестве полезных моделей. К ним относятся:
- решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей. К таким решениям следует отнести, в частности, художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид, которое охраняется в качестве промышленного образца в соответствии со ст. 1352 ГК, а также произведения искусства, охраняемые нормами авторского права;
- топологии интегральных микросхем. Данные объекты являются охраноспособными и охраняются нормами ГК (гл. 74). Топологией интегральной микросхемы является зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними.
Данный перечень является закрытым. Однако следует отметить, что в соответствии с п. 4 ст. 1349 ГК не могут признаваться объектами патентных прав полезные модели, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. Согласно п. 3 ст. 1349 полезные модели, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, не подлежат правовой охране в соответствии с разд. VII ГК.

Статья 1352. Условия патентоспособности промышленного образца
Статья 1352 ГК содержит нормы, раскрывающие понятие промышленного образца и определяющие условия его патентоспособности. Данная статья позволяет отграничить охраноспособные результаты интеллектуальной деятельности в сфере промышленного и кустарно-ремесленного производства от тех решений, которым правовая охрана не предоставляется. Она практически полностью воспроизводит соответствующие положения ст. 6 Патентного закона. Отличия заключаются в определении понятия оригинальности и в отсутствии в перечне решений, которые не признаются патентоспособными промышленными образцами, изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.
1. Абзац 1 п. 1 ст. 1352 ГК определяет промышленный образец как художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид.
Решение может рассматриваться как промышленный образец при соблюдении следующих условий:
- направлено на внешний вид изделия;
- изделие относится к промышленному или кустарно-ремесленному производству;
- имеет художественно-конструкторское содержание.
К изделиям, на внешний вид которых направлено решение, признаваемое промышленным образцом, относятся любые изделия (объемные или плоские) промышленного или кустарно-ремесленного производства, в частности, пищевые изделия, предметы одежды, машины, инструменты, игрушки, посуда, тара, этикетки, эмблемы, шрифты, составные изделия, самостоятельные части изделий, в том числе компоненты для сборки в составные изделия, наборы из группы совместно используемых изделий, интерьеры, парковые ландшафты.
Промышленное производство изделий характеризуется возможностью их производства промышленным способом.
Для кустарно-ремесленного производства изделий характерно их создание преимущественно ручным способом.
Законодатель не дает легального определения понятия "художественно-конструкторское решение", которое является ключевым для отнесения результата интеллектуальной деятельности к промышленному образцу. В смысле абз. 3 п. 1 ст. 1352 под художественно-конструкторским решением следует понимать решение, определяющее эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов.
Промышленный образец характеризуется совокупностью существенных признаков. В соответствии с п. 2 ст. 1377 ГК заявка на промышленный образец должна содержать перечень существенных признаков промышленного образца. Согласно абз. 3 п. 1 ст. 1352 к существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия.
К эстетическим и (или) эргономическим особенностям внешнего вида изделия относятся, в частности:
- художественно-информационная выразительность;
- рациональность формы, целостность композиции;
- эргономичность.
Эстетические и эргономические особенности внешнего вида изделия могут выражаться, например, в том, что обеспечена соподчиненность частей относительно доминирующего элемента, способствующая целостному восприятию композиции, обеспечена полная досягаемость зон органов управления с учетом последовательности использования и досягаемости каждого, обеспечены учет влияния среды и защита от вандализма, обеспечено удобство и т.п.
Абзац 2 п. 1 ст. 1352 устанавливает, что промышленному образцу может быть официально предоставлена правовая охрана, если по своим существенным признакам он является новым и оригинальным. При отнесении результата интеллектуальной деятельности к промышленному образцу не проводится оценка его художественных достоинств.
2. Согласно п. 2 ст. 1352 ГК промышленный образец является новым, если совокупность его существенных признаков, каждый из которых отражен на изображении изделия, а также приведен в перечне существенных признаков, не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца.
Общедоступными считаются сведения, содержащиеся в источнике информации, с которым любое лицо может ознакомиться само, либо о содержании которого ему может быть законным путем сообщено.
Датой, определяющей включение источника информации в общедоступные сведения, является:
- для опубликованных патентных документов - указанная на них дата опубликования;
- для отечественных печатных изданий и печатных изданий СССР - указанная на них дата подписания в печать;
- для отечественных печатных изданий и печатных изданий СССР, на которых не указана дата подписания в печать, а также для иных печатных изданий - дата выпуска их в свет, а при отсутствии возможности ее установления - последний день месяца или 31 декабря указанного в издании года, если время выпуска в свет определяется соответственно лишь месяцем или годом;
- для депонированных рукописей статей, обзоров, монографий и других материалов - дата их депонирования;
- для отчетов о научно-исследовательских работах, пояснительных записок к опытно-конструкторским работам и другой конструкторской, технологической и проектной документации, находящейся в органах научно-технической информации, - дата их поступления в эти органы;
- для нормативно-технической документации - дата ее регистрации в уполномоченном на это органе;
- для материалов диссертаций и авторефератов диссертаций, изданных на правах рукописи, - дата их поступления в библиотеку;
- для принятых на конкурс работ - дата их выкладки для ознакомления, подтвержденная документами, относящимися к проведению конкурса;
- для визуально воспринимаемых источников информации (плакаты, модели, изделия и т.п.) - документально подтвержденная дата, с которой стало возможно их обозрение;
- для экспонатов, помещенных на выставке, - документально подтвержденная дата начала их показа;
- для сообщений по телевидению, кино - дата такого сообщения, если оно зафиксировано на соответствующем носителе информации в установленном порядке, действовавшем на указанную дату;
- для сведений об изделии, ставшем известным в результате его использования, - документально подтвержденная дата, с которой эти сведения стали общедоступными;
- для сведений, полученных в электронном виде - через Интернет, через он-лайн доступ, отличный от сети "Интернет", и CD и DVD-ROM дисков - либо дата публикации документов, ставших доступными с помощью указанной электронной среды, если она на них проставлена, либо, если эта дата отсутствует - дата помещения сведений в эту электронную среду при условии ее документального подтверждения (см. Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на промышленный образец и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на промышленный образец, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 325*(222)).
Абзац 2 п. 2 ст. 1352 ГК устанавливает, что при определении новизны промышленного образца в область общедоступных сведений с даты приоритета включаются поданные раннее заявки на выдачу патента на промышленный образец при выполнении следующих условий:
- заявка подана в Российской Федерации;
- заявка подана другим лицом, т.е. другим заявителем;
- с материалами заявки вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с п. 2 ст. 1394 ГК.
Также абз. 2 п. 2 ст. 1352 ГК устанавливает, что в область общедоступных сведений с даты приоритета включаются в объеме правовой охраны все запатентованные в Российской Федерации (в том числе и тем же лицом) промышленные образцы с более ранней датой приоритета, т.е. промышленные образцы, зарегистрированные в Государственном реестре промышленных образцов РФ.
Дата приоритета промышленного образца определяется в соответствии со ст. 1381 ГК.
3. Пункт 3 ст. 1352 ГК раскрывает содержание понятия "оригинальность" через понятие "творческий характер особенностей изделия". При этом законодатель не дает определения последнему понятию. В соответствии с данной нормой именно творческий характер особенностей изделия обусловливает существенные признаки промышленного образца. В ранее действовавшем законодательстве существенные признаки промышленного образца обусловливали творческий характер особенностей изделия. Изменение формулировки не влечет за собой изменения подхода к оценке оригинальности промышленного образца по сравнению с тем, который применялся экспертизой при определении патентоспособности промышленного образца в соответствии с Патентным законом.
Примеры решений, которые не могут быть признаны соответствующими условию оригинальности, приведены в Регламенте по промышленным образцам. Согласно указанному Регламенту существенные признаки, характеризующие промышленный образец, не признаются обусловленными творческими особенностями изделия, в частности:
- при имитации внешнего вида известного изделия;
- в случае одинакового одновременного изменения всех размеров известного изделия;
- при изменении только цвета всего изделия в целом;
- при придании изделию формы в виде простой геометрической фигуры или тела, типа круга, кольца, многоугольника, шара, конуса, пирамиды, призмы, параллелепипеда, тора без внесения каких-либо изменений в эти геометрические фигуры или тела;
- в случае изменения только количества однотипных элементов без изменения структуры или системы их расположения в композиции внешнего вида изделия, без влияния этого изменения на особенности решения изделия;
- только за счет повторения формы, свойственной изделиям определенного назначения, и использования другого материала, в частности, с целью имитации известного внешнего вида;
- только за счет копирования внешнего вида известных изделий другого назначения, архитектурных сооружений и т.п. без применения приемов стилизации и переработки;
- только за счет составления набора (комплекта) из известных порознь изделий, без изменения их внешнего вида;
- в случае, если совокупность существенных признаков промышленного образца отличается от известной совокупности существенных признаков внешнего вида изделия того же или однородного назначения одним или несколькими существенными признаками, однако эти отличительные признаки известны из общедоступных сведений и обусловливают в известном решении наличие таких же эстетических и (или) эргономических особенностей, как те, которые присущи заявленному промышленному образцу.
4. Пункт 4 ст. 1352 ГК содержит правило, устанавливающее в отношении промышленного образца льготу по новизне, которая определяется как шестимесячный период со дня раскрытия информации, относящейся к промышленному образцу, автором промышленного образца, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию.
Бремя доказывания того, что обстоятельства, в силу которых раскрытие информации не препятствует признанию патентоспособности промышленного образца, имели место, лежит на заявителе.
5. Пункт 5 ст. 1352 ГК содержит исчерпывающий перечень результатов интеллектуальной деятельности, которым не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца. К таким результатам интеллектуальной деятельности законодатель отнес:
- решения, обусловленные исключительно технической функцией изделия;
- объекты архитектуры (кроме малых архитектурных форм), промышленные, гидротехнические и другие стационарные сооружения;
- объекты неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих или им подобных веществ.
В ранее действовавшем законодательстве указанные решения относились к решениям, не признаваемым патентоспособными промышленными образцами. По сравнению с п. 2 ст. 6 Патентного закона законодатель исключил из перечня неохраняемых в качестве промышленного образца изделия, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. Однако это не означает, что такие изделия могут получить правовую охрану в качестве промышленного образца, так как согласно п. 1 ст. 1349 ГК такие решения не могут быть объектами патентных прав.
К результатам интеллектуальной деятельности, которым в соответствии с п. 1 ст. 1349 ГК правовая охрана не предоставляется, относятся, в частности:
- решения, оскорбляющие человеческое достоинство, национальные или религиозные чувства, имеющие непристойное, жаргонное или циничное содержание или способные вызвать ассоциации с чем-либо, имеющим непристойное, жаргонное или циничное содержание;
- решения, определяющие внешний вид изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.
К подобным решениям относят и решения, способные ввести в заблуждение пользователя изделия в отношении производителя и (или) места производства изделия и (или) товара, для которого изделие служит, например, тарой, упаковкой, эмблемой, этикеткой.
Палатой по патентным спорам было принято решение от 11.05.2007 (номер публикации 60722) по возражению, поданному ООО "Торговый Дом Шишков", о признании патента РФ на промышленный образец N 60722 (этикетка для упаковки подсолнечного масла) недействительным полностью, как относящегося к решениям изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. Основанием для принятия палатой такого решения послужило то обстоятельство, что изображение изделия по указанному патенту содержит словосочетание "ЯНТАРНОЕ СЕМЕЧКО", сходное до степени смешения с охраняемым товарным знаком, право на который, в отношении товаров, однородных заявленному решению изделия, не принадлежит патентообладателю. Таким образом при введении в хозяйственный оборот изделия по оспариваемому патенту (нанесение этикетки на упаковку подсолнечного масла) у потребителя может создаться ассоциативное впечатление, что продукция маркирована товарным знаком, право на который принадлежит другому лицу, и тем самым будет вводить в заблуждение потребителя в отношении производителя однородных товаров. Аналогичное решение о признании патента на промышленный образец недействительным в связи с наличием на изображении изделия не принадлежащего заявителю товарного знака было принято палатой по патентным спорам в отношении патента на промышленный образец N 58877 "Упаковка" (решение от 09.06.2007 (номер публикации 58877), возражение подано ООО "ОримиТрейд").
Правовая охрана не предоставляется промышленным образцам, содержащим сведения, составляющие государственную тайну (п. 3 ст. 1349 ГК).

Статья 1353. Государственная регистрация изобретений, полезных моделей и промышленных образцов
Статья 1353 ГК определяет в качестве условия признания и охраны исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец государственную регистрацию соответствующих изобретения, полезной модели или промышленного образца. Следует отметить, что согласно п. 3 ст. 1228 ГК исключительное право первоначально возникает у автора, однако в соответствии со ст. 1353 ГК в отношении объектов патентных прав исключительное право признается и охраняется при условии государственной регистрации. Иными словами, только после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца правообладатель может воспользоваться исключительным правом на эти объекты. Государственную регистрацию указанных объектов осуществляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) при условии принятия экспертизой решения о выдаче патента и оплаты пошлины за регистрацию и выдачу патента. В случае, если заявитель не оплатит пошлину в установленные сроки, заявка будет считаться отозванной. Государственная регистрация изобретения, полезной модели, промышленного образца предшествует фактической выдаче патента на указанные объекты. Юридически значимой является дата государственной регистрации, которая и считается датой выдачи патента.
Государственная регистрация осуществляется путем внесения в соответствующие государственные реестры (Государственный реестр изобретений РФ, Государственный реестр полезных моделей, Государственный реестр промышленных образцов) сведений, состав которых определяется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В настоящее время состав сведений определяется Административным регламентом, утв. приказами Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346.
Государственная регистрация секретных изобретений осуществляется в соответствии со ст. 1402 ГК.
За совершение юридически значимых действий по государственной регистрации изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, включая внесение изменений, взимается государственная пошлина. Размер пошлины устанавливается Правительством РФ.

Статья 1354. Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1354 ГК раскрывает ту правовую нагрузку, которую несет в себе патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец. На основании патента устанавливается объем охраны предоставленных интеллектуальных прав на изобретение, полезную модель и промышленный образец.
1. Пункт 1 ст. 1354 ГК устанавливает, что патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец удостоверяет приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца, авторство и исключительное право на указанные объекты. Патент является правоудостоверяющим документом. Датой выдачи патента считается дата государственной регистрации соответствующего объекта патентных прав. Форму патента и состав указываемых в нем сведений устанавливает федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец удостоверяет приоритет соответствующих результатов интеллектуальной деятельности путем указания даты, которая определяется в соответствии со ст. 1381-1383 ГК. Приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть установлен по следующим датам:
- по дате подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец;
- по дате поступления дополнительных материалов при соблюдении определенных условий (п. 2 ст. 1381 ГК);
- по дате подачи тем же заявителем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности более ранней заявки, раскрывающей эти изобретение, полезную модель или промышленный образец при соблюдении определенных условий (п. 3 ст. 1381 ГК);
- по выделенной заявке приоритет устанавливается по дате подачи тем же заявителем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности первоначальной заявки, раскрывающей эти изобретение, полезную модель или промышленный образец, а при наличии права на установление более раннего приоритета по первоначальной заявке - по дате этого приоритета (п. 4 ст. 1381 ГК);
- по дате подачи первой заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец в государстве - участнике Парижской конвенции (конвенционный приоритет) при условии подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки на изобретение или полезную модель в течение 12 месяцев с указанной даты, а заявки на промышленный образец - в течение шести месяцев с указанной даты (п. 1 ст. 1382 ГК).
Таким образом приоритет, указываемый в патенте, соответствует дате подачи первоначальной заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, с которой производится отсчет срока действия исключительных прав на соответствующий объект патентных прав (ст. 1363 ГК).
Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец удостоверяет авторство на указанные результаты интеллектуальной деятельности. Содержание права авторства раскрывается в ст. 1356 ГК. Под авторством понимается право называться автором изобретения, полезной модели, промышленного образца. Для идентификации автора (авторов) в патенте указывается фамилия, имя, отчество лица (лиц), указанного в качестве такового (таковых) в заявке на изобретение, полезную модель, промышленный образец.
Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец удостоверяет исключительное право на указанные результаты технического или художественно-конструкторского творчества.
Содержание исключительного права законодатель раскрывает в ст. 1358 ГК. Исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец относится к имущественным правам и принадлежит патентообладателю. В патенте указываются фамилия, имя, отчество патентообладателя (патентообладателей), если патентообладатель - физическое лицо, или наименование юридического лица, в случае, когда патентообладатель является юридическим лицом, а также название изобретения, полезной модели, промышленного образца.
2. Пунктом 2 ст. 1354 ГК устанавливается правило определения объема охраны интеллектуальных прав на изобретение или полезную модель. Объем правовой охраны, удостоверяемый патентом, ограничивается содержащейся в патенте на изобретение, полезную модель формулой изобретения или полезной модели соответственно.
Формула должна выражать сущность изобретения (п. 2 ст. 1375 ГК) или полезной модели (п. 2 ст. 1376 ГК). Требования к формуле изобретения, полезной модели определяются в соответствующих ведомственных актах. В формуле сущность изобретения, полезной модели должна быть выражена через совокупность существенных признаков, достаточную для достижения указанного заявителем технического результата. Согласно подп. 4 п. 8.3.7 Административного регламента, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 327, формула изобретения, полезной модели должна быть ясной. Ясность формулы означает, что признаки изобретения должны быть выражены в ней таким образом, чтобы обеспечить возможность понимания их смыслового содержания специалистом на основании известного уровня техники. (В отношении понятия "специалист" см. коммент. к ст. 1350.)
Пункт 2 ст. 1354 ГК устанавливает возможность использования при толковании формулы изобретения и формулы полезной модели описания и чертежей.
Вопрос ясности и толкования формулы является очень важным, так как именно формула определяет объем правовой охраны, предоставляемой техническому решению патентом. Однако законодатель не закрепил на законодательном уровне требование ясности к формуле и в отличие от Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции не определил, что следует понимать под толкованием формулы. В п. 3 правила 12 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции отмечается, что толкование формулы изобретения заключается не только в преодолении ее неясных или неопределенных положений, но и в установлении ее полного и действительного содержания. При этом исключаются крайности как буквального (ограничительного) толкования формулы изобретения, так и расширительной ее интерпретации (с учетом всего описания и чертежей в целях выявления общей изобретательской идеи).
На практике отсутствие законодательного требования ясности формулы означает невозможность для федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности отказать в выдаче патента на основании наличия в формуле признаков, которые не могут быть однозначно поняты. В подобной ситуации экспертиза может отказать в выдаче патента только при условии, если докажет, что изобретение не может быть признано промышленно применимым.
3. Пункт 3 ст. 1354 ГК устанавливает правило определения объема правовой охраны, предоставляемой на основании патента на промышленный образец. Согласно указанному пункту объем правовой охраны определяется совокупностью его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца.
В соответствии с п. 1 ст. 1352 ГК к существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов. Данная норма устанавливает, что при определении объема правовой охраны, удостоверяемой патентом, во внимание должны приниматься только те существенные признаки, которые одновременно присутствуют на изображении изделия и в перечне существенных признаков промышленного образца. При этом не предусматривается возможность расширения объема правовой охраны в случае, если признак присутствует на изображении, но не включен в перечень. В отношении промышленных образцов в отличие от изобретений и полезных моделей законодатель не установил возможность толкования перечня существенных признаков промышленного образца с учетом описания и чертежа общего вида изделия, эргономической схемы, конфекционной карты, которые могут быть необходимы для раскрытия сущности промышленного образца.

Статья 1355. Государственное стимулирование создания и использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов
Статья 1355 ГК провозглашает политику государственного стимулирования создания и использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов и устанавливает право авторов, патентообладателей и лицензиатов, использующих соответствующие изобретения, полезные модели и промышленные образцы, на получение льгот в соответствии с законодательством РФ. Данная норма носит декларативный характер. Законодатель не перечисляет возможные льготы и делает отсылку к соответствующим законам. В отличие от ст. 34 Патентного закона законодатель не стал отдельно выделять как способ стимулирования льготные условия налогообложения и кредитования. В принципе, новая норма не отличается от ранее действовавшей. Перечень льгот, как и ранее, является открытым.
В соответствии со ст. 12 Вводного закона IV в настоящее время и до принятия законодательных актов о развитии изобретательства и художественно-конструкторского творчества продолжают действовать в отношении изобретений положения п. 1, 3 и 5 ст. 32 Закона СССР от 31.05.1991 N 2213-1 "Об изобретениях в СССР"*(223), регламентирующие порядок выплаты вознаграждения автору изобретения, не являющемуся патентообладателем, ст. 33 указанного Закона, определяющие ответственность за несвоевременную выплату вознаграждения, а также ст. 34 Закона, определяющие порядок выплаты вознаграждения лицам, содействовавшим созданию и использованию изобретения. А в отношении промышленных образцов продолжают действовать положения Закона СССР от 10.07.1991 N 2328-1 "О промышленных образцах"*(224), закрепленные в п. 3 ст. 21 (о выплате вознаграждения лицам, содействовавшим созданию и использованию промышленных образцов), в п. 1 и 3 ст. 22 (вознаграждение за использование промышленного образца автору, не являющемуся патентообладателем), в ст. 23 (ответственность за несвоевременную выплату вознаграждения).

§ 2. Патентные права

Статья 1356. Право авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1356 ГК раскрывает содержание права авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Право авторства принадлежит автору изобретения, полезной модели, промышленного образца (ст. 1228, 1347 ГК) и означает право на признание за определенным лицом права считаться автором соответствующего результата интеллектуальной деятельности. Указанное право может принадлежать только физическому лицу.
Право авторства относится к неимущественным личным правам и носит абсолютный характер. Право авторства является неотчуждаемым и непередаваемым. Указанное право не может быть передано другому лицу при переходе или передаче ему исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Неотчуждаемость и непередаваемость права авторства обусловлена его неразрывной связью с личностью автора. Автор не может отказаться от права авторства, так как законодатель установил, что отказ от права авторства ничтожен.
В ст. 1356 ГК законодатель не определил срочность действия права авторства и момент начала его действия. Следует отметить, что в п. 3 ст. 7 Патентного закона содержалась норма, устанавливающая бессрочный характер права авторства на изобретение, полезную модель, промышленный образец. В ГК подобная норма отсутствует. В ст. 1228 ГК, регламентирующей авторство на результат интеллектуальной деятельности, установлено, что авторство охраняется бессрочно. Однако можно сделать вывод, что право авторства принадлежит автору до конца его жизни, так как отказаться от этого права автор не может. В период своей жизни автор осуществляет и защищает это право по своему усмотрению. После смерти автора право авторства не может никому принадлежать, так как оно непередаваемо. Таким образом, ясно, что срок действия права авторства оканчивается со смертью автора.
В соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 8 ГК гражданские права и обязанности возникают в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности. Отсюда следует, что право авторства на результат интеллектуальной деятельности возникает в результате создания этого результата, в том числе и право на авторство технических и художественно-конструкторских решений. Право на авторство возникает у автора результата интеллектуальной деятельности с момента его создания, под которым следует понимать придание результату творческой деятельности объективной формы. Именно с этого момента лицо, создавшее в результате творческой деятельности определенное решение, может заявить о том, что оно является автором этого решения. С этого момента у автора технического или художественно-конструкторского решения возникают права и обязанности, непосредственно связанные с фактом авторства изобретения, полезной модели, промышленного образца (ст. 1345 ГК).

Статья 1357. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1357 ГК устанавливает общие правила, регламентирующие право на получение патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец. Право на получение патента не является новым для российского патентного законодательства, однако в Патентном законе, в отличие от части четвертой ГК, законодатель не объединил нормы, регламентирующие право на получение патента в самостоятельную статью.
Право на получение патента законодатель отнес к другим в смысле п. 3 ст. 1345 ГК правам. Указанное право не является исключительным.
1. Пункт 1 ст. 1357 ГК определяет, что право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец первоначально принадлежит автору изобретения, полезной модели или промышленного образца. Это означает, что именно автор определяет юридическую судьбу созданного им технического или художественно-конструкторского решения. Автор имеет возможность выбрать один из трех вариантов действия: подать заявку на получение патента, передать право на подачу заявки третьему лицу, сохранить решение в тайне. В случае, если изобретение, полезная модель или промышленный образец созданы в результате совместного творческого труда, то распоряжение правом на получение патента осуществляется авторами совместно (п. 3 ст. 1348 ГК). Однако законодатель ввел ограничение на распоряжение автором правом на получение патента в случае, когда изобретение, полезная модель или промышленный образец созданы в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец).
2. Пункт 2 ст. 1357 ГК закрепляет возможность перехода и передачи права на получение патента другому лицу (правопреемнику). Случаи и основания перехода права на получение патента устанавливаются законом. Можно выделить случаи, когда право на получение патента переходит от автора к другим лицам, и случаи, когда переход права на получение патента осуществляется между лицами, ни одно из которых не является автором. Во всех случаях основанием для перехода права на получение патента служат нормы закона. Закон устанавливает следующие случаи, когда право на получение патента переходит от автора к другому лицу на основании закона:
- создание служебного изобретения, служебной полезной модели, служебного промышленного образца, если трудовым или иным договором между работником (автором) и работодателем не предусмотрено иное (п. 3 ст. 1370 ГК);
- в порядке универсального правопреемства.
Переход права на получение патента осуществляется между лицами, ни одно из которых не является автором, в случае, когда изобретение, полезная модель или промышленный образец созданы при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию (п. 1 ст. 1373 ГК). Переход права на получение патента между лицами, не являющимися авторами, может осуществляться в порядке универсального правопреемства.
Передача права на получение патента (отчуждение) осуществляется на основании договора. Договор об отчуждении права на получение патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец может быть заключен как между автором и другим лицом (правопреемником), так и между лицами, ни одно из которых не является автором, при условии, что право на получение патента на законных основаниях принадлежит лицу, которое его отчуждает.
3. Пункт 3 ст. 1357 ГК устанавливает требования к форме договора об отчуждении права на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Договор об отчуждении права на получение патента должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Следует отметить, что в Патентном законе отсутствовала норма, регламентирующая передачу права на получение патента по договору.
4. Пункт 4 ст. 1357 ГК определяет лицо, несущее риск непатентоспособности изобретения, полезной модели, промышленного образца, право на получение патента на которые было передано по договору.
Возможность отчуждения права на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец предполагает введение этого права в хозяйственный оборот и наличие у него определенной стоимости. Однако получить выгоду от приобретения права на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец можно только при условии, что патент на заявленное решение будет выдан. В противном случае, если заявленное решение в результате экспертизы будет признано непатентоспособным, заявитель не сможет реализовать право на изобретение, полезную модель или промышленный образец, поскольку на них не возникнет исключительное право. Таким образом, существует определенная степень риска неполучения патента, которую законодатель назвал риском непатентоспособности. Указанный риск несет правопреемник, если иное не предусмотрено соглашением сторон договора об отчуждении права на получение патента.

Статья 1358. Исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1358 ГК раскрывает содержание исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец. Данная статья практически полностью повторяет нормы, закрепленные в п. 1 и 2 ст. 10 Патентного закона.
1. Пункт 1 ст. 1358 ГК устанавливает принадлежность исключительного права патентообладателю. Исключительное право относится к имущественным правам и носит абсолютный характер. Содержание исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец соответствует положениям ст. 1229 ГК, в которой законодатель установил, что правообладатель (а таковым является патентообладатель) имеет право использовать результат интеллектуальной деятельности (изобретение, полезную модель и промышленный образец) любым не противоречащим закону способом, а также может распоряжаться исключительным правом на этот результат (изобретение, полезную модель или промышленный образец). Перечень способов использования изобретения, полезной модели, промышленного образца, который приводится в п. 2 ст. 1358 ГК, является открытым.
Под использованием изобретения, полезной модели, промышленного образца следует понимать использование любым способом (например, изготовление, хранение, ввоз, предложение к продаже, продажа) продуктов, способов, изделий, в которых реализованы запатентованные технические или художественно-конструкторские решения.
Патентообладатель имеет право распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец путем отчуждения права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (договор об отчуждении исключительного права) или путем предоставления права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (лицензионный договор) другому лицу. В ст. 1358 отсутствует указание на право запрета другим лицам использовать запатентованное изобретение, полезную модель, промышленный образец. Однако данное право признается за патентообладателем в соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК. Отсутствие запрета не считается соглашением (разрешением).
2. Пункт 2 ст. 1358 ГК посвящен перечислению возможных способов использования изобретения, полезной модели, промышленного образца. Приведенный в п. 2 ст. 1358 перечень не является закрытым.
Под ввозом продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, следует понимать фактическое пересечение указанными товарами границы РФ. Законодатель не уточняет пересечение какой (государственной или таможенной) границы следует считать ввозом товаров, в которых воплощены технические или художественно-конструкторские решения, на территорию РФ. Для целей определения ввоза продуктов, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо изделий, в которых использован промышленный образец, таможенная граница совпадает с Государственной границей РФ.
Под изготовлением продукта, изделия следует понимать совокупность действий, в результате которых появляется продукт, в котором воплощены изобретение или полезная модель, или изделие, в котором воплощено запатентованное художественно-конструкторское решение.
Под применением продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, следует понимать применение такого продукта либо изделия в соответствии с его назначением.
Под предложением о продаже продуктов, изделий, в которых используются запатентованные решения, следует понимать любое предложение о продаже подобных продуктов, изделий, в том числе оферту и рекламу, из которых однозначно видно намерение лица продавать товары, в которых используются запатентованные решения.
Под продажей продуктов, изделий, в которых воплощены запатентованные решения, следует понимать заключение договора купли-продажи указанных продуктов, изделий.
Под иным введением в гражданский оборот продуктов или изделий, в которых использованы запатентованные решения, следует понимать любой переход таких продуктов или изделий от одного лица к другому лицу на основе заключаемых участниками гражданского оборота сделок или в силу иных юридических фактов.
Хранением продуктов, изделий будет считаться использование продуктов, изделий, в которых воплощены запатентованные технические или художественно-конструкторские решения, только при условии, что хранение осуществляется с целью ввоза на территорию РФ, изготовления, применения, предложения о продаже, продажи, либо иного введения таких товаров в гражданский оборот.
Упомянутые выше способы использования изобретений, полезных моделей или промышленного образца относятся к продуктам и изделиям, в которых они воплощены.
Подпункт 2 п. 2 ст. 1358 ГК определяет, что использованием запатентованного способа будет считаться совершение действий, перечисленных в подп. 1 п. 2 ст. 1358 (ввоз, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта) в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом, при условии, что этот продукт является новым. Законодатель не определяет, в сравнении с чем должна определяться новизна продукта. По аналогии с положением п. 3 ст. 1358 можно предположить, что продукт должен считаться новым, если он не стал известным в данной области техники до совершения в отношении него действий, предусмотренных подп. 2 п. 2 ст. 1358. На практике в случае создания в результате применения способа нового продукта обычно патент испрашивается не только в отношении способа, но и в отношении продукта, который может быть получен с помощью этого способа. В этом случае вопрос о новизне продукта не стоит. Идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа до тех пор, пока не доказано иное.
В подп. 3 п. 2 ст. 1358 законодатель указал, что использованием запатентованного способа будет считаться совершение действий, предусмотренных подп. 2 п. 2 ст. 1358, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ. Под действиями над таким устройством следует понимать ввоз, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей данного устройства. Новизна устройства в данном случае не имеет юридического значения.
Использованием запатентованного способа в соответствии с подп. 4 п. 2 ст. 1358 также признается осуществление способа, в котором используется изобретение. Под осуществлением способа, в котором используется запатентованное техническое решение, следует понимать совокупность действий, фактически совершаемых над материальными объектами с помощью материальных средств.
3. Пункт 3 ст. 1358 ГК устанавливает правила определения факта использования запатентованных технических или художественно-конструкторских решений.
В абз. 1 п. 3 ст. 1358 ГК законодатель определил, что для признания факта использования изобретения или полезной модели в продукте или способе, достаточным и необходимым является то, что продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, предусмотренных п. 2 ст. 1358. Следует отметить, что при определении факта использования изобретения или полезной модели во внимание принимаются все признаки, приведенные в независимом пункте формулы, а не только те признаки, которые признаются существенными (существенными признаются признаки, влияние которых на достижение заявленного технического результата доказано). Такой подход не соответствует буквально определению объема правовой охраны, приведенному в п. 2 ст. 1354 ГК, согласно которому охрана интеллектуальных прав на изобретение или полезную модель предоставляется на основании патента в объеме, определяемом содержащейся в патенте формулой изобретения или соответственно полезной модели. В упомянутом положении отсутствует уточнение, что при определении объема правовой охраны следует учитывать только независимые пункты формулы. Однако, учитывая, что в случае применения многозвенной формулы изобретения или полезной модели зависимый пункт формулы содержит развитие и (или) уточнение совокупности признаков изобретения, полезной модели, приведенных в независимом пункте, признаками, характеризующими их лишь в частных случаях выполнения или использования, и в зависимом пункте не могут присутствовать признаки, которые заменяют или исключают признаки, представленные в независимом пункте формулы, можно сделать вывод, что подход к определению объема правовой охраны, в соответствии с п. 2 ст. 1354, не будет отличаться от подхода к определению объема правовой охраны, на основании которого устанавливается факт использования изобретения, полезной модели.
Для того чтобы исключить возможность несанкционированного использования изобретений и полезных моделей путем замены признаков, приведенных в независимом пункте формулы, на эквивалентные, законодатель приравнял для целей определения факта использования изобретения, полезной модели использование признаков эквивалентных приведенным в формуле к использованию указанных непосредственно в независимом пункте формулы признаков изобретения, полезной модели. Законодатель не дает определения понятию "эквивалентный признак", несмотря на то что оно является важным при определении факта использования изобретения, полезной модели в продукте или способе. Данное понятие раскрывалось в Инструкции по государственной научно-технической экспертизе изобретений, согласно которой эквивалентными признаками называли признаки, совпадающие по выполняемой функции и по достигаемому результату. При определении эквивалентности признаков принимается во внимание их взаимозаменяемость, т.е. признаки, выполняющие одинаковую функцию, могут отличаться по форме выполнения (по конструкции, технологии или по материалу). Эквивалентность признаков определяется также тем, что использование признака аналога в заявленном объекте не придает последнему дополнительных полезных качеств или существенных преимуществ перед аналогом. Из данной нормы следует, что при определении факта использования изобретения и полезной модели во внимание принимаются не все эквивалентные признаки, а только те, которые относятся к той же области техники, что и изобретение или полезная модель, и которые стали известными в этой области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, предусмотренных п. 2 ст. 1358 ГК. Это означает, что факт использования изобретения, полезной модели зависит от момента совершения этого использования, т.е. до того, как эквивалентный признак стал известным из уровня техники, включающем в данном случае только решения, относящиеся к той же области, что и изобретение и полезная модель, или после начала использования.
В абз. 2 п. 3 ст. 1358 ГК законодатель установил правило определения факта использования промышленного образца в изделии. Согласно этому правилу промышленный образец считается использованным в изделии при условии, что это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца. Объем правовой охраны, предоставляемой промышленному образцу на основании патента, определяемый в соответствии с п. 3 ст. 1354 ГК, совпадает с объемом правовой охраны, определяемом при установлении факта использования промышленного образца в изделии.
Абзац 3 п. 3 ст. 1358 устанавливает, что если при использовании продуктов, способов, в которых реализованы запатентованные технические решения, используются также все признаки, приведенные в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другого изобретения или другой полезной модели, а при использовании изделий, в которых применяются запатентованные художественно-конструкторские решения, - все признаки, приведенные в перечне существенных признаков другого промышленного образца, другое изобретение, другая полезная модель или другой промышленный образец также признаются использованными. Законодатель в данном случае не указывает, что при установлении факта использования во внимание следует принимать не только идентичные признаки, но и эквивалентные.
4. Норма п. 4 ст. 1358 ГК регламентирует отношения между обладателями патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец путем отсылки к правилам п. 2 и 3 ст. 1348 ГК независимо от того, является ли кто-либо из патентообладателей автором охраняемого результата интеллектуальной деятельности. Таким образом, законодатель установил, что доходы от совместного использования изобретения, полезной модели, промышленного образца распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель и промышленный образец осуществляется правообладателями совместно. Это означает, что отчуждение исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец, а также предоставление права использования указанных объектов на основе лицензионного договора могут осуществляться по согласованию между всеми обладателями патента.

Статья 1359. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1359 ГК содержит исчерпывающий перечень действий, не являющихся нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Она практически дословно повторяет ст. 11 Патентного закона.
Согласно ст. 1359 ГК не признается нарушением исключительного права, во-первых, применение запатентованного объекта в составе или при эксплуатации транспортных средств или космической техники, либо во вспомогательном оборудовании, которые временно или случайно находятся на территории РФ и зарегистрированы в иностранном государстве, при условии, что такое применение направлено исключительно на обеспечение работоспособности транспортных средств или космической техники. Под вспомогательным оборудованием следует понимать оборудование, которое содействует функционированию транспортного средства или космического аппарата, но не является его составной частью. Например, для автомобиля таким оборудованием служит насос.
Данное правило справедливо только в отношении транспортных средств или космической техники тех иностранных государств, которые предоставляют такие же права в отношении транспортных средств или космической техники, зарегистрированных в Российской Федерации.
Рассматриваемое изъятие соответствует ст. 5-ter Парижской конвенции, распространяющей свое действие на патентообладателей из стран - участниц Парижского союза.
Во-вторых, не признается нарушением исключительного права использование запатентованого объекта при проведении научного исследования продукта, способа или изделия, в которых применен запатентованный объект, либо проведение научного эксперимента над такими продуктом, способом или изделием. Таким образом, третьи лица, не нарушая исключительного права, могут только изучать запатентованный объект, но не могут использовать его как средство проведения исследования. Значение понятий "научное исследование" и "научный эксперимент" важно для определения границ действия указанного изъятия из сферы действия патентного права. В соответствии со ст. 2 ФЗ от 23.08.1996 N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" (в ред. от 30.12.2008)*(225) научные исследования делятся на фундаментальные и прикладные научные исследования. Согласно указанной статье фундаментальные научные исследования - это экспериментальная или теоретическая деятельность, направленная на получение новых знаний об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей среды; прикладные научные исследования - это исследования, направленные преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач. Однако упомянутый ФЗ не дает легального определения понятия "научный эксперимент". Под научным экспериментом принято понимать метод познания, при помощи которого в контролируемых и управляемых условиях исследуются явления действительности.
В-третьих, не признается нарушением исключительного права использование изобретения, полезной модели или промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах при условии уведомления в кратчайший срок патентообладателя о таком использовании и с последующей выплатой ему соразмерной компенсации. К чрезвычайным обстоятельствам законодатель отнес стихийные бедствия, катастрофы и аварии. Законодатель не ограничивает круг лиц, которые вправе использовать при наступлении указанных обстоятельств запатентованные объекты без разрешения патентообладателя, однако устанавливает для таких лиц обязанность в кратчайшие сроки уведомить патентообладателя об использовании и выплатить ему соразмерную компенсацию. При этом законодатель не определяет порядок уведомления патентообладателя об использовании изобретения, полезной модели или промышленного образца и не раскрывает способ расчета компенсации и срок ее выплаты.
В-четвертых, не признается нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец использование этих объектов для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, при условии, что целью такого использования не является получение прибыли или дохода. Под предпринимательской деятельностью согласно п. 1 ст. 2 ГК понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Причем гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и не зарегистрированный в установленном порядке в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Это означает, что основным признаком действия, которое не будет рассматриваться как нарушение исключительного права, является его ненаправленность на получение прибыли или дохода.
В-пятых, не признается нарушением исключительного права на изобретение разовое изготовление в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с его использованием. Данное изъятие относится исключительно к изобретениям. Согласно п. 1 ст. 4 ФЗ от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств"*(226) лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.
В-шестых, не является нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец ввоз на территорию РФ и иные действия по введению в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта или изделия, в которых использованы указанные объекты, при условии, что этот продукт или это изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории РФ либо патентообладателем, либо с его разрешения. Данное правило реализует известный принцип исчерпания прав, который заключается в том, что патентообладатель или иное лицо, действующее с разрешения патентообладателя, теряет юридическую монополию на экземпляр продукта или изделия, в котором использованы охраняемые объекты патентных прав, после первого раза его законного введения в гражданский оборот. Это означает, что лицо на законных основаниях приобретшее такой продукт или изделие, вправе распоряжаться им по своему усмотрению, не испрашивая разрешения у патентообладателя. Следует подчеркнуть, что данное правило относится только к тем продуктам и изделиям, которые были введены в гражданский оборот на территории РФ. Введя такое ограничение, законодатель исключил возможность так называемого параллельного импорта.
При применении ст. 1359 ГК следует учитывать, что согласно п. 5 ст. 1229 ГК ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности устанавливаются при условии, что они не наносят неоправданный ущерб обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей.

Статья 1360. Использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах национальной безопасности
Статья 1360 ГК регламентирует отношения, возникающие в связи с использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах национальной безопасности. Под интересами национальной безопасности согласно данной статье понимаются интересы обороны и безопасности. В соответствии с п. 1 ст. 1 ФЗ от 31.05.1996 N 61-ФЗ "Об обороне"*(227) под обороной понимается система политических, экономических, военных, социальных, правовых и иных мер по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации, целостности и неприкосновенности ее территории. Понятие "национальная безопасность" в соответствии с п. 6 Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года, утв. указом Президента РФ от 12.05.2009 N 537*(228), - состояние защищенности личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз, которое позволяет обеспечить конституционные права, свободы, достойные качество и уровень жизни граждан, суверенитет, территориальную целостность и устойчивое развитие Российской Федерации, оборону и безопасность государства. В соответствии со ст. 1 ФЗ от 28.12.2010 N 390-ФЗ "О безопасности"*(229) основными субъектами обеспечения безопасности являются федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления в области безопасности, а также Совет Безопасности РФ. Согласно ст. 1360 ГК Правительство РФ как орган исполнительной власти, уполномоченный обеспечивать безопасность, имеет право разрешать использование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов в интересах национальной безопасности. Это означает, что законодатель наделил Правительство РФ правом при определенных условиях и без согласия патентообладателя предоставлять другим лицам право на использование запатентованных изобретения, полезной модели и промышленного образца. При этом законодатель установил, что патентообладатель должен быть уведомлен об использовании его изобретения, полезной модели или промышленного образца в кратчайшие сроки, и ему должна быть выплачена соразмерная компенсация. Однако ст. 1360 ГК не определяет порядок и срок уведомления патентообладателя об использовании изобретения, полезной модели или промышленного образца и не раскрывает способ расчета компенсации.
Статья 1360 ГК практически не отличается от аналогичной нормы, представленной в п. 4 ст. 13 Патентного закона. В тексте ст. 1360 ГК вместо понятия "национальная безопасность" используются понятия "оборона" и "безопасность".

Статья 1361. Право преждепользования на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1361 ГК устанавливает право преждепользования на изобретения, полезные модели или промышленные образцы, которое является традиционным для патентного законодательства. Данная статья по существу не отличается от ст. 12 Патентного закона, посвященной праву преждепользования. Признание права преждепользования соответствует п. В ст. 4 Парижской конвенции, согласно которому права, приобретенные третьими лицами до дня первой заявки, которая служит основанием для права приоритета, сохраняются в соответствии с внутренним законодательством каждой страны Союза.
1. Пункт 1 ст. 1361 ГК устанавливает необходимые и достаточные условия, при которых возникает право преждепользования. К таким условиям законодатель отнес следующие:
- техническое или художественно-конструкторское решение, в отношении которого возникает право преждепользования, тождественно решению, исключительное право на которое удостоверено патентом. При этом понятие "тождественное решение" не раскрывается. Согласно п. 2 ст. 1358 ГК изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему. Промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца. Отсюда следует, что при определении тождественности решений следует учитывать не только идентичные признаки, но и эквивалентные;
- тождественное решение создано независимо от автора запатентованного решения, т.е. автор тождественного решения не знал и не мог знать о сущности запатентованного решения;
- использование решения, тождественного запатентованному, является добросовестным, т.е. лицо, использующее тождественное решение не знало и не могло знать о правах третьих лиц на это решение. Согласно п. 3 ст. 10 ГК добросовестность использования предполагается;
- тождественное решение использовалось или необходимые для использования приготовления были сделаны на территории РФ. Таким образом, например, если продукт, в котором использовано решение, тождественное охраняемым изобретению или полезной модели, был произведен за пределами Российской Федерации, то ввоз такого продукта на территорию РФ не подпадает под действие права преждепользования;
- тождественное охраняемому решение использовалось или необходимые для использования приготовления были сделаны до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (см. ст. 1381 и 1382 ГК).
Следует отметить, что право преждепользования действует при одновременном выполнении всех перечисленных выше условий.
Обладателем права преждепользования может являться как физическое лицо, так и юридическое лицо. Лицо, наделенное правом преждепользования, может не являться автором решения, в отношении которого возникло это право.
Право преждепользования предоставляет возможность обладателю этого права безвозмездно использовать техническое или художественно-конструкторское решение после выдачи на подобное решение патента другому лицу, т.е. монополия патентообладателя в этом случае будет ограничена. Однако законодатель установил пределы такого использования, а именно безвозмездное использование возможно только без расширения объема такого использования. Это означает, что преждепользователь не имеет право расширять объемы производства продукта, изделия или использования способа, в отношении которых возникло право преждепользования, по сравнению с теми, которые были до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца, на которые получен патент.
2. Пункт 2 ст. 1361 ГК устанавливает, что право преждепользования может быть передано другому лицу только вместе с предприятием, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления. Таким образом, лицо, владеющее правом преждепользования, может распорядиться этим правом только путем отчуждения или передачи в составе этого предприятия. Согласно ст. 132 ГК под предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности. В отличие от Патентного закона законодатель связал передачу права преждепользования не с производством, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления, а с предприятием.

Статья 1362. Принудительная лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1362 ГК устанавливает возможность выдачи заинтересованному лицу принудительной лицензии на изобретение, полезную модель и промышленный образец. В Патентном законе отношения, связанные с принудительным лицензированием, регулировались нормами п. 3 и 4 ст. 10.
Институт принудительного лицензирования закреплен в международных соглашениях. Так, согласно п. А(2) ст. 5 Парижской конвенции каждая страна Союза имеет право принять законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения. Соглашение ТРИПС также признает возможность принудительного лицензирования (п. 2 ст. 40) для предотвращения неблагоприятного влияния на рынок товаров и услуг злоупотреблений исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности.
В соответствии со ст. 1239 ГК выдача принудительной лицензии возможна только на основании судебного решения, и только в случаях, предусмотренных ГК.
Статья 1362 ГК рассматривает такой случай по отношению к объектам патентных прав.
1. Пункт 1 ст. 1362 ГК устанавливает условия предоставления принудительной лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец. К таким условиям, которые являются необходимыми и достаточными, законодатель отнес следующие:
- изобретение или промышленный образец не используется либо недостаточно используется патентообладателем в течение четырех лет со дня выдачи патента, а полезная модель - в течение трех лет со дня выдачи патента. Под использованием следует понимать использование, как оно определено в п. 2 ст. 1358 ГК. Понятие "недостаточное использование" является оценочным и должно доказываться в суде в каждом конкретном случае. Бремя доказывания использования лежит на патентообладателе. Сроки неиспользования либо недостаточного использования удовлетворяют требованиям Парижской конвенции (п. А(4) ст. 5);
- неиспользование приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ или услуг на рынке. Лицо, желающее и готовое использовать запатентованные изобретение, полезную модель или промышленный образец, должно представить в суд данные, подтверждающие реальную потребность соответствующих товаров и услуг на территории РФ, образовавшуюся вследствие неиспользования или недостаточного использования этих объектов правообладателем;
- патентообладатель отказал лицу, обратившемуся к нему с предложением о предоставлении лицензии, заключить лицензионный договор на условиях, соответствующих установившейся практике. Лицо, желающее и готовое использовать запатентованные изобретение, полезную модель или промышленный образец, должно представить в суд данные о том, что им были предприняты попытки заключить лицензионный договор с правообладателем на условиях, соответствующих установившейся коммерческой практике, в течение разумного периода времени, и эти попытки были отклонены правообладателем;
- лицо, получившее отказ в заключении лицензионного договора, желает и готово использовать запатентованные изобретение, полезную модель или промышленный образец. Желание и готовность лица использовать запатентованные технические или художественно-конструкторские решения могут быть подтверждены наличием у него ресурсов (материальных и людских), необходимых для использования соответствующего изобретения, полезной модели или промышленного образца.
При наличии одновременно всех перечисленных выше условий лицо, желающее и готовое использовать охраняемые изобретение, полезную модель или промышленный образец, вправе обратиться в суд с иском к патентообладателю о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории РФ соответственно изобретения, полезной модели или промышленного образца. При этом в исковом требовании это лицо должно указать предлагаемые им условия предоставления ему такой лицензии, в том числе объем использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, размер, порядок и сроки платежей. Согласно подп. 1 п. 1 ст. 1236 ГК простая (неисключительная) лицензия предусматривает предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.
Суд может отказать в удовлетворении искового требования о принудительном лицензировании согласно абз. 2 п. 1 ст. 1362 ГК в случае, если патентообладатель докажет, что неиспользование или недостаточное использование им изобретения, полезной модели или промышленного образца обусловлено уважительными причинами. Вопрос об отнесении причины неиспользования или недостаточного использования запатентованных объектов к категории уважительных решается судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела. Во всех остальных случаях при условии соблюдения требований, установленных в абз 1 п. 1 ст. 1362, суд принимает решение о предоставлении простой (неисключительной) лицензии и об условиях ее предоставления. Суммарный размер платежей за такую лицензию должен быть установлен в решении суда не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.
Абзац 3 п. 1 ст. 1362 устанавливает, что действие принудительной лицензии может быть прекращено в судебном порядке по иску патентообладателя, который должен предоставить данные, подтверждающие, что обстоятельства, обусловившие предоставление такой лицензии, перестали существовать и их возникновение вновь маловероятно. В этом случае суд устанавливает срок и порядок прекращения принудительной лицензии и возникших в связи с получением этой лицензии прав.
2. Пункт 2 ст. 1362 ГК устанавливает правила, регулирующие отношения, связанные с использованием изобретений, в условиях существования так называемого зависимого патента. Указанная норма не распространяется на отношения, связанные с использованием полезных моделей при наличии зависимого патента. Зависимым называют патент на изобретение, использование которого невозможно без нарушения прав других патентообладателей.
Положения п. 2 ст. 1362 ГК соответствуют положениям п. 1 ст. 31 Соглашения ТРИПС интеллектуальной собственности. Согласно данной норме, если патентообладатель не может использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя другого патента (первого патента) на изобретение или полезную модель, отказавшегося от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, обладатель второго патента имеет право обратиться в суд с иском к обладателю первого патента о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории РФ изобретения или полезной модели обладателя первого патента. К условиям, которые являются необходимыми и достаточными для принятия судом решения о предоставлении принудительной лицензии в случае наличия зависимого патента, законодатель отнес следующие:
- невозможность использования изобретения без нарушения исключительных прав обладателя другого патента на изобретение или полезную модель;
- отказ обладателя первого патента заключить лицензионный договор с обладателем второго (зависимого) патента на условиях, соответствующих установившейся практике. Обладатель второго патента должен представить в суд данные о том, что им были предприняты попытки заключить лицензионный договор с обладателем первого патента на условиях, соответствующих установившейся коммерческой практике, в течение разумного периода времени и эти попытки были им отклонены;
- второй патент удостоверяет права на изобретение, которое представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью обладателя первого патента. Обладатель второго патента должен доказать преимущества своего изобретения в суде.
В случае, когда указанные условия существуют одновременно, суд принимает решение о предоставлении обладателю второго патента принудительной простой (неисключительной) лицензии.
Право на использование изобретения, охраняемого первым патентом, полученное на основании принудительной лицензии, не может быть передано другим лицам, кроме случая отчуждения второго патента.
Суммарный размер платежей за принудительную простую (неисключительную) лицензию должен быть установлен в решении суда не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.
В абз. 3 п. 2 ст. 1362 ГК законодатель закрепил за обладателем первого патента право на получение простой (неисключительной) лицензии (называемой перекрестной) на использование зависимого изобретения, в связи с которым была выдана принудительная простая (неисключительная) лицензия, на условиях, соответствующих установившейся практике. Следует отметить, что перекрестная лицензия не носит принудительного характера и на нее не распространяется действие ст. 1239 ГК. Это означает, что данная лицензия предоставляется не на основании решения суда, а в результате соглашения сторон.
3. Пункт 3 ст. 1362 ГК устанавливает обязанность федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности по государственной регистрации принудительной лицензии, полученной в соответствии с п. 1, 2 ст. 1362. Данная норма является новеллой для российского патентного законодательства.

Статья 1363. Сроки действия исключительных прав на изобретение, полезную модель и промышленный образец
Статья 1363 ГК устанавливает сроки действия исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец и удостоверяющего это право патента, а также условия продления указанных сроков. Данная статья включает отсылочную норму, определяющую порядок и основания признания недействительным или прекращения досрочно действия исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
1. Пункт 1 ст. 1363 ГК устанавливает, что срок действия исключительного права на объекты патентных прав и удостоверяющего это право патента начинает течь с даты подачи первоначальной заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Понятие "первоначальная заявка" законодатель не раскрывает. Согласно п. 3 ст. 1375 и п. 3 ст. 1376 ГК датой подачи заявки на изобретение, полезную модель считается дата поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки, содержащей заявление о выдаче патента, описание изобретения, полезной модели и чертежи, если в описании на них имеется ссылка, а если указанные документы представлены не одновременно, - дата поступления последнего из документов. Датой подачи заявки на промышленный образец согласно п. 3 ст. 1376 ГК считается дата поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки, содержащей заявление о выдаче патента, комплект изображений изделия, описание промышленного образца и перечень существенных признаков промышленного образца, а если указанные документы представлены не одновременно - дата поступления последнего из документов. Под первоначальной заявкой следует понимать первую заявку (самую раннюю), по дате подачи которой определяется дата приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца. В случае подачи первой заявки на изобретение, полезную модель, промышленный образец в государстве - участнике Парижской конвенции при условии подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки на изобретение или полезную модель в течение 12 месяцев с указанной даты, а заявки на промышленный образец - в течение шести месяцев с указанной даты датой подачи первоначальной заявки будет считаться дата подачи первой заявки в Патентное ведомство государства - участника Парижской конвенции.
Срок действия исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец и удостоверяющего это право патента ограничен и составляет:
20 лет - для изобретений;
10 лет - для полезных моделей;
15 лет - для промышленных образцов, считая с даты подачи первоначальной заявки.
Указанные сроки могут быть прерваны в соответствии с основаниями, названными в ст. 1399 ГК. Согласно ст. 1399 ГК действие патента, соответственно, и удостоверенного им исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец прекращается досрочно на основании заявления, поданного патентообладателем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, - со дня поступления заявления, а также при неуплате в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе - со дня истечения установленного срока для уплаты патентной пошлины за поддержание патента в силе.
Срок действия исключительного права на изобретение и удостоверяющего это право патента по сравнению со сроком, установленным ранее Патентным законом, не изменился.
Срок действия исключительного права на полезную модель и удостоверяющего это право патента увеличился в два раза - с пяти до 10 лет.
Срок действия исключительного права на промышленный образец и удостоверяющего это право патента увеличился с 10 лет до 15.
Согласно п. 1 ст. 1363 ГК срок действия исключительного права совпадает со сроком действия удостоверяющего его патента. В Патентном законе был установлен только срок действия патента. Между тем в Евразийской патентной конвенции рассматриваемые сроки не совпадают по моменту отсчета. Срок действия евразийского патента отсчитывается с даты подачи евразийской заявки (ст. 11 Евразийской патентной конвенции), а срок действия исключительного права, удостоверенного патентом, - с даты публикации патента (п. 11 ст. 15).
Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1363 ГК защита исключительного права, удостоверенного патентом, может быть осуществлена лишь после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдачи патента.
2. Пункт 2 ст. 1363 ГК посвящен правилам продления срока действия исключительного права на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, и удостоверяющего это право патента.
Изобретение относится к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, если в формуле изобретения оно охарактеризовано в виде соединения или группы соединений, описываемых общей структурной формулой, и из описания изобретения следует возможность его использования в качестве активного ингредиента лекарственного средства, пестицида или агрохимиката, либо оно охарактеризовано в виде композиции лекарственного средства, пестицида или агрохимиката.
Согласно ст. 13 ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории РФ, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
В соответствии с ч. 2 ст. 3 ФЗ от 19.07.1997 N 109-ФЗ "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами"*(230) пестициды и агрохимикаты не могут применяться на территории РФ, если они не внесены в Государственный каталог пестицидов и агрохимикатов, разрешенных к применению на территории РФ. Законодатель выделил указанные технические решения в отдельную группу, так как необходимость получения в установленном законом порядке разрешения на применение лекарственных средств, пестицидов и агрохимикатов может привести к существенной задержке начала коммерческой реализации изобретений на эти технические решения.
3. Пункт 3 ст. 1363 ГК предусматривает возможность продления срока действия исключительного права на полезную модель и удостоверяющего это право патента, а также срока действия исключительного права на промышленный образец и удостоверяющего это право патента.
По сравнению с ранее действующим законодательством указанные сроки не изменились и составляют не более чем три года для полезных моделей и не более чем пять лет для промышленных образцов. Для продления срока действия исключительного права на полезную модель или промышленный образец и удостоверяющего это право патента патентообладатель должен подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности соответствующее заявление. Порядок продления срока действия патента РФ на полезную модель, промышленный образец утвержден в вышеназванном Административном регламенте.
Срок действия исключительного права на полезную модель и удостоверяющего это право патента продлевается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по заявлению патентообладателя, на срок, указанный в заявлении, но не более чем на три года. Срок действия исключительного права на промышленный образец и удостоверяющего это право патента продлевается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по заявлению патентообладателя, на срок, указанный в заявлении, но не более чем на пять лет.
Запись о продлении срока действия исключительного права на полезную модель, промышленный образец и удостоверяющего это право патента вносится в "Приложение к патенту", которое направляется лицу, подавшему заявление о продлении.
Сведения о продлении срока действия исключительного права на полезную модель, промышленный образец и удостоверяющего это право патента вносятся соответственно в Государственный реестр полезных моделей РФ и в Государственный реестр промышленных образцов РФ и публикуются в соответствующих официальных бюллетенях федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
4. Пункт 4 ст. 1363 ГК определяет, что порядок продления срока действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец устанавливает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (см. приказ Минобрнауки России от 29.10.2008 N 322 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по осуществлению в установленном порядке продления срока действия патента на изобретение, относящееся к средствам, для применения которых требуется получение разрешения уполномоченного на это органа в соответствии с законодательством Российской Федерации, срока действия патента на промышленный образец, свидетельства (патента) на полезную модель, свидетельства о регистрации товарного знака, знака обслуживания, свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара, а также восстановления действия патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец, прекращенного в связи с неуплатой в установленный срок пошлины за поддержание его в силе"*(231)).
Федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, осуществляющим нормативно-правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, является Минобрнауки России. Исполнение государственной функции по продлению сроков действия исключительного права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, а также удостоверяющего это право патента осуществляет Роспатент. Несмотря на то что в п. 4 ст. 1363 ГК не указано, что устанавливаемый компетентным органом порядок продления относится также и к продлению срока действия исключительного права на соответствующее изобретение, полезную модель и промышленный образец, из смысла ст. 1363 ГК следует, что федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности также устанавливает и порядок продления срока действия исключительного права на соответствующие объекты патентных прав.
5. Пункт 5 ст. 1363 ГК содержит отсылочную норму, определяющую порядок и основания признания недействительным или прекращения досрочно действия исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Согласно ст. 1398 ГК патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть в течение срока его действия признан недействительным полностью или частично в случаях:
- несоответствия изобретения, полезной модели или промышленного образца условиям патентоспособности, установленным ГК;
- наличия в формуле изобретения или полезной модели либо в перечне существенных признаков промышленного образца, которые содержатся в решении о выдаче патента, признаков, отсутствовавших на дату подачи заявки в описании изобретения или полезной модели и в формуле изобретения или полезной модели (если заявка на изобретение или полезную модель на дату ее подачи содержала такую формулу), либо на изображениях изделия;
- выдачи патента при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий, предусмотренных ст. 1383 ГК;
- выдачи патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с ГК, или без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с ГК.
Согласно ст. 1399 ГК действие патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец прекращается досрочно:
- на основании заявления, поданного патентообладателем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, - со дня поступления заявления;
- при неуплате в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе - со дня истечения установленного срока для уплаты патентной пошлины за поддержание патента в силе.

Статья 1364. Переход изобретения, полезной модели или промышленного образца в общественное достояние
Статья 1364 ГК регламентирует переход изобретения, полезной модели и промышленного образца в общественное достояние. Нормы данной статьи являются новыми для патентного законодательства РФ. Однако согласно Патентному закону монополия на указанные объекты с прекращением действия патента не могла осуществляться, что означало возможность для любого лица использовать изобретение, полезную модель и промышленный образец, срок действия патентов на которые закончился, без разрешения патентообладателя и без выплаты ему вознаграждения.
1. Пункт 1 ст. 1364 ГК устанавливает момент перехода изобретений, полезных моделей и промышленных образцов в общественное достояние. Этот момент законодатель связал с истечением срока действия исключительного права на указанные объекты патентных прав. Согласно п. 1 ст. 1363 ГК срок действия исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы при условии соблюдения требований, установленных ГК, составляет соответственно 20, 10 и 15 лет. Указанный срок в соответствии с п. 2, 3 ст. 1363 ГК для полезных моделей, промышленных образцов и изобретений, относящихся к лекарственным средствам, пестицидам и агрохимикатам, может быть продлен на определенный срок. Однако срок действия исключительных прав согласно п. 5 ст. 1363 ГК может быть прекращен досрочно. Таким образом, датой окончания действия исключительных прав на изобретения, полезные модели или промышленные образцы, т.е. моментом перехода указанных объектов в общественное достояние, следует считать:
- дату окончания действия исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, установленную в соответствии с п. 1 ст. 1363 ГК;
- дату окончания действия исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, установленную в соответствии с п. 2, 3 ст. 1363 ГК;
- дату досрочного окончания действия исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, установленную в соответствии со ст. 1399 ГК.
Переход изобретения, полезной модели, промышленного образца в общественное достояние происходит автоматически начиная с указанной даты.
Следует отметить, что изобретение, полезная модель, промышленный образец переходят в общественное достояние не только по истечении срока действия исключительного права на эти объекты, но и в случае смерти патентообладателя (если патентообладатель - физическое лицо), если у патентообладателя отсутствуют наследники, либо никто из наследников не имеет права наследовать, или все наследники отстранены от наследования, либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника, либо в случае прекращения действия патентообладателя (если патентообладатель - юридическое лицо), если у юридического лица нет правопреемника.
Истечение срока действия исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец не влечет прекращения права авторства на указанные объекты патентных прав (ст. 1356 ГК).
2. Пункт 2 ст. 1364 ГК устанавливает правило, в соответствии с которым любое лицо может без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения любым способом использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец, перешедшие в общественное достояние.

§ 3. Распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец

Статья 1365. Договор об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1365 ГК определяет стороны и содержание договора об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
В ранее действующем законодательстве договору о передаче исключительного права был посвящен п. 5 ст. 10 Патентного закона. В отличие от действующего законодательства Патентный закон именовал передачу исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец уступкой патента.
Договор об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец законодатель характеризует как договор, в соответствии с которым:
- патентообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на соответствующее техническое или художественно-конструкторское решение приобретателю патента;
- патентообладатель передает или обязуется передать исключительное право в полном объеме.
В ст. 1365 ГК, в отличие от ранее действовавшего законодательства, названы стороны договора об отчуждении исключительного права соответственно "патентообладателем" и "приобретателем патента".
Статья 1365 ГК определяет, что передача исключительного права в соответствии с договором об отчуждении патента осуществляется в полном объеме. Это означает, что патентообладатель, передавший исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец (бывший патентообладатель), лишается права на использование соответствующего объекта патентных прав, распоряжения исключительным правом на такой объект, а также права запрещать другим лицам использование этого объекта.
Требования к договору об отчуждении патента вытекают из общих требований к договору об отчуждении исключительного права, установленных в ст. 1234 ГК.
Согласно п. 2 ст. 1232 ГК исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации договора об отчуждении патента.
Сторонами договора об отчуждении патента могут выступать как физические, так и юридические лица, в случаях, когда патентом владеет Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование (ст. 1373 ГК), стороной договора является организация, в лице которой представлены соответственно Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование.
Предметом договора об отчуждении патента является исключительное право в полном объеме. Объем прав при этом согласно п. 2 и 3 ст. 1354 ГК определяется формулой изобретения, полезной модели или перечнем существенных признаков промышленного образца соответственно. В договоре должен быть указан номер патента на решение, в отношении которого осуществляется передача исключительного права.
Предмет договора об отчуждении исключительного права является его существенным условием (п. 1 ст. 432 ГК).
В ст. 1365 ГК законодатель не называет какие-либо условия как существенные для договора об отчуждении патента. Следовательно, к таковым для данного типа договора в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК помимо предмета договора будут относиться только те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. К таким условиям в случае возмездной передачи исключительного права относится условие о размере вознаграждения или о порядке его определения. Согласно общему правилу, относящемуся ко всем договорам об отчуждении исключительного права, установленному в п. 3 ст. 1234 ГК, при отсутствии в возмездном договоре об отчуждении патента данного условия, договор считается незаключенным. При этом законодатель отмечает в п. 3 ст. 1234 ГК, что правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, в данном случае не применяются.
Из смысла п. 3 ст. 1234 ГК следует, что отчуждение патента может осуществляться и безвозмездно. В качестве подтверждения этого тезиса может служить то, что законодатель в абз. 2 п. 3 ст. 1234 ГК использует термин "возмездный договор", что дает основания полагать, что возможна конструкция и безвозмездного договора отчуждения. В этом случае в договоре об отчуждении патента обязательно должно быть указано, что он является безвозмездным. Только при выполнении этого условия договор будет считаться безвозмездным и действительным.
Содержание договора об отчуждении патента составляют права и обязанности сторон, которые определяются соглашением сторон и общими положениями гражданского законодательства о договорах с учетом особенностей предмета договора.
В соответствии со ст. 1369 ГК договор об отчуждении патента должен быть заключен в письменной форме и подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Срок действия договора об отчуждении патента определяется сроком действия патента.
Стороны договора об отчуждении патента отвечают по своим обязательствам по основаниям и в порядке, установленным в гл. 25 ГК.
Согласно абз. 1 п. 5 ст. 1234 ГК прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить ему в установленный договором об отчуждении патента срок вознаграждение за приобретение исключительного права. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 450 ГК существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной мере лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Решение вопроса о квалификации существенности нарушения договора относится к компетенции суда.
Согласно абз. 2 п. 5 ст. 1234 ГК, если исключительное право не перешло к приобретателю (договор заключен, но не зарегистрирован), то при нарушении им обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.
Договор об отчуждении патента может быть расторгнут или изменен по правилам, установленным ст. 450-453 ГК.

Статья 1366. Публичное предложение заключить договор об отчуждении патента на изобретение
Статья 1366 ГК посвящена регламентации отношений, связанных с публичным предложением заявителя, являющегося автором изобретения, заключить договор об отчуждении патента на изобретение. Данная статья практически воспроизводит п. 3 ст. 13 Патентного закона, содержащий нормы, регулирующие указанные отношения.
1. Пункт 1 ст. 1366 ГК устанавливает порядок, в соответствии с которым должно быть сделано публичное предложение заключить договор об отчуждении патента на изобретение. Во-первых, такое предложение заключить договор может сделать только заявитель, являющийся автором изобретения. Следовательно, оно может быть сделано только физическим лицом. Во-вторых, заявитель, желающий сделать такое предложение, должен при подаче заявки на выдачу патента на изобретение приложить к документам заявки заявление о том, что в случае выдачи патента он обязуется заключить договор об отчуждении патента на условиях, соответствующих установившейся практике с тем, кто первым изъявил такое желание. Сведения об указанном заявлении публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене "Изобретения. Полезные модели" одновременно с публикацией сведений о выдаче патента (см. Положение об официальных изданиях Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, утв. приказом Роспатента от 04.12.2009 N 176*(232)). В-третьих, приобретателями патента в соответствии с публичным предложением могут быть исключительно граждане Российской Федерации или российские юридические лица. В-четвертых, лицо, изъявившее желание заключить договор об отчуждении патента, должно уведомить об этом патентообладателя и федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Из указания законодателя на то, что письменное уведомление о желании заключить договор должно быть направлено в адрес патентообладателя, можно сделать вывод, что данное уведомление может быть направлено в соответствующие адреса только после публикации сведений о патенте.
Термин "установившаяся практика" является оценочным.
Заявитель, подавший заявление о том, что в случае выдачи патента он обязуется заключить договор об отчуждении патента, освобождается от уплаты пошлин, предусмотренных в отношении заявки, а в случае получения патента - от пошлин, предусмотренных в отношении патента.
2. Пункт 2 ст. 1366 ГК обязывает лицо, заключившее договор с патентообладателем, сделавшим публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента на изобретение, уплатить все патентные пошлины, от уплаты которых патентообладатель (заявитель) был освобожден.
Договор об отчуждении патента на изобретение, заключенный между патентообладателем, сделавшим публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента и лицом, изъявившим желание заключить такой договор, в общем порядке должен быть зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Отличие заключается только в том, что согласно п. 2 ст. 1366 лицо, заключившее договор об отчуждении патента на изобретение с патентообладателем на основании его заявления о том, что в случае выдачи патента он обязуется заключить договор об отчуждении патента, должно предоставить для регистрации договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности одновременно с заявлением о регистрации договора документ, подтверждающий уплату всех патентных пошлин, от уплаты которых был освобожден заявитель (патентообладатель). После перехода исключительного права к новому патентообладателю, последний уплачивает патентные пошлины в установленном порядке.
3. В п. 3 ст. 1366 ГК содержатся нормы, определяющие последствия непоступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности письменных уведомлений от граждан Российской Федерации или российских юридических лиц о желании заключить договор об отчуждении патента. Законодатель установил срок, по истечении которого наступают последствия, указанные в п. 3 ст. 1366. Данный срок составляет два года со дня публикации сведений о выдаче патента на изобретение, в отношении которого было подано заявление, содержащее публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента. По истечении указанного срока патентообладатель может подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности ходатайство об отзыве своего заявления с обязательством заключить договор об отчуждении патента. При этом патентообладатель должен оплатить все патентные пошлины, от которых он в соответствии с п. 2 ст. 1366 был освобожден (см. постановление Правительства РФ от 10.12.2008 N 941 "Об утверждении Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами"*(233)).
В случае получения вышеуказанного ходатайства и при условии оплаты соответствующих пошлин федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикует в официальном бюллетене "Изобретения. Полезные модели" сведения об отзыве заявления, содержащего публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента.

Статья 1367. Лицензионный договор о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца
Статья 1367 ГК определяет стороны и содержание лицензионного договора о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца.
В ранее действовавшем законодательстве понятие лицензионного договора раскрывалось в п. 1 ст. 13 Патентного закона. В отличие от ст. 1367 ГК в соответствии с п. 1 ст. 13 Патентного закона лицензионный договор носил возмездный характер. По смыслу ст. 1367 ГК лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным.
Лицензионный договор о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца законодатель характеризует как договор, в соответствии с которым:
- патентообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить принадлежащее ему право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца лицензиату;
- патентообладатель предоставляет или обязуется предоставить право использования в установленных договором пределах.
Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.
Статья 1367 ГК определяет, что предоставление права использования в соответствии с лицензионным договором осуществляется в установленных договором пределах. Это означает, что патентообладатель (лицензиар), предоставивший другому лицу (лицензиату) право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в случае простой (неисключительной) лицензии (п. 1 ст. 1236 ГК), сохраняет за собой право выдачи лицензий другим лицам, т.е. право распоряжения исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец, за лицензиаром также остается право запрещать другим лицам, кроме лицензиата, использование этого объекта, и право использования объекта лицензии.
В случае исключительной лицензии (п. 2 ст. 1236 ГК) лицензиар предоставляет лицензиату право использования результата интеллектуальной деятельности без сохранения за собой права выдачи лицензий другим лицам. Можно предположить, что в части возможности использования лицензиаром передаваемого по лицензионному соглашению объекта патентного права сохранен подход, в соответствии с которым у него остается право на использование объекта исключительной лицензии способами, неустановленными в договоре. У лицензиара в случае исключительной лицензии также сохраняется право запрещать другим лицам, кроме лицензиата, использование объекта лицензии. Лицензиат, являясь правообладателем, сохраняет за собой и право распоряжения исключительным правом, так, он вправе заключить договор отчуждения в отношении объекта лицензионного договора (п. 7 ст. 1236 ГК).
Требования к лицензионному договору о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца вытекают из общих требований к лицензионному договору, установленных в ст. 1235 ГК.
Сторонами лицензионного договора о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца могут выступать как физические, так и юридические лица, в случаях, когда патентом владеет Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование (ст. 1373 ГК), стороной договора является организация, в лице которой представлены соответственно Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование.
Статья 1235 ГК устанавливает следующие существенные условия лицензионного договора:
- предмет договора (подп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК);
- способы использования результата интеллектуальной деятельности (подп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК);
- территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности (п. 3 ст. 1235 ГК);
- срок, на который заключается лицензионный договор (п. 4 ст. 1235 ГК);
- указание на безвозмездный или возмездный характер договора. В случае возмездного договора - условие о размере вознаграждения или о порядке его определения (п. 5 ст. 1235 ГК);
- обязанность лицензиата представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности, если лицензионным договором не предусмотрено иное (п. 1 ст. 1237 ГК).
Предметом лицензионного договора о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца является право использования соответствующего объекта патентных прав. В зависимости от вида лицензии (простая (неисключительная) или исключительная лицензия) предметом лицензионного договора может быть право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (неисключительная лицензия) либо право использования этих объектов без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).
В договоре должны быть указаны номер патента и дата выдачи патента, удостоверяющего исключительное право на объект патентных прав.
В соответствии с лицензионным договором право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца предоставляется в определенных пределах. В лицензионном договоре должны быть указаны способы использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, в отношении которых лицензиату предоставляется право использования. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1235, если какое-либо правомочие по использованию изобретения, полезной модели или промышленного образца прямо не указано в лицензионном договоре, то такое право использования не считается предоставленным лицензиату. Эта запись ориентирует лицензиата на четкую формулировку его прав в отношении запатентованного объекта и способов его использования.
Законодатель предусмотрел возможность ограничения использования путем указания территории, на которой допускается использование (п. 3 ст. 1235 ГК). В случае, если такая территория в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять использование изобретения, полезной модели или промышленного образца на всей территории РФ. Однако регламентация в лицензионном договоре возможности использования запатентованного решения на части территории РФ может вызвать нарекания на основании нарушения конституционного принципа о едином экономическом пространстве, предусматривающего свободное перемещение товаров, работ, услуг и финансовых средств по всей территории РФ. Кроме того, у лицензиара могут возникнуть проблемы, связанные с контролем использования лицензиатом запатентованного объекта только на части территории РФ.
Срок действия лицензионного договора устанавливается по соглашению сторон, при этом он не может превышать срок действия патента.
В случае предоставления права использования на возмездной основе в лицензионном договоре должно быть указано условие о размере вознаграждения или о порядке его определения. Согласно общему правилу, относящемуся ко всем лицензионным договорам, установленному в п. 5 ст. 1235 ГК, при отсутствии в возмездном лицензионном договоре данного условия договор считается незаключенным. При этом законодатель отмечает в п. 5 ст. 1235 ГК, что правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, в данном случае не применяются.
Согласно смыслу п. 5 ст. 1235 ГК предоставление права использования может осуществляться и безвозмездно. В этом случае в лицензионном договоре обязательно должно быть указано, что он является безвозмездным. Только при выполнении этого условия лицензионный договор будет считаться безвозмездным и действительным.
Содержание лицензионного договора о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца составляют права и обязанности сторон, которые определяются соглашением сторон и общими положениями гражданского законодательства о договорах с учетом особенностей предмета договора, а также нормами ст. 1237 ГК.
В соответствии с п. 1 ст. 1237 лицензиат обязан представлять лицензиару отчеты об использовании изобретения, полезной модели или промышленного образца, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре предусмотрен со стороны лицензиара контроль за использованием, но отсутствуют условия о сроке и порядке представления отчетов об использовании, то лицензиат обязан предоставлять такие отчеты лицензиару по его требованию.
В течение срока действия лицензионного договора лицензиар обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленных ему по лицензии прав по использованию объекта лицензии (п. 2 ст. 1237 ГК). К таким действиям со стороны лицензиара, например, можно отнести действия, направленные на досрочное прекращение действия патента, а также бездействие по отношению к нарушителям патента.
При наличии письменного согласия лицензиара лицензиат может по сублицензионному договору предоставить право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца другому лицу (ст. 1238 ГК). К сублицензионному договору применяются правила ГК о лицензионном договоре.
В соответствии со ст. 1369 ГК лицензионный договор о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца должен быть заключен в письменной форме и подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Стороны лицензионного договора отвечают по своим обязательствам по основаниям и в порядке, установленным в гл. 25 ГК.
Лицензионный договор может быть расторгнут или изменен по правилам, установленным ст. 450-453 ГК.
Согласно ст. 1254 ГК лицензиат, получивший право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии с исключительной лицензией, вправе защищать права, полученные по договору, в случае их нарушения третьими лицами способами, предусмотренными ст. 1250, 1252 и 1253 ГК.

Статья 1368. Открытая лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1368 ГК регламентирует отношения, связанные с предоставлением открытой лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец. В ранее действовавшем законодательстве указанным отношениям был посвящен п. 2 ст. 13 Патентного закона. Отличия заключаются, во-первых, в требовании к патентообладателю сообщить в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности условия лицензии, на которых право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть предоставлено любому лицу, а, во-вторых, в указании на то, что публикация сведений об открытой лицензии осуществляется за счет патентообладателя.
1. Абзац 1 п. 1 ст. 1368 ГК устанавливает право патентообладателя подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытой лицензии) (образец заявления см. в Административном регламенте, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 321). Согласно последнему предложению абз. 3 п. 1 ст. 1368 лицензия, основанная на таком заявлении, является простой (неисключительной) лицензией. Для патентообладателя, подавшего заявление о возможности предоставления открытой лицензии, заключение лицензионного договора с лицом, изъявившим желание использовать объект лицензии на условиях, предложенных в заявлении, является обязательным. В случае открытой лицензии законодатель не ограничивает круг возможных лицензиатов гражданами Российской Федерации и российскими юридическими лицами, таким образом в качестве лицензиата может выступить любое лицо.
Заявление о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, направляемое патентообладателем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, должно содержать все существенные условия, на которых правообладатель обязуется предоставить право использования соответствующего объекта. Сведения об указанном заявлении при условии его удовлетворения вносятся в соответствующий реестр и публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности соответственно в официальном бюллетене "Изобретения. Полезные модели" или "Промышленные образцы".
В случае публикации сведений о возможности предоставления открытой лицензии размер патентной пошлины за поддержание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе уменьшается на 50% начиная с года, следующего за годом такой публикации. Публикация сведений об открытой лицензии осуществляется за счет патентообладателя.
2. Пункт 2 ст. 1368 ГК устанавливает последствия непоступления в адрес патентообладателя в течение двух лет со дня публикации сведений об открытой лицензии хотя бы одного письменного предложения о заключении лицензионного договора на условиях, содержащихся в его заявлении. По истечении указанного срока патентообладатель вправе подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности ходатайство об отзыве своего заявления об открытой лицензии (образец ходатайства см. также в Административном регламенте, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 321). При этом патентообладатель обязан доплатить патентную пошлину за поддержание патента в силе за период, прошедший со дня публикации сведений об открытой лицензии. Так как пошлина за поддержание патента в силе оплачивается за каждый год действия патента, надо полагать, что период, за который должна быть произведена доплата пошлины, начинается с года, следующего за годом публикации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений об открытой лицензии.
Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикует в соответствующем официальном бюллетене сведения об отзыве заявления.
Законодатель не установил верхнюю границу срока, в течение которого действует предложение патентообладателя о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца.

Статья 1369. Форма и государственная регистрация договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель и промышленный образец
Статья 1369 ГК устанавливает письменную форму договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель и промышленный образец и обязательность государственной регистрации указанных договоров в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Ранее действовавшее законодательство также устанавливало письменную форму договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель и промышленный образец и их обязательную регистрацию.
К другим договорам, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель и промышленный образец, относится, например, договор о залоге исключительного права.
Договор о распоряжении исключительным правом заключается в письменной форме путем составления одного документа. После его регистрации каждая сторона должна получить по экземпляру договора, один экземпляр договора остается в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Государственная регистрация договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель и промышленный образец осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности на основании заявления патентообладателя, к которому прилагаются три экземпляра договора и документ, подтверждающий оплату пошлины за регистрацию договора. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности проверяет договор на соответствие требованиям законодательства и по результатам проверки принимает решение о регистрации договора, о запросе дополнительных материалов или об отказе в регистрации (см. постановление Правительства РФ от 24.12.2008 N 1020 "О государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных"*(234)).
Порядок и условия, на которых осуществляется государственная регистрация договоров о распоряжении исключительным правом, устанавливаются Правительством РФ (п. 2 ст. 1232 ГК).
Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вносит сведения о зарегистрированном договоре в соответствующий реестр и публикует их в соответствующем официальном бюллетене.
Следует отметить, что в соответствии с п. 6 ст. 1232 ГК несоблюдение требования о государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, либо договора о предоставлении другому лицу права использования такого результата влечет недействительность соответствующего договора.

§ 4. Изобретение, полезная модель и промышленный образец,
созданные в связи с выполнением служебного задания или при выполнении работ по договору

Статья 1370. Служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец
Статья 1370 ГК регулирует отношения, которые связаны со служебными изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами. Статус "служебных" указанные объекты приобретают в том случае, если они созданы работником в рамках выполнения своих трудовых обязанностей или при выполнении конкретного задания работодателя.
1. При установлении круга трудовых обязанностей работника, создавшего служебное изобретение, полезную модель или промышленный образец, действуют те же правила, которые касаются служебных произведений. Такие обязанности прежде всего вытекают из трудового договора, который согласно ст. 56 ТК должен определять трудовую функцию работника.
Обязанности работника, кроме того, могут определяться внутренними документами работодателя, с которыми работник ознакомлен. К таким документам могут относиться приказы, положения, должностные инструкции.
ГК также указывает на то, что служебным считается изобретение, полезная модель или промышленный образец, которые созданы в связи с выполнением работником конкретного задания работодателя. Как представляется, задание работодателя должно даваться в пределах общих обязанностей автора как работника. В том случае, если указание работодателя касается трудовой деятельности, которая не вытекает из трудового договора, такое поручение может рассматриваться как изменение трудовой функции, т.е. перевод на другую работу, которое на основании ст. 72.1 ТК допускается только с письменного согласия работника.
2. По общему правилу за работником, создавшим служебное изобретение, полезную модель или промышленный образец, закрепляется право авторства на соответствующий объект. Данное право по своей природе является неимущественным и не может отчуждаться.
3. Исключительное право на служебное изобретение, полезную модель, промышленный образец, которое согласно ст. 1226 ГК является имущественным правом, а также право на получение патента принадлежат работодателю. Исключительное право на служебное изобретение, полезную модель и промышленный образец может не перейти к работодателю и сохраниться у работника в двух случаях:
1) соглашением, в том числе трудовым, между работником и работодателем может быть предусмотрено иное распределение исключительных прав на указанные объекты;
2) ГК предоставляет работодателю срок, в течение которого он может подать заявку на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, передать право на подачу данной заявки другому лицу либо сообщить работнику о сохранении информации о созданном объекте в тайне.
Если работодатель не совершит ни одно из указанных действий, то право на получение соответствующего патента переходит к работнику. В этом случае ГК сохраняет за работодателем право на использование служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации.
4. В том случае, если соглашениями, заключенными между работником и работодателем, не закреплено право работника на получение патента, при создании служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца работник обязан письменно уведомить работодателя. Поскольку ГК не установлено, в течение какого времени работник должен уведомить работодателя, этот срок должен быть определен в трудовом договоре либо определен работодателем и доведен до работника. В ином случае, если срок направления упомянутого уведомления не определен, рассматриваемое положение ГК фактически теряет смысл.
Уведомление работодателя о создании служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца является событием, с которым ГК связывает начало течения четырехмесячного срока для совершения работодателем одного из указанных ниже действий:
- работодатель может подать заявку на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Под подачей заявки на выдачу патента понимаются действия, указанные в ст. 1374 ГК. В этом случае после получения патента работодатель становится обладателем исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец;
- работодатель может передать право на подачу заявки на патент другому лицу. Вопросы передачи права на получение патента не раскрываются в ГК. Тем не менее из общего анализа положений ГК можно сделать вывод о том, что такая передача должна производиться на основании договора между работодателем и иным лицом, желающим получить соответствующий патент. Кроме этого, если передача права на получение патента происходит после подачи заявки работодателем, в документы заявки должны быть внесены изменения (ст. 1378 ГК). В любом случае права на получение патента могут быть переданы только до регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца. После регистрации работодатель может заключить договор об отчуждении исключительного права либо лицензионный договор;
- информация о результатах интеллектуальной деятельности по решению работодателя может быть сохранена в тайне. При этом ГК не определяет, что в данном случае имеется в виду коммерческая тайна. Поэтому представляется, что рассматриваемая норма будет распространяться также и на информацию, которая не удовлетворяет критериям коммерческой тайны.
Работник, создавший служебное изобретение, полезную модель или промышленный образец, вправе требовать от работодателя выплаты ему вознаграждения, если работодатель: а) получит патент на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец; б) примет решение о сохранении информации о соответствующих результатах интеллектуальной деятельности в тайне и сообщит об этом работнику; в) передаст право на получение патента другому лицу; г) не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам. Таким образом, если право на получение патента не представлено работнику, он имеет право на вознаграждения фактически в любом случае, за исключением одного: если патент не будет получен работодателем по не зависящим от него причинам.
5. ГК не устанавливает какие-либо требования к размеру компенсации или вознаграждения, которые выплачиваются работнику, или порядку их выплаты, и указывает на то, что эти вопросы должны определяться в договоре между работником и работодателем. Вместе с тем ГК предусмотрено, что Правительство РФ может устанавливать минимальные ставки вознаграждения.
В случае недостижения согласия относительно размера и порядка выплаты компенсации или вознаграждения соответствующий спор рассматривается судом.
6. Пункт 5 ст. 1370 ГК посвящен ситуации, когда изобретение, полезная модель или промышленный образец не были созданы работником в пределах своих служебных обязанностей, но с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя. В этой ситуации ГК не признает указанные объекты служебными и предоставляет право на получение патента работнику.
Однако работодателю также предоставлены определенные права. Во-первых, он вправе потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданного результата интеллектуальной деятельности для собственных нужд на весь срок действия исключительного права. ГК не устанавливает какие-либо ограничения для работодателя относительно использования указанных объектов по лицензии, поэтому он вправе использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец в любом объеме.
Во-вторых, работодатель вправе потребовать возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием таких изобретения, полезной модели или промышленного образца. Размер такого возмещения ГК не определяет, очевидно, оставляя решение данного вопроса на усмотрение сторон.

Статья 1371. Изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по договору
Статья 1371 ГК содержит нормы, регулирующие отношения сторон договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских (НИР), опытно-конструкторских (ОК) или технологических работ (ТР), по распределению между ними прав на созданные по таким договорам объекты патентной охраны, создание которых прямо не предусматривалось этими договорами.
Можно сказать, что нормы ст. 1371 ГК являются новыми. Ранее вопрос о правах сторон на результаты работ разрешался в соответствии со ст. 772 ГК (в прежней редакции) (см. ст. 25 Вводного закона IV), которая предоставляла весьма расплывчатое регулирование этого вопроса, оставляя разрешение вопроса о принадлежности прав, равно как и о пределах их использования, сторонам на условиях заключаемого ими договора.
Несомненно, договорная система обладает тем преимуществом, что на ее основе можно достигнуть соглашения, удовлетворяющего интересы всех заинтересованных лиц. Между тем появление новых норм, в совокупности с положениями ст. 772 ГК в новой редакции, призвано устранить спорные вопросы, которые нередко ранее возникали на практике в связи с определением принадлежности прав сторон на результаты работ и, как следствие, прав на получение патента.
1. Положения п. 1 ст. 1371 ГК носят диспозитивный характер и закрепляют общее правило о том, что если договором не предусмотрено иное, право на получение патента и исключительное право на созданный в рамках рассматриваемого договора объект патентной охраны принадлежат подрядчику (исполнителю).
В случае, если договором предусмотрено, что такие права передаются заказчику или указанному им третьему лицу, исполнитель при всех условиях для передачи таких прав заказчику или иному лицу должен являться надлежащим правообладателем, т.е. получить надлежащим образом права от своего работника или от контрагента по подрядному или иному договору. Иногда исполнителю для выполнения задания приходится применять уже существующие изобретения, права на которые принадлежат в том числе другим лицам. В этом случае исполнитель должен обеспечить заказчику возможность их использования. Для этого он должен надлежащим образом приобрести права у правообладателя и так или иначе передать или предоставить их использование заказчику.
Абзац 2 п. 1 ст. 1371 ГК определяет условия, на которых заказчик может использовать созданные в рамках договора изобретение, полезную модель или промышленный образец, если иное не предусмотрено договором. Прежде всего, такое использование должно быть обусловлено целями, для достижения которых был заключен соответствующий договор. Одновременно с этим такое использование должно осуществляться на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения, т.е. на условиях безвозмездной лицензии. Эти условия сохраняются при смене правообладателя или при передаче исполнителем права на получение патента другому лицу.
Отметим, что цели, для которых был заключен соответствующий договор, частично определены в ст. 769 ГК, согласно которой по договору на выполнение НИР исполнитель обязуется произвести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, по договору на выполнение ОКР и ОКТР - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию.
2. В п. 2 ст. 1371 ГК содержатся условия, на которых созданный по договору объект патентной охраны может использоваться исполнителем, если согласно договору между исполнителем и заказчиком право на получение патента передано заказчику либо указанному им третьему лицу. Отметим, что буквально указанная норма содержит положения о закреплении за заказчиком или указанным им третьим лицом права на получение патента или исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Представляется, что использование союза "или" в данном случае является ошибочным, так как передача права на получение патента без передачи исключительного права на объект патентной охраны невозможна (и наоборот) в силу положений ст. 1229 и 1358 ГК.
Закрепление исключительных прав на созданный по рассматриваемому договору объект патентной охраны за заказчиком или за указанным им третьим лицом является логичным тогда, когда работы по договору финансируются за счет указанных лиц. На практике это самая распространенная модель отношений, применительно к договорам на выполнение НИР и ОКТР. Если договором не предусмотрено иное, то по общему правилу, установленной этой нормой, исполнитель вправе использовать созданный им объект патентной охраны для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента.
При этом, поскольку речь идет об использовании таких объектов по лицензии для собственных нужд, эта лицензия не может быть уступлена другому лицу, за исключением перехода прав правопреемнику в случаях, предусмотренных законом (например, в случае реорганизации юридического лица).
3. Пункт 3 ст. 1371 ГК говорит о том, что если патентообладатель и автор созданного в рамках рассматриваемого договора объекта патентной охраны не совпадают, то последнему причитается вознаграждение. При этом порядок выплаты такого вознаграждения должен определяться по правилам п. 4 ст. 1370 ГК, которая регулирует отношения связанные с созданием служебного изобретения, служебной полезной модели и служебного промышленного образца.
Здесь представляется актуальным рассмотреть вопрос, нередко возникавший на практике, кто же должен являться плательщиком вознаграждения автору служебного изобретения в случае, когда право на получение патента передано работодателем автора третьему лицу (заказчику)? Представляется, что положения части четвертой ГК об условиях выплаты авторского вознаграждения за создание служебного изобретения не меняют в этой части ранее действующие положения Патентного закона. Так, согласно ст. 8 Патентного закона вознаграждение за изобретение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей, уплачивалось автору изобретения его работодателем. Аналогичное ему положение о том, что вознаграждение автору выплачивается его работодателем, закреплено и в п. 4 ст. 1370 ГК. При этом в этой норме сохранены также ранее действующие положения о том, что размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором между работодателем и работником, а в случае возникновения спора - судом. В силу указанной нормы автор служебного изобретения имеет право на вознаграждение также в том случае, когда право на получение патента на такое изобретение передано работодателем другому лицу. Согласно п. 3 ст. 1371 ГК право на получение вознаграждения сохраняется за автором изобретения и тогда, когда изобретение было создано при выполнении договора подряда или договора на выполнение НИР и ОКТР, которые прямо не предусматривали их создание. При этом в силу имеющейся отсылки к п. 4 ст. 1370 ГК можно сделать вывод о том, что в данном случае обязанность по выплате вознаграждения автору такого изобретения также сохраняется за его работодателем.
Иными словами, выплата вознаграждения автору служебного изобретения - обязанность лица, с которым автор состоит в трудовых отношениях, независимо от того, передано ли работодателем право на получение патента другому лицу или оставлено за собой.
Однако договором между заказчиком и исполнителем (работодателем автора) по договору на выполнение НИР и ОКТР может быть предусмотрена возможность выплаты автору вознаграждения заказчиком (или указанным им третьим лицом) в случае, если последнему передано исключительное право на созданный в рамках договора объект патентной охраны. Следует отметить, что такой способ выплаты авторского вознаграждения является правом, но не обязанностью заказчика. Одновременно с этим при наличии в договоре условия о выплате авторского вознаграждения заказчиком НИР и ОКТР следует также получить согласие автора на получение вознаграждения не от работодателя, а от другого лица.

Статья 1372. Промышленный образец, созданный по заказу
1. Нормы ст. 1372 ГК являются новеллой для патентного законодательства. Вызывает сомнение сама возможность существования заказа в сфере патентных прав, а точнее, насколько исполним такой договор. В отличие от ст. 1371 в ст. 1372 ГК речь идет о договоре, который прямо предусматривает создание охраноспособного объекта патентного права. Между тем правовая защита объектов патентного права, включая промышленные образцы, в отличие от объектов авторского права предоставляется с момента государственной регистрации промышленного образца, которая подтверждается выдачей патента. Таким образом, охраноспособность результата - промышленного образца, созданного по договору заказа, определяется не заказчиком по договору, а федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В этой связи логично, что одним из условий исполнения обязательств по рассматриваемому договору заказа должно являться обязательное признание созданного по нему художественно-конструкторского решения охраноспособным в качестве промышленного образца компетентным органом.
Во избежание разногласий по исполнению договора заказа сторонам следует уделить особое внимание предмету договора. В данном случае речь идет о создании объекта, который на момент заключения договора существует как замысел заказчика или автора (подрядчика (исполнителя) по договору). Сторонам следует определить по возможности максимально точно, какими признаками должен обладать подлежащий созданию по договору промышленный образец. Так, создаваемый по рассматриваемому договору заказа результат, а именно художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид, должен в конечном итоге обладать признаками патентоспособности, предъявляемыми законом к промышленным образцам, т.е. должен являться новым и оригинальным (см. ст. 1352 ГК). В этой связи представляется, что работа по созданию потенциально охраноспособного результата в рамках рассматриваемого договора заказа должна осуществляться при обязательном участии специалистов в области патентной охраны. Но даже в этом случае нельзя однозначно гарантировать обязательную выдачу охранного документа.
Сторонам также следует серьезно отнестись к условиям оплаты работ по такому договору и предусмотреть, как будут оплачены эти работы, если в дальнейшем в выдаче патента будет отказано. Это связано с тем, что в отличие от договора на выполнение НИР и ОКТР, который прямо не предусматривает создание охраноспособного результата, и произведенные работы по которому должны быть оплачены заказчиком вне зависимости от создания охраноспособного результата (ст. 774 ГК), договор заказа, предусмотренный данной нормой, ставит исполнение обязательства в зависимость от получения патента.
Из буквального толкования ст. 1372 ГК следует, что законодатель придал рассматриваемому договору черты подряда. Между тем представляется, что договор заказа, предусмотренный данной нормой, не может являться подрядным в чистом виде, иначе возникают серьезные противоречия ст. 129 ГК в новой редакции, а также положениям ГК о подряде. Так, во избежание противоречий п. 4 ст. 129 ГК в качестве результата работ, подлежащего передаче по настоящему договору заказа, должны передаваться соответственно не результат интеллектуальной деятельности, а права на этот результат.
Внешний вид (дизайн) изделия может одновременно охраняться и как промышленный образец, и как объект авторского права. В этой связи положения ст. 1372 ГК некоторым образом пересекаются с нормами, закрепленными в ст. 1288 ГК "Договор авторского заказа", что как раз обусловлено сходством результатов, создаваемых по таким договорам. Одновременно с этим положения ст. 1372 ГК максимально сходны формулировкам ст. 1296 ГК "Программы для ЭВМ и базы данных, созданные по заказу", которая в свою очередь является специальной нормой по отношению к ст. 1288 ГК, относящейся ко всем видам произведений, заказываемых авторам. Между тем в ст. 1372 речь идет о самостоятельном договоре, положения которого должны регулироваться в первую очередь нормами патентного права.
Статья 1372 ГК говорит о том, что стороны рассматриваемого договора вправе сделать самостоятельный выбор, кому из них будет принадлежать исключительное право на созданный объект и, следовательно, право на получение патента, закрепив в договоре соответствующие условия. Если стороны не определили в договоре, кому из них такое право принадлежит, то по общему принципу такое право принадлежит заказчику.
2-3. Нормы п. 2 и 3 ст. 1372 ГК можно объединить единым выводом о том, что сторона договора (заказчик или исполнитель), которой в силу договора исключительное право на созданный промышленный образец не принадлежит, получает право использовать этот промышленный образец для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента, опять же если договором не предусмотрены иные условия (см. также ст. 1236 ГК).
При этом, поскольку речь идет об использовании промышленного образца по лицензии для собственных нужд, эта лицензия не может быть уступлена другому лицу, за исключением перехода прав правопреемнику в случаях, предусмотренных законом.
4. Пункт 4 ст. 1372 ГК содержит положения, аналогичные п. 4 ст. 1370 и п. 3 ст. 1371 ГК.

Статья 1373. Изобретение, полезная модель, промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту
Статьей 1373 ГК установлен особый правовой режим изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, вновь созданных при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту. В Патентном законе этим вопросам была посвящена ст. 9.1. Одним из нововведений является то, что ст. 1373 регулирует гражданский оборот исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, созданные не только по государственному контракту, но и по муниципальному контракту. Специфика правового режима изобретений (полезных моделей, промышленных образцов), созданных по государственному контракту, выражается в специальных правилах распределения исключительных прав на такие объекты между заинтересованными лицами, в ограничениях свободы осуществления и распоряжения исключительным правом на них, а также в специальных обязанностях исполнителя по отношению к публичному образованию (Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию). Важно отметить, что правила ст. 1373 ГК охватывают любые изобретения (полезные модели, промышленные образцы), созданные в рамках правоотношений по государственному контракту, независимо от того, было ли создание результата интеллектуальной деятельности предметом государственного контракта или же он создан случайно в ходе выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту.
Первоначальному возникновению исключительного права на вновь созданное изобретение (полезную модель, промышленный образец) предшествует осуществление уполномоченным лицом права на получение патента. В ст. 1373 ГК устранены неточности ст. 9.1 Патентного закона и прямо выражена неразрывная связь двух самостоятельных правомочий на вновь созданное изобретение (полезную модель, промышленный образец) - права на получение патента и исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец.
1. В соответствии с п. 1 ст. 1373 ГК возможны три варианта распределения права на получение патента и исключительного права на вновь созданное изобретение (полезную модель, промышленный образец). Названные права могут изначально принадлежать исполнителю, или одному из публичных образований - РФ, субъекту РФ, муниципальному образованию (далее каждое в отдельности, именуемое "публичное образование"), или совместно исполнителю и одному из публичных образований.
Диспозитивная норма п. 1 ст. 1373 ГК сформулирована в интересах исполнителя: если иное не предусмотрено государственным (муниципальным) контрактом, право на получение патента и исключительное право на изобретение (полезную модель, промышленный образец), созданные при выполнении работ по государственному (муниципальному) контракту для государственных (муниципальных) нужд, принадлежат организации, выполняющей государственный или муниципальный контракт (исполнителю), если стороны контракта не договорились об ином. Право на получение патента и исключительное право на изобретение (полезную модель, промышленный образец) могут принадлежать публичному образованию или совместно публичному образованию и исполнителю только в случае, когда это предусмотрено условиями государственного (муниципального) контракта.
Следует отметить, что на распределение исключительных прав на изобретение (полезную модель, промышленный образец), созданное для государственных (муниципальных) нужд, оказывают влияние нормы специальных законов и подзаконных актов, регулирующие порядок заключения и исполнения государственных (муниципальных) контрактов, в частности, постановления Правительства РФ от 02.09.1999 N 982 "Об использовании результатов научно-технической деятельности" (в ред. от 17.11.2005)*(235), от 17.11.2005 N 685 "О порядке распоряжения правами на результаты научно-технической деятельности" (в ред. от 22.04.2009)*(236), от 18.11.2006 N 696 "Об осуществлении контроля в сфере правовой охраны и использования результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета" (в ред. от 21.04.2010)*(237). Так, в п. 4 Положения о закреплении и передаче хозяйствующим субъектам прав на результаты научно-технической деятельности, полученные за счет средств федерального бюджета (утв. постановлением Правительства РФ от 17.11.2005 N 685) определены следующие критерии, которыми должны руководствоваться государственные заказчики при формулировании условий государственного контракта о распределении исключительных прав на изобретении (полезную модель, промышленный образец): результаты интеллектуальной деятельности, которые в силу закона изъяты из оборота либо ограничены в обороте, или если финансирование работ по доведению этих результатов до стадии промышленного применения берет на себя Российская Федерация, предписано закреплять за Российской Федерацией; результаты, необходимые для выполнения государственных функций, связанных с обеспечением обороны и безопасности государства, а также с защитой здоровья населения, могут закрепляться за Российской Федерацией или за Российской Федерацией и исполнителем совместно; в иных случаях права на результаты научно-технической деятельности принадлежат исполнителю. См. также коммент. к ст. 1298.
2. Согласно п. 2 ст. 1373 ГК в случае, когда по условиям государственного контракта право на получение патента принадлежит публичному образованию, государственный заказчик обязан подать заявку на выдачу патента в течение шести месяцев со дня его письменного уведомления исполнителем о получении результата интеллектуальной деятельности, способного к правовой охране в качестве изобретения (полезной модели, промышленного образца). Если в течение указанного срока государственный заказчик не подаст заявку на выдачу патента, право на получение патента принадлежит исполнителю.
Необходимо отметить, что согласно подп. 2 п. 4 постановления Правительства РФ от 02.09.1999 N 982 исполнитель обязан незамедлительно уведомлять государственного заказчика обо всех созданных при реализации государственного контракта объектах интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий, под угрозой утраты исключительного права на такой результат интеллектуальной деятельности вследствие неуведомления*(238), хотя в ГК норма аналогичного содержания отсутствует.
3. При закреплении прав на изобретение (полезную модель, промышленный образец), созданное по государственному (муниципальному) контракту, необходимо учитывать последствия взаимодействия различных правовых режимов создания результатов интеллектуальной деятельности. Норма п. 3 ст. 1373 ГК, которая является новеллой, обеспечивает баланс интересов сторон государственного (муниципального) контракта. Если право на получение патента и исключительное право на изобретение (полезную модель, промышленный образец) по условиям контракта принадлежат публичному образованию, исполнитель обязан заключить соответствующие соглашения со своими работниками и третьими лицами и приобрести все права либо обеспечить их приобретение для передачи соответствующему публичному образованию. Данная обязанность исполнителя компенсирована предоставлением ему права на возмещение затрат, понесенных в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц.
Важно отметить, что содержание прав и обязанностей субъектов отношений по созданию смешанного изобретения должно определяться на основе взаимодействия всех правовых режимов, в рамках которых изобретение создавалось, с учетом правовых оснований создания изобретения и юридической характеристики субъектов. Например, изобретение имеет смешанный характер, если оно было создано в ходе исполнения государственного контракта на выполнение научно-исследовательских работ работниками организации-исполнителя. Такое изобретение одновременно отвечает признакам служебного изобретения и изобретения, созданного по государственному контракту. При этом обязательственные отношения сторон по такому договору касательно интеллектуальных прав на результаты работ в силу прямого указания в п. 4 ст. 769 ГК подчиняются нормам части четвертой ГК. Добросовестный исполнитель обязан принять все меры к исполнению государственного контракта и закрепить за собой право на получение патента и исключительные права на создаваемое изобретение с тем, чтобы в дальнейшем распорядиться этими правами и передать их государственному заказчику. Первичные производные исключительные права на изобретение в силу п. 3 ст. 1370 ГК возникают у организации-исполнителя как работодателя, а у государственного заказчика возникают вторичные производные исключительные права на это изобретение на основании государственного контракта на выполнение НИР. Однако, если исключительные права на изобретение, создаваемое работниками организации-исполнителя, принадлежат работникам (или работодателю и работникам совместно) в силу трудового договора (договора об изобретениях), заключенного между организацией-исполнителем как работодателем и работниками ранее, чем государственный контракт, то в такой трудовой договор (договор об изобретениях) необходимо внести изменения и закрепить за работодателем исключительные права на изобретения, создаваемые в рамках выполнения государственного контракта НИР. Если вопросы распределения исключительных прав на результаты работ не будут заблаговременно и надлежаще урегулированы с работниками организации-исполнителя, условие государственного контракта о том, что исключительные права на изобретения принадлежат заказчику, будет обессилено, поскольку организация-исполнитель не вправе единолично распоряжаться исключительными правами на служебные изобретения своих работником, которые ей не принадлежат (п. 2, 3 ст. 1348, п. 4 ст. 1358 ГК). Таким образом, хронология возникновения исключительных прав на изобретение обратна хронологии возникновения оснований его создания.
4. Исключительное право на изобретение (полезную модель, промышленный образец), созданное по государственному (муниципальному) контракту, когда правообладатель не является публичным образованием, ограничено нормами п. 4, 5 ст. 1373 ГК.
Согласно п. 4 ст. 1373 ГК, если патент на изобретение (полезную модель, промышленный образец), созданное при выполнении работ по государственному (муниципальному) контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит в соответствии с п. 1 настоящей статьи непубличному образованию, патентообладатель по требованию государственного заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование изобретения (полезной модели, промышленного образца) для государственных (муниципальных) нужд. Такая лицензия может быть выдана патентообладателем добровольно. В случае неисполнения патентообладателем обязанности, возложенной на него п. 4 ст. 1373, заинтересованное лицо вправе в порядке ст. 1239 ГК обратиться в суд с требованием о выдаче принудительной лицензии. В таком случае условия лицензии, включая способы, территорию, сроки использования результата интеллектуальной деятельности, а также то, в чем выражаются государственные нужды, определяет суд (см. коммент. к ст. 1239). Важно отметить, что обязанность предоставления простой (неисключительной) лицензии следует за исключительным правом на изобретение (полезную модель, промышленный образец), созданное при выполнении работ по государственному (муниципальному) контракту. Если исполнитель, которому исключительное право на изобретение (полезную модель, промышленный образец) принадлежит в соответствии с п. 1 ст. 1373 ГК, в дальнейшем уступит право на получение патента третьим лицам или заключит договор об отчуждении исключительного права на такой результат интеллектуальной деятельности, новый правообладатель будет также обязан по требованию государственного (муниципального) заказчика предоставить простую (неисключительную) лицензию указанному им лицу в соответствии с п. 4 ст. 1373 ГК. Однако такой обязанности у патентообладателя не возникает, если исключительное право на изобретение возникло у него в результате приобретения права на получение патента у публичного образования или по договору об отчуждении исключительного права с публичным образованием, или у последующих патентообладателей.
Норма п. 4 ст. 1373 ГК не подлежит расширительному толкованию и не распространяется на случаи, когда исключительное право на изобретение (полезную модель, промышленный образец), созданное по государственному (муниципальному) контракту, принадлежит совместно публичному образованию и исполнителю (см. также коммент. к ст. 1298 и 1239).
По общему правилу абз. 3 п. 3 ст. 1229 ГК распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, принадлежащий нескольким лицам совместно, осуществляется правообладателями совместно, если ГК не предусмотрено иное. Исключение из данного правила установлено п. 5 ст. 1373. Если патент на изобретение (полезную модель, промышленный образец), созданное при выполнении работ по государственному (муниципальному) контракту, получен совместно на имя исполнителя и публичного образования, государственный (муниципальный) заказчик вправе без учета воли другого патентообладателя предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого изобретения (полезной модели, промышленного образца) в целях выполнения работ или осуществления поставок продукции для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя. Требования к форме, сроку, содержанию такого уведомления законом не определены. Если иное не предусмотрено соглашением между правообладателями (государственным (муниципальным) заказчиком и исполнителем), то обязательство по уведомлению должно исполняться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК). Государственный (муниципальный) заказчик обязан направить такое уведомление в разумный срок после факта выдачи третьему лицу безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование изобретения (полезную модель, промышленный образец), созданного по государственному (муниципальному) контракту (абз. 1 п. 2 ст. 314 ГК). См. также коммент. к ст. 1298.
6. Нормы п. 6 ст. 1373 ГК являются нововведением и направлены на коммерциализацию результатов научно-технической деятельности, созданных за счет бюджетных средств. В абз. 1, 2 п. 6 ст. 1373 ГК установлены единообразные последствия досрочного прекращения действия патента на изобретение (полезную модель, промышленный образец), созданное по государственному (муниципальному) контракту, по решению патентообладателя, независимо от того, является патентообладатель исполнителем или государственным (муниципальным) заказчиком. Патентообладатель обязан уведомить другую сторону государственного контракта о решении досрочно прекратить действие патента. Если другая сторона потребует, то патентообладатель обязан передать ей патент на безвозмездной основе. Поскольку в п. 6 ст. 1373 ГК не определены сроки и форма уведомления, целесообразно эти вопросы урегулировать в государственном контракте.
7. Норма п. 7 ст. 1373 ГК гарантирует право автора на вознаграждение, если в соответствии с п. 3 настоящей статьи исключительное право на служебное изобретение (полезную модель, промышленный образец) перешло к исполнителю в целях последующей передачи публичному образованию или непосредственно к публичному образованию. В этом случае независимо от того, является ли работодатель исполнителем по государственному (муниципальному) контракту или нет, обязанность по выплате вознаграждения лежит всегда на работодателе (п. 7 ст. 1373 во взаимосвязи с абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК). Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора - судом. Таким образом, норма п. 6 ст. 1373 ГК обеспечивает правовую связь и взаимодействие между различными правовыми режимами создания одного изобретения (полезной модели, промышленного образца). Независимо от того, кто является правообладателем и пользователем служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца), право автора на вознаграждение гарантировано законом (см. также коммент. к ст. 1298).
Правила настоящей статьи также применяются к селекционным достижениям, созданным по государственному контракту (ст. 1471 ГК).

§ 5. Получение патента

1. Заявка на выдачу патента, ее изменение и отзыв

Статья 1374. Подача заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1374 ГК посвящена процедуре подачи заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Она содержит унифицированные нормы, общие для подачи заявки на выдачу патента на все объекты патентного права. Нормы данной статьи повторяют соответствующие нормы Патентного закона.
1. Пункт 1 ст. 1374 ГК устанавливает, что заявка на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В настоящее время таким органом является Роспатент (см. постановление Правительства РФ от 07.04.2004 N 178 "Вопросы Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам"*(239)).
Право на получение патента принадлежит лицу, имеющему согласно ГК право на подачу заявки. Таким образом, право на получение патента может принадлежать автору технического или художественно-конструкторского решения (п. 1 ст. 1357 ГК), работодателю автора (п. 3 ст. 1370), правопреемнику автора или работодателя автора, заказчику (п. 2 ст. 1371, п. 1 ст. 1372), подрядчику (п. 1 ст. 1371, п. 3 ст. 1372), исполнителю работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд (п. 1 ст. 1373), государственному или муниципальному заказчику, выступающему от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования (п. 2 ст. 1373).
2. Пункт 2 ст. 1374 ГК устанавливает требования к заявлению о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Заявление должно быть представлено в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности на русском языке. Требования к форме и содержанию заявления о выдаче патента на изобретение, полезную модель и промышленный образец приведены в соответствующих административных регламентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы.
Другие документы, входящие в состав заявки, могут быть представлены в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности на любом языке. Однако в случае представления документов не на русском языке в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вместе с документами должен быть представлен их перевод.
3. В п. 3 ст. 1374 ГК законодатель установил круг лиц, имеющих право на подпись заявления о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. К таким лицам законодатель отнес:
- заявителя;
- патентного поверенного (отношения, связанные с профессиональной деятельностью патентных поверенных на территории РФ, регулирует ФЗ "О патентных поверенных");
- представителя заявителя, не являющегося патентным поверенным.
Заявление о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец подписывается заявителем, а в случае подачи заявки через патентного поверенного или иного представителя - заявителем или его представителем, подающим заявку. В качестве патентного поверенного и иного представителя заявителя может выступать только физическое лицо.
Если заявителем является юридическое лицо, то от его имени заявление подписывает лицо, уполномоченное на это учредительными документами юридического лица, с указанием должности этого лица. Подпись руководителя организации или иного уполномоченного лица скрепляется печатью юридического лица.
При подаче заявки через представителя заявителя заявление подписывается заявителем или его представителем. В случае, если заявление подписано представителем заявителя, не являющимся патентным поверенным, к заявлению прилагается доверенность, выданная ему заявителем.
4. В п. 4 ст. 1374 ГК законодатель указал, что требования к документам заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (Минобрнауки России).
5. Пункт 5 ст. 1374 ГК устанавливает обязанность заявителя прилагать к заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец документ, подтверждающий уплату патентной пошлины в установленном размере, или документ, подтверждающий основания освобождения от уплаты патентной пошлины, либо уменьшения ее размера, либо отсрочки ее уплаты. Обязанность заявителя оплачивать пошлину за подачу заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец вытекает из ст. 1249 ГК. Размер пошлины и порядок ее уплаты устанавливается Положением о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами, утв. постановлением Правительства РФ от 10.12.2008 N 941.

Статья 1375. Заявка на выдачу патента на изобретение
Статья 1375 ГК устанавливает требования к содержанию заявки на выдачу патента на изобретение, а также определяет дату подачи заявки на изобретение. Нормы, содержащиеся в данной статье, не отличаются от регламентирующих отношения, связанные с требованиями, предъявляемыми к заявке на выдачу патента на изобретение, установленными в ст. 16 Патентного закона.
1. Пункт 1 ст. 1375 ГК содержит требование к единству изобретения, которое является традиционным для патентного законодательства. Данное требование означает, что заявка на выдачу патента на изобретение должна относиться к одному изобретению или к группе изобретений, связанных между собой настолько, что они образуют единый изобретательский замысел. Согласно Административному регламенту, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 327, единство изобретения признается соблюденным, если:
- в формуле изобретения охарактеризовано одно изобретение;
- в формуле изобретения охарактеризована группа изобретений:
одно из которых предназначено для получения (изготовления) другого (например, устройство или вещество и способ получения (изготовления) устройства или вещества в целом или их части);
одно из которых предназначено для осуществления другого (например, способ и устройство для осуществления способа в целом или одного из его действий);
одно из которых предназначено для использования другого (в другом) (например, способ и вещество, предназначенное для использования в способе; способ или устройство и его часть; применение устройства или вещества по определенному назначению и способ с их использованием в соответствии с этим назначением; применение устройства или вещества по определенному назначению и устройство или композиция, в которых они используются в соответствии с этим назначением как составная часть);
относящихся к объектам одного вида (несколько устройств, несколько веществ и т.д.), одинакового назначения, обеспечивающим получение одного и того же технического результата.
2. Пункт 2 ст. 1375 ГК определяет содержание заявки. Заявка на выдачу патента на изобретение представляет собой комплект документов, оформленных определенным образом. Согласно данному правилу в состав заявки входят следующие документы:
- заявление о выдаче патента;
- описание изобретения;
- формула изобретения;
- чертежи и иные материалы, если они необходимы для понимания сущности изобретения;
- реферат.
Требования к форме и содержанию документов, входящих в состав заявки, определены федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Заявление о выдаче патента на изобретение представляется на типографском бланке или в виде компьютерной распечатки по утвержденному образцу. В заявлении должен быть указан автор изобретения и лицо, на имя которого испрашивается патент, а также места жительства или места нахождения каждого из них. В заявлении также приводится название заявляемого изобретения (группы изобретений), которое должно совпадать с названием, приводимым в описании изобретения, адрес для переписки, и при необходимости сведения о лице, назначенном заявителем для ведения от его имени дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также другие сведения.
Описание изобретения должно раскрывать изобретение с полнотой, достаточной для его осуществления. Описание начинается с названия изобретения, которое должно отражать назначение изобретения, быть ясным и кратким. В случае установления рубрики действующей редакции Международной патентной классификации, к которой относится заявляемое изобретение, индекс этой рубрики приводится перед названием.
Описание содержит следующие разделы:
- область техники, к которой относится изобретение;
- уровень техники;
- раскрытие изобретения;
- краткое описание чертежей (если они содержатся в заявке);
- осуществление изобретения;
- перечень последовательностей, если последовательности нуклеотидов и (или) аминокислот использованы для характеристики изобретения.
В описании секретного изобретения не допускается указывать сведения, для которых установлена степень секретности выше, чем степень секретности заявленного изобретения. Описание используется для толкования формулы, но не влияет на объем испрашиваемой правовой охраны.
Формула изобретения предназначается для определения объема правовой охраны, предоставляемой патентом. Она должна быть полностью основана на описании и выражать сущность изобретения, т.е. содержать совокупность его существенных признаков, достаточную для достижения указанного заявителем технического результата. Формула должна быть ясной, это означает, что признаки изобретения должны быть выражены в формуле изобретения таким образом, чтобы обеспечить возможность понимания специалистом на основании уровня техники их смыслового содержания (в отношении фигуры специалиста см. коммент. к ст. 1350). Не допускается для выражения признаков в формуле изобретения использовать понятия, отнесенные в научно-технической литературе к ненаучным. Формула может быть однозвенной и многозвенной и включать соответственно один независимый или несколько независимых и зависимых пунктов. Многозвенная формула применяется для характеристики одного изобретения с развитием и (или) уточнением совокупности его признаков применительно к частным случаям выполнения или использования изобретения или для характеристики группы изобретений. Многозвенная формула, характеризующая одно изобретение, имеет один независимый пункт и следующий (следующие) за ним зависимый (зависимые) пункт (пункты). Многозвенная формула, характеризующая группу изобретений, имеет несколько независимых пунктов, каждый из которых характеризует одно из изобретений группы. При этом каждое изобретение группы может быть охарактеризовано с привлечением зависимых пунктов, подчиненных соответствующему независимому. Объем испрашиваемой правовой охраны определяется в соответствии с независимым пунктом формулы, который излагается в виде логического определения объекта изобретения.
Чертежи и иные материалы, к которым относятся схемы, рисунки, графики, эпюры, осциллограммы, фотографии, таблицы и т.д., предназначены для облегчения понимания сущности изобретения. Они носят необязательный характер и входят в состав заявки при необходимости. Чертежи и иные материалы могут использоваться для толкования формулы, но не влияют на объем испрашиваемой правовой охраны.
Реферат служит для целей информации об изобретении и представляет собой сокращенное изложение содержания описания изобретения, включающее название изобретения, характеристику области техники, к которой относится изобретение, и (или) области применения, если это не ясно из названия, характеристику сущности изобретения с указанием достигаемого технического результата. Сущность изобретения излагается в свободной форме с указанием всех существенных признаков изобретения, нашедших отражение в независимом пункте формулы изобретения. Реферат к заявке должен служить эффективным средством для последующего поиска в конкретной области техники и, в частности, должен давать возможность сделать оценку целесообразности ознакомления непосредственно с патентным документом. Содержание реферата не влияет на объем испрашиваемой правовой охраны. Федеральным институтом промышленной собственности разработано Руководство по составлению рефератов к заявкам на выдачу патента на изобретение и полезную модель, утв. приказом директора ФГУ ФИПС Роспатента от 12.10.2006 N 242/32*(240).
Перечисленные в п. 2 ст. 1375 ГК документы, входящие в состав заявки на выдачу патента на изобретение, являются необходимыми, но не достаточными для того, чтобы по заявке началось делопроизводство. В соответствии с п. 5 ст. 1374 ГК к заявке прилагается документ, подтверждающий уплату патентной пошлины в установленном размере, или документ, подтверждающий основания освобождения от уплаты патентной пошлины, либо уменьшения ее размера, либо отсрочки ее уплаты. В случае подачи заявки через представителя, не зарегистрированного в качестве патентного поверенного, к заявке прилагается доверенность, уполномочивающая его на выполнение соответствующих действий.
3. Пункт 3 ст. 1375 ГК устанавливает правило определения даты подачи заявки на изобретение. Согласно этому правилу датой подачи заявки на изобретение считается дата поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки, содержащей по крайней мере заявление о выдаче патента, описание изобретения и чертежи, если в описании на них имеется ссылка, а если указанные документы представлены не одновременно, то датой подачи заявки считается дата поступления последнего из документов. Выбор необходимого минимума документов обусловлен возможностью по сведениям, имеющимся в этих документах, определить автора изобретения и заявителя, а также пределы правовой охраны, которая может быть предоставлена на основании заявки, так как формула изобретения, которая будет представлена, должна быть полностью основана на описании. Это важно, так как дата подачи заявки соответствует дате начала отсчета срока действия исключительного права на изобретение и срока действия удостоверяющего его патента.

Статья 1376. Заявка на выдачу патента на полезную модель
Статья 1376 ГК устанавливает требования к содержанию заявки на выдачу патента на полезную модель, а также определяет дату подачи заявки на полезную модель. Нормы, содержащиеся в данной статье, не отличаются от норм, регламентирующих отношения, связанные с требованиями, предъявляемыми к заявке на выдачу патента на полезную модель, установленными в ст. 17 Патентного закона.
1. Пункт 1 ст. 1376 ГК содержит требование к единству полезной модели, которое означает, что заявка на выдачу патента на полезную модель должна относиться к одной полезной модели или к группе полезных моделей, связанных между собой настолько, что они образуют единый творческий замысел. Согласно Административному регламенту, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 326, единство полезной модели признается соблюденным, если:
- в формуле полезной модели охарактеризована одна полезная модель;
- в формуле полезной модели охарактеризована группа полезных моделей:
одна из которых предназначена для изготовления другой (например, устройство и устройство для его изготовления);
одна из которых предназначена для использования другой или в другой (например, устройство и его составная часть);
относящихся к нескольким устройствам одного вида, одинакового назначения, обеспечивающих получение одного и того же технического результата.
2. Пункт 2 ст. 1376 ГК определяет содержание заявки на выдачу патента на полезную модель. Заявка на выдачу патента на полезную модель представляет собой комплект документов, оформленных определенным образом. Согласно данному правилу в состав заявки входят следующие документы:
- заявление о выдаче патента;
- описание полезной модели;
- формула полезной модели;
- чертежи и иные материалы, если они необходимы для понимания сущности полезной модели;
- реферат.
Требования к форме и содержанию документов, входящих в состав заявки, определены федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Административном регламенте, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 326.
Заявление о выдаче патента на полезную модель представляется на типографском бланке или в виде компьютерной распечатки по утвержденному образцу. В заявлении должен быть указан автор полезной модели и лицо, на имя которого испрашивается патент, а также места жительства или места нахождения каждого из них. В заявлении также приводится название заявляемой полезной модели (группы полезных моделей), которое должно совпадать с названием, приводимым в описании полезной модели, адрес для переписки, и при необходимости сведения о лице, назначенном заявителем для ведения от его имени дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также другие сведения.
Описание полезной модели должно раскрывать заявленное техническое решение с полнотой, достаточной для его осуществления. Описание начинается с названия полезной модели, которое должно отражать назначение полезной модели, быть ясным и кратким. В случае установления рубрики действующей редакции Международной патентной классификации, к которой относится заявляемая полезная модель, индекс этой рубрики приводится перед названием.
Согласно указанному выше Административному регламенту описание содержит следующие разделы:
- область техники, к которой относится полезная модель;
- уровень техники;
- раскрытие полезной модели;
- краткое описание чертежей (если они содержатся в заявке);
- осуществление полезной модели.
Описание используется для толкования формулы, но не влияет на объем испрашиваемой правовой охраны.
Требования к содержанию перечисленных разделов описания установлены в Административном регламенте.
Формула полезной модели предназначается для определения объема правовой охраны, предоставляемой патентом. Она должна быть полностью основана на описании и выражать сущность полезной модели, т.е. содержать совокупность ее существенных признаков, достаточную для достижения указанного заявителем технического результата. Формула должна быть ясной, что означает, что признаки полезной модели должны быть выражены в формуле таким образом, чтобы обеспечить возможность понимания специалистом на основании уровня техники их смыслового содержания (в отношении фигуры специалиста см. коммент. к ст. 1350). Не допускается для выражения признаков в формуле полезной модели использовать понятия, отнесенные в научно-технической литературе к ненаучным. Формула может быть однозвенной и многозвенной и включать соответственно один независимый или несколько независимых и зависимых пунктов. Многозвенная формула применяется для характеристики одной полезной модели с развитием и (или) уточнением совокупности ее признаков применительно к частным случаям выполнения или использования полезной модели или для характеристики группы полезных моделей. Многозвенная формула, характеризующая одну полезную модель, имеет один независимый пункт и следующий (следующие) за ним зависимый (зависимые) пункт (пункты). Многозвенная формула, характеризующая группу полезных моделей, имеет несколько независимых пунктов, каждый из которых характеризует одну из полезных моделей группы. При этом каждая полезная модель группы может быть охарактеризована с привлечением зависимых пунктов, подчиненных соответствующему независимому. Объем испрашиваемой правовой охраны определяется в соответствии с независимым пунктом формулы, который излагается в виде логического определения объекта полезной модели.
Чертежи и иные материалы, к которым относятся схемы, рисунки, графики, эпюры, осциллограммы, фотографии, таблицы и т.д., предназначены для облегчения понимания сущности полезной модели. Они носят факультативный характер и входят в состав заявки при необходимости. Чертежи и иные материалы могут использоваться для толкования формулы, но не влияют на объем испрашиваемой правовой охраны.
Реферат служит для целей информации о полезной модели и представляет собой сокращенное изложение содержания описания полезной модели, включающее название полезной модели, характеристику области техники, к которой она относится, и (или) области применения, если это не ясно из названия, характеристику сущности полезной модели с указанием достигаемого технического результата. Сущность полезной модели излагается в свободной форме с указанием всех существенных признаков, нашедших отражение в независимом пункте формулы полезной модели. Реферат к заявке должен служить эффективным средством для последующего поиска в конкретной области техники и в частности должен давать возможность сделать оценку целесообразности ознакомления непосредственно с патентным документом. Содержание реферата не влияет на объем испрашиваемой правовой охраны.
Требования к оформлению реферата также изложены в п. 9.10 Административного регламента, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 326.
2. Перечисленные в п. 2 ст. 1376 ГК документы, входящие в состав заявки на выдачу патента на полезную модель, являются необходимыми, но не достаточными для того, чтобы по заявке началось делопроизводство. В соответствии с п. 5 ст. 1374 ГК к заявке прилагается документ, подтверждающий уплату патентной пошлины в установленном размере, или документ, подтверждающий основания освобождения от уплаты патентной пошлины, либо уменьшения ее размера, либо отсрочки ее уплаты. В случае подачи заявки через представителя, не зарегистрированного в качестве патентного поверенного, к заявке прилагается доверенность, уполномочивающая его на выполнение соответствующих действий. Непоступление указанных документов не влияет на определение даты поступления заявки, но препятствует началу делопроизводства по заявке.
3. Пункт 3 ст. 1376 ГК устанавливает правило определения даты подачи заявки на полезную модель, согласно которому датой подачи заявки на полезную модель считается дата поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки, содержащей по крайней мере заявление о выдаче патента на полезную модель, описание полезной модели и чертежи, если в описании на них имеется ссылка, а если указанные документы представлены не одновременно, то датой подачи заявки считается дата поступления последнего из документов. Выбор необходимого минимума документов обусловлен возможностью по сведениям, имеющимся в этих документах, определить автора изобретения и заявителя, а также пределы правовой охраны, которая может быть предоставлена на основании заявки, так как формула полезной модели, которая будет представлена, должны быть полностью основана на описании. Это важно, так как дата подачи заявки соответствует дате начала отсчета срока действия исключительного права на полезную модель и срока действия удостоверяющего его патента.

Статья 1377. Заявка на выдачу патента на промышленный образец
Статья 1377 ГК устанавливает требования к содержанию заявки на выдачу патента на промышленный образец, а также определяет дату подачи заявки на промышленный образец. Нормы, содержащиеся в данной статье, не отличаются от норм, регламентирующих отношения, связанные с требованиями, предъявляемыми к заявке на выдачу патента на промышленный образец, установленными в ст. 18 Патентного закона.
1. Пункт 1 ст. 1377 ГК содержит требование к единству промышленного образца, которое означает, что заявка на выдачу патента на промышленный образец должна относиться к одному промышленному образцу или к группе промышленных образцов, связанных между собой настолько, что они образуют единый творческий замысел. Единство промышленного образца признается соблюденным, если:
- на изображениях изделия и в перечне существенных признаков промышленного образца представлен один промышленный образец, представляющий собой художественно-конструкторское решение одного изделия, в частности, целого изделия, его самостоятельной части, набора (комплекта) из группы совместно используемых изделий;
- на изображениях изделия и в перечне существенных признаков промышленного образца представлена группа промышленных образцов, образующих единый творческий замысел и представляющих собой художественно-конструкторские решения одного и того же изделия, относящиеся к одному классу Международной классификации промышленных образцов, одно из которых определяет внешний вид изделия в целом, а другое (другие) - внешний вид самостоятельной части (частей) изделия. Например, решение сервиза в целом и решения отдельных входящих в его состав предметов;
- на изображениях изделия и в перечне существенных признаков промышленного образца представлена группа промышленных образцов, образующих единый творческий замысел и представляющих собой художественно-конструкторские решения, определяющие внешний вид одного и того же изделия в целом и относящиеся к одному классу Международной классификации промышленных образцов, при этом каждое из решений определяет свой вариант внешнего вида изделия, а основные эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, обусловленные решениями - вариантами, совпадают.
2. Пункт 2 ст. 1377 ГК определяет содержание заявки на выдачу патента на промышленный образец. Заявка на выдачу патента на промышленный образец представляет собой комплект документов, оформленных определенным образом. Согласно данному правилу в состав заявки входят следующие документы:
- заявление о выдаче патента;
- комплект изображений изделия;
- чертеж общего вида изделия, эргономическая схема, конфекционная карта, если они необходимы для раскрытия сущности промышленного образца;
- описание промышленного образца;
- перечень существенных признаков промышленного образца.
Требования к форме и содержанию документов, входящих в состав заявки, определены федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Заявление о выдаче патента на промышленный образец представляется на типографском бланке или в виде компьютерной распечатки по утвержденному образцу. В заявлении должен быть указан автор промышленного образца и лицо, на имя которого испрашивается патент, а также места жительства или места нахождения каждого из них. В заявлении также приводится название заявляемого промышленного образца (группы промышленных образцов), которое должно совпадать с названием, приводимым в описании промышленного образца, адрес для переписки и при необходимости сведения о лице, назначенном заявителем для ведения от его имени дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также другие сведения.
Изображение внешнего вида изделия является основным документом, содержащим информацию о заявленном промышленном образце, используемую для определения объема правовой охраны промышленного образца, предоставляемого на основании патента. Изображения изделий должны быть четкими и ясными, а главное, отображать все существенные признаки, приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца, таким образом, чтобы их можно было однозначно без дополнительных разъяснений идентифицировать. Допускается применять пунктирные линии для отражения на изображении изделия тех его частей, которые не определяют его основные эстетические и (или) эргономические особенности (несущественные признаки промышленного образца).
Требования к видам и содержанию изображений установлены вышеуказанным проектом. Согласно этим требованиям заявка на объемный промышленный образец должна содержать изображения общего вида изделия в ракурсе 3/4 спереди, а также такое количество видов изображений изделия (например, спереди, слева, справа, сзади, сверху, снизу), которое дает полное детальное представление о внешнем виде изделия; для изделий швейной промышленности могут быть достаточны виды спереди и сзади, в частности на манекене; для плоскостного промышленного образца достаточно одного вида; плоскостные промышленные образцы текстильных изделий на изображении должны быть представлены с повторяющимся раппортом; набор (комплект) изделий должен быть представлен на изображениях общего вида полностью, т.е. всеми изделиями, входящими в набор (комплект). Кроме того, каждое изделие, входящее в набор (комплект), дополнительно представляется на отдельных изображениях во всех требуемых видах. Только в том случае, когда набор (комплект) изделий технически не может быть представлен на одном изображении общего вида в полном составе, допускается представление фрагментов набора на отдельных изображениях. Каждое изделие группы промышленных образцов должно быть представлено отдельным комплектом изображений во всех необходимых видах. Изделия, которые могут закрываться, складываться, трансформироваться и т.д., могут быть представлены изображениями этих изделий в закрытом и (или) открытом виде (например, холодильники, телефонные будки, шкатулки). В тех случаях, когда цветографическая (художественно-колористическая) проработка является одним из существенных признаков промышленного образца, все изображения должны быть представлены в цвете.
Чертеж общего вида изделия, эргономическая схема, конфекционная карта относятся к материалам, поясняющим сущность промышленного образца, и представляются в дополнение к изображениям изделия.
Чертеж общего вида представляется в случае, когда он необходим для пояснения сущности промышленного образца, определения габаритов, соотношений размеров внешнего вида изделия или его элементов.
Эргономическая схема изделия представляется, если она необходима для пояснения указанных заявителем эргономических особенностей внешнего вида изделия.
Поясняющие рисунки предоставляются в том случае, когда невозможно проиллюстрировать промышленный образец изображениями, чертежами или схемами.
Чертежи, схемы и рисунки должны быть пояснены в тексте описания.
Конфекционная карта (образец текстильных, трикотажных материалов, кожи, фурнитуры, отделки и т.п., рекомендуемых для изготовления изделия) представляется в том случае, если промышленный образец относится к изделиям легкой и текстильной промышленности. Образец материалов с повторяющимся рисунком (декоративных материалов, ковров, тканей и др.) представляется в размере раппорта рисунка.
Описание промышленного образца должно раскрывать в словесной форме элементы (признаки) внешнего вида изделия, представленного на изображениях. Описание начинается с названия промышленного образца, которое должно отражать его назначение, быть ясным и кратким. В случае установления рубрики действующей редакции Международной классификации промышленных образцов, к которой относится заявляемый промышленный образец, индекс этой рубрики приводится перед названием.
Описание содержит следующие разделы:
- назначение и область применения промышленного образца;
- аналоги промышленного образца;
- перечень изображений, а также других материалов, иллюстрирующих промышленный образец (чертеж, эргономическая схема, конфекционная карта) в случае их представления;
- раскрытие сущности промышленного образца.
Описание используется для идентификации существенных признаков, но не влияет на объем испрашиваемой правовой охраны.
Требования к содержанию перечисленных разделов описания установлены в проекте.
Перечень существенных признаков предназначается совместно с изображением изделия для определения объема правовой охраны промышленного образца. Он включает в себя признаки, обусловливающие указанные заявителем эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия. Перечень существенных признаков не имеет самостоятельного значения в определении объема правовой охраны промышленного образца, предоставляемой патентом на промышленный образец. Перечень является вспомогательным средством, предназначенным для идентификации тех признаков внешнего вида изделия, представленного на изображениях, которые определяют объем правовой охраны промышленного образца.
Перечень существенных признаков промышленного образца может включать один или несколько пунктов. В первом случае он применяется для характеристики одного промышленного образца, во втором - для характеристики группы промышленных образцов, при этом каждый пункт перечня характеризует один из промышленных образцов группы.
Перечень существенных признаков промышленного образца должен быть изложен в соответствии с правилами, установленными в проекте.
2. Перечисленные в п. 2 ст. 1377 ГК документы, входящих в состав заявки на выдачу патента на промышленный образец, являются необходимыми, но не достаточными для того, чтобы по заявке началось делопроизводство. В соответствии с п. 5 ст. 1374 ГК к заявке прилагается документ, подтверждающий уплату патентной пошлины в установленном размере, или документ, подтверждающий основания освобождения от уплаты патентной пошлины, либо уменьшения ее размера, либо отсрочки ее уплаты. В случае подачи заявки через представителя, не зарегистрированного в качестве патентного поверенного, к заявке прилагается доверенность, уполномочивающая его на выполнение соответствующих действий. Непоступление указанных документов не влияет на определение даты поступления заявки, но препятствует началу делопроизводства по заявке.
3. Пункт 3 ст. 1377 ГК устанавливает правило определения даты подачи заявки на промышленный образец. Согласно этому правилу датой подачи заявки на промышленный образец считается дата поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки, содержащей по крайней мере заявление о выдаче патента на промышленный образец, комплект изображений изделия, описание промышленного образца и перечень существенных признаков промышленного образца, а если указанные документы представлены не одновременно, то датой подачи заявки считается дата поступления последнего из документов. Выбор необходимого минимума документов обусловлен возможностью по сведениям, имеющимся в этих документах, определить автора промышленного образца и заявителя, а также пределы правовой охраны, которая может быть предоставлена на основании заявки. Это важно, так как дата подачи заявки соответствует дате начала отсчета срока действия исключительного права на промышленный образец и срока действия удостоверяющего его патента.

Статья 1378. Внесение изменений в документы заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1378 ГК содержит правила, устанавливающие условия внесения изменений в документы заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Эти правила являются общими для всех объектов патентных прав.
В ранее действующем законодательстве внесение изменений в документы заявок регламентировалось нормами ст. 20 Патентного закона. С введением в действие части четвертой ГК указанные правила не изменились.
Порядок внесения изменений в документы заявки на изобретение, полезную модель, промышленный образец устанавливается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности соответственно в административных регламентах на изобретения, на полезную модель, на промышленный образец.
1. Пункт 1 ст. 1378 ГК содержит норму, предоставляющую заявителю право вносить в документы заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец исправления или уточнения. Заявитель имеет право внести указанные изменения в документы заявки, в частности, путем подачи дополнительных материалов. Внесение изменений в документы заявки осуществляется путем представления заменяющих листов.
Законодатель установил, что представленные заявителем изменения будут учтены при одновременном выполнении следующих условий:
- сопроводительное письмо к заменяющим листам или ходатайство о внесении исправлений или уточнений в документы заявки должно поступить в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности до принятия по этой заявке решения о выдаче патента либо об отказе в выдаче патента;
- вносимые исправления и уточнения не изменяют сущность заявленных изобретения, полезной модели или промышленного образца.
Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1378 дополнительные материалы изменяют сущность заявленных изобретения или полезной модели, если они содержат признаки, подлежащие включению в формулу изобретения или полезной модели, не раскрытые на дату приоритета в документах, послуживших основанием для его установления, а также в формуле изобретения или полезной модели в случае, если на дату приоритета заявка содержала формулу изобретения или полезной модели.
Согласно абз. 3 п. 1 ст. 1378 дополнительные материалы изменяют сущность заявленного промышленного образца, если они содержат признаки, подлежащие включению в перечень существенных признаков промышленного образца и отсутствующие на дату подачи заявки на изображениях изделия.
2. Пункт 2 ст. 1378 ГК устанавливает, что изменения, касающиеся сведений о заявителе, могут быть внесены в документы заявки до регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца, т.е. уже после вынесения решения о выдаче патента. Датой регистрации считается дата внесения в соответствующие государственные реестры сведений о патенте.
К изменениям сведений о заявителе относятся изменения имени заявителя, наименования заявителя, представителя заявителя, адреса заявителя и (или) адреса для переписки.
Если изменение касается наименования заявителя и является результатом реорганизации юридического лица, к ходатайству о внесении изменений должна быть приложена оформленная в установленном порядке копия документа, составленного компетентным органом и подтверждающего, что эта реорганизация состоялась.
Если вносимые изменения связаны с передачей права на получение патента, то в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности подается заявление, содержащее указание на передачу указанного права иному лицу, согласие лица, указанного в этом заявлении, и соответствующие сведения о нем. Заявление должно быть подписано заявителем и лицом, которому заявитель передает право на получение патента. Если заявление подписано только одним из указанных лиц, к заявлению прилагается документ, подтверждающий наличие оснований для испрашиваемого изменения заявителя.
Исправление очевидных и технических ошибок в документах заявки также может быть произведено до регистрации изобретения в соответствующем государственном реестре.
Ошибка считается очевидной, если специалист в данной области техники понимает, что на дату подачи заявки подразумевалось нечто иное, чем то, что написано в заявке, и никакое иное исправление, кроме предложенного, не может быть произведено. Ошибка считается технической, если она обусловлена неправильным написанием слов, неправильной расстановкой знаков препинания (грамматические ошибки), наличием опечаток и погрешностей в указании библиографических данных источников информации и т.п.
3. Пункт 3 ст. 1378 ГК предоставляет возможность заявителю в течение двух месяцев со дня подачи заявки вносить в материалы заявки изменения без уплаты соответствующей патентной пошлины.
4. Пункт 4 ст. 1378 ГК содержит норму, устанавливающую срок, в течение которого изменения, внесенные заявителем в документы заявки на изобретение, будут учитываются при публикации сведений о заявке. Этот срок составляет 12 месяцев со дня подачи заявки и обусловлен установленным в ст. 1385 ГК сроком (18 месяцев), по истечении которого сведения о заявке на изобретение должны быть опубликованы в соответствующем официальном бюллетене.

Статья 1379. Преобразование заявки на изобретение или полезную модель
Статья 1379 ГК устанавливает правила преобразования заявки на изобретение или полезную модель соответственно в заявку на полезную модель или изобретение. В Патентном законе эти правила содержались в ст. 28. Установленные ст. 1379 ГК правила преобразования заявок не являются новыми по сравнению с ранее действующими.
1. Пункт 1 ст. 1379 ГК содержит норму, согласно которой заявитель имеет право преобразовать заявку на изобретение в заявку на полезную модель. Данная норма не действует в отношении секретных изобретений, а также в случае, когда к заявке заявителем, являющимся автором изобретения, приложено заявление о предложении заключить договор об отчуждении патента, предусмотренное п. 1 ст. 1366 ГК.
Заявка на изобретение может быть преобразована в заявку на полезную модель только при условии, что объектом изобретения является устройство.
Право на преобразование заявки реализуется путем подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявления. К заявлению должен быть приложен документ, подтверждающий оплату соответствующей патентной пошлины.
Заявление о преобразовании заявки будет учтено только при условии, что оно представлено в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности до публикации сведений о заявке на изобретение, но не позднее даты принятия решения о выдаче патента.
При поступлении заявления о преобразовании заявки федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности проверяет правильность его оформления и соблюдение срока подачи, а также представлен ли вместе с заявлением документ об уплате соответствующей пошлины в установленном размере. При непредставлении документа об уплате пошлины вместе с подачей заявления последнее считается неподанным.
При поступлении заявления с нарушением установленного срока заявитель уведомляется о том, что преобразование заявки невозможно. Заявка, преобразование которой не состоялось, остается заявкой на изобретение.
Если заявление о преобразовании заявки на изобретение в заявку на полезную модель подано в установленный срок, оформлено в соответствии с установленными требованиями и вместе с заявлением представлен документ об уплате пошлины в установленном размере, заявителю направляется уведомление о состоявшемся преобразовании, в котором также сообщается, что дальнейшее рассмотрение заявки будет проводиться в соответствии с проектом.
2. Пункт 2 ст. 1379 ГК устанавливает правила преобразования заявки на полезную модель в заявку на изобретение.
Право на преобразование заявки реализуется путем подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявления. Требования к форме и содержанию заявления о преобразовании заявки установлены в проекте. К заявлению должен быть приложен документ, подтверждающий оплату соответствующей патентной пошлины.
Заявление о преобразовании заявки будет учтено только при условии, что оно представлено в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности до даты принятия решения о выдаче патента, а в случае принятия решения об отказе в выдаче патента - до того, как будет исчерпана возможность подачи возражения против этого решения. (В соответствии с п. 3 ст. 1387 ГК срок подачи возражения против решения об отказе в выдаче патента на полезную модель составляет шесть месяцев со дня получения заявителем решения или запрошенных материалов, противопоставленных заявке и указанных в решении об отказе в выдаче патента, при условии, что заявитель запросил копии этих материалов в течение двух месяцев со дня получения решения, принятого по заявке на полезную модель.)
При поступлении заявления о преобразовании заявки федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности проверяет правильность его оформления и соблюдение срока подачи, а также представлен ли вместе с заявлением документ об уплате соответствующей пошлины в установленном размере.
При поступлении заявления с нарушением установленного срока заявитель уведомляется о том, что преобразование заявки невозможно. Заявка, преобразование которой не состоялось, остается заявкой на полезную модель.
Если заявление о преобразовании заявки на полезную модель в заявку на изобретение подано в установленный срок, оформлено в соответствии с установленными требованиями и вместе с заявлением представлен документ об уплате пошлины в установленном размере, заявителю направляется уведомление о состоявшемся преобразовании, в котором также сообщается, что дальнейшее рассмотрение заявки будет проводиться в соответствии с Административным регламентом, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 321.
3. Пункт 3 ст. 1379 ГК содержит правило о сохранении приоритета изобретения или полезной модели при преобразовании заявки на изобретение в заявку на полезную модель или заявки на полезную модель в заявку на изобретение. При преобразовании также сохраняется и дата подачи соответствующих заявок.

Статья 1380. Отзыв заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1380 ГК содержит норму, регламентирующую отношения, возникающие в связи с отзывом заявки на изобретение, полезную модель, промышленный образец. В Патентном законе эти отношения регулировались правилами, содержащимися в ст. 27.
Согласно ст. 1380 ГК заявитель имеет право отозвать поданную им заявку на изобретение, полезную модель или промышленный образец до регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствующем государственном реестре.
Правила, регламентирующие процедуру отзыва заявки на изобретения, полезную модель и промышленный образец, устанавливаются соответствующими административными регламентами.
Право на отзыв заявки реализуется путем подачи заявителем соответствующего заявления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, которое должно быть подано до регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствующем реестре.
При поступлении такого заявления в установленный срок заявителю направляется уведомление об отзыве заявки.
Статус отозванной заявка приобретает с даты поступления заявления.
После направления заявителю уведомления об отзыве заявки делопроизводство по ней прекращается.
Заявитель может отозвать свое заявление об отзыве заявки, но если просьба заявителя об отзыве заявки поступит после направления ему уведомления об отзыве заявки, то она не будет удовлетворена.
Признание заявки отозванной означает, что права заявителя, вытекающие из факта подачи этой заявки, не действуют. В частности, на основании отозванной заявки не может быть испрошен приоритет изобретения, полезной модели, промышленного образца в случаях, предусмотренных п. 2-4 ст. 1381 ГК.
Следует отметить, что заявка может быть признана отозванной не только на основании поступившего от заявителя заявления с просьбой считать заявку отозванной, но и когда в отношении заявки принято решение о признании ее отозванной (п. 3 ст. 1381, п. 5 ст. 1386, п. 5 ст. 1390, п. 2 ст. 1391 ГК).

2. Приоритет изобретения, полезной модели и промышленного образца

Статья 1381. Установление приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца
Статья 1381 ГК посвящена установлению приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца. В ранее действующем законодательстве отношения, связанные с установлением приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца, регулировались правилами, содержащимися в ст. 19 Патентного закона.
Статья 1381 ГК содержит нормы, регулирующие установление приоритета:
- по дате подачи заявки;
- по дате поступления дополнительных материалов;
- по дате подачи тем же заявителем более ранней заявки;
- по дате подачи тем же заявителем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности первоначальной заявки;
- на основании нескольких ранее поданных заявок или дополнительных материалов к ним.
1. В п. 1 ст. 1381 ГК законодатель установил, что приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца устанавливается по дате подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Дата подачи заявки определяется по правилам, установленным в отношении заявки на выдачу патента на изобретение п. 3 ст. 1375 ГК, в отношении заявки на выдачу патента на полезную модель п. 3 ст. 1376 ГК, в отношении заявки на выдачу патента на промышленный образец п. 3 ст. 1377 ГК.
2. В п. 2 ст. 1381 ГК содержатся правила, регламентирующие особенности установления приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца по дате поступления дополнительных материалов, оформленных заявителем в качестве самостоятельной заявки.
Приоритет может быть установлен по указанной дате при одновременном выполнении следующих условий:
- самостоятельная заявка была подана до истечения трехмесячного срока со дня получения заявителем уведомления федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о невозможности принять во внимание дополнительные материалы в связи с признанием их изменяющими сущность заявленного решения;
- на дату подачи такой самостоятельной заявки заявка, содержащая соответствующие дополнительные материалы, не отозвана и не признана отозванной.
Основанием для испрашивания более раннего приоритета для заявки, чем дата подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, в данном случае служат дополнительные материалы, поступившие в отношении первоначальной заявки, не принятые во внимание и в дальнейшем оформленные в самостоятельную заявку.
3. В п. 3 ст. 1381 ГК содержатся правила, регламентирующие особенности установления приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца по дате подачи тем же заявителем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности более ранней заявки, раскрывающей сущность этих технических или художественно-конструкторских решений.
Приоритет может быть установлен по указанной дате при одновременном выполнении следующих условий:
- более ранняя заявка не отозвана и не признана отозванной на дату подачи заявки, по которой испрашивается такой приоритет;
- заявка, по которой испрашивается приоритет, подана в течение 12 месяцев со дня подачи более ранней заявки на изобретение и шести месяцев со дня подачи более ранней заявки на полезную модель или промышленный образец.
Основанием для испрашивания более раннего приоритета, чем дата подачи заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, в данном случае служат материалы, раскрывающие сущность соответственно изобретения, полезной модели, промышленного образца, представленные в более ранней заявке.
Подача заявки, по которой испрашивается приоритет, является основанием для признания более ранней заявки отозванной.
Если в отношении заявки установлен приоритет по дате подачи более ранней заявки, то по дате подачи такой заявки приоритет не может устанавливаться.
4. В п. 4 ст. 1381 ГК содержатся правила, регламентирующие особенности установления приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца по выделенной заявке.
Под выделенной заявкой следует понимать заявку, полностью основанную на материалах ранее поданной заявки, в которой содержались признаки нескольких технических или художественно-конструкторских решений. Например, если экспертизой будет установлено, что заявка на изобретение, полезную модель, промышленный образец подана с нарушением требования единства, то заявитель может оформить выделенные заявки на решения, представленные в такой заявке и которые в рамках этой заявки не будут рассматриваться.
Приоритет по выделенной заявке может быть установлен по дате подачи первоначальной заявки при одновременном выполнении следующих условий:
- выделенная заявка подана до принятия по первоначальной заявке решения об отказе в выдаче патента, возможность подачи возражения на которое исчерпана, или до даты регистрации изобретения, полезной модели, промышленного образца в соответствующем государственном реестре в случае принятия по первоначальной заявке решения о выдаче патента;
- первоначальная заявка не отозвана и не признана отозванной на дату подачи выделенной заявки.
При соблюдении указанных условий приоритет изобретения, полезной модели и промышленного образца устанавливается по дате подачи первоначальной заявки, а при наличии права приоритета по первоначальной заявке - по дате этого приоритета. Если первоначальная заявка является конвенционной, то датой подачи выделенной заявки считается дата подачи конвенционной заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Основанием испрашивания приоритета по выделенной заявке служит раскрытие сущности технического или художественно-конструкторского решения в ранее поданной заявке, относящейся к нескольким техническим или художественно-конструкторским решениям.
Согласно общему правилу, относящемуся к испрашиванию приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца по дате, более ранней, чем дата подачи заявки, проверка соблюдения условия раскрытия заявленного изобретения, полезной модели, промышленного образца в материалах, являющихся основанием для испрашивания приоритета, не проводится. Такая проверка проводится только в случае выявления документов, ставших общедоступными между датой самого раннего приоритета и датой подачи заявки, которые могут поставить под сомнение патентоспособность заявленных решений. При установлении отсутствия раскрытия заявленного технического или художественно-конструкторского решения в материалах, являющихся основанием для испрашивания приоритета, приоритет в отношении заявленного решения устанавливается по дате подачи заявки.
5. Пункт 5 ст. 1381 ГК устанавливает возможность испрашивания заявителем нескольких приоритетов на основании ранее поданных заявок или дополнительных материалов.
Разные приоритеты могут испрашиваться только в отношении независимых пунктов формулы изобретения или полезной модели или в отношении пунктов перечня существенных признаков промышленного образца. Например, в одной заявке на изобретение заявитель может испрашивать один приоритет для первого независимого пункта формулы, например по дате поступления дополнительных материалов к ранее поданной заявке, другой приоритет испрашивать для другого независимого пункта формулы, например по дате подачи более ранней заявки того же заявителя, или конвенционный приоритет или приоритет по выделенной заявке.
В зависимости от оснований для испрашивания каждого из приоритетов федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности проводится проверка, соблюдены ли соответствующие условия, необходимые для установления того либо иного приоритета.
Заявитель при испрашивании нескольких приоритетов должен указать, каким пунктам формулы в случае изобретения, полезной модели и каким пунктам перечня существенных признаков в случае промышленного образца соответствуют даты испрашиваемого приоритета.
В случае выявления несоблюдения хотя бы одного из условий, необходимых для установления приоритета, в отношении какого-либо решения из охарактеризованных в многозвенной формуле, для этого решения устанавливается приоритет по дате подачи заявки.

Статья 1382. Конвенционный приоритет изобретения, полезной модели и промышленного образца
Статья 1382 ГК содержит нормы, регулирующие отношения, связанные с установлением конвенционного приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца. В отличие от ранее действующего Патентного закона, в котором указанным нормам был посвящен п. 2 ст. 19, законодатель вынес нормы, регламентирующие установление конвенционного приоритета, в отдельную статью.
Конвенционный приоритет является одним из важнейших преимуществ, предоставляемых странам - участницам Парижской конвенции.
Под конвенционным приоритетом понимается право приоритета, установленное в ст. 4 Парижской конвенции, что любое лицо, надлежащим образом подавшее заявку на патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец в одной из стран - участниц Парижской конвенции, или правопреемник этого лица пользуется для подачи заявки в других странах правом приоритета в течение 12 месяцев для патентов на изобретения и полезные модели и шесть месяцев для патентов на промышленные образцы. Основанием для возникновения права приоритета согласно п. А(2) ст. 4 Парижской конвенции признается всякая подача заявки, имеющая силу правильно оформленной национальной подачи заявки в соответствии с национальным законодательством каждой страны-участницы или с двусторонними или многосторонними соглашениями, заключенными между странами-участницами. Под правильно оформленной национальной подачей заявки понимают всякую подачу, которой достаточно для установления даты подачи заявки в соответствующей стране, какова бы ни была дальнейшая судьба этой заявки. Отсчет указанных сроков, в течение которых действует право приоритета, согласно п. 2 (С) ст. 4 Парижской конвенции начинается с даты подачи первой заявки, и день подачи в срок не включается.
Нормы, закрепленные в ст. 4 Парижской конвенции, позволяют заявителю подать заявку в Патентное ведомство любой из стран - участниц Парижской конвенции в течение установленного срока без угрозы потери новизны и изобретательского уровня (для изобретений) в период между национальной подачей заявки и подачей заявки в Патентное ведомство страны-участницы (п. В ст. 4 Парижской конвенции), так как датой подачи заявки в Патентное ведомство страны-участницы будет считаться дата подачи национальной заявки. Лицо, подавшее заявку в стране-участнице и претендующее на приоритет на основании предшествующей подачи заявки, должно подать в Патентное ведомство страны-участницы заявление с указанием даты подачи заявки и страны, где она произведена.
Пунктом F ст. 4 Парижской конвенции допускается подача заявки с множественным или частичным приоритетом. Право множественного приоритета возникает при наличии двух и более заявок на патенты, поданных в одной или нескольких странах-участницах в отношении одного объекта промышленной собственности, а затем объединенных в одну заявку для подачи в третью страну-участницу. При этом для отдельных частей заявляемого объекта могут быть установлены разные даты приоритета. Право частичного приоритета возникает при указании в последующей заявке признаков объекта патентных прав, которые отсутствовали в первоначальной заявке. Основанием для установления приоритета в отношении новых признаков будет являться последующая заявка.
1. Пункт 1 ст. 1382 ГК устанавливает срок, в течение которого может быть установлен приоритет изобретения, полезной модели, промышленного образца по дате подачи первой заявки на указанные объекты патентных прав в государстве - участнике Парижской конвенции. Этот срок составляет для заявок на изобретение или полезную модель 12 месяцев с даты подачи первой заявки, а для заявок на промышленный образец - шесть месяцев с даты подачи первой заявки.
В случае, если заявитель по независящим от него причинам не сможет подать заявку, по которой испрашивается конвенционный приоритет, в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в указанный срок, этот срок может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, но не более чем на два месяца. Продление срока осуществляется при условии, что заявитель приложит к заявке документ, в котором указываются независящие от него обстоятельства, не позволившие ему подать заявку в установленный законом срок, а также при необходимости (если эти обстоятельства не известны федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности) документ, подтверждающий наличие таких обстоятельств.
2. Пункт 2 ст. 1382 ГК устанавливает сроки, в течение которых заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного приоритета в отношении заявки на полезную модель или промышленный образец, должен сообщить об этом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и представить заверенную копию первой заявки, поданной в зарубежное ведомство.
Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности устанавливает конвенционный приоритет в отношении заявки на полезную модель или заявки на промышленный образец при соблюдении следующих условий:
- заявка на полезную модель, по которой испрашивается конвенционный приоритет, подана в течение 12 месяцев с даты подачи первой заявки. Заявка на промышленный образец, по которой испрашивается конвенционный приоритет, подана в течение шести месяцев с даты подачи первой заявки;
- если заявка на полезную модель или промышленный образец, по которой испрашивается конвенционный приоритет, подана по истечении 12 (шести) месяцев, но до истечении двух месяцев с даты окончания указанного срока представлено ходатайство об установлении конвенционного приоритета. В ходатайстве должны быть названы обстоятельства, не позволившие заявителю по независящим от него причинам подать заявку в установленный срок. Указанные обстоятельства должны быть известны или подтверждены документально;
- заверенная копия первой заявки представлена в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности до истечения трех месяцев с даты подачи заявки, по которой испрашивается конвенционный приоритет.
Порядок установления конвенционного приоритета для полезных моделей и промышленных образцов в соответствии с п. 1 и 2 ст. 1382 ГК регламентируется соответствующими административными регламентами.
3. Пункт 3 ст. 1382 ГК устанавливает сроки, в течение которых заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного приоритета в отношении заявки на изобретение, должен сообщить об этом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и представить заверенную копию первой заявки, поданной в зарубежное ведомство. Законодатель вынес правила установления конвенционного приоритета для изобретений в отдельный пункт, так как они отличаются по срокам и полномочиям федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в отношении запросов дополнительных материалов.
Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности устанавливает конвенционный приоритет в отношении заявки на изобретение при соблюдении следующих условий:
- заявка, по которой испрашивается конвенционный приоритет, подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не позднее 12 месяцев с даты подачи первой заявки;
- если заявка на изобретение, по которой испрашивается конвенционный приоритет, подана по истечении 12 месяцев, но до истечении двух месяцев с даты окончания указанного срока представлено ходатайство об установлении конвенционного приоритета. В ходатайстве должны быть названы обстоятельства, не позволившие заявителю по независящим от него причинам подать заявку в установленный срок. Указанные обстоятельства должны быть известны или подтверждены документально;
- ходатайство об установлении конвенционного приоритета представлено в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение 16 месяцев с даты подачи первой заявки в зарубежное ведомство;
- заверенная копия первой заявки представлена в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение 16 месяцев с даты ее подачи в зарубежное патентное ведомство.
В абз 2 п. 3 ст. 1382 ГК содержится норма, устанавливающая условия, при соблюдении которых право приоритета может быть признано федеральным органом исполнительной власти по ходатайству заявителя в случае, когда заверенная копия первой заявки не была представлена в течение 16 месяцев с даты ее подачи в зарубежное патентное ведомство. Согласно данной норме при непредставлении заверенной копии первой заявки в установленный срок право конвенционного приоритета признается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности при соблюдении следующих условий:
- заявитель подал ходатайство о признании права приоритета с указанием зарубежного патентного ведомства, в которое направлен запрос копии первой заявки, и даты его направления, свидетельствующей, что такой запрос направлен в течение 14 месяцев с даты подачи первой заявки;
- соблюдение заявителем 16-месячного срока с даты подачи первой заявки для подачи ходатайства о признании права приоритета и двухмесячного срока со дня получения копии из зарубежного патентного ведомства.
В абз. 3 п. 3 ст. 1382 ГК содержится правило, ограничивающее право федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности требовать от заявителя представления перевода на русский язык первой заявки на изобретение. Согласно данному правилу федеральный орган исполнительной власти вправе требовать представление перевода первой заявки на русский язык только в случае, когда проверка действительности притязания на приоритет изобретения связана с установлением патентоспособности заявленного изобретения. Это возможно в случае выявления документов, которые могут поставить под сомнение патентоспособность заявленного решения и ставших общедоступными между датой подачи первой заявки и датой подачи заявки, по которой испрашивается конвенционный приоритет.

Статья 1383. Последствия совпадения дат приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца
Статья 1383 ГК содержит правила, устанавливающие последствия совпадения дат приоритета заявок, поданных разными заявителями на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, а также условия выдачи патента при совпадении дат приоритета изобретения и идентичной ему полезной модели, в отношении которых заявки на выдачу патентов поданы одним и тем же заявителем. В Патентном законе эти правила были закреплены в п. 7 ст. 19 без выделения их в отдельную статью.
1. Пункт 1 ст. 1383 ГК определяет последствия совпадения дат приоритета заявок, поданных разными заявителями на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы.
Согласно абз. 1 п. 1 ст. 1383, если в процессе экспертизы будет установлено, что разными заявителями поданы заявки на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы и эти заявки имеют одну и ту же дату приоритета, то патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть выдан только по одной из таких заявок лицу, определяемому соглашением между заявителями. При этом законодатель не дает легальное определение понятию "идентичные изобретения, полезные модели, промышленные образцы" и не конкретизирует, на каком этапе экспертизы могут быть выявлены идентичные решения.
Представляется, что на этапе формальной экспертизы заявки на изобретение (ст. 1384 ГК) и заявки на промышленный образец (п. 1 ст. 1391 ГК), а также при экспертизе заявки на полезную модель (ст. 1390 ГК) выявление идентичных решений маловероятно в связи с отсутствием требования анализа уровня техники при проведении указанных экспертиз.
Согласно правилам, установленным в соответствующих административных регламентах, идентичность изобретений, полезных моделей (или изобретения и полезной модели) устанавливается на основании формул, в отношении которых получен вывод о возможности выдачи патента.
Изобретения, полезные модели (или изобретение и полезная модель) признаются идентичными, если полностью совпадают содержания независимых пунктов формулы, а в случае, когда в независимых пунктах (или в одном из них) содержатся признаки, охарактеризованные альтернативными понятиями, то если имеет место совпадение в отношении совокупностей, включающих хотя бы некоторые из таких понятий.
Промышленные образцы признаются идентичными, если они полностью совпадают по существенным признакам изображений изделий.
Следует отметить, что данное правило применяется только в случае, когда, во-первых, установлена патентоспособность рассматриваемого технического или художественно-конструкторского решения и, во-вторых, идентичная этому решению заявка не отозвана и не признана отозванной.
При соблюдении этих условий заявителям идентичных заявок направляется уведомление, в котором сообщается о том, что патент может быть выдан только по одной из заявок лицу, определяемому соглашением между заявителями. К содержанию соглашения между заявителями идентичных заявок законодатель не устанавливает никаких специальных требований.
В абз. 2 п. 1 ст. 1383 ГК законодатель отвел заявителям по идентичным заявкам, имеющим одну и ту же дату приоритета, 12 месяцев со дня получения такого уведомления для того, чтобы они пришли к соглашению о патентообладателе. В течение указанного срока заявители должны сообщить в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности о достигнутом ими соглашении.
В абз. 3 п. 1 ст. 1383 законодатель определил юридическое последствие выдачи патента по избранной заявителями заявке. Таким последствием является признание соавторами технического или художественно-конструкторского решения, по которому выдан патент, всех лиц, указанных в качестве авторов в идентичных заявках.
В абз. 4 п. 1 ст. 1383 определено, что в случае, когда имеющие одну и ту же дату приоритета заявки на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы поданы одним и тем же заявителем, патент выдается по заявке, выбранной заявителем. О своем выборе заявитель должен сообщить в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение 12 месяцев со дня получения соответствующего уведомления.
В абз. 5 п. 1 ст. 1383 установлено правило, в соответствии с которым идентичные заявки на изобретения, полезные модели или промышленные образцы, имеющие совпадающие даты приоритета, будут признаны отозванными в одном из двух следующих случаев:
- если в течение 12 месяцев со дня получения заявителями соответствующего уведомления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не поступит сообщение о достигнутом между заявителями соглашении, или если заявки, имеющие одну и ту же дату приоритета на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, поданы одним и тем же заявителем и не поступит сообщение о выборе заявки, в отношении которой будет получен патент;
- если в течение 12 месяцев со дня получения заявителями соответствующего уведомления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не поступит ходатайство о продлении указанного срока.
2. В п. 2 ст. 1383 ГК формулируется условие выдачи патента при совпадении дат приоритета изобретения и идентичной ему полезной модели, в отношении которых заявки на выдачу патентов поданы одним и тем же заявителем, после выдачи патента по одной из таких заявок. Согласно данному правилу таким условием является подача в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности обладателем ранее выданного патента на идентичное изобретение или идентичную полезную модель заявления о прекращении действия этого патента. Юридическим последствием такого заявления будет прекращение действия ранее выданного патента со дня публикации сведений о выдаче патента по более поздней заявке. При этом действие ранее выданного патента прекращается со дня публикации сведений о выдаче патента по другой заявке.
Сведения о выдаче патента на изобретение или полезную модель и сведения о прекращении действия ранее выданного патента публикуются одновременно в соответствующих официальных бюллетенях.

3. Экспертиза заявки на выдачу патента. Временная правовая охрана изобретения, полезной модели или промышленного образца

Статья 1384. Формальная экспертиза заявки на изобретение
Статья 1384 ГК регламентирует порядок проведения формальной экспертизы заявок на изобретение. Она содержит традиционные правила, не отличающиеся по существу от содержащихся в п. 1-5 ст. 21 Патентного закона, посвященных формальной экспертизе заявок на изобретение. Формальная экспертиза подразумевает проверку материалов заявки без анализа существа заявленного технического решения.
1. Пункт 1 ст. 1384 ГК устанавливает содержание формальной экспертизы заявки на изобретение. Формальная экспертиза является обязательной процедурой для каждой заявки на выдачу патента на изобретение, поступившей в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и зарегистрированной в соответствии с правилами, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в соответствующем административном регламенте. Согласно этим правилам поступившие в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности документы регистрируются как заявка на изобретение с простановкой даты их поступления, если эти документы содержат, как минимум, заявление о выдаче патента на русском языке. При этом заявке присваивается десятизначный регистрационный номер, в котором первые четыре цифры обозначают год поступления заявки, пятая цифра - код, используемый для обозначения заявок на изобретения, пять остальных цифр - порядковый номер заявки в серии данного года, а для заявки на секретное изобретение: первые четыре цифры обозначают год поступления заявки, пятая цифра - код, используемый для обозначения заявок на секретные изобретения, шестая цифра - код, используемый для обозначения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, четыре остальные цифры - порядковый номер заявки на секретное изобретение в серии данного года.
Следует отметить, что дата, проставляемая при регистрации заявки, может не совпадать с датой подачи заявки, которой согласно п. 3 ст. 1375 ГК считается дата поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки, содержащей заявление о выдаче патента, описание изобретения и чертежи, если в описании на них имеется ссылка, а если указанные документы представлены не одновременно, - дата поступления последнего из документов.
В соответствии с п. 1 ст. 1384 ГК в процессе проведения формальной экспертизы проверяется наличие в поступившей заявке следующих документов (п. 2 ст. 1375 ГК):
- заявление о выдаче патента;
- описание изобретения;
- формула изобретения;
- чертежи и иные материалы, если они необходимы для понимания сущности изобретения;
- реферат и их соответствие установленным требованиям.
Требования к форме и содержанию перечисленных выше документов устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в Административном регламенте, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 327.
В п. 1 ст. 1384 ГК законодатель определил необходимость проверки в процессе формальной экспертизы заявки на выдачу патента на изобретение материалов заявки. Однако ГК устанавливает и определенные требования к документам, которые должны прилагаться к заявке на выдачу патента, наличие которых и их соответствие установленным требованиям также должны проверяться. Согласно п. 5 ст. 1374 ГК к заявке на выдачу патента должен быть приложен документ, подтверждающий уплату патентной пошлины в установленном размере, или документ, подтверждающий основания освобождения от уплаты патентной пошлины, либо уменьшения ее в размере, либо отсрочки ее уплаты. В соответствии со ст. 1247 ГК если ведение дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности осуществляется заявителем через представителя, который не является зарегистрированным патентным поверенным, то к заявке должна прилагаться соответствующая доверенность, выданная заявителем.
В п. 1 ст. 1375 ГК законодатель установил требование единства изобретения.
Соблюдение всех перечисленных выше требований может быть проверено без анализа существа заявленного изобретения.
Согласно правилам, установленным федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Административном регламенте, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 321, при проведении формальной экспертизы заявки проверяется:
- наличие документов, которые должны содержаться в заявке или прилагаться к ней, и соблюдение установленных требований к документам заявки, выявляемое без анализа существа изобретения;
- соответствие размера уплаченной патентной пошлины установленному размеру;
- соблюдение порядка подачи заявки, предусмотренного ст. 1247 ГК, наличие, в случае необходимости, доверенности на представительство и соответствие ее установленным требованиям;
- соблюдение требования единства изобретения (п. 1 ст. 1375 ГК). При проверке выявляются случаи явного нарушения требования единства изобретения без анализа существа заявленного изобретения;
- соблюдение установленного порядка представления дополнительных материалов (ст. 1378 ГК), а именно дополнительные материалы не должны изменять сущность заявленного изобретения;
- правильность классифицирования изобретения по Международному патентному классификатору, осуществленного заявителем (или производится такое классифицирование, если это не сделано заявителем).
2. Пункт 2 ст. 1384 ГК устанавливает порядок рассмотрения дополнительных материалов, которые представлены заявителем до начала проведения формальной экспертизы заявки на изобретение. Согласно данному правилу в процессе формальной экспертизы осуществляют проверку, не изменяют ли представленные дополнительные материалы сущность заявленного изобретения.
Согласно п. 1 ст. 1378 ГК дополнительные материалы признаются изменяющими сущность заявленного изобретения в следующих случаях:
- если они содержат признаки, подлежащие включению в формулу изобретения, не раскрытые на дату приоритета в документах, послуживших основанием для его установления;
- если они содержат признаки, подлежащие включению в формулу изобретения, не раскрытые на дату приоритета в формуле изобретения.
В качестве изменяющих сущность изобретения могут быть признаны не все представленные заявителем дополнительные материалы, а только их часть.
Дополнительные материалы, включающие, например, указание на технический результат, достигаемый при реализации изобретения, или конкретной реализации изобретения, не считаются изменяющими сущность изобретения.
В абз. 2 п. 2 ст. 1384 ГК законодатель установил юридическую судьбу представленных заявителем к заявке на изобретение дополнительных материалов. Согласно данной норме, если материалы признаются изменяющими сущность изобретения, т.е. изменяющими объем испрашиваемой правовой охраны, то такие материалы не принимаются во внимание при дальнейшем делопроизводстве по заявке. Указанные материалы могут быть оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки на выдачу патента на изобретение и представлены в соответствии с установленным порядком в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При этом дата приоритета такой заявки может быть установлена по дате подачи дополнительных материалов.
Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности обязан уведомить заявителя о принятом в отношении дополнительных материалов решении.
3. Пункт 3 ст. 1384 ГК устанавливает обязанность федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в случае положительного результата формальной экспертизы незамедлительно по окончании ее проведения уведомить заявителя о положительном результате и об установленной дате подачи заявки. Дата подачи заявки устанавливается в соответствии с п. 3 ст. 1375 ГК.
4. В п. 4 ст. 1384 ГК содержится норма, определяющая последствия проверки заявки, в результате которой выявлены несоответствия установленным к документам заявки требованиям. Данная норма устанавливает обязанность федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности направить заявителю запрос с предложением в течение двух месяцев со дня получения им запроса представить исправленные или недостающие документы. Запрос должен включать в себя также перечисление обнаруженных недостатков. Свое мнение экспертиза должна подкреплять аргументами правового характера. Основания для запроса по результатам формальной экспертизы приводятся в проекте.
Законодатель не ограничил количество запросов, которые могут быть направлены в адрес заявителя.
Если заявитель в двухмесячный срок со дня получения запроса не представит в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности запрашиваемые документы или ходатайство о продлении срока их представления, заявка признается отозванной. Заявителю направляется решение о признании заявки отозванной. Если не устраненные заявителем недостатки заявки не являются препятствием для установления даты подачи заявки, в решении о признании заявки отозванной указывается дата подачи заявки.
Срок представления запрашиваемых документов может быть продлен на основании ходатайства заявителя и при условии оплаты соответствующей пошлины не более чем на 10 месяцев.
Делопроизводство по заявке, признанной отозванной, может быть продолжено в случае восстановления федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности пропущенного срока по ходатайству заявителя и при условии оплаты соответствующей пошлины (п. 1 ст. 1389 ГК).
5. В п. 5 ст. 1384 ГК содержится норма, определяющая последствия проверки заявки, в результате которой установлено, что заявка подана с нарушением требования единства изобретения.
Так как формальная экспертиза заявки на изобретение проводится без анализа изобретения по существу, то в процессе ее проведения может быть установлено только явное нарушение требования единства изобретения. Например, в формуле изобретения охарактеризована группа изобретений, одно из которых является способом, а другое - устройством, и при этом устройство не предназначено для реализации указанного способа.
О единстве изобретения см. коммент. к ст. 1375.
Если в результате формальной экспертизы будет установлено, что заявка подана с явным нарушением требования единства изобретения, заявителю направляется уведомление об этом и предлагается в течение двух месяцев со дня его получения сообщить, какое из изобретений должно рассматриваться, и при необходимости внести уточнения в документы заявки.
Если в процессе формальной экспертизы заявитель изменял формулу изобретения, проверка проводится по отношению к последней предложенной заявителем в установленном порядке формуле.
Если заявитель не сообщит в установленный срок, какое из изобретений следует рассматривать, и не представит уточненные документы, экспертиза проводится в отношении изобретения, указанного в формуле первым.
Законодатель предоставляет заявителю право оформить другие заявленные в заявке изобретения в качестве выделенных заявок.

Статья 1385. Публикация сведений о заявке на изобретение
Статья 1385 ГК регламентирует отношения, связанные с публикацией сведений о заявке. Она повторяет соответствующие нормы, содержащиеся в п. 6 ст. 21 Патентного закона.
1. Пункт 1 ст. 1385 ГК содержит норму, определяющую юридическую судьбу заявки, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом.
Законодатель обязал федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публиковать сведения о заявке на изобретение, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом, в официальном бюллетене. Сведения о заявке публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти "Изобретения. Полезные модели" в разделе "Заявки Российской Федерации на изобретение". Состав публикуемых сведений определяется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и включает:
- библиографические данные на момент сдачи материалов в печать;
- первоначальную формулу изобретения или, если она изменялась, последнюю на момент сдачи материалов в печать измененную заявителем формулу изобретения.
В состав библиографических данных входят следующие:
- номер заявки;
- дата подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
- имя и (или) наименование заявителя (заявителей);
- код страны местожительства и (или) местонахождения заявителя (заявителей) в соответствии со стандартом ВОИС ST.3 и адрес для переписки с заявителем или его представителем;
- имя автора (авторов) изобретения, если он (они) не отказался (ись) быть упомянутым (ми) в качестве такового (ых) при публикации, код страны местожительства автора (авторов) изобретения в соответствии со стандартом ВОИС ST.3;
- номер, дата и код в соответствии со стандартом ВОИС ST.3 страны подачи заявки (дата поступления дополнительных материалов по ней), на основании которой испрашивается приоритет изобретения, если по заявке испрашивается более ранняя дата приоритета, чем дата подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
- индекс (ы) рубрики (рубрик) Международного патентного классификатора, как он (они) установлен (ы) в результате формальной экспертизы заявки;
- название изобретения;
- первоначальная формула изобретения или, если она изменялась, последняя на момент истечения 12 месяцев с даты подачи заявки измененная заявителем формула изобретения.
Кроме того, публикуется код вида документа.
Указанные сведения подлежат публикации в официальном бюллетене по истечении 18 месяцев с даты подачи заявки.
Абзац 2 п. 1 ст. 1385 ГК предоставляет автору право отказаться быть упомянутым в качестве такового в публикуемых сведениях о заявке на изобретение. Свое право автор, который отказался быть упомянутым в качестве такового при публикации сведения о заявке и (или) о выдаче патента, может реализовать при подаче заявки путем указания в бланке заявления в соответствующей графе своей фамилии, имени, отчества и расписавшись в этой графе, либо путем подачи соответствующего ходатайства до истечения 12 месяцев с даты подачи заявки.
Датой публикации сведений о заявке является дата публикации официального бюллетеня, в котором эти сведения представлены.
Сведения о заявке могут быть опубликованы до истечения 18 месяцев с даты подачи заявки при условии, что заявитель подаст соответствующее ходатайство до истечения 12 месяцев со дня подачи заявки на изобретение.
Если до истечения 12 месяцев со дня подачи заявки на изобретение заявка была отозванной или признана отозванной либо на ее основании состоялась регистрация изобретения, то сведения о такой заявке не публикуются, в последнем случае публикуются сведения о патенте. При этом считается, что если на дату публикации сведений о патенте публикация сведений о заявке не состоялась, сведения о ней рассматриваются в качестве опубликованных на дату публикации сведений о выдаче патента.
Дата публикации сведений о заявке определяет начало срока действия временной правовой охраны изобретения, которая предоставляется изобретению в соответствии с п. 1 ст. 1392 ГК.
2. Пункт 2 ст. 1385 ГК предоставляет любому лицу право на ознакомление с документами заявки при условии, что заявка не отозвана и не признана отозванной на дату публикации сведений о ней.
Ознакомление третьих лиц с документами заявки федеральный орган исполнительной власти осуществляет путем выкладки заявления о выдаче патента, описания, формулы изобретения, чертежей (если они имеются в заявке) и реферата, а также дополнительных материалов в виде заменяющих листов, содержащих исправления и уточнения документов заявки, если они представлены заявителем в установленном порядке в течение 12 месяцев с даты подачи заявки. Выкладка документов, содержащих сведения о необщедоступных источниках информации либо недопустимые элементы, осуществляется с соответствующими купюрами. При ознакомлении с заявлением о выдаче патента не предоставляется доступ к сведениям об авторе (ах), если они не были опубликованы, и к сведениям о месте жительства автора (ов). Копии выложенных документов могут быть предоставлены любому лицу при условии соответствующей оплаты.
3. В п. 3 ст. 1385 ГК содержится правило об исключении из уровня техники сведений о заявке на изобретение в отношении заявок, поданных в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности после даты публикации сведений о заявке. Указанное правило действует при выполнении следующих условий:
- заявка, сведения о которой опубликованы, на дату публикации была отозвана или признана отозванной;
- последующие заявки поданы в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности тем же заявителем, что и заявка, сведения о которой опубликованы;
- последующие заявки поданы в федеральный орган исполнительной власти до истечения 12 месяцев со дня публикации сведений о заявке на изобретение.
На третьих лиц правило об исключении из уровня техники опубликованных сведений о заявке не распространяется.

Статья 1386. Экспертиза заявки на изобретение по существу
Статья 1386 ГК посвящена отношениям, связанным с экспертизой заявки на изобретение по существу. В Патентном законе указанные отношения регулировались нормами, содержащимися в п. 7-11 ст. 21.
Детальная регламентация порядка проведения экспертизы по существу закрепляется в специальных правилах и рекомендациях, разрабатываемых федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
В российском патентном законодательстве принята отсроченная экспертиза заявок на изобретение. Это означает, что экспертиза заявки по существу не будет проводиться автоматически, а только при выполнении определенных условий.
1. Пункт 1 ст. 1386 ГК устанавливает условия, при соблюдении которых федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности обязан проводить экспертизу заявки на изобретение по существу. В качестве таких условий законодатель выделил следующие:
- в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности подано ходатайство от заявителя или любого третьего лица о проведении экспертизы заявки по существу;
- ходатайство поступило при подаче заявки или в течение трех лет со дня подачи этой заявки;
- формальная экспертиза заявки, в отношении которой поступило ходатайство, завершилась с положительным результатом.
Следует отметить, что законодатель не назвал в качестве условий проведения экспертизы по существу заявки на изобретение оплату соответствующей патентной пошлины и то, что заявка на момент поступления ходатайства не должна быть отозвана или признана отозванной. Однако без соблюдения указанных условий экспертиза заявки по существу федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности проводиться не будет, т.е. ходатайство о проведении экспертизы по существу не будет удовлетворено. Процедура рассмотрения ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу и условия, при которых такое ходатайство может быть удовлетворено, подробно описаны в Административном регламенте, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 327.
Пункт 1 ст. 1386 ГК предусматривает возможность для третьих лиц подавать ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу начиная с даты подачи заявки на изобретение и даже вместе с заявкой. Однако реализовать такую возможность любое третье лицо сможет только после опубликования сведений о заявке.
В случае поступления ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу от лица, не являющегося заявителем, федеральный орган исполнительной власти уведомляет заявителя о поступлении такого ходатайства.
Лицо, не являющееся заявителем, подавшее ходатайство о проведении экспертизы заявки по существу, в рассмотрении заявки участия не принимает. Переписка по заявке ведется с заявителем или его представителем. Лицу, подавшему ходатайство, направляется копия решения, принятого по результатам рассмотрения заявки. В том случае, когда сведения о заявке на дату принятия решения о выдаче патента или об отказе в выдаче патента еще не опубликованы, подателю ходатайства сообщается лишь о том, какое решение принято по заявке, а копия этого решения направляется после публикации сведений о заявке, если заявка на дату указанной публикации не отозвана и не признана отозванной.
Срок подачи ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности не более чем на два месяца при выполнении следующих условий:
- ходатайство подано заявителем;
- ходатайство подано до истечения трех лет с даты подачи заявки;
- вместе с ходатайством представлен документ, подтверждающий уплату патентной пошлины.
Если ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу не подано в установленный срок, заявка признается отозванной.
2. Пункт 2 ст. 1386 ГК определяет содержание экспертизы заявки на изобретение по существу. Согласно данной норме экспертиза по существу состоит из двух этапов. Первый этап включает в себя проведение информационного поиска в отношении заявленного изобретения, второй этап - проверку соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности.
Цель проведения информационного поиска - определение уровня техники, по сравнению с которым будет осуществляться оценка новизны и изобретательского уровня изобретения. Информационный поиск проводят в отношении неотозванных и непризнанных отозванными заявок, прошедших формальную экспертизу с положительным результатом. Информационный поиск может проводиться как в связи с поступлением ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу, так и в связи с поступлением ходатайства о проведении непосредственно информационного поиска.
Информационный поиск проводят в отношении изобретения, которое охарактеризовано в принятой к рассмотрению формуле изобретения, с учетом описания и чертежей (если таковые имеются) в случае необходимости толкования терминов, используемых в формуле изобретения. При этом принимаются во внимание также существенные, по мнению эксперта, признаки, содержащиеся в описании, но не включенные в формулу изобретения. Если охарактеризованное в формуле изобретение относится к объектам, которые согласно п. 4 ст. 1349 ГК не могут быть объектами патентных прав, а также к объектам, которые в соответствии с п. 5 ст. 1350 ГК не являются изобретениями, или которым в соответствии с п. 6 ст. 1350 ГК не предоставляется правовая охрана в качестве изобретений, то в отношении такой заявки на изобретение информационный поиск не проводится. О невозможности проведения информационного поиска федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомляет заявителя до истечения шести месяцев со дня начала экспертизы заявки на изобретение по существу.
В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1386 ГК порядок проведения информационного поиска и представления отчета о нем устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
Согласно п. 1 ст. 1350 ГК уровень техники, по сравнению с которым осуществляется оценка новизны и изобретательского уровня изобретения, включает в себя любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. При этом общедоступными считаются сведения, содержащиеся в источнике информации, с которым любое лицо может ознакомиться само, либо о содержании которого ему может быть законным путем сообщено.
В связи с невозможностью на практике провести анализ всех сведений, ставших общедоступными в мире, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности установил минимальный объем документов, который должен быть проанализирован при проведении информационного поиска, а также правила определения области проведения поиска. Под областью проведения информационного поиска понимается совокупность разделов науки и техники, информация по которым просматривается для установления уровня техники.
В качестве характеристики области информационного поиска используются индексы рубрик Международной патентной классификации.
При определении области информационного поиска учитываются объект изобретения в целом и его функционально самостоятельные признаки, отличающиеся от наиболее близкого аналога. При определении области информационного поиска учитываются также функционально самостоятельные признаки, общие для изобретения и наиболее близкого аналога, если имеются относящиеся к ним отличительные признаки, не являющиеся функционально самостоятельными. Поиск этих признаков проводится как в известных объектах, так и в их частях безотносительно к назначению этих объектов и их частей.
Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности проводит информационный поиск не менее, чем в объеме следующих документов с ретроспективой, где это возможно, с 1920 г.:
- официальные бюллетени Роспатента, а также бывшего Патентного ведомства СССР;
- описания к охранным документам СССР и Российской Федерации;
- описания к евразийским патентам;
- заявки на выдачу патентов РФ на изобретения и патентов и свидетельств РФ на полезные модели, доступные для ознакомления третьих лиц;
- опубликованные заявки на выдачу евразийских патентов;
- патентную документацию США, Великобритании, ФРГ, Франции, Японии (в объеме рефератов на русском и английском языках), Швейцарии (на французском и немецком языках), Австрии, Австралии и Канады, а также патентную документацию Европейского патентного ведомства, ВОИС, Африканской организации интеллектуальной собственности и Африканской региональной организации промышленной собственности;
- непатентную литературу по списку, опубликованному Международным бюро ВОИС, с ретроспективой не менее пяти лет.
В объем информационного поиска, помимо указанных выше, могут быть включены любые общедоступные документы.
В соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1386 ГК вторым этапом проведения экспертизы заявки на изобретение по существу является проверка соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности, а именно новизны, изобретательского уровня, промышленной применимости.
Порядок проведения проверки соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности, предусмотренным ст. 1350 ГК, устанавливается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Согласно установленному порядку в первую очередь анализу подвергается соответствие заявленного изобретения требованию промышленной применимости. В случае завершения проверки с положительным результатом в отношении изобретения проводится проверка соответствия условию новизны (см. коммент. к ст. 1250). В обратном случае экспертиза заявки на изобретение прекращается. Аналогично в отношении изобретения, для которого в результате анализа соответствующего уровня техники установлено соответствие критерию новизны, проведение экспертизы продолжается и проверка на соответствие условию патентоспособности "изобретательский уровень" проводится. В обратном случае такая проверка не проводится.
Проверка соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности (промышленная применимость, новизна, изобретательский уровень) проводится в отношении всех независимых пунктов формулы изобретения. В том случае, когда установлена патентоспособность изобретения в отношении независимого пункта формулы, имеющей зависимые пункты, проводится проверка соответствия заявленного изобретения, охарактеризованного с привлечением признаков зависимых пунктов, условию промышленной применимости.
3. Пункт 3 ст. 1386 ГК определяет условия и порядок предоставления заявителю отчета об информационном поиске. Согласно данной норме федеральный орган исполнительной власти направляет заявителю отчет об информационном поиске при соблюдении следующих условий:
- со дня начала экспертизы заявки по существу прошло шесть месяцев;
- по заявке, в отношении которой проводится экспертиза по существу, не испрашивается приоритет более ранний, чем дата подачи заявки;
- ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу подано при подаче заявки.
При этом законодатель не установил срок начала проведения экспертизы по существу, что не позволяет заявителю определить начало отсчета указанного шестимесячного срока.
Следует обратить внимание, что в соответствии с последним условием отчет об информационном поиске федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности обязан направлять заявителю только в случае подачи ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу при подаче заявки. При этом законодатель не уточняет, кем должно быть подано такое ходатайство, следовательно, допускается подача ходатайства как самим заявителем, так и лицом, не являющимся заявителем по заявке.
Абзац 2 п. 3 ст. 1386 ГК предоставляет федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности право на продление срока направления заявителю отчета об информационном поиске. Такое продление возможно в следующих случаях:
- выявлена необходимость запроса в других организациях источника информации, отсутствующего в фондах федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
- заявленное изобретение охарактеризовано таким образом, что это делает невозможным проведение информационного поиска в установленном порядке.
О продлении срока направления отчета об информационном поиске и о причинах его продления федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомляет заявителя.
4. Пункт 4 ст. 1386 ГК содержит норму, предоставляющую заявителю и третьим лицам право вне рамок ходатайства о проведении экспертизы по существу ходатайствовать о проведении по заявке на изобретение, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом, информационного поиска для определения уровня техники, по сравнению с которым будет осуществляться оценка новизны и изобретательского уровня заявленного изобретения.
Порядок и условия проведения такого информационного поиска и предоставления сведений о его результатах устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (см. п. 26 Административного регламента, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 327).
5. В п. 5 ст. 1386 ГК содержится норма, предоставляющая федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности запрашивать у заявителя дополнительные материалы (в том числе измененную формулу изобретения). Однако запрос может быть направлен заявителю только при условии, что без дополнительных материалов проведение экспертизы заявки на изобретение по существу невозможно.
Примерный перечень оснований для запроса приведен в Административном регламенте, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 327.
Основанием для запроса могут являться, в частности, следующие обстоятельства:
- необходимость выяснения вопросов, связанных с правильностью уплаты патентных пошлин;
- необходимость уточнения формулы изобретения по результатам ее проверки (например, требование единства изобретения);
- необходимость решения вопросов, связанных с проверкой патентоспособности заявленного изобретения;
- необходимость уточнения формулы изобретения по результатам проверки патентоспособности заявленного изобретения;
- необходимость решения вопросов, связанных с рассмотрением заявок на идентичные изобретения или изобретение и полезную модель, имеющие одну и ту же дату приоритета.
Федеральный орган исполнительной власти направляет заявителю запрос, в котором наряду с изложением обстоятельств, послуживших препятствием для проведения или завершения экспертизы по существу либо принятия решения по результатам рассмотрения заявки, приводятся вопросы, замечания и предложения, возникшие при рассмотрении заявки.
Приводимое в запросе мнение экспертизы по какому-либо вопросу должно подкрепляться аргументами технического или правового характера. При необходимости в запросе приводятся ссылки на техническую литературу, на положения ГК и других нормативных документов.
Количество запросов, которые могут быть направлены экспертизой заявителю, не ограничено.
В ответ на поступивший запрос заявитель должен представить в федеральный орган исполнительной власти дополнительные материалы, не изменяющие сущность изобретения, в течение двух месяцев. Указанный срок отсчитывается со дня получения заявителем запроса или копий материалов, противопоставленных заявке, при условии, что заявитель запросил указанные копии в течение месяца со дня получения им запроса федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
В соответствии с п. 5 ст. 1386 ГК срок, установленный для представления заявителем запрашиваемых материалов, может быть продлен не более чем на 10 месяцев. Данный срок продлевается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности при условии подачи заявителем соответствующего ходатайства о продлении срока и уплаты соответствующей патентной пошлины.

Статья 1387. Решение о выдаче патента на изобретение или об отказе в его выдаче
Статья 1387 ГК посвящена отношениям, связанным с принятием решения о выдаче патента на изобретение или об отказе в его выдаче. Данная статья относится только к решениям, принятым в результате проведения в отношении заявленного изобретения экспертизы по существу. В Патентном законе эти отношения регулировались правилами, содержащимися в п. 8 и 9 ст. 21.
1. Пункт 1 ст. 1387 ГК устанавливает правовые последствия результата проверки экспертизой соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности (новизна, изобретательский уровень, промышленная применимость). В соответствии с данной нормой решение о выдаче патента на изобретение принимается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если в результате экспертизы заявки на изобретение по существу установлено, что заявленное изобретение, выраженное формулой, предложенной заявителем, соответствует всем трем условиям патентоспособности изобретения (новизна, изобретательский уровень, промышленная применимость), предусмотренным п. 1 ст. 1350 ГК. В случае, если в процессе экспертизы заявки на изобретение по существу установлено, что заявленное изобретение, выраженное формулой, предложенной заявителем, не соответствует хотя бы одному из условий патентоспособности, предусмотренных п. 1 ст. 1350 ГК, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение об отказе в выдаче патента. При этом решение об отказе в выдаче патента на изобретение принимается в следующих случаях:
- если установлено, что заявленное изобретение, охарактеризованное в многозвенной формуле, имеющей один независимый пункт и зависимые пункты, не соответствует одному из условий патентоспособности в отношении независимого пункта, и заявитель отказывается скорректировать этот пункт формулы;
- когда установлена патентоспособность изобретения, охарактеризованного в независимом пункте формулы, не имеющей других независимых пунктов, а характеристика изобретения, содержащаяся в зависимых пунктах, такова, что она препятствует осуществлению изобретения или реализации указанного заявителем назначения (промышленная применимость), либо является основанием для отнесения изобретения к решениям, противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали (п. 4 ст. 1349 ГК), и заявитель отказывается скорректировать либо исключить из формулы такие зависимые пункты;
- если установлено, что одно из заявленных изобретений, охарактеризованных в формуле, или одна из совокупностей признаков, включающих разные альтернативные признаки, признаны не соответствующими условиям патентоспособности и заявитель отказывается скорректировать или исключить из формулы характеристику этого изобретения.
Абзац 3 п. 1 ст. 1387 ГК устанавливает обязанность федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности направлять заявителю до принятия решения о выдаче патента или об отказе в выдаче патента уведомление о результатах проверки патентоспособности заявленного изобретения с предложением представить свои доводы по приведенным в уведомлении мотивам. В отличие от нормы, содержащейся в п. 8 ст. 21 Патентного закона, в ст. 1387 ГК законодатель уточняет, что уведомление о результатах проверки патентоспособности направляется заявителю до принятия решения как о выдаче патента, так и об отказе в выдаче. При этом законодатель не указывает условия, при которых такое уведомление направляется в случае принятия решения о выдаче патента. Представляется, что направление заявителю уведомления о результатах экспертизы по существу в случае принятия решения о выдаче патента оправдано, только если в описании и (или) чертежах имеются недостатки, о необходимости устранения которых заявитель не уведомлялся ранее и устранение которых не влечет за собой изменение сущности изобретения. В случае, когда документы заявки не требуют никаких исправлений, направление подобного уведомления заявителю приведет к лишней переписке и в конечном итоге отсрочит получение патента заявителем.
В ответ на получение уведомления о результатах проверки патентоспособности заявленного изобретения заявитель имеет возможность представить свои доводы по приведенным в уведомлении мотивам. Доводы заявителя будут учтены федеральным органом исполнительной власти, если они представлены в течение шести месяцев со дня получения им уведомления.
Следует отметить, что уведомление не считается запросом и на него не распространяется правило о продлении срока представления ответа. Законодатель не предусмотрел возможность продления срока представления ответа на уведомление в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
2. Пункт 2 ст. 1387 ГК устанавливает правило о признании заявки на изобретение отозванной. Согласно данному правилу заявка признается отозванной, если федеральным органом исполнительной власти принято решение о признании заявки отозванной. Основания для такого решения перечислены в гл. 72 ГК. В отношении заявки принимается решение о признании ее отозванной в случаях, когда в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности от заявителя не поступили в установленный срок запрашиваемые или предусмотренные законодательством документы или ходатайство о продлении этого срока, а также в случае подачи заявки, по которой испрашивается приоритет, более ранняя заявка признается отозванной.
3. По решению федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявка может быть признана отозванной, но не может быть отозванной. Заявка может быть отозвана только по заявлению заявителя. Факт признания заявки отозванной отличается от факта отзыва заявки по субъекту инициативы отзыва и по правовым последствиям. Решение федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о признании заявки отозванной может быть оспорено заявителем (п. 3 ст. 1387 ГК).

Статья 1388. Право заявителя знакомиться с патентными материалами
Статья 1388 ГК содержит норму, согласно которой заявитель имеет право знакомиться с патентными материалами, к которым законодатель отнес материалы, относящиеся к патентованию изобретений и на которые имеется ссылка в запросах, отчетах, решениях, уведомлениях или иных документах, полученных заявителем из федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В Патентном законе аналогичная норма содержалась в п. 11 ст. 21.
В ответ на полученный из федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности документ, в котором имеются ссылки на какие-либо материалы, заявитель (его представитель) имеет право в течение определенного времени, которое отводится заявителю для предоставления в случае необходимости в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности ответа на полученный документ, запросить в данном федеральном органе копии патентных материалов, на которые имеются ссылки. В этом случае федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности обязан выслать в течение месяца со дня получения запроса в адрес заявителя (его представителя) копии запрашиваемых материалов. В соответствии с п. 5 ст. 1386 ГК законодатель предоставил заявителю месячный срок со дня получения запроса экспертизы, в течение которого он может запросить у федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности копии патентных материалов.
Заявителю не высылаются копии материалов, относящихся к заявкам, сведения о которых не опубликованы, а также копии документов, содержащих сведения о секретных изобретениях, запатентованных в Российской Федерации, и секретных изобретениях, на которые выданы авторские свидетельства СССР. Заявитель может быть ознакомлен с такими материалами непосредственно в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Ознакомление с документами, содержащими сведения о секретных изобретениях, осуществляется при наличии у заявителя (его представителя) документа, удостоверяющего личность, предписания на выполнение задания установленной формы и справки о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну.
Статья 1388 ГК также регламентирует право заявителя знакомиться с патентными материалами при проведении экспертизы заявки на полезную модель (п. 1 ст. 1390 ГК) и при проведении экспертизы заявки на промышленный образец (п. 2 ст. 1391 ГК).

Статья 1389. Восстановление пропущенных сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на изобретение
Статья 1389 ГК содержит нормы, определяющие порядок восстановления федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности пропущенных заявителем сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на изобретение. В Патентном законе аналогичные нормы содержались в п. 12 ст. 21.
1. В п. 1 ст. 1389 ГК определен следующий перечень пропущенных заявителем сроков, которые могут быть восстановлены федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности:
- основной (два месяца со дня получения запроса) или продленный срок (не более чем на 10 месяцев), предоставляемый заявителю на стадии формальной экспертизы в случае, когда заявка на изобретение не соответствует установленным требованиям к документам заявки, для представления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности исправленных или недостающих документов (п. 4 ст. 1384 ГК);
- основной (два месяца со дня получения запроса) или продленный срок (не более чем на 10 месяцев), предоставляемый заявителю на стадии экспертизы заявки по существу для представления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности необходимых для проведения экспертизы дополнительных материалов (п. 5 ст. 1386 ГК);
- основной (три года со дня подачи заявки) или продленный (не более чем на два месяца) срок подачи ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу (п. 1 ст. 1386 ГК);
- срок (шесть месяцев со дня получения заявителем решения или запрошенных у федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности копий соответствующих материалов) подачи возражения в палату по патентным спорам (п. 3 ст. 1387 ГК).
Указанные сроки могут быть восстановлены при соблюдении двух условий:
1) если заявитель предоставит доказательства уважительности причин, по которым не был соблюден срок. К ходатайству прилагается документ, подтверждающий наличие указанных в ходатайстве уважительных причин, если нет оснований предполагать, что они известны федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
2) если заявитель представит в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности документ, подтверждающий оплату соответствующей патентной пошлины.
2. Пункт 2 ст. 1389 ГК определяет срок и порядок подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности ходатайства о восстановлении пропущенного срока.
Ходатайство о восстановлении пропущенного срока может быть подано заявителем в течение 12 месяцев со дня истечения установленного срока. Срок подачи ходатайства не продлевается. Ходатайство, поданное по истечении 12-месячного срока, не удовлетворяется. Ходатайство о восстановлении пропущенного срока, содержащее указание уважительных причин несоблюдения указанного срока, подается заявителем одновременно с запрошенными документами или дополнительными материалами, либо с ходатайством о продлении срока их представления, или ходатайством о проведении экспертизы заявки по существу или возражением, подаваемым в палату по патентным спорам*(241). Если указанные документы или материалы представлены заявителем не одновременно с ходатайством о восстановлении пропущенного срока, датой подачи ходатайства будет считаться дата поступления последнего из них.

Статья 1390. Экспертиза заявки на полезную модель
Статья 1390 ГК содержит нормы, регламентирующие порядок проведения экспертизы заявки на полезную модель. В ранее действовавшем законодательстве указанные нормы содержались в ст. 23 Патентного закона.
Детальная регламентация порядка проведения экспертизы закрепляется в специальных правилах и рекомендациях, разрабатываемых федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Законодатель сохранил действующий ранее подход к экспертизе заявки на полезную модель, согласно которому в процессе экспертизы не проверяется соответствие заявленной полезной модели условиям патентоспособности.
1. Пункт 1 ст. 1390 ГК определяет содержание экспертизы заявки на полезную модель. В отличие от экспертизы заявки на выдачу патента на изобретение, экспертиза заявки на выдачу патента на полезную модель проводится в один этап.
Согласно п. 1 в процессе экспертизы заявки на полезную модель, поступившей в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, проверяются:
1) наличие следующих документов:
- заявление о выдаче патента;
- описание полезной модели;
- формула полезной модели;
- чертежи, если они необходимы для понимания сущности полезной модели;
- реферат;
и их соответствие установленным законодательством требованиям (п. 2 ст. 1376 ГК);
2) соблюдение требования единства полезной модели (п. 1 ст. 1376 ГК), которое означает, что заявка на выдачу патента на полезную модель относится к одной полезной модели или к группе полезных моделей, связанных между собой настолько, что они образуют единый творческий замысел;
3) относится ли заявленное решение к техническим решениям, охраняемым в качестве полезной модели, а именно к устройствам (п. 1 ст. 1351 ГК).
Абзац 2 п. 1 ст. 1390 устанавливает правило, согласно которому в отношении заявки на полезную модель в процессе экспертизы не проводится проверка на соответствие заявленной полезной модели требованиям новизны и промышленной применимости (п. 1 ст. 1351 ГК). Отсутствие требования проверки соответствия полезной модели условиям патентоспособности позволяет существенно сократить сроки проведения экспертизы заявки, однако при этом федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдает патент без гарантии его действительности.
Проверка соответствия полезной модели условиям патентоспособности (новизна, промышленная применимость) проводится в случае возникновения споров, связанных с действительностью патента на полезную модель.
Абзац 3 п. 1 ст. 1390 носит отсылочный характер и определяет, какие положения, установленные в отношении заявок на выдачу патента на изобретение, применимы к процедуре проведения экспертизы заявки на выдачу патента на полезную модель. Законодатель определил следующие положения как общие при проведении экспертизы заявок на изобретение и на полезную модель:
- если заявителем представлены дополнительные материалы к заявке, то проверяется, не изменяют ли они сущность заявленного решения. Дополнительные материалы в части, изменяющей сущность заявленного технического решения, при рассмотрении заявки во внимание не принимаются, но могут быть представлены заявителем в качестве самостоятельной заявки (п. 2 ст. 1384 ГК);
- если заявка не соответствует установленным требованиям к документам заявки, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет заявителю запрос с предложением в течение двух месяцев со дня получения им запроса представить исправленные или недостающие документы. Если заявитель в установленный срок не представит запрашиваемые документы или не подаст ходатайство о продлении этого срока, заявка признается отозванной. Этот срок может быть продлен, но не более чем на 10 месяцев (п. 4 ст. 1384 ГК);
- если заявка подана с нарушением требования единства, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности предлагает заявителю в течение двух месяцев со дня получения им соответствующего уведомления сообщить, какое из заявленных технических решений должно рассматриваться, и при необходимости внести изменения в документы заявки. Другие заявленные в этой заявке решения могут быть оформлены выделенными заявками. Если заявитель в установленный срок не сообщит, какое из заявленных решений необходимо рассматривать, и не представит в случае необходимости соответствующие документы, рассматривается техническое решение, указанное в формуле первым (п. 5 ст. 1384 ГК);
- заявитель вправе знакомиться со всеми относящимися к патентованию материалами, на которые имеется ссылка в запросах, отчетах, решениях, уведомлениях или иных документах, полученных им из федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Копии запрашиваемых заявителем патентных документов направляются ему в течение месяца со дня получения запроса (ст. 1388 ГК);
- пропущенные заявителем основной или продленный срок представления документов или дополнительных материалов по запросу федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, срок подачи возражения в палату по патентным спорам могут быть восстановлены федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности при условии, что заявитель представит доказательства уважительности причин, по которым не был соблюден срок, и документ, подтверждающий уплату патентной пошлины. Ходатайство о восстановлении пропущенного срока может быть подано заявителем в течение 12 месяцев со дня истечения установленного срока. Ходатайство подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности одновременно с документами или дополнительными материалами, для представления которых необходимо восстановление срока, либо с ходатайством о продлении срока представления этих документов или материалов либо с возражением в палату по патентным спорам (ст. 1389 ГК).
2. Пункт 2 ст. 1390 ГК устанавливает возможность для заявителей и третьих лиц ходатайствовать о проведении информационного поиска в отношении заявленной полезной модели (см. п. 22 Административного регламента, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 326). Цель проведения информационного поиска - определение уровня техники, по сравнению с которым может оцениваться патентоспособность полезной модели.
Порядок и условия проведения информационного поиска и предоставления сведений о его результатах устанавливаются федеральным органом исполнительной власти. Информационный поиск по ходатайству третьих лиц проводится только после принятия экспертизой решения о выдаче патента в отношении формулы, содержащейся в решении. В случае проведения информационного поиска по ходатайству заявителя, поступившего до даты принятия решения о выдаче патента, поиск проводят в отношении формулы полезной модели, приведенной в заявке. В случае необходимости толкования терминов, используемых в формуле полезной модели, информационный поиск проводят с учетом описания и чертежей (если таковые имеются).
Информационный поиск проводится в течение двух месяцев с даты поступления ходатайства о его проведении и документа, подтверждающего оплату поиска в соответствующем размере.
По инициативе экспертизы информационный поиск в отношении заявленной полезной модели может быть проведен экспертизой при наличии обоснованных сомнений в том, что указанные заявителем аналоги адекватно отражают уровень техники.
Область информационного поиска определяется индексами рубрик Международной патентной классификации, к которым относится полезная модель. Однако при необходимости поиск может быть проведен по рубрикам данной классификации, которые не были указаны в решении о выдаче патента.
Согласно проекту федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности проводит информационный поиск не менее чем в объеме документов с ретроспективой, где это возможно, с 1920 г. (см. коммент. к ст. 1386).
В объем информационного поиска могут быть включены любые общедоступные документы (общедоступными считаются документы, с которыми любое лицо может ознакомиться само, либо о содержании которых ему может быть законным путем сообщено), а также сведения о применении в Российской Федерации средств того же назначения, что и полезная модель.
При проведении информационного поиска для целей проверки новизны заявленной полезной модели в уровень техники включаются также при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на изобретения и полезные модели, кроме отозванных заявителем, а также запатентованные в Российской Федерации изобретения, полезные модели и изобретения, запатентованные в соответствии с Евразийской патентной конвенцией, независимо от того, опубликованы ли сведения о них на дату приоритета заявки, по которой проводится информационный поиск.
Отчет об информационном поиске направляется заявителю, подавшему ходатайство о проведении поиска.
3. Пункт 3 ст. 1390 ГК устанавливает, что если заявитель после подачи заявки представит формулу полезной модели, содержащую признаки, отсутствующие на дату подачи заявки, как в описании заявки, так и в формуле полезной модели, то орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности должен направить заявителю запрос с предложением исключить такие признаки из формулы. Данная норма соответствует требованию п. 2 ст. 1384 ГК, который согласно п. 1 ст. 1390 применяется к заявкам на выдачу патента на полезную модель. Дополнительные материалы в части, изменяющей сущность заявленного технического решения, при рассмотрении заявки во внимание не принимаются, но могут быть представлены заявителем в качестве самостоятельной заявки, о чем заявитель уведомляется в соответствующем запросе.
4. В абз. 1 п. 4 ст. 1390 ГК содержится норма, определяющая условия, при соблюдении которых федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение о выдаче патента на полезную модель.
Решение о выдаче патента на полезную модель принимается при одновременном соблюдении следующих условий:
- в результате экспертизы заявки на полезную модель установлено, что заявка подана на техническое решение, охраняемое в качестве полезной модели;
- документы заявки соответствуют установленным требованиям.
Согласно п. 1 ст. 1351 ГК техническое решение охраняется в качестве полезной модели только в том случае, если оно относится к устройству и не подпадает под перечень предложений, приведенных в п. 5 ст. 1351 ГК (решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей; топологии интегральных микросхем), а также не представляет собой решение, противоречащее общественным интересам, принципам гуманности и морали (п. 4 ст. 1349 ГК).
Требования к составу документов заявки на выдачу патента на полезную модель установлены в п. 2 ст. 1376 ГК.
В решении о выдаче патента приводится формула полезной модели в том виде, в котором она была представлена заявителем, указываются дата подачи заявки на полезную модель и установленный приоритет.
В том случае, когда предложенная заявителем формула полезной модели содержит ошибки в орфографии, пунктуации, при подготовке решения о выдаче патента в формулу вносятся соответствующие исправления.
Следует учитывать, что в соответствии с п. 1 ст. 1390 патент выдается без проверки соответствия заявленной полезной модели условиям патентоспособности, установленным в абз. 2 п. 1 ст. 1351 ГК.
В абз. 2 п. 4 ст. 1390 ГК содержится норма, в соответствии с которой федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение об отказе в выдаче патента на полезную модель, если в результате экспертизы будет установлено, что заявка на полезную модель подана на решение, не охраняемое в качестве полезной модели. Техническое решение не охраняется в качестве полезной модели, если оно в целом в том виде, как охарактеризовано в пункте формулы, не относится к устройству (п. 1 ст. 1351 ГК) или подпадает под перечень предложений, приведенных в п. 5 ст. 1351 ГК (решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей; топологии интегральных микросхем), а также в соответствии с п. 4 ст. 1349 ГК, если представляет собой решение, противоречащее общественным интересам, принципам гуманности и морали.
В случае, если экспертизой установлено, что заявленное предложение относится к неохраняемым в качестве полезных моделей объектам, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности должен направить заявителю запрос с изложением доводов, которые могут послужить основанием для отказа в выдаче патента, ссылок на соответствующие источники информации, если они необходимы, и предложением опровергнуть приведенные доводы с подтверждением формулы полезной модели либо изменить формулу полезной модели, скорректировав или изъяв из нее соответствующий пункт.
Только в случае, если в своем ответе заявитель не опровергнет доводы экспертизы и не приведет формулу с предложенными в запросе изменениями, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение об отказе в выдаче патента.
5. Пункт 5 ст. 1390 ГК содержит правило, регламентирующее действия федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в случае установления при рассмотрении заявки на полезную модель наличия в ней сведений, составляющих государственную тайну.
Следует отметить, что в соответствии с п. 3 ст. 1349 ГК полезным моделям, содержащим сведения, составляющие государственную тайну, правовая охрана не предоставляется. Согласно данному правилу документы заявки, содержащей сведения, составляющие государственную тайну, во-первых, засекречиваются в порядке, установленном законодательством о государственной тайне, во-вторых, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности сообщает заявителю о возможности отзыва заявки на полезную модель или преобразования ее в заявку на секретное изобретение, и, в-третьих, рассмотрение такой заявки приостанавливается до получения от заявителя заявления об отзыве заявки или о ее преобразовании либо до рассекречивания заявки.
Порядок засекречивания сведений и их носителей определен в ст. 11 Закона о государственной тайне, а также более детально в Правилах отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности, утв. постановлением Правительства РФ от 04.09.1995 N 870 (в ред. от 22.05.2008)*(242).
Согласно ст. 13 Закона о государственной тайне срок засекречивания сведений, составляющих государственную тайну, не должен превышать 30 лет. В исключительных случаях этот срок может быть продлен по заключению межведомственной комиссии по защите государственной тайны.
Отзыв заявки на полезную модель осуществляется в соответствии с требованиями ст. 1380 ГК с учетом правил обращения с секретными сведениями.
Преобразование заявки на полезную модель, содержащую сведения, составляющие государственную тайну, в заявку на секретное изобретение осуществляется в соответствии с правилами, установленными ст. 1379 ГК и с учетом § 7 гл. 72 ГК.
Под рассекречиванием сведений и их носителей понимается снятие ранее введенных ограничений на распространение сведений, составляющих государственную тайну, и на доступ к их носителям. Порядок рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, установлен в разд. IV Закона о государственной тайне.

Статья 1391. Экспертиза заявки на промышленный образец
Статья 1391 ГК содержит нормы, регламентирующие порядок проведения экспертизы заявки на промышленный образец, и повторяет нормы, содержащиеся в ст. 24 Патентного закона.
Детальная регламентация порядка проведения экспертизы закрепляется в специальных правилах (см. п. 21 Административного регламента, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 325) и рекомендациях, разрабатываемых федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Законодатель сохранил действующий ранее подход к экспертизе заявки на промышленный образец, согласно которому экспертиза проводится в два этапа (формальная экспертиза заявки и экспертиза заявки по существу).
1. Пункт 1 ст. 1391 ГК определяет содержание экспертизы заявки на промышленный образец. Согласно абз. 1 п. 1 по заявке на промышленный образец, поступившей в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, проводится формальная экспертиза, в процессе которой проверяется:
1) наличие следующих документов (п. 2 ст. 1377 ГК):
- заявление о выдаче патента;
- комплект изображений изделия;
- чертеж общего вида изделия, эргономическую схему, конфекционную карту, если они необходимы для раскрытия сущности промышленного образца;
- описание промышленного образца;
- перечень существенных признаков промышленного образца;
2) соответствие указанных выше документов установленным законодательством требованиям (п. 2 ст. 1377 ГК), а именно, в заявлении о выдаче патента должны быть указаны автор промышленного образца и лицо, на имя которого испрашивается патент, а также места жительства или места нахождения каждого из них; комплект изображений изделия должен давать полное детальное представление о внешнем виде изделия; описание должно раскрывать в словесной форме элементы (признаки) внешнего вида изделия, представленного на изображениях; перечень существенных признаков должен содержать признаки, обусловливающие указанные заявителем эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, представленного на его изображениях, при том они должны быть выражены понятиями, смысловое содержание которых однозначно понятно дизайнеру, и однозначно соответствовать визуально воспринимаемым признакам, содержащимся на изображении внешнего вида изделия;
3) соблюдение требования единства промышленного образца (п. 1 ст. 1377 ГК);
4) соответствие размера уплаченной патентной пошлины установленному размеру;
5) соблюдение порядка подачи заявки, предусмотренного ст. 1247 ГК, наличие в случае необходимости доверенности на представительство и соответствие ее установленным требованиям;
6) соблюдение установленного порядка представления дополнительных материалов;
7) правильность классифицирования промышленного образца в соответствии с Международной классификацией промышленных образцов, осуществленного заявителем.
Срок проведения формальной экспертизы законодатель не устанавливает.
При положительном результате формальной экспертизы проводится экспертиза заявки на промышленный образец по существу. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1391 ГК она включает проверку соответствия заявленного промышленного образца условиям патентоспособности, установленным ст. 1352 ГК. Согласно указанной статье промышленный образец должен удовлетворять требованиям новизны и оригинальности.
2. Пункт 2 ст. 1391 ГК носит отсылочный характер и определяет, какие положения, установленные в отношении заявок на выдачу патента на изобретение, применимы к процедуре проведения формальной экспертизы заявки на выдачу патента на промышленный образец. Законодатель определил следующие положения как общие при проведении экспертизы заявок на изобретение и на промышленный образец:
- если заявителем представлены дополнительные материалы к заявке, то проверяется, не изменяют ли они сущность заявленного решения. Дополнительные материалы в части, изменяющей сущность заявленного художественно-конструкторского решения, при рассмотрении заявки во внимание не принимаются, но могут быть представлены заявителем в качестве самостоятельной заявки (п. 2 ст. 1384 ГК);
- о положительном результате формальной экспертизы и о дате подачи заявки на промышленный образец федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомляет заявителя незамедлительно после завершения формальной экспертизы (п. 3 ст. 1384 ГК);
- если заявка не соответствует установленным требованиям к документам заявки, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет заявителю запрос с предложением в течение двух месяцев со дня получения им запроса представить исправленные или недостающие документы. Если заявитель в установленный срок не представит запрашиваемые документы или не подаст ходатайство о продлении этого срока, заявка признается отозванной. Этот срок может быть продлен, но не более чем на 10 месяцев (п. 4 ст. 1384 ГК);
- если заявка подана с нарушением требования единства, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности предлагает заявителю в течение двух месяцев со дня получения им соответствующего уведомления сообщить, какое из заявленных художественно-конструкторских решений должно рассматриваться, и при необходимости внести изменения в документы заявки. Другие заявленные в этой заявке решения могут быть оформлены выделенными заявками. Если заявитель в установленный срок не сообщит, какое из заявленных решений необходимо рассматривать, и не представит в случае необходимости соответствующие документы, рассматривается художественно-конструкторское решение, указанное в перечне существенных признаков первым или группа промышленных образцов, отвечающая требованию единства с ним (п. 5 ст. 1384 ГК);
- в процессе экспертизы заявки на промышленный образец по существу федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности может запросить у заявителя дополнительные материалы (в том числе измененный перечень существенных признаков), без которых проведение экспертизы невозможно. В этом случае дополнительные материалы без изменения сущности промышленного образца должны быть представлены в течение двух месяцев со дня получения заявителем запроса или копий материалов, противопоставленных заявке, при условии, что заявитель запросил указанные копии в течение месяца со дня получения им запроса указанного федерального органа. Если заявитель в установленный срок не представит запрашиваемые материалы или не подаст ходатайство о продлении этого срока, заявка признается отозванной. Срок, установленный для представления заявителем запрашиваемых материалов, может быть продлен указанным федеральным органом не более чем на 10 месяцев (п. 5 ст. 1386 ГК);
- решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об отказе в выдаче патента на промышленный образец, о выдаче патента на промышленный образец или о признании заявки на изобретение отозванной могут быть оспорены заявителем путем подачи возражения в палату по патентным спорам в течение шести месяцев со дня получения им решения или запрошенных у указанного федерального органа копий материалов, противопоставленных заявке и указанных в решении об отказе в выдаче патента, при условии, что заявитель запросил копии этих материалов в течение двух месяцев со дня получения решения, принятого по заявке на промышленный образец (п. 3 ст. 1387 ГК);
- заявитель вправе знакомиться со всеми относящимися к патентованию материалами, на которые имеется ссылка в запросах, отчетах, решениях, уведомлениях или иных документах, полученных им из федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Копии запрашиваемых заявителем патентных документов направляются ему в течение месяца со дня получения запроса (ст. 1388 ГК);
- пропущенные заявителем основной или продленный срок представления документов или дополнительных материалов по запросу федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, срок подачи возражения в палату по патентным спорам могут быть восстановлены федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности при условии, что заявитель представит доказательства уважительности причин, по которым не был соблюден срок, и документ, подтверждающий уплату патентной пошлины. Ходатайство о восстановлении пропущенного срока может быть подано заявителем в течение 12 месяцев со дня истечения установленного срока. Ходатайство подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности одновременно с документами или дополнительными материалами, для представления которых необходимо восстановление срока, либо с ходатайством о продлении срока представления этих документов или материалов либо с возражением в палату по патентным спорам (ст. 1389 ГК).

Статья 1392. Временная правовая охрана изобретения
Статья 1392 ГК посвящена институту временной правовой охраны изобретения. Законодатель не дает определение понятию "временная правовая охрана". Институт временной правовой охраны главным образом используется в странах с отсроченной системой экспертизы, в которых предусмотрена публикация сведений об изобретении до даты выдачи патента. Временная правовая охрана призвана в период между публикацией сведений о заявке и выдачей патента защитить интересы заявителей и предотвратить безвозмездное использование изобретений третьими лицами. Временная правовая охрана имеет ограниченный характер; она гарантирует заявителю получение денежной компенсации в случае использования изобретения третьими лицами после публикации сведений о заявке при условии получения заявителем патента, но не позволяет заявителю запретить третьим лицам использовать изобретение.
В Патентном законе институту временной правовой охраны была посвящена ст. 22. Данная статья (п. 4) распространяла действие временной правовой охраны на изобретения, полезные модели и промышленные образцы с даты уведомления заявителем использующего их лица о поданной заявке на выдачу патента, если в отношении изобретений эта дата наступила ранее даты публикации сведений о заявке, а в отношении полезных моделей и промышленных образцов - ранее даты публикации сведений о выдаче патента.
В отличие от ранее действующего законодательства ст. 1392 ГК не содержит указания на распространение института временной правовой охраны на промышленные образцы и полезные модели, а также не предусматривает возможности установления временной правовой охраны с даты уведомления заявителем о поданной заявке лица, использующего изобретение.
1. Пункт 1 ст. 1392 ГК устанавливает временные границы действия временной правовой охраны изобретения и объем, в котором временная правовая охрана предоставляется.
Срок действия временной правовой охраны начинает исчисляться со дня публикации сведений о заявке, которая осуществляется в соответствии с п. 1 ст. 1385 ГК, и заканчивается днем публикации сведений о выдаче патента, которая осуществляется в соответствии со ст. 1394 ГК. Срок наступления указанных событий в определенной степени зависит от действий заявителя, экспертизы и третьих лиц.
Объем правовой охраны, предоставляемый изобретению в период действия временной правовой охраны, определяется опубликованной формулой изобретения, но не более чем в объеме, определяемом формулой, содержащейся в решении о выдаче патента на изобретение. Это означает, что объем использования заявленного решения должен устанавливаться не в сравнении с заявленной формулой изобретения, а в сравнении с формулой изобретения, содержащейся в решении о выдаче патента на изобретение.
2. Пункт 2 ст. 1392 ГК содержит условия, при которых временная правовая охрана считается ненаступившей. В качестве таких условий законодатель определил следующие условия:
- заявка на изобретение была отозвана;
- заявка на изобретение была признана отозванной;
- по заявке на изобретение принято решение об отказе в выдаче патента, и возможность подачи возражения против этого решения исчерпана.
3. Пункт 3 ст. 1392 ГК устанавливает обязанность лица, использующего заявленное решение в период действия временной правовой охраны, выплатить патентообладателю денежную компенсацию. Данная обязанность возникает только в случае получения заявителем патента. Денежная компенсация должна быть выплачена после получения заявителем патента. При условии неполучения патента согласно п. 2 ст. 1392 временная правовая охрана не наступает и соответственно обязанность по выплате компенсации не возникает.
Согласно абз. 2 п. 3 ст. 1392 ГК размер денежной компенсации определяется соглашением сторон, и только если стороны не смогут прийти к соглашению, - судом.

4. Регистрация изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдача патента

Статья 1393. Порядок государственной регистрации изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдача патента
Статья 1393 ГК содержит правила, регламентирующие порядок государственной регистрации изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдачу патента. В Патентном законе указанные правила содержались в ст. 26. С введением в действие нового законодательства порядок государственной регистрации объектов патентных прав и выдачи патента не изменился.
1. В п. 1 ст. 1393 ГК законодатель установил общее основание для внесения изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствующий государственный реестр и выдачи патента. Согласно данной норме таким основанием является решение о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. При условии принятия такого решения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вносит изобретение, полезную модель или промышленный образец соответственно в Государственный реестр изобретений РФ, Государственный реестр полезных моделей РФ и Государственный реестр промышленных образцов РФ и выдает патент. Однако следует иметь в виду, что в соответствии с п. 2 ст. 1393 ГК федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности совершит указанные действия только при условии уплаты соответствующей патентной пошлины и представлении в упомянутый орган исполнительной власти документа, подтверждающего уплату соответствующей патентной пошлины.
Изобретения, полезные модели и промышленные образцы ввиду своей нематериальной природы не могут быть внесены куда-либо, поэтому следует понимать, что федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вносит в соответствующие государственные реестры определенные сведения о запатентованных технических и художественно-конструкторских решениях.
Порядок ведения Государственного реестра изобретений РФ, Государственного реестра полезных моделей РФ и Государственного реестра промышленных образцов РФ определен в Административном регламенте, утв. приказом Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346, согласно которому в государственные реестры изобретений, полезных моделей, промышленных образцов соответственно вносятся:
- регистрационный номер изобретения, полезной модели, промышленного образца (номер патента) соответственно;
- регистрационный номер заявки на выдачу патента;
- дата подачи заявки на выдачу патента;
- дата (ы) приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца соответственно;
- название изобретения, полезной модели, промышленного образца соответственно;
- сведения о патентообладателе: фамилия, имя, отчество, наименование юридического лица, его (их) место жительства, место нахождения. Если патент выдан на имя Российской Федерации или субъекта РФ, дополнительно указывается наименование государственного заказчика, выступающего от имени Российской Федерации, субъекта РФ;
- сведения об авторе (авторах) изобретения, полезной модели, промышленного образца соответственно: фамилия, имя, отчество (полностью), его (их) место жительства;
- адрес для переписки с патентообладателем или его представителем;
- дополнительные сведения (в частности, сведения о наличии заявления об отчуждении патента, сведения о наличии представителя патентообладателя, сведения о государственном заказчике, если изобретение, полезная модель, промышленный образец созданы при выполнении работ по государственному контракту);
- дата регистрации изобретения, полезной модели, промышленного образца соответственно;
- дата выдачи патента;
- дата публикации сведений о выдаче патента и номер официального бюллетеня. Если автор отказался быть упомянутым в качестве такового при публикации сведений о выдаче патента, то в документе соответствующего государственного реестра делается отметка "не публикуется".
Регистрация секретных изобретений осуществляется в соответствии с п. 1 ст. 1402 ГК.
Абзац 2 п. 1 ст. 1393 ГК устанавливает правило, согласно которому патент выдается в одном экземпляре независимо от количества патентообладателей.
2. Пункт 2 ст. 1393 ГК устанавливает правило, в соответствии с которым решение о выдаче патента является обязательным, но не достаточным основанием для государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдачи патента. Согласно данному пункту государственная регистрация изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдача патента осуществляются при условии уплаты соответствующей патентной пошлины. В случае, если заявитель не представит в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности документ, подтверждающий уплату патентной пошлины, регистрация изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдача патента не осуществляются, а соответствующая заявка будет признана отозванной.
3. В п. 3 ст. 1393 ГК содержится норма, определяющая компетентный орган исполнительной власти, уполномоченный устанавливать форму патента на изобретение, полезную модель и промышленный образец, а также состав указанных в нем сведений.
Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, является Минобрнауки России.
В патенте на изобретение, полезную модель, промышленный образец по крайней мере указывается: номер патента, название соответствующего объекта патентных прав, патентообладатель (ли), автор (ы), номер заявки, дата приоритета, дата регистрации в государственном реестре, дата окончания срока действия патента, библиографические данные в соответствии с требованиями Стандарта ST.9 ВОИС "Рекомендации по библиографическим данным в патентных документах и свидетельствах дополнительной охраны (SPC) и относящихся к ним", формула изобретения, полезной модели соответственно для изобретений и полезных моделей и перечень существенных признаков промышленного образца для промышленных образцов.
4. Пункт 4 ст. 1393 ГК обязывает федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности исправлять очевидные и технические ошибки в случае их обнаружения в выданных патентах на изобретение, полезную модель или промышленный образец и (или) в соответствующих государственных реестрах.
При этом ошибка считается очевидной, если специалист в данной области техники понимает, что на дату подачи заявки подразумевалось нечто иное, чем то, что написано в заявке, и предложенное исправление является единственно возможным. Ошибка считается технической, если она обусловлена неправильным написанием слов, неправильной расстановкой знаков препинания, наличием опечаток и погрешностей в указании библиографических данных источников информации и т.п.
5. В п. 5 ст. 1393 ГК содержится норма, обязывающая федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публиковать в официальном бюллетене сведения о любых изменениях записей в соответствующих государственных реестрах. К таким изменениям относятся, в частности:
- исправления очевидных и технических ошибок в записях Государственного реестра;
- сведения о зарегистрированном договоре (договор об отчуждении исключительного права соответственно на изобретение, полезную модель, промышленный образец, лицензионный (сублицензионный) договор о предоставлении права использования изобретения, полезной модели, промышленного образца, договор коммерческой концессии (субконцессии) о предоставлении права использования изобретения, полезной модели, промышленного образца, договор залога исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец);
- сведения о зарегистрированном изменении, внесенном в зарегистрированный договор;
- сведения о зарегистрированном переходе исключительного права на изобретение без договора;
- сведения о расторжении (досрочном расторжении) зарегистрированного лицензионного (сублицензионного) договора, договора коммерческой концессии (субконцессии) или договора залога;
- сведения об аннулировании патента в связи с признанием его недействительным полностью или частично;
- сведения о прекращении действия патента по заявлению патентообладателя;
- сведения о досрочном прекращении действия патента из-за неуплаты в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента в силе;
- сведения о восстановлении действия патента;
- сведения о подаче заявления об открытой лицензии;
- сведения об отзыве заявления об открытой лицензии;
- сведения об отзыве заявления об отчуждении патента;
- сведения об изменении наименования и (или) адреса места нахождения патентообладателя - юридического лица;
- сведения об изменении фамилии, имени, отчества автора, патентообладателя - физического лица и (или) изменении адреса места жительства патентообладателя, автора изобретения;
- сведения о продлении срока действия патента;
- сведения о выдаче дубликата патента;
- сведения об изменении адреса для переписки с патентообладателем или его представителем и т.п.
Указанные сведения публикуются в соответствующих официальных бюллетенях Роспатента "Изобретения. Полезные модели" и "Промышленные образцы".

Статья 1394. Публикация сведений о выдаче патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец
Статья 1394 ГК устанавливает порядок публикации сведений о выдаче патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец и содержит нормы, регулирующие отношения, складывающиеся в связи с осуществлением такой публикации. Данная статья практически дословно повторяет соответствующие положения ст. 25 Патентного закона. Однако в отличие от ранее действующего законодательства в ГК закреплено право на определение состава публикуемых сведений и порядка ознакомления с документами заявки и отчетом об информационном поиске за федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, а не за федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, является Минобрнауки России.
1. В п. 1 ст. 1394 ГК законодатель закрепил за федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности обязанность публикации в официальном бюллетене сведения о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Указанные сведения должны включать как минимум имя автора (если автор не отказался быть упомянутым в качестве такового), имя или наименование патентообладателя, название и формулу изобретения или полезной модели либо перечень существенных признаков промышленного образца и его изображение.
Публикация сведений о выдаче патента осуществляется после регистрации изобретения, полезной модели, промышленного образца в соответствующем государственном реестре (ст. 1393 ГК).
Публикация сведений о выдаче патента на изобретение или на полезную модель осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене "Изобретения. Полезные модели", а о выдаче патента на промышленный образец - в официальном бюллетене "Промышленные образцы". Оба бюллетеня издаются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Отказ автора изобретения, полезной модели, промышленного образца быть упомянутым в качестве такового в публикуемых сведениях о выдаче патента учитывается при публикации этих сведений при условии, что он поступил до завершения технической подготовки к публикации. Указанный отказ может быть отозван автором изобретения, полезной модели, промышленного образца в этот же срок.
В абз. 1 п. 1 ст. 1394 ГК законодатель определил минимум данных, которые должны входить в состав публикуемых сведений о выдаче патента.
Абзац 2 п. 1 устанавливает, что состав публикуемых сведений о выдаче патента определяет федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. Ввиду того что законодатель определил минимальный состав публикуемых сведений в абз. 1 п. 1, то можно предположить, что в соответствии с данным абзацем орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, может только дополнить состав публикуемых сведений, приведенный в абз. 1 п. 1 ст. 1394 ГК.
Согласно Административному регламенту, утв. приказом Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикует в официальном бюллетене:
- регистрационный номер изобретения, полезной модели, промышленного образца (номер патента);
- индекс (индексы) рубрик Международной патентной классификации, установленный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности для данного изобретения, полезной модели, Международной классификации промышленных образцов, установленный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности для данного промышленного образца;
- номер и дату подачи заявки на изобретение, полезную модель, промышленный образец, по которой выдан патент;
- дату публикации сведений о заявке и номер бюллетеня (только для патента на изобретение);
- номер, дату и код в соответствии со стандартом ВОИС ST.3 "Рекомендуемый стандарт на двухбуквенные коды для представления стран, административных единиц и межправительственных организаций" страны подачи заявки (дату поступления дополнительных материалов по ней), на основании которой установлен приоритет изобретения, полезной модели, промышленного образца, если по заявке установлена более ранняя дата приоритета, чем дата подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
- имя автора изобретения, полезной модели, промышленного образца, если последний не отказался быть упомянутым в качестве такового, и имя или наименование патентообладателя;
- код страны места жительства автора изобретения, полезной модели, промышленного образца и места жительства (места нахождения) патентообладателя в соответствии со стандартом ВОИС ST.3 "Рекомендуемый стандарт на двухбуквенные коды для представления стран, административных единиц и межправительственных организаций", адрес для переписки с патентообладателем или его представителем;
- название изобретения, полезной модели, промышленного образца;
- формулу изобретения, полезной модели;
- чертеж (графический материал) при наличии необходимости и технической возможности его приведения (для патентов на изобретения, полезные модели);
- изображения промышленного образца (группы промышленных образцов);
- перечень существенных признаков промышленного образца (группы промышленных образцов);
- сведения о поданном в соответствии с п. 1 ст. 1366 ГК заявлении об обязательстве заключить договор об отчуждении патента (только по патентам на изобретения).
При публикации сведений о выдаче патента на изобретение дополнительно публикуются источники информации, принятые во внимание при экспертизе.
Сведения о выдаче патентов на секретные изобретения в соответствии с п. 2 ст. 1402 ГК не публикуются.
1. В абз. 1 п. 2 ст. 1394 ГК содержится норма, предоставляющая любому лицу право на ознакомление с документами заявки и отчетом об информационном поиске после публикации сведений о выдаче патента.
В абз. 2 п. 2 ст. 1394 содержится норма, определяющая, что порядок ознакомления с документами заявки и отчетом об информационном поиске устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
Порядок ознакомления с документами заявки на изобретение, полезную модель, промышленный образец и соответствующим отчетом об информационном поиске детально регламентирован в соответствующих регламентах.
С целью обеспечения возможности ознакомления любых третьих лиц с документами заявки федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности осуществляет выкладку заявки, прилагаемых к ней документов, дополнительных материалов, представленных заявителем в процессе переписки, и документов экспертизы. Под выкладкой документов заявки понимается возможность для любого лица получить копии выложенных материалов, которые будут предоставлены ему при условии соответствующей оплаты.
Любое лицо может получить копию отчета о проведенном по заявке информационном поиске при условии соответствующей оплаты.

Статья 1395. Патентование изобретений или полезных моделей в иностранных государствах и в международных организациях
1. Статья 1395 ГК полностью повторяет ст. 35 Патентного закона.
Правовая охрана изобретению и полезной модели предоставляется посредством выдачи патента в рамках национальной, региональной или международной процедуры патентования (см. коммент. к ст. 1396). Национальный патент действует только на территории того государства, которое его выдало. Соответственно исключительное право, возникшее на основании национального патента, не имеет экстерриториального действия. Для получения правовой охраны изобретения (полезной модели) в нескольких странах необходимо получить либо национальные патенты каждого государства, на территории которого испрашивается охрана, либо, если это предусмотрено нормами международных договоров, получить региональный патент, действующий на территории нескольких государств.
Несмотря на участие в международной и региональной системах патентования, государства - участники соответствующих международных договоров сохранили за собой суверенитет в части развития своих национальных систем по охране изобретений и полезных моделей, на что прямо указано в нормах международных договоров (см., в частности, ст. 27 Договора, п. 1 ст. 1 Евразийской патентной конвенции). В том числе, государства - участники Договора, Евразийской патентной конвенции обладают суверенным правом применять любые меры, необходимые для обеспечения национальной безопасности (ст. 27 Договора, п. 1 ст. 1 Евразийской патентной конвенции). Например, в п. 8 ст. 27 Договора предусмотрено, что любое договаривающееся государство вправе ограничивать право собственных граждан или лиц, проживающих в Российской Федерации, исходя из основных экономических интересов России, подавать международные заявки (п. 8 ст. 27 Договора). Аналогичная норма закреплена и в п. 2 ст. 27 Соглашения ТРИПС.
Норма п. 1 ст. 1395 ограничивает возможность патентования изобретений и полезных моделей в иностранных государствах и международных организациях. Осуществление права на получение патента на изобретение (полезную модель), созданное на территории РФ, за пределами российской патентной системы требует соблюдения правил п. 1 ст. 1395 ГК. Согласно п. 1 ст. 1395 изобретение (полезная модель), созданное в России, может получить правовую охрану в иностранном государстве или в международной организации только в случае, если в течение шести месяцев с момента подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявитель не будет уведомлен о том, что в заявке содержатся сведения, составляющие государственную тайну.
По критерию субъекта сферу действия ст. 1395 ГК следует определять во взаимосвязи с нормой абз. 2 п. 3 ст. 1401 ГК, согласно которой засекречивание заявки, поданной иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом, не допускается. Определение термина "иностранный гражданин" раскрыто в абз. 2 п. 1 ст. 2 ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"*(243), согласно которой под иностранным гражданином понимается физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Однако следует отметить, что в ГК не урегулирован вопрос о возможности засекречивания сведений, принадлежащих апатридам, лицам, имеющим наряду с иностранным гражданством гражданство РФ, а также беженцам, которым Россия предоставила убежище. В ГК не разрешен и вопрос о том, должна ли применяться ст. 1395 ГК к заявкам, поданным совместно несколькими лицами, если хотя бы одним из них является российский гражданин, или лицо без гражданства, имеющее место жительства в Российской Федерации, или лицо, имеющее наряду с иностранным гражданством гражданство Российской Федерации, или юридическое лицо, учрежденное в Российской Федерации. Термин "иностранная организация" и "иностранное юридическое лицо" в целях применения норм абз. 2 п. 3 ст. 1401 ГК следует толковать с помощью коллизионных норм российского права, определяющих личный закон юридического лица. Коллизионные нормы о праве, подлежащем применению при определении личного закона юридического лица, определяют государственную принадлежность последнего, как правило, на основе принципа инкорпорации. Так, согласно п. 1 ст. 1202 ГК личным законом юридического лица является право страны, где учреждено юридическое лицо. Аналогичные по содержанию коллизионные нормы содержатся и в международных договорах РФ*(244).
Сфера действия ст. 1395 ГК определяется не только критерием субъекта, но и критерием места создания изобретения (полезной модели). Понятие "место создания изобретения (полезной модели)" - это оценочная категория, не имеющая однозначного, жесткого критерия для решения. Определение места создания изобретения (полезной модели) зависит от правового основания создания соответствующего результата интеллектуальной деятельности. Так, если изобретение (полезная модель) создано в процессе осуществления деятельности российского юридического лица на территории РФ, по его собственной инициативе и для собственных нужд, то такое изобретение (полезная модель) следует квалифицировать как созданное в Российской Федерации. Сложнее решается вопрос с изобретением (полезной моделью), созданным по договору, осложненному иностранным элементом, например, когда хотя бы одна из сторон является иностранным юридическим (физическим) лицом. При таких обстоятельствах определение места создания изобретения (полезной модели) будет зависеть от статута договора, который, в свою очередь, определяется либо на основании коллизионных норм, либо по соглашению сторон о применимом праве. Например, если к договору, при исполнении которого создано изобретение (полезная модель), будет применяться российское право, то место создания изобретения (полезной модели) будет определяться согласно абз. 6 ст. 316 ГК.
Отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их засекречиванием, рассекречиванием, защитой в интересах обеспечения безопасности Российской Федерации, регулируются Законом о государственной тайне и подзаконными нормативными актами. В названном Законе, в частности, определено понятие "государственная тайна" (абз. 2 ст. 2), а также перечень сведений, которые ее составляют (ст. 5).
Выявление в заявках на выдачу патента на изобретение (полезной модели) сведений, содержащих государственную тайну, осуществляется в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 928 "О порядке проверки наличия в заявках на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в Российской Федерации, сведений, составляющих государственную тайну" (в ред. от 31.03.2010)*(245), принятом на основании п. 1 ст. 1395 ГК.
Если по результатам проверки заявки не установлено наличие в ней сведений, составляющих государственную тайну, заявка возвращается в Роспатент с заключением, содержащим вывод об отсутствии в заявке сведений, составляющих государственную тайну. Если же в заявке будут выявлены сведения, составляющие государственную тайну, заявка засекречивается и ей присваивается соответствующий гриф секретности в порядке, установленном законодательством РФ о государственной тайне. В этом случае в срок до шести месяцев с даты подачи заявки компетентный орган направляет заявителю уведомление о засекречивании заявки. Заявитель также предупреждается о нераспространении сведений, составляющих государственную тайну, и ответственности за их несанкционированное распространение (п. 9, 10, абз. 3 п. 11 Правил проведения проверки наличия в заявках на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в Российской Федерации, сведений, составляющих государственную тайну, утв. постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 928). См. также коммент. к ст. 1401-1405.
2. Пункт 2 ст. 1395 ГК не является исключением из общего правила, установленного п. 1 ст. 1395, а определяет лишь процедурные особенности, обеспечивающие соблюдение негативной материально-правовой предпосылки патентования за рубежом изобретений (полезных моделей), созданных в Российской Федерации, которая выражается в отсутствие в заявке на выдачу патента сведений, составляющих государственную тайну.
Международная заявка, поданная в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, имеет силу правильно оформленной национальной заявки в каждом указанном государстве, что приравнивается к подаче правильно оформленной национальной заявки (подп. 3, 4 ст. 11, подп. "xv" ст. 2 Договора о патентной кооперации). Аналогичные последствия влечет подача евразийской заявки (подп. "ii" п. 1 ст. 15, ст. 20 Евразийской патентной конвенции).
Любая международная или евразийская заявка, имеющая силу национальной заявки, проходит обязательный процедурный этап, в ходе которого в соответствии с требованиями п. 1 ст. 1395 ГК и в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 928, проверяется наличие в заявке сведений, содержащих государственную тайну. В случае, когда в отношении международной или евразийской заявки принято решение о ее засекречивании, заявитель уведомляется о невозможности зарубежного патентования изобретения или полезной модели (абз. 2 п. 11 Правил).
Если же российский гражданин или российское юридическое лицо подадут международную заявку в иностранное получающее патентное ведомство в обход нормы п. 1 ст. 1395 ГК, то в соответствии с п. 4 ст. 14 Договора такая заявка должна считаться изъятой по причине ее несоответствия требованиям, установленным подп. "i" ст. 11 Договора: "заявитель со всей очевидностью лишен по причинам гражданства или местожительства права подачи международной заявки в данное получающее ведомство". Таким образом, иностранные получающие ведомства обязаны проверять соблюдение заявителями императивных предписаний ст. 1395 ГК.

Статья 1396. Международные и евразийские заявки, имеющие силу заявок, предусмотренных настоящим Кодексом
1. В результате заключения Договора о патентной кооперации, Евразийской патентной конвенции, Европейской патентной конвенции были созданы международные организации, которые на основе тесного взаимодействия с национальными органами патентования осуществляют администрирование международных и региональных процедур патентования, включая рассмотрение заявок на выдачу патента. К таким международным организациям, в частности, относятся Международный союз патентной кооперации, образованный участниками Договора, Евразийская патентная организация, учрежденная государствами - участниками Евразийской патентной конвенции, Европейская патентная организация, созданная на основании Европейской патентной конвенции. На африканском континенте осуществляют деятельность Африканская организация интеллектуальной собственности (OAIP) и Африканская региональная организация промышленной собственности (ARI РО).
Заявка на выдачу национального патента на изобретение (полезную модель) может быть подана в соответствии с требованиями национального законодательства государства, на территории которого испрашивается защита (национальная заявка), или в соответствии с требованиями международного договора - нормами Договора (международная заявка), или в рамках европейской патентной системы согласно нормам Европейской патентной конвенции. Заявка на выдачу регионального патента, который действует на территории нескольких государств, подается в рамках евразийской патентной системы согласно нормам Евразийской патентной конвенции. Важно отметить, что по процедуре Евразийской патентной конвенции может быть запатентовано только изобретение, но не полезная модель.
Рассмотрение международной заявки согласно нормам Договора и Европейской патентной конвенции не приводит к выдаче единого международного патента, действующего на территории нескольких государств, а лишь облегчает прохождение национального патентования изобретений. Однако международная заявка, поданная в соответствии с нормами Договора, может иметь силу евразийской заявки, если государства - участники Евразийской патентной конвенции указаны в ней в целях получения евразийского патента (ст. 11 Договора, ст. 20 Евразийской патентной конвенции, правило 63 Инструкции к ней).
Решение о выдаче национального или регионального патента принимается каждым национальным (региональным) ведомством самостоятельно. В случае положительного решения по результатам рассмотрения международной заявки выдаются национальные (региональные) патенты.
В ст. 1396 ГК, которая по своей структуре и содержанию полностью повторяет нормы ст. 37.1 Патентного закона, отражено взаимодействие национальной российской патентной системы, международной патентной системы, созданной в рамках Договора о патентной кооперации, и региональной патентной системы, созданной в рамках Евразийской патентной конвенции.
2. Процедура прохождения международной заявки в рамках Договора делится на две фазы - международную и национальную. На каждом этапе в отношении международной заявки со стороны заявителя и международных компетентных органов совершается ряд последовательных действий, установленных Договором и Инструкцией к нему. В п. 1 ст. 1396 ГК определен порядок совершения действий федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в качестве указанного ведомства в рамках международной системы патентования. Указанное ведомство в целях применения норм Договора понимается как национальное ведомство государства или национальное ведомство, действующее от имени государства, в котором заявитель испрашивает охрану для изобретения (подп. "xiii" ст. 2 во взаимодействии с нормой подп. "ii" п. 1 ст. 4 Договора). Национальное ведомство является указанным в смысле Договора, если государство "указано" в международной заявке для целей охраны изобретения (полезной модели).
Международная фаза прохождения международной заявки в рамках Договора состоит из нескольких основных процедурных этапов: подача международной заявки, установление даты подачи международной заявки получающим ведомством, пересылка регистрационного экземпляра в Международное бюро ВОИС, передача копии международной заявки в Международный поисковый орган, проведение международного поиска, публикация международной заявки, по ходатайству заявителя - проведение международной предварительной экспертизы.
После прохождения международной заявкой всех вышеназванных процедурных этапов происходит ее перевод на национальную фазу в национальные и региональные патентные ведомства, указанные заявителем. Национальная фаза прохождения международной заявки заключается в рассмотрении международной заявки в каждом национальном патентном ведомстве договаривающегося государства, указанном заявителем.
Для перевода международной заявки на национальную фазу заявитель обязан предоставить в каждое национальное ведомство государства, в котором испрашивается охрана изобретения (полезной модели), копию международной заявки и ее перевод, а также уплатить национальную пошлину (п. 1 ст. 22, п. 1 ст. 39 Договора). В соответствии с нормами национального законодательства заявитель может быть освобожден от уплаты пошлины или ему может быть предоставлена льгота. Максимальный срок для перевода международной заявки на национальную фазу составляет 30 месяцев с даты приоритета, если более поздний срок не установлен нормами внутреннего законодательства страны, в которой испрашивается охрана (п. 1, 3 ст. 22 Договора). В Российской Федерации минимальный срок для перевода международной заявки на национальную фазу установлен в п. 1 ст. 1396 ГК и составляет 31 месяц со дня испрашиваемого в международной заявке приоритета. Дата приоритета определяется в соответствии со ст. 8 Договора. Таким образом, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в соответствии с Договором начинает рассмотрение поданной международной заявки на изобретение или полезную модель, в которой Российская Федерация указана в качестве государства, в котором заявитель намерен получить патент на изобретение или полезную модель, по истечении 31 месяца со дня испрашиваемого в международной заявке приоритета. Однако независимо от установленного срока перевода международной заявки на национальную фазу, любое национальное ведомство, в государстве которого заявитель испрашивает охрану изобретения, по специальной просьбе заявителя может в любое время вести процедуру по международной заявке или экспертизу по этой заявке (п. 2 ст. 23, п. 2 ст. 40 Договора). Данное исключение из правил получило свое развитие в нормах второго предложения п. 1 и в абз. 2 п. 1 ст. 1396 ГК. По просьбе заявителя международная заявка рассматривается до истечения этого срока при условии, что заявка подана на русском языке или заявителем до истечения указанного срока представлен в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности перевод на русский язык заявления о выдаче патента на изобретение или полезную модель, содержащегося в международной заявке, поданной на другом языке. При этом заявитель вправе вместо представления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности перевода на русский язык заявления о выдаче патента на изобретение или полезную модель, содержащегося в международной заявке, представить заявление о выдаче патента, оформленное в соответствии с требованиями ГК.
Таким образом, национальная фаза прохождения международной заявки в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности начинается по истечении 31 месяца с даты испрашиваемого в международной заявке приоритета или ранее этого срока по просьбе заявителя при условии, что международная заявка подана на русском языке, или представлен ее перевод на русский язык, или подано заявление о выдаче патента в порядке, установленном ГК.
В случае, если изначально международная заявка была подана не на русском языке и в течение 31 месяца со дня испрашиваемого в международной заявке приоритета заявитель не представил в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности перевод международной заявки на русский язык или заявление о выдаче патента, оформленное в соответствии с требованиями ГК, действие международной заявки в отношении России прекращается согласно абз. 3 п. 1 ст. 1396 ГК. Данная норма основана на положениях подп. "iii" п. 1 ст. 24 (п. 2 ст. 39) Договора, согласно которой совершение заявителем в соответствующий срок действий, предусмотренных ст. 22 (п. 1 ст. 39) Договора, влечет прекращение действия международной заявки с теми же последствиями, что и при изъятии национальной заявки.
Ввиду того что международная процедура патентования согласно нормам Договора состоит из двух последовательных фаз, национальная фаза прохождения международной заявки всегда начинается позже даты ее подачи. В этой связи в абз. 4 п. 1 ст. 1396 ГК включено специальное правило исчисления срока для внесения изменений в документы международной заявки. Срок, установленный в п. 3 ст. 1378 ГК, исчисляется не со дня подачи международной заявки, а со дня начала национальной фазы, т.е. с момента начала рассмотрения международной заявки федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в соответствии с ГК.
Евразийская заявка, имеющая статус региональной, понимается как заявка, поданная в соответствии с Евразийской патентной конвенцией в рамках евразийской патентной системы. Евразийская заявка, как и международная, проходит несколько процедурных этапов: подача евразийской заявки, формальная экспертиза, патентный поиск, публикация вместе с отчетом о результатах поиска, по ходатайству заявителя - экспертиза по существу, решение о выдаче евразийского патента или об отказе в его выдаче, выдача единого евразийского патента, действующего на территории всех договаривающихся государств с даты его публикации.
До истечения шести месяцев с даты получения заявителем уведомления Евразийского ведомства об отказе в выдаче евразийского патента либо с даты получения заявителем уведомления Евразийского ведомства об отказе в удовлетворении возражения, поданного в соответствии со ст. 15(8) Евразийской патентной конвенции, заявитель может подать в Евразийское ведомство ходатайство с указанием договаривающихся государств, в которых он хочет получить патент по национальной процедуре патентования (п. 1 ст. 16 Конвенции). В каждом указанном таким образом государстве евразийская заявка, в отношении которой было принято такое решение и которая является предметом такого ходатайства, считается правильно оформленной национальной заявкой, поданной в национальное ведомство с той же датой подачи и, если таковая имеется, датой приоритета, что и евразийская заявка, со всеми последствиями, предусмотренными национальным законодательством государства, в котором испрашивается защита, и подлежит дальнейшей процедуре в национальном ведомстве при условии, что заявитель уплатит национальному ведомству требуемые национальные пошлины (п. 2 ст. 16 Конвенции). В соответствии с правилом 60 Патентной инструкции к Конвенции ходатайство о преобразовании евразийской заявки в национальную патентную заявку, предусмотренное ст. 16 Конвенции, считается поданным после уплаты Евразийскому ведомству установленной пошлины. После получения установленной пошлины Евразийское ведомство незамедлительно пересылает заверенные копии евразийской заявки национальным ведомствам тех договаривающихся государств, в которых заявитель хочет получить патент по национальной процедуре.
2. В целях обеспечения права заявителя на преобразование евразийской заявки в национальную заявку в п. 2 ст. 1396 ГК включена норма о том, что рассмотрение евразийской заявки на изобретение, имеющей в соответствии с Евразийской патентной конвенцией силу предусмотренной ГК заявки на изобретение, осуществляется начиная со дня, когда федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности получена от Евразийского патентного ведомства заверенная копия евразийской заявки. Срок, предусмотренный п. 3 ст. 1378 ГК для внесения изменений в документы заявки, исчисляется не с даты подачи евразийской заявки, а со дня, когда федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности получена от Евразийского патентного ведомства заверенная копия евразийской заявки.
3. Норма п. 3 ст. 1396 ГК является исключением из правила, установленного ст. 1385 ГК. В силу особенностей прохождения международной и евразийской заявок процедуры патентования, установленных Договором и Конвенцией соответственно, публикация на русском языке международной заявки Международным бюро ВОИС в соответствии с Договором или публикация евразийской заявки Евразийским патентным ведомством в соответствии с Конвенцией заменяет публикацию сведений о заявке, предусмотренную ст. 1385 ГК.

Статья 1397. Евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения
1. Норма аналогичного содержания впервые появилась в российском патентном праве в 2003 г., когда Патентный закон был дополнен ст. 37.2. Положения ст. 1397 ГК предназначены для урегулирования коллизии, порождаемой разными патентами на идентичные изобретение (полезную модель) с пересекающейся сферой действия.
Евразийский патент на изобретение, выданный согласно нормам Евразийской патентной конвенции, имеет экстерриториальный характер и действует на территории государств - участников Конвенции с даты его публикации (подп. 11 ст. 15 Конвенции). Поскольку Россия является участницей Конвенции, евразийский патент действует и на территории РФ. В отличие от евразийского патента, сфера действия патента РФ ограничена территорией РФ. См. также коммент. к ст. 1395, 1396.
Выдача евразийского патента, действующего на территории РФ, не исключает выдачу национального патента РФ на идентичные изобретение, изобретение и полезную модель (п. 1 ст. 22 Евразийской патентной конвенции). Важно отметить, что право приоритета изобретения, патентуемого согласно нормам Конвенции, и право приоритета изобретения, параллельно патентуемого в соответствии с нормами ГК или Договора о патентной кооперации, устанавливается единообразно в порядке, предусмотренном ст. 4 Парижской конвенции (ст. 1381, 1382 ГК, ст. 8 Договора, ст. 8 Евразийской патентной конвенции). Таким образом, потенциально допустима ситуация, когда на идентичные изобретения, идентичные изобретения и полезную модель, имеющие одну и ту же дату приоритета, будут выданы два патента - национальный патент РФ и евразийский патент.
На основании каждого патента возникает субъективное исключительное право на идентичные изобретения и полезную модель. При этом патентообладатели национального и евразийского патентов могут различаться, а могут и совпадать. Исключительное право, возникшее из национального патента РФ, действует на всей территории РФ, а исключительное право на изобретение, возникшее из евразийского патента, действует на территории государств - участников Евразийской патентной конвенцией в соответствии с их национальными законодательствами с учетом ст. 13 и 14 Конвенции (ст. 9 Конвенции, правило 16 Патентной инструкции к Конвенции).
Обладатель патента РФ, так же как и обладатель евразийского патента, может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование изобретения и полезной модели, в том числе путем заключения лицензионных договоров, а другие лица не могут использовать соответствующее изобретение (полезную модель) без согласия патентообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК (в отношении патента РФ) или Евразийской патентной конвенцией и Инструкцией к ней (в отношении евразийского патента) соответственно (абз. 2, 3 п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1358 ГК, ст. 9 Конвенции). Таким образом, в случае выдачи евразийского патента и патента РФ с пересекающейся территориальной и объектной сферой действия возникает конфликт интересов патентообладателей. В целях разрешения этого конфликта в ст. 1397 ГК определен порядок осуществления исключительного права на идентичные изобретения, идентичные изобретение и полезную модель, имеющие одну и ту же дату приоритета и на которые выдан национальный патент РФ и евразийский патент.
Если на идентичные изобретения, идентичные изобретения и полезную модель выдан евразийский патент и национальный патент РФ разным лицам, но с одной датой приоритета, то такие изобретения, изобретение и полезная модель могут быть использованы на территории РФ только с соблюдением прав всех патентообладателей (п. 1 ст. 1397 ГК). Исходя из положений п. 1 ст. 1397 ГК во взаимосвязи с нормами п. 1 ст. 1229 ГК каждый из правообладателей для осуществления на территории РФ исключительного права, возникшего из соответствующего патента - национального патента РФ или евразийского патента, - должен получить согласие другого патентообладателя. Таким образом, право патентообладателей распоряжаться исключительным правом ограничено в целях защиты законных интересов других лиц. Лицензионный договор о предоставлении права использования такого изобретения, изобретения и полезной модели также требуют согласия всех правообладателей. В противном случае будет иметь место нарушение исключительного права другого патентообладателя, что повлечет соответствующие последствия, установленные нормами ГК и правилом 18 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции.
2. В п. 2 ст. 1397 ГК определен порядок предоставления права использования идентичных изобретений, на которые национальный и евразийский патент выданы одному и тому же лицу. В этом случае патентообладатель вправе заключать лицензионный договор на основе любого патента.

§ 6. Прекращение и восстановление действия патента

Статья 1398. Признание недействительным патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1398 ГК содержит общие правила, устанавливающие порядок признания патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец недействительным. В ранее действовавшем законодательстве указанные правила были закреплены в ст. 29 Патентного закона.
По сравнению с названным законом в п. 2 ст. 1398 ГК установлено, что выдача патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть оспорена любым лицом. Новеллой является также закрепленная в п. 4 норма, в соответствии с которой лицензионные договоры, заключенные на основе патента, признанного впоследствии недействительным, сохраняют действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения решения о недействительности патента.
1. Пункт 1 ст. 1398 ГК содержит исчерпывающий перечень оснований, по которым патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть в течение срока его действия признан недействительным полностью или частично.
Срок действия исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец и удостоверяющего это право патента согласно ст. 1363 ГК составляет:
- для изобретений - 20 лет со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента;
- для полезных моделей - 10 лет со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента; данный срок может быть продлен по заявлению патентообладателя на срок, указанный в заявлении, но не более чем на три года;
- для промышленных образцов - 15 лет со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента; данный срок может быть продлен по заявлению патентообладателя на срок, указанный в заявлении, но не более чем на 10 лет.
Объем прав, удостоверяемых патентом, согласно ст. 1354 ГК определяется содержащейся в патенте формулой изобретения или полезной модели либо перечнем существенных признаков промышленного образца. Формула изобретения, полезной модели может включать несколько пунктов, а в перечне существенных признаков промышленного образца может быть представлена группа промышленных образцов.
Признание патента недействительным полностью означает прекращение действия исключительного права в полном объеме формулы (все пункты формулы) изобретения или полезной модели или полностью перечня существенных признаков промышленного образца.
Признание патента недействительным частично означает прекращение действия исключительного права в части признания недействительными отдельных пунктов формулы для изобретения или полезной модели либо части перечня существенных признаков промышленного образца.
В качестве первого основания для признания патента недействительным законодатель установил несоответствие изобретения, полезной модели, промышленного образца условиям патентоспособности, установленным в ст. 1350-1352 ГК.
В случае установления несоответствия изобретения, полезной модели или промышленного образца хотя бы одному из условий патентоспособности патент будет признан недействительным. В соответствии со ст. 1350 ГК изобретение патентоспособно, если оно представляет собой техническое решение, является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо, а также не подпадает под перечень объектов, которые не являются охраноспособными изобретениями и которым не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения. Полезная модель патентоспособна (ст. 1351 ГК), если она представляет собой устройство, является новой, промышленно применимой и не относится к объектам, которым не предоставляется правовая охрана в качестве полезной модели. Промышленный образец считается патентоспособным (ст. 1252 ГК), если он относится к художественно-конструкторскому решению изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющего его внешний вид, является новым и оригинальным и не подпадает под перечень объектов, которым не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца.
В указанных случаях патент может быть признан недействительным полностью или частично.
При рассмотрении возражения против выдачи патента на заседании коллегии палаты по патентным спорам патентообладатель вправе внести изменения в формулу изобретения, полезной модели, перечень существенных признаков промышленного образца в случае, если без внесения таких изменений оспариваемый патент должен быть признан недействительным полностью, а при их внесении - может быть признан недействительным частично. Например, решением палаты, утвержденным 22.02.2007, патент РФ на изобретение N 2188561 "Способ приготовления готовых к употреблению пищевых продуктов из вспученных семян" был признан недействительным полностью, так как совокупность признаков, приведенная в независимом пункте формулы изобретения, не соответствовала условию патентоспособности "новизна". Решением палаты по патентным спорам, утв. 12.01.2007, патент РФ на изобретение N 2038360 "Битумное вяжущее для дорожного покрытия и способ его получения" был признан недействительным частично. На заседании коллегии палаты было принято решение выдать новый патент РФ с уточненной формулой, удовлетворяющей условию патентоспособности "изобретательский уровень".
Вторым основанием признания патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец недействительным является наличие в формуле изобретения или полезной модели либо в перечне существенных признаков промышленного образца, содержащихся в решении о выдаче патента, признаков, отсутствовавших на дату подачи заявки в описании изобретения или полезной модели и в формуле изобретения или полезной модели (если заявка на изобретение или полезную модель на дату ее подачи содержала такую формулу) либо на изображениях изделия. Такая ситуация возможна, если в процессе экспертизы в формулу изобретения, полезной модели или в перечень существенных признаков промышленного образца были включены признаки, отсутствующие в первоначальных документах заявки.
В указанных случаях патент может быть признан недействительным полностью или частично при условии уточнения формулы или перечня существенных признаков.
Третьим основанием признания патента недействительным полностью или частично является его выдача с нарушением условий, предусмотренных ст. 1383 ГК. Согласно этой статье при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, имеющих одну и ту же дату приоритета, патент может быть выдан только по одной из таких заявок лицу, определяемому соглашением между заявителями. Данная норма не распространяется на случай, когда евразийский патент и патент РФ на идентичные изобретения или идентичные изобретение и полезную модель имеют одну и ту же дату приоритета и принадлежат разным патентообладателям (п. 1 ст. 1397 ГК).
Четвертым основанием, по которому патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть признан недействительным полностью или частично, является указание в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым, или без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым.
В соответствии со ст. 1347 ГК автором изобретения, полезной модели или промышленного образца признается гражданин, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Согласно ст. 1357 ГК в качестве патентообладателя может выступать автор либо его правопреемник, а в случае создания служебного изобретения, полезной модели, промышленного образца (ст. 1370 ГК) - работодатель при выполнении определенных условий. При создании изобретения, полезной модели, промышленного образца при выполнении работ по договору (ст. 1371 ГК), при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту (ст. 1373 ГК), при создании промышленного образца по заказу (ст. 1372 ГК) в качестве патентообладателя может выступать или исполнитель, или заказчик, или оба одновременно.
2. Пункт 2 ст. 1398 ГК устанавливает порядок оспаривания выдачи патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Предусматриваются административный и судебный порядки оспаривания выдачи патента. В качестве компетентного органа, уполномоченного рассматривать возражения, связанные с выдачей патента, и принимать соответствующие решения, законодатель определил палату по патентным спорам.
В административном порядке может быть оспорена выдача патента в случаях, предусмотренных подп. 1-3 п. 1 ст. 1398, а именно:
- несоответствие изобретения, полезной модели или промышленного образца условиям патентоспособности, установленным ст. 1350-1352 ГК;
- наличие в формуле изобретения или полезной модели либо в перечне существенных признаков промышленного образца, которые содержатся в решении о выдаче патента, признаков, отсутствовавших на дату подачи заявки в описании изобретения или полезной модели и в формуле изобретения или полезной модели (если заявка на изобретение или полезную модель на дату ее подачи содержала такую формулу) либо на изображениях изделия;
- выдача патента при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий о последствиях совпадения дат приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца, предусмотренных ст. 1383 ГК.
Оспаривание выдачи патента осуществляется путем подачи в палату по патентным спорам возражения против выдачи патента. Законодатель не накладывает каких-либо ограничений на круг лиц, которые вправе подать такое возражение. Порядок подачи возражений в палату против выдачи патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец и порядок их рассмотрения устанавливаются компетентным органом. Законодатель в п. 3 ст. 1248 ГК определил, что правила рассмотрения и разрешения споров, связанных с выдачей патента, уполномочен устанавливать федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
Решение палаты по патентным спорам может быть оспорено в судебном порядке. В судебном порядке, минуя административную процедуру, выдача патента может быть оспорена в случае указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым, или без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым. Оспаривание выдачи патента в суде осуществляется путем подачи искового требования в суд с соблюдением правил, предусмотренных процессуальным законодательством. Следует учитывать, что в соответствии со ст. 1347 ГК лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, считается автором изобретения, полезной модели или промышленного образца, если не доказано иное.
3. В п. 3 ст. 1398 ГК содержится норма, указывающая компетентные органы, уполномоченные принимать решения о признании недействительным патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. В качестве таких органов законодатель назвал федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и суд.
Абзац 2 п. 3 содержит правило, определяющее последствия принятия компетентным органом решения о признании патента недействительным частично. В этом случае на изобретение и полезную модель, охарактеризованные уточненной формулой, или промышленный образец, охарактеризованный уточненным перечнем существенных признаков, выдается новый патент.
4. Пункт 4 ст. 1398 ГК определяет последствия признания патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец недействительным полностью или частично.
Согласно абз. 1 п. 4 признание патента недействительным приводит к его аннулированию со дня подачи заявки на выдачу патента. Аннулирование патента влечет за собой признание всех прав и обязанностей, основанных на патенте, не возникшими. Однако в абз. 2 п. 4 законодатель оговаривает исключение из этого правила.
В абз. 2 п. 4 ст. 1398 законодатель определил судьбу лицензионных договоров, заключенных на основе патента, признанного впоследствии недействительным. Согласно данной норме указанные договоры сохраняют действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения решения о недействительности патента. К сожалению, законодатель не определил судьбу договора об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец, патент на которые признан недействительным.
5. В п. 5 ст. 1398 ГК содержится норма, определяющая, что результатом признания патента недействительным является отмена решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец и аннулирование соответствующей записи в соответствующем государственном реестре.

Статья 1399. Досрочное прекращение действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Статья 1399 ГК посвящена досрочному прекращению действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. В ранее действовавшем законодательстве нормы, устанавливающие основания для досрочного прекращения действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, содержались в ст. 30 Патентного закона.
Статья 1399 ГК содержит исчерпывающий перечень оснований для досрочного прекращения действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Досрочное прекращение действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец означает прекращение действия исключительного права на соответствующий объект патентных прав, что в соответствии с п. 1 ст. 1364 ГК влечет за собой переход изобретения, полезной модели или промышленного образца в общественное достояние. Согласно п. 2 ст. 1364 ГК изобретения, полезные модели и промышленные образцы, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование.
Первым основанием досрочного прекращения действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец законодатель назвал подачу патентообладателем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявления, в котором выражена воля патентообладателя на прекращение действия принадлежащего ему патента. При этом патентообладатель не должен указывать мотивы, по которым он принял решение о досрочном прекращении действия патента. Эти мотивы не имеют юридического значения.
В ст. 1399 ГК законодатель установил, что действие патента в случае поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности соответствующего заявления от патентообладателя прекращается со дня поступления заявления. Однако третьи лица смогут узнать об изменении правового статуса технического или художественно-конструкторского решения только после публикации в соответствующем официальном бюллетене сведений о досрочном прекращении действия патента.
Абзац 2 ст. 1399 определяет возможность частичного прекращения действия патента в случае, если патент выдан на группу изобретений, полезных моделей или промышленных образцов, а заявление патентообладателя подано в отношении не всех входящих в группу объектов патентных прав. При этом исключительное право сохраняется только в отношении тех пунктов формулы изобретения, полезной модели и тех существенных признаков промышленного образца, которые не указаны в заявлении патентообладателя в качестве подлежащих досрочному прекращению. Таким образом, при частичном прекращении действия патента предоставляемый им объем правовой охраны изменяется. Соответственно, несмотря на отсутствие прямого указания, на такие изобретение, полезную модель, промышленный образец должен быть выдан новый патент по аналогии с правилом абз. 2 п. 3 ст. 1398 ГК.
Действие патента, досрочно прекращенное на основании заявления патентообладателя, восстановлению не подлежит.
Вторым основанием досрочного прекращения действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец является неуплата в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе.
Патент прекращает действие по указанному основанию со дня истечения установленного срока для уплаты патентной пошлины за поддержание патента в силе.
Согласно п. 2 ст. 1249 ГК размеры, порядок и сроки уплаты, а также основания для освобождения от уплаты пошлин, уменьшения их размеров, отсрочки их уплаты или возврата устанавливаются Правительством РФ. В соответствии с Положением о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров (см. коммент. к ст. 1249) сроком, установленным для уплаты годовой пошлины за каждый следующий год действия патента на изобретение, промышленный образец, полезную модель, являются два последние месяца текущего года действия патента.
Сведения о досрочном прекращении действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец по основанию неуплаты в установленный срок пошлины за поддержание патента в силе публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
В отличие от досрочного прекращения действия патента на основании заявления патентообладателя действие патента, досрочно прекращенное на основании неуплаты соответствующей пошлины, может быть восстановлено при соблюдении определенных условий (ст. 1400 ГК).

Статья 1400. Восстановление действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Право послепользования
Статья 1400 содержит нормы, регулирующие отношения, возникающие в связи с восстановлением действия патента, которое было прекращено на основании неуплаты патентной пошлины за поддержание патента в силе в установленный срок. В ранее действовавшем законодательстве указанные отношения аналогичным образом регулировались нормами ст. 30.1 Патентного закона.
1. В п. 1 ст. 1400 ГК законодатель определил условия, при одновременном соблюдении которых действие патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, которое было прекращено в связи с тем, что патентная пошлина за поддержание патента в силе не была уплачена в установленный срок, может быть восстановлено. В качестве таких условий законодатель назвал следующие:
- в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности от лица, которому принадлежал патент, должно поступить ходатайство о восстановлении действия патента;
- ходатайство должно быть подано в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение трех лет со дня истечения срока уплаты патентной пошлины, но до истечения срока действия патента;
- к ходатайству должен быть приложен документ, подтверждающий уплату в установленном размере патентной пошлины за восстановление действия патента.
Срок действия патента не продлевается на срок, в течение которого действие патента было прекращено.
2. В п. 2 ст. 1400 ГК закреплена обязанность федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности по опубликованию в соответствующем официальном бюллетене сведений о восстановлении действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Указанные сведения, касающиеся изобретений и полезных моделей, публикуются в официальном бюллетене "Изобретения. Полезные модели", касающиеся промышленных образцов - в официальном бюллетене "Промышленные образцы".
3. В п. 3 ст. 1400 ГК раскрывается содержание права послепользования, которое призвано внести правовую определенность в положение лица, использовавшего или сделавшего приготовления к использованию изобретения, полезной модели, промышленного образца в период между датой прекращения действия патента и датой, с которой действие патента считается восстановленным.
Сущность права послепользования состоит в том, что лицо, которое использовало или сделало необходимые к этому приготовления в период, когда исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец временно не действовало, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема такого использования и после восстановления действия исключительного права.
Право послепользования возникает при соблюдении следующих условий:
- действие патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец было досрочно прекращено в связи с неуплатой патентной пошлины за поддержание патента в силе в установленный срок;
- действие патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец восстановлено в соответствии с п. 1 ст. 1400;
- изобретение, полезная модель или промышленный образец использовались или к использованию были сделаны приготовления после досрочного прекращения действия патента и до момента его восстановления, т.е. в период между датой прекращения действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец и датой публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений о восстановлении действия патента.
Из содержания п. 3 ст. 1400 можно сделать вывод, что датой начала действия исключительного права, предоставляемого патентом, действие которого восстановлено, является дата публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений о восстановлении действия патента.
Понятия "использование" и "приготовление к использованию" раскрываются в ст. 1358 ГК.
Право послепользования не является объектом гражданского оборота; оно не может отчуждаться и передаваться.

§ 7. Особенности правовой охраны и использования секретных изобретений

Статья 1401. Подача и рассмотрение заявки на выдачу патента на секретное изобретение
1. Нормы ст. 1401-1405 ГК устанавливают особенности правовой охраны и использования секретных изобретений. В сравнении со ст. 30.2 ранее действовавшего Патентного закона, норма п. 1 ст. 1401 ГК является новеллой, в которой закреплен основной отличительный признак процедуры патентования секретных изобретений: при совершении любых действий в отношении заявки на секретное изобретение обязательно соблюдение требований законодательства о государственной тайне, в том числе при подаче заявки на выдачу патента на секретное изобретение (заявка на секретное изобретение), при рассмотрении такой заявки и обращении с ней.
Базовым законом в сфере регулирования отношений, возникающих в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их засекречиванием, рассекречиванием, защитой таких сведений в интересах обеспечения безопасности РФ, является Закон о государственной тайне.
Содержание термина "секретные изобретения" в ГК не раскрыто. Исходя из положений п. 1 ст. 1350, п. 1 ст. 1375 ГК во взаимодействии с нормами Закона о государственной тайне под "секретным изобретением" следует понимать изобретение, в формуле и описании которого содержатся сведения, которые по решению уполномоченных должностных лиц отнесены к государственной тайне, т.е. засекречены*(246). Засекречивание изобретений осуществляется уполномоченными лицами по представлению собственников информации или соответствующих органов государственной власти (ч. 1 ст. 10 Закона о государственной тайне). Должностные лица, наделенные полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, определены в Указе Президента РФ от 30.11.1995 N 1203 "Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" (в ред. от 10.12.2010)*(247).
При засекречивании заявки на получение патента на изобретение, содержащей государственную тайну, заявке присваивается гриф секретности, соответствующий степени секретности сведений, и степени тяжести ущерба, который может быть нанесен безопасности РФ вследствие распространения указанных сведений (ст. 8, п. 1 ст. 11 Закона о государственной тайне). Порядок определения ущерба и правила отнесения сведений, содержащих государственную тайну, к той или иной степени секретности определен постановлением Правительства РФ от 04.09.1995 N 870 "Об утверждении Правил отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности". Сведения, содержащие государственную тайну, по степени секретности подразделяются на сведения особой важности, совершенно секретные и секретные (п. 2 ст. 8 Закона о государственной тайне). К сведениям особой важности относятся сведения в области военной, внешнеполитической, экономической, научно-технической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб интересам России в одной или нескольких из перечисленных областей. Гриф "совершенно секретно" присваивается сведениям в области военной, внешнеполитической, экономической, научно-технической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб интересам министерства (ведомства) или отрасли экономики России в одной или нескольких из перечисленных областей. К секретным сведениям следует относить все иные сведения из числа сведений, составляющих государственную тайну. В последнем случае ущербом безопасности России считается ущерб, нанесенный интересам предприятия, учреждения или организации в военной, внешнеполитической, экономической, научно-технической, разведывательной, контрразведывательной или оперативно-розыскной области деятельности (п. 3 Правил, утв. постановлением Правительства РФ от 04.09.1995 N 870).
2. Компетенция федеральных органов исполнительной власти на рассмотрение заявок на выдачу патента на секретное изобретение определена нормой п. 2 ст. 1401 ГК во взаимодействии с нормами постановления Правительства РФ от 02.10.2004 N 514 "О федеральных органах исполнительной власти, уполномоченных рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения" (в ред. от 22.04.2009)*(248). В основу разделения компетенции положены два критерия - степень секретности сведений и тематическая принадлежность изобретения.
Минобороны России, МВД России, Минздравсоцразвития России, ФСБ России, Ростехнадзор, Минпромторг, Росатом уполномочены рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения, для которых установлена степень секретности "особой важности" или "совершенно секретно", а также на секретные изобретения, которые относятся к средствам вооружения и военной техники, к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности и для которых установлена степень секретности "секретно". Заявки на секретные изобретения, которые относятся к средствам вооружения и военной техники, подаются в зависимости от тематической принадлежности изобретений в Минобороны России, Минздравсоцразвития России, Ростехнадзор или в Минпромторг России. Заявки на секретные изобретения, которые относятся к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, также в зависимости от тематической принадлежности изобретений, подаются в МВД России или в ФСБ России. Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" осуществляет в установленном порядке рассмотрение заявок на изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, в установленной сфере деятельности (п. 21 ст. 7 Федерального закона от 01.12.2007 N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"*(249)). Заявки на иные секретные изобретения подаются в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Таким образом, из компетенции Федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности изъяты заявки на изобретения с грифом секретности "совершенно секретно" и "особой важности".
3. Обязательным процедурным этапом рассмотрения национальной заявки на выдачу патента на изобретение является проверка заявки на предмет наличия в ней сведений, составляющих государственную тайну. Проверка заявки на выдачу патента осуществляется в соответствии с постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 928. Обоснованность отнесения сведений к государственной тайне может быть обжалована в суд. При признании судом необоснованности засекречивания сведений заявки на изобретение, такие сведения подлежат рассекречиванию в порядке, установленном Законом о государственной тайне.
Лицо, имеющее право на получение патента, может изначально подать заявку на выдачу патента на секретное изобретение в порядке, установленном § 7 гл. 72 ГК. Однако любая заявка на выдачу патента на изобретение может быть преобразована в заявку на секретное изобретение без учета воли заявителя, по решению федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатента), если при ее рассмотрении федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выявит в заявке сведения, составляющие государственную тайну. В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 1401 ГК такая заявка засекречивается в порядке, установленном законодательством о государственной тайне, и считается заявкой на секретное изобретение.
Необходимо отметить, что согласно абз. 2 п. 3 ст. 1401 ГК засекречивание заявки, поданной иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом, не допускается. Заявки на секретные изобретения, поступившие от иностранных граждан или иностранных юридических лиц, возвращаются заявителю без рассмотрения (п. 1 Рекомендаций по вопросам экспертизы заявок на секретные изобретения (утв. приказом Роспатента от 04.07.2007 N 69). См. также коммент. к ст. 1395.
4. Заявка на секретное изобретение проходит такие же процедурные этапы, что и заявка на незасекреченное изобретение, но с особенностями, установленными нормами п. 4-7 ст. 1401 ГК. При рассмотрении заявки на секретное изобретение применяются положения ст. 1384, 1386-1389 ГК (п. 4 ст. 1401 ГК).
Засекречивание изобретения влечет ограничение распространения и доступа к заявке на выдачу патента и ее составляющим. По этой причине не осуществляется публикация сведений о заявках и о патентах на секретное изобретение, а также об изменениях, вносимых в Государственный реестр изобретений РФ (п. 4 ст. 1401, п. 2 ст. 1402 ГК) и ограничивается оборот исключительных прав на такие изобретения (п. 1 ст. 129, ст. 1405 ГК).
Ограничения субъективных интеллектуальных и иных прав авторов секретных изобретений, а также иных лиц, чьи интересы затронуты засекречиванием изобретения, компенсируются посредством обязанности государства возместить материальный ущерб, наносимый собственнику информации в связи с ее засекречиванием, в размерах, определяемых в договоре между органом государственной власти, в распоряжение которого переходит эта информация, и ее собственником (п. 2 ст. 10 Закона о государственной тайне).
5. Нормой п. 5 ст. 1401 ГК определен особый порядок установления новизны секретного изобретения. В уровень техники для секретных изобретений, как и для несекретных изобретений, включаются любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения, а также при условии их более раннего приоритета, все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на выдачу патентов на изобретения и полезные модели, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с п. 2 ст. 1385 или п. 2 ст. 1394 ГК, и запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели (п. 2 ст. 1350 ГК). Помимо этого в уровень техники для секретных изобретений включаются при условии их более раннего приоритета секретные изобретения, запатентованные в Российской Федерации, и секретные изобретения, на которые выданы авторские свидетельства СССР, если для этих изобретений установлена степень секретности не выше, чем степень секретности изобретения, новизна которого устанавливается (п. 2 ст. 1350 во взаимодействии с п. 5 ст. 1401 ГК). При этом запатентованные в Российской Федерации секретные изобретения, а также секретные изобретения, на которые выданы авторские свидетельства СССР, включаются в уровень техники только в отношении формулы, с которой состоялась регистрация изобретения (см. п. 24.5.2 Административного регламента, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 327). Указанные секретные изобретения включаются в уровень техники с даты приоритета.
6. Защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на секретные изобретения, с государственной регистрацией секретных изобретений, с выдачей патентов на секретные изобретения, с оспариванием предоставления секретным изобретениям правовой охраны или с ее прекращением, осуществляется в административном порядке (п. 2 ст. 1248 во взаимодействии с п. 6 ст. 1401 ГК).
В развитие норм п. 2 ст. 11, п. 2 ст. 1248 ГК норма п. 6 ст. 1401 ГК вводит двуступенчатый порядок обжалования решения, принятого уполномоченным органом по заявке на секретное изобретение. Решение, принятое по секретной заявке, может быть обжаловано в административном порядке путем подачи возражений в уполномоченный орган, который принял обжалуемое решение. Возражение рассматривается в порядке, установленном этим же уполномоченным органом. Решение, принятое по результатам рассмотрения возражений в административном порядке уполномоченным органом, может быть оспорено в суде.
7. В соответствии с п. 7 ст. 1401 ГК к заявкам на секретные изобретения положения ст. 1379 ГК о преобразовании заявки на изобретение в заявку на полезную модель не применяются. Норма п. 7 ст. 1401 основана на положениях п. 3 ст. 1350 ГК, согласно которой полезным моделям и промышленным образцам, содержащим сведения, составляющие государственную тайну, правовая охрана в соответствии с ГК не предоставляется. В этой связи заявка на секретное изобретение не может быть преобразована в заявку на полезную модель.

Статья 1402. Государственная регистрация секретного изобретения и выдача патента на него. Распространение сведений о секретном изобретении
1. Норма ст. 1402 ГК повторяет по содержанию ст. 30.3 Патентного закона. Любые изобретения, в том числе секретные изобретения, подлежат государственной регистрации в Государственном реестре изобретений РФ (п. 1 ст. 1229, ст. 1353 ГК). Общие правила государственной регистрации изобретений установлены нормами ст. 1393-1394 ГК. Статья 1402 ГК устанавливает особенности процедуры государственной регистрации секретных изобретений.
Рассмотрение заявок на секретные изобретения, принятие решений по ним отнесено к ведению различных уполномоченных органов в зависимости от грифа секретности, присвоенного заявке на секретное изобретение, и от тематической принадлежности изобретения (подробнее см. коммент. к ст. 1401). В целях обеспечения единства процедуры патентования секретных изобретений, полномочия на государственную регистрацию секретных изобретений в Государственном реестре изобретений РФ и выдачу патентов на такие изобретения закреплены в п. 1 ст. 1402 ГК за теми же органами, которые в соответствии с п. 2 ст. 1401 ГК компетентны принимать решения по заявкам о выдаче патента на секретные изобретения или об отказе в выдаче патента.
2. Ведение Государственного реестра изобретений РФ осуществляется Роспатентом во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти и иными организациями (подп. "в" п. 3 постановления Правительства РФ от 07.04.2004 N 178, п. 2 Административного регламента, утв. приказом Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346).
На основании решения о выдаче патента на секретное изобретение, Роспатент или иной уполномоченный орган, который принял такое решение, вносит сведения о государственной регистрации секретного изобретения в Государственный реестр изобретений РФ и выдает патент на секретное изобретение (п. 1 ст. 1393 ГК во взаимодействии с абз. 1 п. 1 ст. 1402 ГК). При этом уполномоченный орган, зарегистрировавший секретное изобретение и выдавший патент на него, уведомляет об этом федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (абз. 1 п. 1 ст. 1402 ГК).
Перечень сведений, которые вносятся в Государственный реестр изобретений РФ при государственной регистрации секретного изобретения в соответствии с п. 1 ст. 1402 ГК, установлен абз. 3 п. 13.1.3 Административного регламента, утв. приказом Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346. К таким сведениям, в частности, относятся регистрационный номер секретного изобретения (номер патента), наименование федерального органа исполнительной власти, принявшего решение о выдаче патента на секретное изобретение, регистрационный номер заявки на выдачу патента, дата подачи заявки на выдачу патента, дата начала отсчета срока действия патента, дата (ы) приоритета секретного изобретения, сведения об авторе (авторах) изобретения; сведения о патентообладателе; дата регистрации секретного изобретения (дата выдачи патента). Если патент выдан на имя Российской Федерации, или субъекта РФ, или муниципального образования, дополнительно указывается наименование государственного (муниципального) заказчика, выступающего от имени публичного образования. Если патент выдан на имя исполнителя государственного или муниципального контракта, то в сведениях о патентообладателе дополнительно указывается, что он является исполнителем соответствующего контракта.
Государственный реестр изобретений РФ, содержащий сведения, относящиеся к секретным изобретениям, хранится в том уполномоченном органе, который принял решение о выдаче патента на секретное изобретение (п. 12.3 Административного регламента).
3. В абз. 2 п. 1 ст. 1401 ГК определено, что Роспатент или уполномоченный орган, осуществивший регистрацию секретного изобретения и выдавший на него патент, вносит изменения, связанные с исправлением очевидных и технических ошибок, в патент на секретное изобретение и (или) Государственный реестр изобретений РФ. Помимо сведений об исправлении очевидных и технических ошибок, государственной регистрации в Государственном реестре изобретений РФ подлежат следующие сведения (п. 13.2.2 Административного регламента):
- о зарегистрированном договоре об отчуждении исключительного права на секретное изобретение;
- зарегистрированном лицензионном (сублицензионном) договоре о предоставлении права использования секретного изобретения;
- зарегистрированном договоре залога (последующего залога) исключительного права на секретное изобретение;
- зарегистрированном изменении, внесенном в зарегистрированный договор;
- расторжении (досрочном расторжении) зарегистрированного лицензионного (сублицензионного) договора;
- зарегистрированном переходе исключительного права на секретное изобретение без договора;
- аннулировании патента в связи с признанием его недействительным полностью или частично;
- досрочном прекращении действия патента по заявлению патентообладателя;
- досрочном прекращении действия патента из-за неуплаты в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента в силе;
- восстановлении действия патента;
- изменении наименования и (или) адреса места нахождения патентообладателя - юридического лица;
- изменении фамилии, имени, отчества автора, патентообладателя - физического лица и (или) изменении адреса места жительства патентообладателя, автора секретного изобретения;
- продлении срока действия патента;
- выдаче дубликата патента;
- изменении адреса для переписки с патентообладателем или его представителем;
- выдаче (на оставшийся срок) патента в связи с прекращением действия на территории РФ авторского свидетельства СССР на изобретение;
- других изменениях, относящихся к регистрации секретного изобретения.
4. Засекречивание изобретения влечет ограничение распространения сведений о секретном изобретении, в том числе сведений Государственного реестра изобретений РФ о секретном изобретении и ограничение доступа к засекреченным сведениям. Сведения Государственного реестра изобретений РФ, относящиеся к секретным изобретениям, используются с соблюдением требований законодательства РФ о государственной тайне. В развитие ч. 1 ст. 6 Закона о государственной тайне в ГК включена специальная норма п. 2 ст. 1402, которая исключает применение общих правил п. 5 ст. 1393, ст. 1394 ГК к секретным изобретениям. В целях обеспечения национальной безопасности России сведения о заявках и патентах на секретные изобретения, а также об изменениях в Государственном изобретении РФ, относящихся к секретным изобретениям, не публикуются. Передача сведений о таких патентах осуществляется в соответствии с законодательством о государственной тайне (п. 2 ст. 1402 ГК) и международными договорами РФ. См. также коммент. к ст. 1405.

Статья 1403. Изменение степени секретности и рассекречивание изобретений
1. Процедурная норма ст. 1403 ГК ранее была закреплена в ст. 30.4 Патентного закона. Заявке на выдачу патента на изобретение и патенту на секретное изобретение может быть присвоен один из трех грифов секретности: "особой важности", "совершенно секретно", "секретно" (ст. 8 Закона о государственной тайне). Тематическая принадлежность секретных изобретений определяется сущностью изобретения. См. также коммент. к ст. 1401.
В порядке, установленном законодательством о государственной тайне, степень секретности изобретения может быть изменена или изобретение может быть рассекречено. Гриф секретности документов заявки и патента на секретное изобретение также может быть изменен или снят (п. 1 ст. 1403 ГК). Рассекречивание изобретения и изменение степени секретности заявки или патента на секретное изобретение могут произойти в связи с истечением срока засекречивания изобретения, в связи с изменением перечня сведений, составляющих государственную тайну, на основании которого заявке или патенту на секретное изобретение был присвоен гриф секретности, а также в результате положительного рассмотрения запроса заинтересованного лица (ст. 14, 15 Закона о государственной тайне).
Изобретение может быть засекречено не более, чем на 30 лет. В исключительных случаях этот срок может быть продлен по заключению межведомственной комиссии по защите государственной тайны (п. 2, 4 ст. 13 Закона о государственной тайне).
Изобретение может быть рассекречено досрочно в связи с изменением перечня сведений, составляющих государственную тайну, на основании которого оно было засекречено. Перечни сведений, подлежащих засекречиванию, подлежат пересмотру в части обоснованности засекречивания сведений и их соответствия установленной ранее степени секретности в случае необходимости, но не реже чем через каждые пять лет. В частности, пересмотр перечней сведений, составляющих государственную тайну, может быть связан с изменением международной обстановки, заключением международных договоров РФ, передачей сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам, появлением новых достижений в области науки и техники, в связи с изменением объективных обстоятельств, вследствие которого дальнейшая защита сведений, составляющих государственную тайну, является нецелесообразной (абз. 3 ст. 13 Закона о государственной тайне, подп. 2, 3 п. 6 постановления Правительства РФ от 04.09.1995 N 870).
Правом изменения действующих в органах государственной власти, на предприятиях, в учреждениях и организациях перечней сведений, подлежащих засекречиванию, наделены утвердившие их руководители соответствующих организаций. Решения, связанные с изменением перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, принимается руководителем организации, в которой действует перечень. Такое решение подлежит согласованию с межведомственной комиссией по защите государственной тайны, которая вправе приостанавливать и опротестовывать эти решения.
В соответствии с п. 2, 4 ст. 15 Закона о государственной тайне заинтересованные лица вправе обратиться в компетентную организацию с запросом о рассекречивании сведений, отнесенных к государственной тайне. Такой запрос подлежит рассмотрению в течение трех месяцев с момента поступления.
Рассекречивание изобретений осуществляется в соответствии с нормами разд. IV Закона о государственной тайне. Рассекречивание изобретений влечет за собой снятие ограничений на распространение сведений об изобретении на доступ к ним (п. 1 ст. 13 Закона о государственной тайне).
2. Норма п. 2 ст. 1403 ГК устанавливает последствия изменения степени секретности изобретения. Компетенция федерального органа по интеллектуальной собственности и уполномоченных органов по вопросам рассмотрения заявки на выдачу патента на секретное изобретение, принятия решения о выдаче патента или об отказе в его выдаче, осуществлению государственной регистрации секретных изобретений, внесению сведений в Государственный реестр изобретений РФ и выдачу патента определяется по двум критериям - грифу секретности и тематической принадлежности секретного изобретения. В целях соблюдения компетенции при повышении степени секретности изобретения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) передает документы заявки на секретное изобретение в зависимости от их тематической принадлежности в соответствующий уполномоченный орган (см. коммент. к ст. 1401). Дальнейшее рассмотрение заявки, рассмотрение которой к моменту повышения степени секретности не завершено, осуществляется уполномоченным органом. При понижении степени секретности изобретения дальнейшее рассмотрение заявки на секретное изобретение осуществляется тем же уполномоченным органом, который до этого рассматривал заявку.
3. Согласно п. 3 ст. 1403 ГК при рассекречивании изобретения уполномоченный орган передает имеющиеся у него рассекреченные документы заявки на изобретение в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Дальнейшее рассмотрение заявки, рассмотрение которой к моменту рассекречивания не завершено уполномоченным органом, осуществляется указанным федеральным органом. После рассекречивания изобретения сведения, которые хранились в уполномоченном органе, передаются в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для их дальнейшего хранения и последующего внесения записей об изменениях и дополнениях (абз. 3 п. 12.3 Административного регламента, утв. приказом Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346).

Статья 1404. Признание недействительным патента на секретное изобретение
Аналогичная по содержанию норма содержалась ранее в ст. 30.5 Патентного закона.
Порядок и последствия признания патента РФ на секретные изобретения недействительным определены нормой ст. 1398 ГК во взаимодействии с п. 2, 3 ст. 1248 и ст. 1404 ГК. Компетенцией по данным вопросам наделены Роспатент и уполномоченные органы. Патент на секретное изобретение может быть признан недействительным полностью или частично в административном порядке на основании решения уполномоченного органа (п. 2, 3 ст. 1248, ст. 1404 ГК) или в судебном порядке на основании вступившего в законную силу решения суда. В развитие п. 2 ст. 11, п. 2, 3 ст. 1248 ГК норма ст. 1404 ГК устанавливает особый административный порядок признания недействительным патента на секретные изобретения по основаниям, установленным в подп. 1-3 ст. 1398 ГК, а именно:
1) в случае несоответствия изобретения, полезной модели или промышленного образца условиям патентоспособности, установленным ГК;
2) при наличии в формуле изобретения или полезной модели либо в перечне существенных признаков промышленного образца, которые содержатся в решении о выдаче патента, признаков, отсутствовавших на дату подачи заявки в описании изобретения или полезной модели и в формуле изобретения или полезной модели (если заявка на изобретение или полезную модель на дату ее подачи содержала такую формулу) либо на изображениях изделия;
3) в случае выдачи патента при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий, предусмотренных ст. 1383 ГК.
Выдача патента на секретное изобретение может быть оспорена любым лицом, которому стало известно о нарушениях, предусмотренных подп. 1-3 п. 1 ст. 1398 ГК, путем подачи возражений против выдачи уполномоченным органом патента на секретное изобретение в уполномоченный орган (п. 2 ст. 1402 ГК) с учетом грифа секретности изобретения и его тематической принадлежности. Возражения против выдачи патента по основаниям, указанным в подп. 1-3 п. 1 ст. 1398 ГК, рассматриваются в административном порядке. Правила рассмотрения таких возражений устанавливаются уполномоченным органом (п. 3 ст. 1248, ст. 1404 ГК). Решение уполномоченного органа, принятое по возражению, утверждается руководителем этого органа, вступает в силу со дня его утверждения и может быть оспорено в суде.
В судебном порядке выдача патента на секретное изобретение может быть оспорена любым лицом, которому стало известно о нарушениях, предусмотренных подп. 4 п. 1 ст. 1398 ГК, т.е. в случае выдачи патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с ГК, или без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с ГК.
Признание патента на секретное изобретение недействительным означает отмену решения уполномоченного органа о выдаче патента на секретное изобретение и аннулирование записи в Государственном реестре изобретений РФ (п. 5 ст. 1398). В случае признания патента недействительным частично на секретное изобретение выдается новый патент. Патент на секретное изобретение, признанный недействительным полностью или частично, аннулируется со дня подачи заявки на выдачу секретного патента. Лицензионные договоры, заключенные на основе патента на секретное изобретение, признанного впоследствии недействительным, сохраняют действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения решения о недействительности патента (п. 4 ст. 1398 ГК).

Статья 1405. Исключительное право на секретное изобретение
1. Статья 1405 ГК тождественна по содержанию ст. 30.6 Патентного закона. Нормы ст. 1405 ГК устанавливают особый порядок осуществления и распоряжения исключительным правом на секретное изобретение.
Особенности правовой охраны секретных изобретений и оборота исключительных прав на них установлены в п. 1 ст. 1405 ГК и выражаются в требовании соблюдать законодательство о государственной тайне. Осуществление исключительного права на секретное изобретение путем использования такого изобретения, а также распоряжение исключительным правом на секретное изобретение путем отчуждения и предоставления лицензий требуют соблюдения предписаний о распоряжении засекреченными сведениями об изобретении и положений о допуске должностных лиц к государственной тайне, установленных ст. 16-19, 21-25, 27 Закона о государственной тайне и подзаконных актах.
2. В соответствии с общими правилами п. 2, 3 ст. 1232, п. 2 ст. 1234, абз. 2 п. 2 ст. 1235, ст. 1353 ГК отчуждение исключительного права на секретное изобретение по договору, залог этого права и предоставление права использования секретного изобретения по договору, а равно и переход исключительного права на секретное изобретение без договора подлежат государственной регистрации. В частности, в Государственный реестр изобретений РФ, содержащий сведения о секретном изобретении, под заголовком "Изменения и дополнения" вносятся изменения или дополнения записи о зарегистрированном договоре об отчуждении исключительного права на секретное изобретение; о зарегистрированном лицензионном (сублицензионном) договоре о предоставлении права использования секретного изобретения; о зарегистрированном договоре залога (последующего залога) исключительного права на секретное изобретение; о зарегистрированном изменении, внесенном в зарегистрированный договор; о расторжении (досрочном расторжении) зарегистрированного лицензионного (сублицензионного) договора; о зарегистрированном переходе исключительного права на секретное изобретение без договора (п. 13.2.2 Административного регламента, утв. приказом Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346).
Государственный реестр изобретений РФ, содержащий сведения, относящиеся к секретным изобретениям, хранится в том уполномоченном органе, который принял решение о выдаче патента на секретное изобретение (п. 12.3 Административного регламента). Государственная регистрация сделок с исключительными правами на секретные изобретения осуществляется децентрализовано с учетом грифа секретности и тематической принадлежности изобретения, уполномоченным органом, выдавшим патент на секретное изобретение или его правопреемником, а при отсутствии правопреемника - федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (подробнее см. коммент. к ст. 1401, 1402). Важно отметить, что норму п. 2 ст. 1405 ГК следует применять ко всем гражданско-правовым договорам, которые являются основанием перехода исключительного права на секретное изобретение или основанием представления права использования секретного изобретения. К таким договорам относятся любые договоры с элементами лицензионного договора и (или) договора об отчуждении исключительного права, в том числе договоры о предоставлении права использования единой технологии, в состав которой входит хотя бы одно секретное изобретение, договоры о научно-техническом сотрудничестве с элементами лицензионного договора, договоры о продаже предприятия как имущественного комплекса, в состав которого входит исключительные право на секретное изобретение и т.д.
3. Патент на секретное изобретение, а также лицензия на использование секретного изобретения могут быть предоставлены только специальной категории субъектов, отвечающих требованиям законодательства о государственной тайне. В частности, предприятия должны иметь лицензию на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности, а физические лица должны иметь допуск к сведениям соответствующей секретности (ст. 16, ч. 1 ст. 27 Закона о государственной тайне). Поскольку секретные изобретения являются объектами гражданских прав, изъятыми или ограниченными в обороте, нормы п. 1 ст. 1366 и п. 1 ст. 1368 ГК к секретным изобретениям не применяются. В этой связи согласно п. 3 ст. 1405 ГК в отношении секретного изобретения не допускаются публичное предложение заключить договор об отчуждении патента и заявление об открытой лицензии, предусмотренные п. 1 ст. 1366 и п. 1 ст. 1368 ГК.
4. Применение института принудительной лицензии направлено на обеспечение максимально широкого вовлечения в хозяйственный оборот изобретения. Основанием выдачи принудительной лицензии является неиспользование или недостаточное использование изобретения. Засекречивание изобретения преследует обратную цель - ограничить распространение секретного изобретения. Неиспользование или недостаточное использование секретного изобретения не зависят от воли патентообладателя, а являются прямым следствием засекречивания изобретения, основанного на нормах Закона о государственной тайне. В этой связи п. 4 ст. 1405 ГК установлено, что принудительная лицензия в отношении секретного изобретения, предусмотренная ст. 1362 ГК, не предоставляется, поскольку объективные материально-правовые предпосылки для применения ст. 1362 ГК отсутствуют.
5. В ст. 1359 ГК предусмотрен исчерпывающий перечень действий, не являющихся нарушением исключительного права на запатентованное изобретение. Однако в отношении секретных изобретений этот перечень расширен нормой п. 5 ст. 1405 ГК, согласно которой не является нарушением исключительного права использование секретного изобретения лицом, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на данное изобретение. В соответствии со вторым предложением п. 5 ст. 1405 ГК после рассекречивания изобретения или уведомления указанного лица патентообладателем о наличии патента на данное изобретение это лицо должно прекратить использование изобретения или заключить с патентообладателем лицензионный договор, кроме случая, когда имело место право преждепользования. Следует обратить внимание на то, что в ст. 1405 ГК речь не идет о соблюдении или нарушении законодательства о государственной тайны, что не исключает его применение к пользователю.
6. В соответствии с п. 6 ст. 1405 ГК обращение взыскания на исключительное право на секретное изобретение не допускается, поскольку объект гражданских прав либо ограничен, либо изъят из оборота.

§ 8. Защита прав авторов и патентообладателей

Статья 1406. Споры, связанные с защитой патентных прав
Положения ст. 1406 ГК не являются принципиально новыми, способы защиты патентных прав в кодифицированном виде были изложены в Патентном законе. Вместе с тем в ст. 1406 ГК содержатся и новеллы.
Нормы статьи содержат перечень специальных категорий споров, связанных с защитой патентных прав, которые рассматриваются в судебном порядке. Указанные нормы не исключают возможность защиты патентных прав также путем предъявления требований, перечисленных в ст. 1252 ГК, использования общих способов защиты, установленных ст. 12 ГК.
1. Спор об авторстве разрешается при предъявлении иска о признании права авторства либо об исключении того или иного лица (лиц) из числа соавторов. Спецификой данного иска является то, что спор об авторстве разрешается при условии, что не ставится под сомнение факт соответствия результата интеллектуальной деятельности условиям патентоспособности, в противном случае разрешение вопроса об авторстве в рамках данного спора не представляется возможным. Исключение составляют споры об авторстве на такой результат интеллектуальной деятельности, как ноу-хау.
Разновидностью спора об авторстве можно назвать спор о соавторстве. В этом случае истец не подвергает сомнению авторство ответчика, указанное в патенте, но утверждает, что решение технической задачи было невозможно без его творческого участия. Ответчик, напротив, отрицает участие заявителя в решении технической задачи, результатом которой явилось создание принципиально нового объекта, либо утверждает, что участие ответчика не носило творческого характера и по существу свелось к оказанию технической, материальной или организационной помощи, что в силу положений п. 1 ст. 1348 ГК не позволяет признать его соавтором.
Споры об установлении патентообладателя рассматриваются в случае, если имели место нарушения, по мнению истца, при оформлении патента (ст. 1347 ГК). Такие споры рассматриваются судами только в отношении зарегистрированного изобретения, полезной модели или промышленного образца (только после выдачи патента). Решение суда по такому спору является основанием для внесения Роспатентом соответствующих изменений в Государственный реестр изобретений Российской Федерации, Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации или Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации и выдачи нового патента (п. 48 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
Споры о нарушении исключительных прав на изобретение, полезную модель, промышленный образец предполагают, что были нарушены исключительные права на использование указанных объектов патентных прав способами, предусмотренными в ст. 1358 ГК.
Спор о праве преждепользования возникает в том случае, если лицо (физическое или юридическое) полагает, что имеет доказательства своего добросовестного использования на территории РФ до даты приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца созданного независимо от автора тождественного решения или сделанных необходимых к этому приготовлений, и потому требует в судебном порядке признать его право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования. Поскольку право преждепользования может быть передано другому лицу при заключении договоров о передаче предприятий (п. 2 ст. 1361 ГК), не исключено, что вопросы о праве преждепользования могут возникнуть и при рассмотрении отдельных обязательственных отношений.
Оспаривание права послепользования означает, что оспаривается право лица, которое в период между датой прекращения действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец и датой публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений о восстановлении действия патента начало использование изобретения, полезной модели или промышленного образца либо сделало в указанный период необходимые к этому приготовления, и которое в силу п. 3 ст. 1400 ГК сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема такого использования.
Автору объекта патентных прав принадлежат исключительное право и право авторства, а также иные права, в том числе право на получение патента, право на вознаграждение за использование служебного произведения, полезной модели или промышленного образца (п. 2, 3 ст. 1345 ГК). Право на вознаграждение возникает в соответствии с п. 4 ст. 1370 ГК в случае, если работодатель получит патент на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец, либо примет решение о сохранении информации о таких изобретении, полезной модели или промышленном образце в тайне и сообщит об этом работнику, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам.
Законом предусмотрено, что размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником. В случае возникновения спора размер вознаграждения устанавливается судом. При этом минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы могут быть установлены Правительством РФ.
Споры о размере, сроке и порядке выплаты компенсаций, упомянутых в ст. 1406 ГК, могут возникнуть между патентообладателем и лицами, использующими объекты патентных прав, при совершении ими действий, не являющихся нарушением исключительных прав.
Так, право на компенсацию возникает у патентообладателя в случае использования изобретения, полезной модели, промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах, под которыми понимаются стихийные бедствия, катастрофы, аварии (п. 3 ст. 1359 ГК), либо разрешения Правительства РФ использовать объекты патентных прав в интересах обороны и безопасности (ст. 1360 ГК).
Обязанность выплатить компенсацию возникает также у лиц, использующих изобретения в период действия временной правовой охраны. Право требования на такие выплаты возникает у патентообладателя после получения патента. Если размер компенсации не будет установлен соглашением сторон, спор подлежит рассмотрению в судебном порядке с определением размера компенсации судом (ст. 1392 ГК).
Право на компенсацию возникает также у работника, создавшего в процессе выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такой результат, в отношении которого возможна правовая охрана, но патент на который получен работником. Компенсация за использование патента подлежит выплате за период использования результата в течение срока действия патента с определением ее размера, условий и порядка выплаты договором, заключаемым между работником и работодателем. В случае недостижения сторонами соглашения по выплате компенсации, спор разрешается в судебном порядке (п. 4 ст. 1370 ГК).
2. Пунктом 2 ст. 1406 ГК предусмотрено, что в ряде случаев защита патентных споров производится в административном порядке. Это споры, возникающие в основном в процессе экспертизы заявок на выдачу патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, а также связанные с оспариванием предоставления правовой охраны или ее прекращением.
Правила и порядок рассмотрения и разрешения указанных споров устанавливается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности самостоятельно.

Статья 1407. Публикация решения суда о нарушении патента
Положения ст. 1407 ГК, по сути, являются конкретизацией такого способа защиты нарушенного права, как публикация судебного решения, используемого в целях восстановления деловой репутации. В данном случае возможность воспользоваться этим способом защиты предоставлена патентообладателю.
В отличие от общих положений подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК, предоставляющей правообладателю право требовать публикации судебного решения в конкретном СМИ, и одновременно обязывающей его обосновать выбор печатного издания, нормы ст. 1407 устанавливают, что патентообладатель вправе потребовать от нарушителя осуществить публикацию судебного решения исключительно в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В данном случае речь идет о СМИ, в которых сосредоточены сведения о правообладателях таких результатов интеллектуальной деятельности, как изобретение, полезная модель, промышленный образец. Публикация судебного решения в указанных средствах печатной информации делает доступной информацию о лицах - нарушителях исключительных прав для максимально широкого круга лиц, потенциально заинтересованных в получении подобного рода сведений в силу своей профессиональной деятельности.
В настоящее время официальными изданиями Роспатента, в которых возможна публикация о нарушителях прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, являются:
1) официальный бюллетень "Изобретения. Полезные модели" с полными описаниями изобретений к патентам РФ и англоязычными рефератами на электронном носителе с поисковой системой;
2) официальный бюллетень "Промышленные образцы" на электронном носителе с поисковой системой;
3) официальный бюллетень "Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров" на электронном носителе с поисковой системой;
4) официальный бюллетень "Программы для ЭВМ. Базы данных. Топологии интегральных микросхем" и др. (см. Положение об официальных изданиях Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, утв. приказом Роспатента от 04.12.2009 N 176).

Глава 73. Право на селекционное достижение

§ 1. Основные положения

Статья 1408. Права на селекционные достижения
1. Содержание ст. 1408 ГК построено на основе уже принятой концепции прав на результаты интеллектуальной деятельности. Так, согласно п. 1 ст. 1229 ГК гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. В соответствии со ст. 1233 ГК правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если ГК не предусмотрено иное.
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК. Кроме того, согласно разъяснению Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 на случаи, предусматривающие использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, распространяется правило абз. 1 п. 1 ст. 1231 ГК о действии на территории РФ исключительных прав, установленных международными договорами РФ и ГК.
2. Согласно ст. 1408 ГК авторам селекционного достижения принадлежат следующие интеллектуальные права: исключительное право; право авторства, а также - в предусмотренных случаях - право на получение патента, право на наименование селекционного достижения, право на вознаграждение за использование служебного селекционного достижения.
Говоря о новизне данной статьи, следует иметь в виду особенность прав на селекционное достижение, заключающуюся в том, что эта сфера деятельности регламентируется не только гражданским, но и аграрным, экологическим законодательством. В связи с этим осуществление прав авторства и исключительного права возможно лишь с учетом положений следующих ФЗ: от 17.12.1997 N 149-ФЗ "О семеноводстве" (в ред. от 30.12.2008)*(250), от 03.08.1995 N 123-ФЗ "О племенном животноводстве" (в ред. от 28.12.2010)*(251), от 05.07.1996 N 86-ФЗ "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности" (в ред. от 04.10.2010)*(252).

Статья 1409. Действие исключительного права на селекционные достижения на территории Российской Федерации
Нормы ст. 1409 ГК свидетельствуют о том, что российское законодательство разделяет правовой статус результатов селекционной деятельности, уже получивших государственное признание (охраняемых), и еще не прошедших апробацию, хотя как первые, так и вторые именуются "селекционными достижениями". В частности, согласно п. 1 ст. 4 действовавшего ранее Закона о селекционных достижениях "патент выдается на селекционное достижение, отвечающее критериям охраноспособности и относящееся к ботаническим и зоологическим родам и видам, перечень которых устанавливается Госкомиссией с учетом международных обязательств Российской Федерации". Это означает, что законодатель признает существование селекционных достижений, на которые патент не может быть выдан по причине их несоответствия требуемым критериям, и соответственно различает понятия "селекционное достижение" и "охраняемое селекционное достижение".
Следует отметить, что под "Госкомиссией" в тексте Закона о селекционных достижениях понималась действовавшая при Минсельхозе России Государственная комиссия по испытанию и охране селекционных достижений. Этот орган фактически выполнял функции упомянутого в тексте гл. 73 ГК федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям. Ныне таким органом официально признается Минсельхоз России (см. постановление Правительства РФ от 12.06.2008 N 450 (в ред. от 23.09.2010)*(253)). Госкомиссия была преобразована в Федеральное государственное учреждение "Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений" (ФГУ "Госсорткомиссия"), которое действует при Минсельхозе России и в настоящее время по-прежнему выполняет все функции, связанные с признанием результатов селекционной деятельности селекционными достижениями, допуском их к использованию и т.п.

Статья 1410. Автор селекционного достижения
Основные требования, предъявляемые к автору селекционного достижения, полностью перенесены из Закона о селекционных достижениях.
Текст ст. 1410 ГК следует соотнести с п. 1 ст. 1228 ГК, который признает автором результата интеллектуальной деятельности гражданина, творческим трудом которого создан такой результат. Данное определение содержит два квалифицирующих признака:
- наличие результата интеллектуальной деятельности;
- творческий труд гражданина.
Статья 1410 ГК применительно к селекционеру содержит дополнительные критерии: селекционное достижение может быть не только создано или выведено творческим трудом гражданина, но и выявлено. Понятие "выявление", хотя и перенесено из Закона о селекционных достижениях, однако, на наш взгляд, не соответствует представлениям о селекционном достижении как результате интеллектуального труда селекционера. Нормы гражданского законодательства обусловливают необходимость признания прав автора селекционного достижения, отвечающего критериям охраноспособности, еще до подачи заявки о признании его охраняемым. Данная правовая неопределенность на практике порождает вопрос о том, каким образом могут быть защищены права автора селекционного достижения до того, как результат его деятельности будет подтвержден патентом и авторским свидетельством.
Споры о том, кто является автором селекционного достижения, подведомственны судам общей юрисдикции как не связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности (см. постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
Следует заметить, что в настоящее время в литературе периодически высказывается мнение о возможности отказа от специфического института авторства на селекционные достижения, который, по мнению ряда исследователей, чаще всего нивелируется правами патентообладателя, так как на практике именно автор селекционного достижения, как правило, является и его патентообладателем. Не случайно российское законодательство о селекционных достижениях первоочередное право подачи заявки на признание селекционного достижения охраноспособным оставляет за селекционером-создателем сорта растения или породы животного.
Основная особенность существующего ныне права авторства селекционеров состоит в том, что, будучи признанными создателями сорта или породы, они не могут использовать и распоряжаться своим достижением как объектом интеллектуальной собственности, если обладателем патента является другое лицо. Авторское право в данном случае принципиально ничего не меняет: что касается возможности оформления исключительного права на селекционное достижение не автором, а его работодателем, то данный правовой факт (не предусмотренный нормами авторского права) может выступать как следствие прямого указания ст. 1430 ГК, где сказано, что "право авторства на служебное селекционное достижение принадлежит работнику (автору)".
Фактически авторское право создателя селекционного достижения возникает в момент создания им любых материалов (черновиков, расчетов, дневников наблюдений и т.п.), связанных с разработкой конкретного селекционного достижения. В частности, авторское право в селекции охраняет отчеты, дневники с записью наблюдений, статьи с описанием созданных растений и животных. При этом главным объектом охраны авторским правом является тот селекционный материал, который получен в результате творческой деятельности: семена растений, посадочный материал кустарников, семя животных, сами животные и др.
Таким образом, авторское право возникает не только на само селекционное достижение, но и на способы его создания. При этом некоторые из способов могут быть защищены как самостоятельный объект изобретений. Кроме того, авторское право распространяется на литературное описание свойств и качеств сорта, породы, их формы. Из этого следует вывод, что автор имеет право как на полученный селекционный результат, так и его научное описание.

Статья 1411. Соавторы селекционного достижения
1. Содержание ст. 1411 ГК заслуживает особого внимания, так как вопрос о признании селекционера либо лица, участвующего в селекционных разработках, автором (соавтором) конкретного достижения в данной сфере затрагивает не только личные, но и имущественные права. Из содержания ст. 1411 усматривается, что единственным основанием, необходимым для признания соавторства, является творческий труд каждого соавтора, в результате которого создано, выведено или выявлено селекционное достижение. Причем не имеют правового значения доля участия лица в творческом труде и этап, на котором лицо подключилось к выполнению работ по созданию охраноспособного биологического объекта. Главное, чтобы внесение творческого вклада обусловливало достижение искомого результата, а его невнесение делало невозможным достижение этого результата в целом, и чтобы между творческим трудом каждого соавтора и созданным селекционным достижением имелась причинно-следственная связь. Более того, ст. 1228 ГК содержит прямой запрет: не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ.
С учетом сказанного, соавторами селекционного достижения могут быть признаны только граждане, совместным творческим трудом которых создано, выведено или выявлено селекционное достижение.
2. Пункт 2 ст. 1411 ГК предоставляет каждому из соавторов право использовать селекционное достижение по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Если сравнить это положение с объемом прав и обязанностей, предусмотренных ст. 1258 ГК, то можно констатировать, что содержание п. 2 ст. 1411 соответствует общим принципам авторского права.
За авторами селекционных достижений закрепляется совокупность прав, которые обеспечивают законные интересы на общественное признание их заслуг, а также материальное стимулирование деятельности*(254). Относительно полное (хотя и не исчерпывающее) представление о системе субъективных гражданских прав селекционеров может быть получено при последовательном рассмотрении трех групп правовых отношений, возникающих в связи:
- с созданием селекционного достижения;
- с официальным признанием селекционного достижения охраноспособным;
- с использованием селекционного достижения.
Основным правовым следствием самого факта создания селекционного достижения является возникновение права на охрану его авторства, которое возникает с момента создания творческого результата. Никто не вправе присвоить достигнутый другим лицом селекционный результат. На данном этапе у селекционера появляется право на признание результата селекции охраноспособным. Речь идет о праве подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение, а в дальнейшем также о возможности переуступить это свое право любому заинтересованному лицу.
Право, возникающее в связи с официальным признанием селекционного достижения охраноспособным, - это, прежде всего, право авторства на охраноспособный результат селекции. Данное право носит личный, абсолютный и исключительный характер. В соответствии с действующим законодательством авторство удостоверяется специальным охранным документом - авторским свидетельством, действие которого бессрочно.
Тесно связанным с правом авторства является право селекционера на авторское имя (о котором более подробно будет сказано в дальнейшем). Но уже на данном этапе селекционер вправе получить вознаграждение в случае признания селекционного достижения охраноспособным.

Статья 1412. Объекты интеллектуальных прав на селекционные достижения
1. Объектами интеллектуальных прав на селекционные достижения являются сорта растений и породы животных. Поэтому не случайно п. 1 ст. 1412 ГК содержит два основных требования к указанным объектам:
- сорта растений и породы животных должны быть зарегистрированы в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений;
- сорта растений и породы животных должны отвечать требованиям, предъявляемым к селекционным достижениям, а именно: обладать отличимостью, однородностью и стабильностью (ст. 1438 ГК).
2. Пункт 2 ст. 1412 ГК содержит определение сорта растений, а также указывает, что охраняемыми категориями сорта являются клон, линия, гибрид первого поколения, популяция. Сорт может быть представлен одним или несколькими растениями, частью или несколькими частями растений при условии, что такая часть или части могут быть использованы для воспроизводства целых растений сорта.
Из содержания ст. 1412 следует, что признаки сорта растений и породы животных можно разделить на две группы:
1) признаки, которые позволяют признать новый сорт или новую породу селекционным достижением, - признаки селекционного достижения;
2) признаки, которые делают данное селекционное достижение охраноспособным, - условия охраноспособности селекционного достижения.
В целях определения содержания понятия "селекционное достижение" необходимо уделить внимание, прежде всего, признакам первой группы. Непосредственно в ст. 1412 ГК эти признаки раскрываются через характеристику видов селекционных достижений, каковыми являются сорт и порода. Так, под сортом понимается группа растений, которая независимо от охраноспособности определяется по признакам, характеризующим данный генотип или комбинацию генотипов, и отличается от других групп растений того же ботанического таксона одним или несколькими признаками.
3. Порода животных характеризуется как группа животных, которая независимо от охраноспособности обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками, причем некоторые из них специфичны для данной группы и отличают ее от других групп животных. Порода может быть представлена женской или мужской особью или племенным материалом, т.е. предназначенными для воспроизводства породы животными (племенными животными), их гаметами или зиготами (эмбрионами).
Охраняемыми категориями породы согласно п. 3 ст. 1412 ГК являются тип, кросс линий. Как первые, так и вторые подразделяются на многочисленные роды и виды. Однако далеко не все эти роды и виды могут получить статус охраняемых селекционных достижений.
Характерно, что объекты интеллектуальных прав на селекционные достижения в птицеводстве, рыбоводстве, звероводстве, пчеловодстве и т.д. в части четвертой ГК специально не выделяются. Однако в соответствии с традицией, сложившейся в отечественном праве еще во второй половине XX столетия, понятие "породы животных" объединяет все области так называемого "сельскохозяйственного животноводства". На сегодняшний день соответствующее упоминание присутствует также в ФЗ "О племенном животноводстве", в ст. 4 которого оговаривается распространение его действия на все отрасли животноводства, включая птицеводство, звероводство, рыбоводство и пчеловодство.

Статья 1413. Условия охраноспособности селекционного достижения
1. Объектами правоотношений применительно к ст. 1413 ГК являются результаты селекционной деятельности, отвечающие критериям охраноспособности. Установленные российским законодательством критерии, обеспечивающие охраноспособность селекционного достижения как результата интеллектуальной деятельности, предполагают две разновидности таких условий: 1) критерии охраноспособности селекционных достижений; 2) принадлежность этих достижений к ботаническим и зоологическим родам и видам, перечень которых определяется специально уполномоченным на то государственным органом - федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям (ныне Госсорткомиссией).
В частности, к охраноспособным селекционным достижениям (т.е. к тем селекционным достижениям, которые могут претендовать на получение патента), относятся ботанические и зоологические роды и виды, которые не только отвечают критериям охраноспособности, но и входят в перечень, устанавливаемый с учетом международных обязательств Российской Федерации.
2. В соответствии с п. 2 ст. 1413 ГК критериями охраноспособности селекционного достижения являются: а) новизна; б) отличимость; в) однородность; г) стабильность. Названные критерии повторяют требования международного законодательства об охране сортов растений. В частности, те же критерии для определения охраноспособности нового сорта растений названы в ст. 5-9 Конвенции по охране новых сортов растений. В совокупности официально установленных критериев охраноспособности селекционного достижения следует учитывать и наименование селекционного достижения, которое, на наш взгляд, может быть признано дополнительным критерием его охраноспособности.
3. Согласно п. 3 ст. 1413 ГК сорт, порода считаются новыми, если на дату подачи заявки на выдачу патента семена или племенной материал данного селекционного достижения не продавались и не передавались иным образом другим лицам селекционером, его правопреемником или с их согласия для использования селекционного достижения: на территории РФ - ранее чем за один год до этой даты; на территории другого государства - ранее чем за четыре года или, если это касается винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, - ранее чем за шесть лет до указанной даты.
Сведения о селекционных достижениях, опубликованные в общедоступных источниках, равно как и использование селекционного достижения самим селекционером, при исследовании новизны во внимание не принимаются. Селекционное достижение не утрачивает своей новизны и в том случае, если материал, применяемый для воспроизводства сорта или породы, использован другими лицами без согласия селекционера.
Кроме того, в законодательстве предусматривается, что сорта, породы, которые на дату включения соответствующих родов и видов в перечень охраняемых селекционных достижений зарегистрированы в Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию, могут быть признаны охраноспособными без предъявления к сорту, породе требований "новизна". При этом дата приоритета устанавливается по дате поступления в Госсорткомиссию заявки на допуск к использованию.
Селекционное достижение должно явно отличаться от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки.
Общеизвестным селекционным достижением может быть признан результат селекционной деятельности, занесенный в официальные каталоги, справочные фонды или имеющий точное описание в одной из публикаций.
Подача заявки на выдачу патента или на допуск к использованию также делает селекционное достижение общеизвестным с даты подачи заявки при условии, что на селекционное достижение был выдан патент или что селекционное достижение было допущено к использованию.
4. В соответствии с п. 4 ст. 1413 ГК селекционное достижение должно явно отличаться от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки. Речь идет об установлении качественных различий между достигнутым результатом селекции и уже имеющимися селекционными достижениями, сведения о которых опубликованы в общедоступных источниках информации. В ходе испытания селекционного достижения на отличимость его уникальность проверяется не только по отношению к результатам селекционной деятельности отечественных селекционеров, но и по отношению к результатам аналогичной деятельности в зарубежных странах.
5. Требования к однородности селекционного достижения выражаются в том, что сорта растений, породы животных должны быть достаточно однородными по своим морфологическим, цитологическим, химическим и другим признакам, с учетом отдельных отклонений, которые могут иметь место в связи с особенностями размножения. Признак однородности выражает качественную определенность достигнутого результата селекции. Без наличия у большинства растений сорта или у животных определенной породы общих сущностных признаков, которые отличают их от растений и животных других сортов и пород, вообще нельзя говорить о достижении селекционного результата. Показатели однородности применительно к отдельным видам сортов растений и пород животных устанавливаются различными методиками, утвержденными Минсельхозом России.
6. Наконец, селекционное достижение считается стабильным, если его основные признаки остаются неизменными после неоднократного размножения или, в случае особого цикла размножения, в конце каждого цикла размножения (п. 6 ст. 1413 ГК).
Сорта, породы, которые на дату включения соответствующих родов и видов в перечень охраняемых селекционных достижений зарегистрированы в Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию, могут быть признаны охраноспособными без предъявления к сорту, породе требований новизны. При этом дата приоритета устанавливается по дате поступления заявки на допуск к использованию.

Статья 1414. Государственная регистрация селекционного достижения
Предусмотренный законом порядок закрепления исключительных прав на селекционные достижения в целом совпадает с порядком оформления прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и иные результаты интеллектуальной деятельности, требующие государственной регистрации. Однако в силу особенностей самих биологических объектов, соответствующих признакам охраноспособных селекционных достижений, закрепление исключительных прав на них, а также их дальнейшее использование обладают определенной спецификой. В частности, свои особенности имеет получение патента на охраноспособное селекционное достижение, предусмотренное для авторов нового сорта растения или породы животного либо для их работодателей, правопреемников.
Положения ст. 1414 ГК предусматривают ведение единого Государственного реестра охраняемых селекционных достижений. Насколько это удобно и целесообразно, покажет время.
Положения ст. 1414 ГК применяются в совокупности со ст. 1439 ГК "Порядок государственной регистрации селекционного достижения и выдача патента", в соответствии с которой федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям принимает решение о выдаче патента на селекционное достижение, а также составляет описание селекционного достижения и вносит сведения о селекционном достижении в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений. Затем публикует официальную информацию об этом, выдает авторское свидетельство селекционеру, не являющемуся патентообладателем. В дальнейшем в Реестре фиксируются факты передачи патента другому лицу с указанием его имени и адреса, данные об исключительных, открытых и принудительных лицензиях, а также дате окончания действия патента.
Далее, положения ст. 1414 коррелируются со ст. 1421 ГК "Исключительное право на селекционное достижение".

Статья 1415. Патент на селекционное достижение
1. Исключительное право патентообладателя состоит в том, что любое лицо должно получить от обладателя патента лицензию на осуществление указанных действий с семенами, племенным материалом охраняемого селекционного достижения. Исчерпывающий перечень действий с семенами или племенным материалом селекционного достижения, которые являются исключительной прерогативой патентообладателя и не могут совершаться иными лицами без его согласия, установлен ст. 1421 ГК.
2. Патентообладатель обязан поддерживать сорт, породу в течение срока действия патента так, чтобы сохранялись признаки, указанные в патенте.
За совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на селекционное достижение, взимаются патентные пошлины (ст. 1249 ГК). Их перечень и размеры в настоящее время установлены Положением о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на селекционное достижение, с государственной регистрацией перехода исключительного права на селекционное достижение к другим лицам и договоров о распоряжении этим правом, утв. постановлением Правительства РФ от 14.09.2009 N 735 (в ред. от 02.02.2010)*(255), в котором, в частности, названы:
а) перечень юридически значимых действий, связанных с патентом на селекционное достижение, с государственной регистрацией перехода исключительного права на селекционное достижение к другим лицам и договоров о распоряжении этим правом, за совершение которых взимаются патентные и иные пошлины;
б) размеры, порядок и сроки уплаты пошлин;
в) основания для освобождения от уплаты пошлин и уменьшения их размеров;
г) основания отсрочки уплаты пошлин или их возврата.
Содержание ст. 1415 ГК имеет свое продолжение в других статьях ГК, а именно:
- в ст. 1434 ГК, где раскрываются основные критерии установления приоритета на селекционное достижение;
- ст. 1418 ГК, как содержащей основные характеристики права авторства на селекционное достижение;
- ст. 1421 ГК, дающей общую характеристику исключительного права на селекционное достижение.

Статья 1416. Авторское свидетельство
Статья 1416 ГК не является новшеством российского законодательства о селекционной деятельности, так как оговоренное в ней право автора селекционного достижения на получение авторского свидетельства предусматривалось и ст. 22 Закона о селекционных достижениях. Однако в отличие от ст. 1416 ГК в Законе о селекционных достижениях оговаривалось, что авторское свидетельство помимо авторства удостоверяет также право автора на получение вознаграждения от патентообладателя за использование селекционного достижения.
В настоящее время в законодательстве упоминается лишь право автора на вознаграждение за использование служебного селекционного достижения, которое оговорено в ст. 1408, 1430 ГК.
Равно как и ст. 1415, которая не позволяет четко разграничить права патентообладателя и автора селекционного достижения, ст. 1416 ГК создает иллюзию, что автор селекционного достижения является одновременно и обладателем патентных прав на данное достижение. В этой связи нормы Закона о селекционных достижениях в части определения прав селекционера на получение авторского свидетельства и прав, удостоверяемых этим документом, представляются более удачными.
В соответствии со ст. 1416 ГК автор селекционного достижения имеет право на получение авторского свидетельства, действие которого бессрочно. Если автор селекционного достижения не является одновременно патентообладателем, то следует предположить (хотя это прямо и не следует из ст. 1416), что авторское свидетельство не только удостоверяет авторство селекционера, но и обусловливает его право на получение вознаграждения от патентообладателя за использование селекционного достижения.
Фактически нормы ст. 1416 предусматривают выдачу авторского свидетельства всем авторам селекционных достижений - как тем, кто является обладателем патента на селекционное достижение, так и не являющимся патентообладателями.
Однако, поскольку само понятие "селекционное достижение" в законодательстве не раскрывается, невыясненным остается вопрос о том, в какой именно момент возникает право авторства на такой объект интеллектуальной собственности, как селекционное достижение, и соответственно право на получение авторского свидетельства. Нормы гл. 73 ГК однозначный ответ на этот вопрос не дают.

Статья 1417. Государственное стимулирование создания и использования селекционных достижений
Субъектами правоотношений, регулируемых ст. 1417 ГК, являются фактически все участники селекционной деятельности: с одной стороны, это селекционеры (авторы селекционных достижений), патентообладатели, лицензиаты, а с другой стороны - государство в лице его органов, устанавливающих и обеспечивающих реализацию тех или иных мер в сфере стимулирования селекционной деятельности (льгот по использованию селекционных достижений, льготного кредитования либо финансирования селекционной деятельности и др.).
Значительная роль в деле разработки программ поддержки и стимулирования селекционной деятельности принадлежит органам власти субъектов РФ, которые также могут быть признаны субъектами правоотношений, регулируемых ст. 1417. Однако стоит обратить внимание, что по смыслу данной статьи речь в ней идет о мерах стимулирования, которые должны быть утверждены на федеральном уровне.
На сегодняшний день в Российской Федерации действует несколько принятых ранее подзаконных нормативных актов, определяющих меры государственной поддержки и стимулирования селекционной деятельности. Основная часть этих разработок осуществляется в рамках приоритетного национального проекта "Развитие агропромышленного комплекса", который среди прочего предусматривает предоставление из федерального бюджета субсидий бюджетам субъектов РФ на государственную поддержку племенного животноводства, овцеводства, северного оленеводства и табунного коневодства, на возмещение части затрат на уплату процентов по кредитам, взятым для приобретения племенного скота (см.: распоряжение Правительства РФ от 17.11.2007 N 1626-р "Об утверждении плана подготовки актов по реализации приоритетных национальных проектов в 2008-2010 годах"*(256)). Программа, однако, делает ставку на развитие племенного животноводства, но не предусматривает субсидирование селекционной деятельности в растениеводстве. В июле 2007 г. Правительство РФ утвердило Государственную программу развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2008-2012 годы (см. постановление Правительства РФ от 14.07.2007 N 446*(257)), в которой также отмечается необходимость стимулирования селекционной работы, направленной на совершенствование племенных и продуктивных качеств сельскохозяйственных животных.

§ 2. Интеллектуальные права на селекционные достижения

Статья 1418. Право авторства на селекционное достижение
Субъектом права авторства является только гражданин, творческим трудом которого создано, выведено или выявлено селекционное достижение. Лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на селекционное достижение, считается автором селекционного достижения, если не доказано иное (см. ст. 1410 ГК и коммент. к ней). По ныне действующему законодательству юридические лица или иные субъекты рыночных отношений, скажем холдинг (не имеет статуса юридического лица), не могут иметь права авторства на результат интеллектуальной деятельности, даже если такой результат получен в лабораториях этого субъекта его работниками. Полученное в таких условиях селекционное достижение, как правило, признается служебным, однако право авторства на него будет принадлежать гражданам, творческим трудом которых оно создано, выведено.
Анализ норм, регламентирующих право авторства, применительно к отдельным результатам интеллектуальной деятельности определяется одинаково: как право признаваться автором (ст. 1265, 1356, 1418, 1453 ГК).
Кроме того, неотъемлемым признаком права авторства как любого другого личного неимущественного права является его неотчуждаемость, т.е. автор не может передать эти права другому лицу или отказаться от них; отказ от этих прав не влечет никаких правовых последствий. Как справедливо отмечает Э.П. Гаврилов, нет сомнений в том, что эта норма направлена, прежде всего, на пресечение случаев появления лжеавторов*(258).

Статья 1419. Право на наименование селекционного достижения
1. Статья 1419 ГК практически повторяет требования к наименованию селекционного достижения, изложенные в ст. 6 действовавшего ранее Закона о селекционных достижениях. Этот факт свидетельствует о том, что за несколько лет, прошедших с момента введения в действие данного Закона, положения ст. 6 уже проверены практикой и доказали свою эффективность. Поэтому можно говорить о преемственности правовых норм, в соответствии с которыми название селекционного достижения:
- должно позволять идентифицировать селекционное достижение;
- быть кратким;
- отличаться от названий существующих селекционных достижений того же или близкого ботанического или зоологического вида.
2. Кроме того, оно не должно состоять из одних цифр, вводить в заблуждение относительно свойств, происхождения, значения селекционного достижения, личности селекционера, не должно противоречить принципам гуманности и морали.
3. Необходимо отметить, что законодательство о правах на результаты интеллектуальной деятельности предусматривает возможность присвоения такому результату имени автора или по желанию его создателя вымышленного имени (специального названия, собственного имени создателя и т.п.) (см. ст. 1265 ГК и коммент. к ней).

Статья 1420. Право на получение патента на селекционное достижение
1. В отличие от Закона о селекционных достижениях (ст. 5), нормы ст. 1420 ГК не устанавливают право на подачу заявки в целях получения патента, а подтверждают субъективное право селекционера либо его правопреемников получить патент и тем самым обеспечить правовую охрану своему интеллектуальному достижению. При этом в п. 1 ст. 1420 четко установлено, что изначально таким правом наделено лицо, создавшее селекционное достижение, т.е. его автор (селекционер). Основанием для возникновения этого права у селекционеров является сам факт создания селекционного достижения. Право же прочих лиц (правопреемников, работодателей) на патент при таком подходе является вторичным; оно возникает не в силу создания селекционного достижения, а на иных, предусмотренных законом, основаниях (по договору, в порядке универсального правопреемства и т.п.). В этой связи стоит отметить, что в нормах гл. 73 ГК больше, чем в нормах действовавшего ранее законодательства о селекционной деятельности, уделяется внимания заслугам собственно селекционеров - людей, затративших свой труд и интеллектуальные способности на создание либо выведение нового сорта растения или породы животного.
2. Новизна нормы, заключенной в п. 3 ст. 1420 ГК, состоит не только в требовании относительно письменной формы договора на отчуждение права на получение патента, но и в сопутствующем ему требовании о заключении соответствующего договора. Исключение из этого правила составляют лишь случаи создания селекционного достижения в рамках служебных обязанностей (ст. 1430 ГК) или по заказу (ст. 1431 ГК), которые не предусматривают необходимости заключения дополнительного договора на отчуждение права на получение патента на селекционное достижение.
3. Новеллой российского законодательства об интеллектуальной собственности является и норма п. 4 ст. 1420 ГК, которая устанавливает правила распределения рисков, связанных с отсутствием у результата селекционной деятельности, претендующего на получение патента, признаков охраноспособности.
Обозначенный в рамках ст. 1420 ГК приоритет селекционера на право на получение патента является прямым следствием международных требований по охране прав авторов селекционных достижений, отраженных, в частности, в Конвенции по охране новых сортов растений. Обеспечение и охрана прав селекционеров и их правопреемников явилась в свое время основной целью, определившей необходимость разработки названного международного акта (см. параграф 1 ст. 1 Конвенции). Из преамбулы Конвенции, в частности, прямо следует, что основным побудительным мотивом ее составления послужили: во-первых, признание того значения, "какое представляет охрана новых сортов растений как для развития сельского хозяйства..., так и для защиты интересов селекционеров", и, во-вторых, наличие проблем, "которые возникают в связи с признанием и охраной прав творцов в этой области, и особенно в связи с ограничениями, которым могут подвергнуться эти права ввиду требований о соблюдении общественных интересов".

Статья 1421. Исключительное право на селекционное достижение
1. Из п. 1 ст. 1421 ГК следует, что удостоверенное патентом исключительное право на селекционное достижение распространяется прежде всего на использование селекционного достижения.
В ГК уточняется, что патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на селекционное достижение. Однако в отличие от Закона о селекционных достижениях, п. 1 ст. 1421 ГК не поясняет, в чем выражаются основные правовые последствия обладания исключительным правом на селекционное достижение для прочих участников селекционной деятельности. В связи с этим представляется, что в п. 1 ст. 1421 следует добавить положение, фигурировавшее в п. 1 ст. 13 Закона о селекционных достижениях и предопределявшее, что любое лицо должно получить от обладателя патента лицензию на осуществление определенных в законодательстве действий по использованию семян, племенного материала охраняемого селекционного достижения.
2. Норма п. 2 ст. 1421 поясняет, что исключительное право распространяется также на растительный материал и товарных животных, которые были произведены из семян или от племенных животных, введенных в хозяйственный оборот без разрешения обладателя патента. Новым является лишь уточнение, согласно которому под "растительным материалом" следует понимать растение или его часть, используемые в целях, отличных от целей воспроизводства сорта, а под "товарными животными" - животных, используемых в целях, отличных от целей воспроизводства породы.
3. Пункт 3 ст. 1421 ГК, раскрывающий содержание действий, связанных с использованием селекционного достижения, в целом совпадает с действовавшей ранее нормой п. 1 ст. 13 Закона о селекционных достижениях и с этой точки зрения не обладает элементами новизны.
4. Положения п. 4 ст. 1421 ГК также не являются новеллой российского законодательства, поскольку аналогичные нормы содержались и п. 3 ст. 13 Закона о селекционных достижениях. Распространяя действие исключительного права на семена и племенной материал, соответствующие указанным в данном пункте признакам, законодатель предполагает, что их использование без разрешения правообладателя запрещается.

Статья 1422. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на селекционное достижение
Содержание ст. 1422 ГК позволяет характеризовать правоотношения, возникающие на ее основе, как абсолютные, т.е. содержащие запрет для всех и каждого не нарушать права патентообладателя. Таким образом, субъектами указанных правоотношений являются, с одной стороны, патентообладатель, с другой - все иные лица, имеющие право использовать селекционные достижения, путем совершения действий, не выходящих за пределы, установленного в ст. 1422, перечня.
Общие способы защиты нарушенного исключительного права предусмотрены ст. 1252 ГК, они распространяются на права в отношении всех результатов интеллектуальной деятельности, в том числе и селекционных достижений. Далее, применительно к отдельным результатам (специальными нормами) установлены особые правила и условия, например, ст. 1363 ГК определяет, что защита исключительного права, удостоверенного патентом, может быть осуществлена лишь после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдачи патента.
Перечень родов и видов растений, в отношении которых использование растительного материала не является нарушением исключительного права на селекционное достижение в соответствии со статьей 1422 Гражданского кодекса Российской Федерации, утвержден постановлением Правительства РФ от 04.10.2007 N 643*(259).
С точки зрения международного сотрудничества особый интерес представляет абз. 3 подп. 6 п. 1 ст. 1422 ГК, в соответствии с которым не нарушает исключительного права на селекционное достижение вывоз с территории РФ растительного материала или товарных животных, позволяющих размножить сорт растений или породу животных, в страну, в которой не охраняются данные род или вид, за исключением вывоза в целях переработки для последующего потребления. Данное положение соответствует параграфу 3 ст. 5 Конвенции по охране новых сортов растений, в соответствии с которой не требуется разрешения селекционера или его правопреемника на использование нового сорта в качестве исходного материала для создания других новых сортов или на его продажу. По сути, рассматриваемая норма представляет собой принцип международного сотрудничества селекционеров, позволяющий не только сохранять имеющийся генофонд биологических объектов, но и привносить в него качества и свойства, полученные исследователями других стран.
Вместе с тем разрешение патентообладателя обязательно, когда многократное использование полученного результата необходимо для коммерческого производства другого сорта или породы, поскольку такое использование результата интеллектуальной деятельности свидетельствует о его полезности и эффективности. И за это достижение патентообладатель должен получить соответствующее вознаграждение.

Статья 1423. Принудительная лицензия на селекционное достижение
1. Статья 1423 ГК является, по сути, продолжением ст. 20 Закона о селекционных достижениях. Правда, условия предоставления принудительной лицензии существенно изменились, в частности:
- срок действия принудительной лицензии теперь не ограничивается законом (ранее до четырех лет);
- по истечении трех лет со дня выдачи патента на селекционное достижение любое лицо, желающее и готовое использовать это селекционное достижение, при отказе патентообладателя от заключения лицензионного договора на производство или реализацию семян, племенного материала на условиях, соответствующих "установившейся практике", имеет право обратиться в суд с иском к патентообладателю о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории РФ такого селекционного достижения. Согласно Закону о селекционных достижениях такие заявления подавались в Госкомиссию по сортоиспытанию, решением которой и выдавались такие лицензии*(260);
- плата за лицензию отныне определяется решением суда. При этом суммарный размер платежей за такую лицензию должен быть установлен не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах;
- установлен судебный порядок прекращения действия лицензии по иску патентообладателя.
Стоит отметить, что вопросы, связанные с условиями выдачи и порядком использования принудительной лицензии в ГК решены более либерально по сравнению с ранее действовавшим Законом о селекционных достижениях. Так, на основании положений ст. 1423 ГК принудительная лицензия предоставляет лицензиату право осуществлять предусмотренные законом действия по использованию селекционного достижения, а именно: а) заниматься их производством и воспроизводством; б) доводить до посевных кондиций для последующего размножения; в) предлагать к продаже; г) осуществлять продажу и иные виды сбыта; д) хранить в перечисленных выше целях.
Обращаем внимание на новеллу п. 1 ст. 1423 ГК: принудительная лицензия может быть только простой (неисключительной). Статья 20 Закона о селекционных достижениях такого ограничения не содержала. Однако в случае решения о предоставлении принудительной лицензии судом последний, установив право требовать предоставления принудительной лицензии, рассматривает имеющиеся разногласия сторон по отдельным условиям этой лицензии. При этом использовать исключительную лицензию можно только на территории РФ.
2. Предусматривается также, что действие принудительной лицензии может быть прекращено в судебном порядке по иску патентообладателя, если обладатель такой лицензии нарушает условия, на основании которых она была предоставлена, либо обстоятельства, обусловившие предоставление такой лицензии, изменились настолько, что, если бы эти обстоятельства существовали на момент предоставления лицензии, она вообще не была бы предоставлена или была бы предоставлена на значительно отличающихся условиях. Односторонний отказ от принудительной лицензии недопустим.
Содержание ст. 1423 ГК позволяет характеризовать правоотношения, возникающие на ее основе, как относительные, сторонами которых являются патентообладатель и лицо, желающее использовать селекционное достижение.

Статья 1424. Срок действия исключительного права на селекционное достижение
Нормы, изложенные в ст. 1424 ГК, не являются новшеством российского законодательства, так как по своему содержанию они совпадают с положениями ст. 3 действовавшего ранее Закона о селекционных достижениях. Основным объектом рассматриваемых правоотношений являются сроки, в течение которых действуют права и обязанности обладателя патента на селекционное достижение, обусловленные его исключительным правом. Устанавливается, в частности, что удостоверенное патентом исключительное право действует 30 лет, а в некоторых случаях (на сорта винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, в том числе их подвоев) - 35 лет, причем этот срок исчисляется не с даты приоритета, как это принято в патентном законодательстве, а с даты регистрации селекционного достижения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.
Субъектами правоотношений, регулируемых ст. 1424, являются в первую очередь обладатели патента на селекционное достижение, а во вторую - все участники деятельности, связанной с использованием селекционных достижений, так как они должны считаться с правами и законными интересами обладателя исключительного права на селекционное достижение.
Международные нормы, зафиксированные, в частности, в Конвенции по охране новых сортов растений, предусматривают иные сроки предоставления правовой охраны. Однако, в отличие от российского законодательства, международные нормы определяют лишь нижнюю границу срока действия исключительного права без установления его верхней границы. В ст. 8 Конвенции оговаривается, в частности, что этот срок не может быть менее 15 лет. Для таких растений, как виноград, фруктовые деревья и их подвой, лесные и декоративные деревья, минимальный срок предоставления правовой охраны нового сорта составляет 18 лет.
Что же касается верхней границы сроков, то Конвенция допускает, что каждое государство - член Союза имеет право установить более длительные сроки охраны и предусмотреть различные сроки охраны для отдельных категорий растений, имея в виду, в частности, положения о производстве и продаже семян и растений.
Наряду с этим в Конвенции уточняется, что срок охраны в государстве - члене Союза исчисляется с даты выдачи охранного документа.

Статья 1425. Переход селекционного достижения в общественное достояние
1. Положения ст. 1425 ГК, оговаривающие правовые последствия окончания срока действия исключительного права на селекционное достижение, являются новеллой российского законодательства о селекционной деятельности, так как Закон о селекционных достижениях никаких уточнений по поводу судьбы селекционного достижения после прекращения действия патента на него не содержал.
Нормы ст. 1425 ГК затрагивают следующий круг субъектов: 1) обладатели исключительного права на селекционные достижения (патентообладатели и их правопреемники); 2) лицензиаты, использующие селекционного достижения по договору с патентообладателем; 3) федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям; 4) любое лицо, заинтересованное в использовании селекционного достижения любым, не запрещенным законом способом.
Объектом правоотношений, регулируемых ст. 1425 ГК, являются права на использование селекционного достижения: до окончания срока действия патента они имеют исключительный характер, а после окончания этого срока право использования селекционного достижения является субъективным правом любого заинтересованного лица.
2. Окончание срока действия исключительного права на селекционное достижение и соответственно - срока действия патента, предоставляющего правовую охрану данному селекционному достижению, означает, что в дальнейшем любое заинтересованное лицо может использовать семена и племенной материал этого селекционного достижения в своей хозяйственной деятельности любым, не запрещенным законом способом, - без чьего-либо согласия и без выплаты вознаграждения.

§ 3. Распоряжение исключительным правом на селекционное достижение

Статья 1426. Договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение
Нормы, регулирующие содержание договора об отчуждении исключительного права на селекционное достижение (договора об отчуждении патента), являются новшеством российского законодательства о селекционной деятельности. Ранее в нем не была предусмотрена ни специфика договора о передаче исключительных прав обладателя патента на селекционное достижение, ни возможность принять на себя обязательства по отчуждению исключительных прав, хотя сама по себе такая возможность могла быть реализована на основании общих норм гражданского законодательства о договорах. В отличие от лицензионного договора на передачу прав на использование селекционного достижения, предполагающего известные ограничения полномочий лицензиата в отношении данного селекционного достижения, договор об отчуждении права предусматривает отчуждение всей совокупности имущественных прав патентообладателя.
Субъектами правоотношений, регулируемых ст. 1426 ГК, являются прежде всего патентообладатели (обладатели исключительных прав на селекционное достижение) и лица, ставшие их правопреемниками по данному договору.
Объект данных правоотношений - отношения, возникающие в связи с заключением гражданско-правового договора об отчуждении исключительного права на селекционное достижение.
Нормы ст. 1426 ГК предусматривают, что по договору об отчуждении исключительного права на селекционное достижение (договор об отчуждении патента) одна сторона (патентообладатель) имеет право: 1) передать принадлежащее ей исключительное право на соответствующее селекционное достижение в полном объеме другой стороне - приобретателю исключительного права (приобретателю патента); 2) взять на себя обязанность передать приобретателю принадлежащее патентообладателю право на селекционное достижение. У второй стороны (правопреемника) соответственно возникает обязанность стать обладателем исключительного права на данное селекционное достижение.
Нормы ст. 1426 ГК сопряжены прежде всего с нормами ст. 1415 (патент на селекционное достижение) и ст. 1421 (исключительное право на селекционное достижение).
По своему характеру договор, описанный в ст. 1426 ГК, является двусторонним и взаимным. Поскольку о возмездности договора в статье ничего не сказано, можно заключить, что принадлежащее патентообладателю исключительное право может быть передано другому лицу любым способом - за плату (договор купли-продажи), подарено, обменено и др.
Непременным условием действительности договора о передаче патентных прав является регистрация его Минсельхозом России (см. Правила государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора, утв. постановлением Правительства РФ от 30.04.2009 N 384*(261)). Основания для такого утверждения дает п. 2 ст. 1232 ГК, предполагающий необходимость регистрации отчуждения исключительного права на подлежащий регистрации результат интеллектуальной деятельности. Однако в нормах ст. 1426 ничего не сказано ни о форме договора об отчуждении исключительных прав на селекционное достижение, ни о необходимости его государственной регистрации.
Характерно, что специальный договор, предусматривающий возможность отчуждения исключительных прав на селекционное достижение, в законодательстве зарубежных государств, как правило, не оговаривается. Однако и норм, запрещающих подобное отчуждение, зарубежное законодательство о селекционных достижениях как объектах интеллектуальной собственности не содержит.

Статья 1427. Публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента на селекционное достижение
1. Нормы ст. 1427 ГК являются новеллой российского законодательства о селекционной деятельности. Они логически связаны с нормами ст. 1426 о договоре об отчуждении исключительного права на селекционное достижение (договор об отчуждении патента). Однако они касаются лишь одной из разновидностей таких договоров, а именно - договора, по которому лицо, подавшее заявку на получение патента, обязуется передать свое исключительное право (патент) другому лицу.
Важно, что право обратиться с публичным заявлением о заключении договора об отчуждении патента на селекционное достижение закон предоставляет только селекционеру - автору селекционного достижения. Аналогичное право для иных лиц, например, для правопреемников селекционера либо для лиц, к которым право на получение патента переходит по трудовому договору, в ст. 1427 не предусмотрено.
ГК предусматривает еще несколько ограничений свободы воли субъекта рассматриваемых отношений (селекционера): во-первых, он может обратиться с публичным заявлением о согласии передать право на патент другому лицу только в определенный момент, а именно - в момент подачи заявки на патент; во-вторых, селекционер не вправе выбирать, к кому именно перейдет его исключительное право на селекционное достижение. Нормы ст. 1427 ГК решают этот вопрос однозначно: приобретателем патента может стать любой гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо, которые первыми изъявят желание приобрести патент и уведомят об этом патентообладателя и федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. В-третьих, отозвать свое заявление о заключении договора об отчуждении патента селекционер может только по истечении двух лет с момента его подачи и только при условии, что за это время никто не выразил намерения заключить такой договор.
Субъектами правоотношений, регулируемых ст. 1427, являются: 1) автор селекционного достижения, подающий заявку на выдачу патента на селекционное достижение; 2) федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям; 3) лицо (гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо), первым изъявившее желание приобрести патент на селекционное достижение.
Объектом данных правоотношений являются отношения, возникающие в связи с размещением публичного заявления селекционера о его готовности передать патент на селекционное достижение любому желающему лицу.
На основании п. 1 ст. 1427 ГК автор селекционного достижения получает право вместе с заявкой на выдачу патента на селекционное достижение подать в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям заявление о согласии заключить договор об отчуждении патента.
2. Правовым следствием публикации такого заявления является освобождение заявителя от уплаты предусмотренных ГК патентных пошлин на заявку на выдачу патента на селекционное достижение и на сам патент, выданный по такой заявке.
Право отозвать свое заявление о готовности заключить договор об отчуждении патента у селекционера возникает только через два года после размещения соответствующего заявления и только при условии, что за эти два года договор об отчуждении патента не был заключен, а также не поступило письменное уведомление о желании заключить такой договор. Однако закон не обязывает селекционера отзывать свое заявление. Этой возможностью он может и не воспользоваться.
С целью отзыва заявления селекционер должен подать в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям ходатайство об отзыве своего заявления. Кроме того, он должен уплатить все необходимые пошлины, от которых был освобожден ранее.
3. Любой гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо может изъявить желание получить соответствующий патент. В этом случае данному лицу необходимо письменно уведомить о своем желании патентообладателя и федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, а затем - оплатить патентные пошлины на заявку на выдачу патента на селекционное достижение и на сам патент, выданный по такой заявке (см. постановление Правительства РФ от 14.09.2009 N 735).
Документ, подтверждающий уплату всех патентных пошлин, от которых был освобожден заявитель, должен быть приложен к заявлению о регистрации договора об отчуждении патента. Соответствующее заявление подается в Минсельхоз России.
Характерно, что в нормах ст. 1427 ГК речь идет не о заявлении со стороны лица, пожелавшего воспользоваться патентом на селекционное достижение, а именно об уведомлении этим лицом федерального органа и селекционера о своем желании получить патент. Однако не совсем ясно, как именно должен поступить федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям в ситуации, если письменное уведомление о намерении заключить договор об отчуждении патента поступит одновременно от нескольких лиц.
Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям в случае поступления от селекционера заявления об отчуждении прав на патент должен со своей стороны: 1) разместить в официальном бюллетене информацию об упомянутом заявлении; 2) освободить заявителя от всех связанных с получением патента на селекционное достижение патентных пошлин; 3) принять уведомление лица, выразившего желание заключить с селекционером договор об отчуждении патента на селекционное достижение и оплатить все связанные с получением патента патентные пошлины; 4) зарегистрировать договор об отчуждении патента; 5) в случае отзыва заявления селекционером - опубликовать в официальном бюллетене сведения об отзыве указанного заявления.

Статья 1428. Лицензионный договор о предоставлении права использования селекционного достижения
Лицензионный договор как основание права на использование селекционного достижения используется довольно давно. Так, ст. 16 Закона о селекционных достижениях устанавливала, что предоставление права на использование селекционного достижения осуществляется по лицензионному договору (исключительная, неисключительная лицензия). Кроме того, селекционные достижения могли использоваться на основании открытой или принудительной лицензии. В связи с этим положения ст. 1428 ГК нельзя признать новеллой законодательства.
По общему правилу, лицензионный договор заключается между патентообладателем (лицензиаром) и заинтересованным пользователем (лицензиатом). При этом если лицензиату передается исключительное право на использование селекционного достижения с возложением на него обязанности выплачивать суммы, обусловленные договором, или использовать безвозмездно в пределах, оговоренных договором, с одновременным принятием лицензиаром на себя обязательства не предоставлять аналогичных лицензий другим лицам, сохраняя при этом за собой права на использование селекционного достижения в части, не передаваемой лицензиату, то есть все основания квалифицировать такой договор, как исключительную лицензию. Если за лицензиаром сохраняются все права, предоставляемые патентом на селекционное достижение, в том числе право на предоставление лицензий третьим лицам, то имеет место договор неисключительной лицензии.
Исключительная лицензия действительна после ее регистрации.

Статья 1429. Открытая лицензия на селекционное достижение
1. Положения об открытой лицензии, заключенные в п. 1 ст. 1429 ГК, впервые в российском законодательстве о селекционных достижениях были предусмотрены в ст. 19 Закона о селекционных достижениях. Однако формулировка этих положений в ГК была изменена. Во-первых, если в Законе о селекционных достижениях говорилось о том, что патентообладатель имеет право опубликовать заявление об открытой лицензии, то в соответствии с рассматриваемой нормой патентообладатель может подать в соответствующий орган лишь заявление о возможности предоставления открытой лицензии. Из этого следует, что окончательное решение о публикации заявления об открытой лицензии должен принимать не патентообладатель, а федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Соответственно нормы п. 1 ст. 1429 ГК позволяют предположить, что федеральный орган может принять решение и об отказе в публикации заявления об открытой лицензии (что явилось бы ограничением исключительных прав патентообладателя на распоряжение селекционным достижением). В связи с этим формулировка рассматриваемой нормы (абз. 1 п. 1 ст. 1429) представляется менее удачной, чем та, что была зафиксирована в ст. 19 Закона о селекционных достижениях.
Как и в Законе о селекционных достижениях, в ГК оговаривается, что в случае публикации сведений об открытой лицензии, с начала года, следующего за годом публикации соответствующего заявления, размер пошлины за поддержание патента в силе снижается на 50%.
В отличие от ст. 19 Закона о селекционных достижениях, где в качестве единственного условия получения открытой лицензии упоминалась лишь выплата заявленных платежей, нормы ст. 1429 ГК предполагают, что помимо суммы роялти (платежей за предоставление лицензии) патентообладатель в заявлении об открытой лицензии может указать и другие условия ее получения. При этом в отличие от ранее действовавшего законодательства лицо, изъявившее желание использовать селекционное достижение на условиях открытой лицензии, не может ограничиться лишь простым уведомлением об этом патентообладателя. Между ним и патентообладателем должен быть заключен простой лицензионный договор.
Упоминание о том, что публикация заявления об открытой лицензии в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям производится за счет патентообладателя, введено на уровне закона впервые.
Что же касается правовых последствий отзыва заявления об открытой лицензии для лиц, заключивших по ней лицензионные договоры, то восполняя имеющийся ранее пробел, нормы абз. 3 п. 2 ст. 1429 ГК предполагают, что лицензиаты сохраняют свои права на весь срок действия этих договоров.
Другим оговоренным в ст. 1429 ГК следствием отзыва заявления об открытой лицензии является публикация сведений об этом в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям. Логично предположить, что равно как и в случае с публикацией заявления об открытой лицензии, оплатить публикацию сообщения об ее отзыве должен патентообладатель.
Вызывает вопрос отсутствие в нормах ст. 1429 ГК упоминания о внесении федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений записи о предоставлении открытой лицензии, а также о прекращении договора, заключенного на условиях открытой лицензии. Соответствующее требование не без оснований было оговорено в ст. 19 Закона о селекционных достижениях, где говорилось, что Госкомиссия вносит в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений запись о предоставлении открытой лицензии с указанием размера платежей. Однако нормы Закона о селекционных достижениях не предусматривали необходимость заключения лицензионного договора между патентообладателем и лицом, обратившемся за открытой лицензией.
Между тем согласно п. 2 ст. 1232 и п. 2 ст. 1235 ГК лицензионные договоры на использование селекционного достижения как договоры, которые предполагают предоставление права использования селекционного достижения (т.е. результата интеллектуальной деятельности, подлежащего государственной регистрации), требуют государственной регистрации. Это требование в отношении лицензионных договоров на использование селекционных достижений названо и в подп. 8 п. 2 ст. 1439 ГК. В связи с этим представляется необходимым внесение в нормы ст. 1429 ГК положения, согласно которому федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям должен вносить в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений запись о предоставлении открытой лицензии, а также о прекращении договора, заключенного на условиях открытой лицензии.
Субъектами правоотношений, регулируемых ст. 1429, являются, во-первых, обладатели исключительного права на селекционное достижение (патентообладатели), во-вторых, федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям и, в-третьих, любое лицо, пожелавшее получить право на использование селекционного достижения (лицензию) и согласившееся выплачивать заявленные патентообладателем платежи, а также выполнять иные условия получения лицензии.
Заявление об открытой лицензии является не обязанностью, а правом патентообладателя, которое он может реализовать в любой момент действия патента на селекционное достижение. В соответствии с оговоренным в ГК правом на свободное распоряжение субъекта своим исключительным правом на объект интеллектуальной собственности (в данном случае - селекционное достижение), на его использование любым, не запрещенным в законе способом, федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям не может воспрепятствовать патентообладателю в публикации такого заявления.
Для публикации сведений об открытой лицензии патентообладатель представляет в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям заявление, в котором должны быть определены сумма платежей за использование селекционного достижения и иные условия получения лицензии, а также оплачивает публикацию.
Поскольку объявление открытой лицензии и условий ее предоставления носят характер публичной оферты, патентообладатель не может изменять условия ее получения в отношении кого-либо из лицензиатов. Именно этим обусловлена оговоренная в ст. 1429 обязанность патентообладателя заключить с лицом, изъявившим желание использовать указанное селекционное достижение, лицензионный договор на условиях простой лицензии.
Право отозвать заявление об открытой лицензии у патентообладателя возникает только через два года после ее открытия, т.е. со дня публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям сведений об открытой лицензии. При этом патентообладатель должен оплатить публикацию в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям сообщения об отзыве открытой лицензии.
Если до отзыва открытой лицензии никто не изъявил желание использовать селекционное достижение, патентообладатель обязан доплатить 50% пошлины за поддержание патента в силе за весь период, прошедший с первого дня года, следующего за годом, в котором были опубликованы сведения об открытой лицензии. После отзыва открытой лицензии у патентообладателя возникает обязанность уплачивать пошлину за поддержание патента в силе в полном размере.
Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям со своей стороны должен опубликовать в своем официальном бюллетене предоставленные патентообладателем сведения об открытой лицензии, а в случае ее отзыва - сообщения об отзыве открытой лицензии.
Любое лицо, пожелавшее воспользоваться открытой лицензией, имеет право заключить с патентообладателем простой лицензионный договор на условиях, изложенных в заявлении об открытой лицензии. В обязанности лицензиата в этом случае входит оплата установленных в заявлении платежей и выполнение иных оговоренных условий использования селекционного достижения.
В нормах международного права и, в частности, в Конвенции по охране новых сортов растений, нет положений, предполагающих разрешение использования селекционного достижения в форме публичной оферты. В параграфе 2 ст. 5 Конвенции предусматривается лишь, что селекционер или его правопреемник вправе выдавать разрешения на условиях, определяемых им самим.

§ 4. Селекционное достижение, созданное,
выведенное или выявленное в порядке выполнения
служебного задания или при выполнении работ по договору

Статья 1430. Служебное селекционное достижение
1. Статья 1430 ГК посвящена вопросам, связанным со служебными селекционными достижениями, которые регулируются ГК на основании тех же принципов, что и служебные изобретения, полезные модели и промышленные образцы.
ГК определяет, что селекционные достижения считаются служебными, если они созданы, выведены или выявлены работником в рамках выполнения своих трудовых обязанностей или при выполнении конкретного задания работодателя.
При установлении круга трудовых обязанностей автора служебного селекционного достижения действуют правила, аналогичные тем, что касаются других служебных объектов интеллектуальной собственности. Однако при этом необходимо учитывать, что по сравнению с другими объектами интеллектуальной собственности в данном случае ГК максимально широко охватывает возможные способы появления новых селекционных достижений, перечисляя не только их создание, но также выведение и выявление. В связи с этим трудовые обязанности автора служебного селекционного достижения должны охватывать как создание селекционных достижений, так и их выведение и выявление.
Трудовые обязанности автора селекционного достижения прежде всего вытекают из трудового договора, который согласно ст. 56 ТК должен определять трудовую функцию работника.
Трудовые обязанности также могут определяться внутренними документами работодателя, с которыми работник ознакомлен. К таким документам относятся приказы, положения, должностные инструкции.
ГК также указывает на то, что служебным считается селекционное достижение, которое создано в связи с выполнением работником конкретного задания работодателя. Очевидно, что такое задание должно даваться работодателем в пределах общих обязанностей автора как работника. В ином случае, если указание работодателя касается трудовой деятельности, которая не вытекает из трудового договора, задание работодателя может рассматриваться как изменение трудовой функции, т.е. перевод на другую работу, которое на основании ст. 72.1 ТК допускается только с письменного согласия работника.
2. ГК закрепляет за работником, создавшим служебное селекционное достижение, право авторства, которое является неимущественным и не может отчуждаться.
3. Исключительное право на служебное селекционное достижение, являющееся согласно ст. 1226 ГК имущественным правом, а также право на получение патента принадлежат работодателю. Вместе с тем в ряде случаев исключительное право на служебное селекционное достижение может не перейти к работодателю и сохраниться у работника в следующих случаях.
Во-первых, соглашением, в том числе трудовым договором, между работником и работодателем может быть предусмотрено иное распределение исключительных прав на указанные объекты.
Во-вторых, ГК предоставляет работодателю четырехмесячный срок, в течение которого он может подать заявку на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, передать право на подачу данной заявки другому лицу либо сообщить работнику о сохранении информации о созданном достижении в тайне. Если работодатель не совершит ни одно из указанных действий, то право на получение соответствующего патента переходит к работнику. В этом случае ГК сохраняет за работодателем право на использование служебного селекционного достижения в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации.
4. Если соглашениями, заключенными между работником и работодателем, не закреплено право работника на получение патента, т.е. в ситуации, когда право на получение патента принадлежит работодателю, работник обязан письменно уведомить работодателя о создании служебного селекционного достижения. Поскольку ГК не установлено, в течение какого времени работник должен уведомить работодателя, этот срок должен быть определен в трудовом договоре либо определен работодателем и доведен до работника. В ином случае, если срок направления упомянутого уведомления не определен, рассматриваемое положение ГК фактически теряет смысл.
С даты уведомления работодателя о создании служебного селекционного достижения начинает исчисляться четырехмесячный срок для совершения работодателем одного из указанных ниже действий.
Во-первых, работодатель может подать заявку на выдачу патента на селекционное достижение и после получения патента стать обладателем исключительного права на селекционное достижение. Требования к такой заявке установлены ст. 1433 ГК.
Во-вторых, работодатель имеет право передать право на подачу заявки на патент другому лицу. Вопросы передачи права на получение патента не раскрываются в ГК. Тем не менее из общих положений можно сделать вывод о том, что такая передача должна производиться на основании договора между работодателем и иным лицом, желающим получить соответствующий патент. Права на получение патента могут быть переданы только до регистрации селекционного достижения. После такой регистрации работодатель может заключить договор об отчуждении исключительного права либо лицензионный договор.
В-третьих, информация о результатах интеллектуальной деятельности по решению работодателя может быть сохранена в тайне. ГК не уточняет, что в данном случае имеется в виду коммерческая тайна, поэтому представляется, что рассматриваемая норма будет распространяться также и на информацию, которая не удовлетворяет критериям коммерческой тайны.
5. Работник вправе требовать от работодателя выплаты ему вознаграждения за использование служебного селекционного достижения.
При этом ГК устанавливает определенные требования к размеру и порядку выплаты такого вознаграждения. Так, минимальный размер вознаграждения составляет 2% от суммы ежегодного дохода от использования селекционного достижения, включая доход от предоставления лицензий. ГК также устанавливает, что вознаграждение выплачивается работнику в течение шести месяцев после истечения каждого года, в котором использовалось селекционное достижение.
Право на данное вознаграждение возникает у работника, если ему не перешло право на получение патента и селекционное достижение используется работодателем или другим лицом на основании лицензионного договора, заключенного с работодателем. В том случае, если работником был получен патент на селекционное достижение, работодатель выплачивает не вознаграждение, а компенсацию, размер которой ГК не регламентируется и, как указывалось, определяется соглашением между работодателем и работником. В случае недостижения согласия относительно размера и порядка выплаты вознаграждения соответствующий спор рассматривается судом.
6. Пункт 6 ст. 1430 ГК регулирует отношения, которые возникают при создании работником селекционных достижений за рамками своих служебных обязанностей, но с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя. В этой ситуации ГК не признает указанные объекты служебными и предоставляет право на получение патента работнику.
Однако работодателю также предоставлены определенные права. Во-первых, он вправе потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданного результата интеллектуальной деятельности для собственных нужд на весь срок действия исключительного права. ГК не устанавливает какие-либо ограничения для работодателя относительно использования селекционных достижений по такой лицензии, поэтому работодатель вправе использовать селекционное достижение в любом объеме. Во-вторых, работодатель вправе потребовать возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием работником селекционного достижения. Размер такого возмещения ГК не определяет и оставляет решение данного вопроса на усмотрение сторон. Тем не менее, как представляется, размер компенсации должен быть адекватен расходам (убыткам) работодателя или рыночной стоимости использования его оборудования.

Статья 1431. Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные по заказу
Положения ст. 1431 ГК следует отнести к новеллам законодательства РФ, поскольку ни Закон о селекционных достижениях, ни другие нормативные акты не предусматривали такого основания создания селекционных достижений. При этом в рамках ГК ст. 1431 имеет свои аналоги, о которых будет сказано ниже.
Обращает на себя внимание особая редакция названия и содержания ст. 1431 ГК: в названии использован термин "заказ", а в содержании п. 1 речь идет о договоре, предметом которого является создание, выведение или выявление определенного селекционного достижения. Далее законодатель в скобках уточняет, что именно такой договор признается заказом. Тем ст. 1431 не устанавливает иного договора, по которому можно создать селекционное достижение.
Правда, возникает вопрос о соотношении этого положения со ст. 1432 ГК, которая хотя и носит отсылочный характер, однако устанавливает еще одно основание создания селекционного достижения - государственный или муниципальный контракт.
Субъектами правоотношений, регламентируемых ст. 1431 ГК, следует признать, с одной стороны, селекционера-подрядчика, заключившего договор (получившего заказ) на создание, выведение или выявление селекционного достижения, с другой стороны, заказчика, обозначившего условия работы селекционера над селекционным достижением и определившего свои требования к создаваемому селекционному достижению.
Кроме традиционных прав и обязанностей, предусмотренных сторонами в договоре - заказе, автор селекционного достижения, созданного по заказу, и не являющийся патентообладателем, имеет право на вознаграждение в соответствии с п. 5 ст. 1430 ГК.
С учетом норм п. 4 ст. 1431 ГК и практики создания селекционных достижений можно сделать еще один вывод: если селекционное достижение создано в процессе НИР и при этом в договоре не была оговорена возможность получения такого результата, то автор, не являющийся патентообладателем, не может требовать вознаграждения именно за созданное им селекционное достижение.
В целях предотвращения подобных ситуаций рекомендуем включать в договоры на выполнение НИР условие: "если в процессе выполнения работ по настоящему договору исполнителем будет создано, получено селекционное достижение, то право на получение патента, а также исключительное право принадлежит заказчику. Исполнитель имеет право на получение дополнительного вознаграждения, размер и условия выплаты которого определяются сторонами в дополнительном соглашении, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора".

Статья 1432. Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту
Несмотря на то что ст. 1432 ГК носит отсылочный характер, следует иметь в виду, что создание селекционного достижения при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту не является новым для отечественного законодательства.
Так, во исполнение Указа Президента РФ от 22.07.1998 N 863 "О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий"*(262) постановлением Правительства РФ от 02.09.1999 N 982 было установлено, что права на результаты научно-технической деятельности, ранее полученные за счет средств республиканского бюджета РСФСР, той части государственного бюджета СССР, которая составляла союзный бюджет, и средств федерального бюджета, подлежат закреплению за Российской Федерацией, если:
- права на такие результаты не включены в установленном порядке в состав приватизированного имущества;
- эти результаты не являются объектами исключительных прав физических или юридических лиц;
- на эти результаты не поданы в установленном порядке заявки на получение исключительных прав.
В то же время Закон о селекционных достижениях не предусматривал возможность создания селекционного достижения при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту.
Субъектами правоотношений, возникающих в связи с созданием, выведением или выявлением селекционного достижения при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту, являются исполнитель и уполномоченный государственный орган. В соответствии со ст. 4 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в ред. от 08.05.2010)*(263) государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. Применительно к селекционным достижениям таким органом является Минсельхоз России, который в установленном порядке заключает государственные контракты на размещение заказов на проведение НИР для государственных нужд (п. 5.3 Положения о Министерстве сельского хозяйства Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 12.06.2008 N 450 (в ред. от 27.01.2009)*(264)).
Руководствуясь положениями ст. 1373 ГК, на которую ссылается ст. 1432 ГК, можно сказать, что право на получение патента и исключительное право на селекционное достижение принадлежат организации, выполняющей государственный или муниципальный контракт (исполнителю).
Вместе с тем законодатель допускает право сторон предусмотреть в контракте условие, в соответствии с которым это право может принадлежать:
- Российской Федерации;
- субъекту РФ;
- муниципальному образованию;
- совместно исполнителю и Российской Федерации;
- исполнителю и субъекту РФ;
- исполнителю и муниципальному образованию.

§ 5. Получение патента на селекционное достижение. Прекращение действия патента на селекционное достижение

Статья 1433. Заявка на выдачу патента на селекционное достижение
Нормы ст. 1433 ГК не являются новыми для отечественного законодательства, поскольку ст. 5 Закона о селекционных достижениях также устанавливала, что право на подачу заявки принадлежит селекционеру или его правопреемнику, если иное не установлено законом или договором.
1. Субъектом, обладающим правом на подачу заявки на выдачу патента, является сам селекционер (автор достижения) либо его правопреемник. Отсюда следует, что если автором достижения может быть только физическое лицо, то заявителем - как физическое, так и юридическое лицо. В соответствии со ст. 1430 ГК, если селекционное достижение выведено или создано при выполнении служебного задания или служебных обязанностей, право на подачу заявки на выдачу патента принадлежит работодателю, если договором между селекционером и работодателем не предусмотрено иное.
Объем прав и обязанностей субъектов, имеющих право на получение патента на селекционное достижение, меняется в зависимости от основания, по которому было создано, выведено или выявлено селекционное достижение. К примеру, если селекционное достижение является служебным, то при отсутствии в договоре между работодателем и работником соглашения об ином, работник должен письменно уведомить работодателя о создании, выведении или выявлении в порядке выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя результата, в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения. Следовательно, работодатель может получить патент, если селекционное достижение было создано работником при выполнении им служебных обязанностей (служебного задания) и договором между автором и работодателем не предусмотрено иное. Соответственно, если заявитель является работодателем, он должен подтвердить наличие договора с автором селекционного достижения. Такая же норма содержалась в ст. 5 Закона о селекционных достижениях.
Характерно, что ст. 1433 ГК не оговаривает права на подачу заявки несколькими заявителями, однако сопоставление ее диспозиции с п. 3 ст. 1439 ГК дает основания полагать, что заявка может быть подана несколькими заявителями, в этом случае патент будет выдан лицу, указанному в заявке первым. Данное положение аналогично ст. 12 Закона о селекционных достижениях.
2. Практическое использование ст. 1433 ГК основано на Правилах составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение, утв. Минсельхозпродом России от 14.10.1994 N 2-01/3, в соответствии с которыми в заявке должны быть указаны:
- название рода и вида (русское и латинское);
- имя и адрес заявителя;
- предлагаемое название селекционного достижения и селекционный номер;
- происхождение селекционного достижения с указанием метода создания и исходные (родительские) формы;
- особенности поддержания и размножения селекционного достижения;
- признаки селекционного достижения, характеризующие отличительные особенности;
- названия похожих селекционных достижений и признаки, по которым они отличаются от заявляемого селекционного достижения;
- особые условия для испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность (если они имеются).
Анкета сорта (породы) подписывается заявителем.
Если заявка подается на многолинейный сорт (породу) или популяцию (самоопылителей и вегетативно-размножаемых растений), она должна содержать анкеты на все линии этого сорта (породы) с указанием их процентного соотношения.
Требование о заполнении анкеты селекционного достижения предусмотрено и в подп. 2 п. 2 ст. 1433 ГК.
Кроме анкеты заявители обязаны представить документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере либо основания для освобождения от ее уплаты, или для уменьшения ее размера, или для отсрочки ее уплаты. Более детально размеры пошлин, а также юридически значимые действия, за которые взимается пошлина, определены Положением о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на селекционное достижение, с государственной регистрацией перехода исключительного права на селекционное достижение к другим лицам и договоров о распоряжении этим правом, утв. постановлением Правительства РФ от 14.09.2009 N 735.
3. Прием и экспертизу заявок на выдачу патента на селекционные достижения проводит ФГУ "Госсорткомиссия" в соответствии с Правилами, утв. Минсельхозпродом России от 14.10.1994 N 2-01/3. Утвержденный порядок предоставляет заявителю право в течение месяца с даты поступления заявки в федеральный орган дополнять, уточнять, вносить изменения в материалы заявки. Эти действия не облагаются дополнительной пошлиной.
На период с даты поступления заявки и до даты выдачи патента заявителю предоставляется временная правовая охрана селекционного достижения. (О порядке и условиях использования селекционного достижения, находящегося под временной правовой охраной, см. коммент. к ст. 143.)
Процесс признания селекционного достижения объектом правовой охраны предусматривает не только составление и подачу заявки на выдачу патента на селекционное достижение, но и получение положительного заключения по заявке. Для этого осуществляется проверка соответствия селекционного достижения критериям охраноспособности и удовлетворения его наименования требованиям ст. 1419 ГК.

Статья 1434. Приоритет селекционного достижения
Содержание ст. 1434 ГК практически повторяет положения ст. 7 Закона о селекционных достижениях, за одним исключением: в ней не упоминаются заявки на допуск к использованию. Иначе говоря, новая норма предусматривает только одно основание, по которому определяется приоритет - дата поступления заявки в Госсорткомиссию, а при конкуренции поступивших заявок - дата их отправки.
Сравнительно-правовой анализ оснований приоритета селекционного достижения и других результатов интеллектуальной деятельности показал, что для изобретения, полезной модели и промышленного образца приоритет определяется по совокупности юридических фактов. В частности, ст. 1381 ГК устанавливает несколько способов определения приоритета для вышеуказанных результатов интеллектуальной деятельности.
Если же речь идет о селекционных достижениях, которые не могут иметь аналогов без исходного семенного материала, то необходимость в нормах, детально регулирующих определение приоритета на данный результат интеллектуальной деятельности, отсутствует. Если все-таки теоретически смоделировать такую ситуацию, то, руководствуясь ст. 6 ГК, можно применить аналогию закона, т.е. нормы, регламентирующие порядок определения приоритета в отношении изобретения, полезной модели и промышленного образца (ст. 1383 ГК).

Статья 1435. Предварительная экспертиза заявки на выдачу патента
1. Суть данного юридически значимого действия состоит в том, что осуществляется проверка соответствия представленных документов формальным требованиям.
Формальная (предварительная) экспертиза проводится и при рассмотрении заявки на изобретение (ст. 1384 ГК).
Статья 1435 ГК позволяет выявить пробел в законодательстве, поскольку она не содержит положений о продлении или восстановлении срока проведения предварительной экспертизы и не устанавливает предельного срока, в течение которого заявитель должен представить запрашиваемые документы. Упоминается лишь некий "установленный срок", который в самой ст. 1435 никак не определен, в то время как применительно к другим результатам интеллектуальной деятельности такие сроки определены. К примеру, п. 4 ст. 1497 ГК предоставляет лицам, подавшим заявку на товарный знак, два месяца для представления дополнительных материалов; п. 3 ст. 1523 ГК устанавливает, что дополнительные материалы должны быть представлены заявителем в течение двух месяцев со дня получения им соответствующего запроса. По ходатайству заявителя этот срок может быть продлен при условии, что ходатайство поступило до истечения этого срока. Еще более льготный режим для заявителей на изобретение предусмотрен п. 2 ст. 1389 ГК: ходатайство о восстановлении пропущенного срока может быть подано в течение 12 месяцев со дня истечения установленного срока.
Статья 1435 ГК не содержит сведений о последствиях нарушения месячного срока проведения предварительной экспертизы. Конечно, можно предположить, что заявитель, в том числе и селекционер, наделяются правом требовать проведения предварительной экспертизы в установленный срок. Однако это правомочие следует отнести к декларативным, поскольку оно не обеспечено соответствующей гарантией. К примеру, если по материалам, поступившим в федеральный орган, не проводится предварительная экспертиза и у заявителя нет решения об отказе в принятии заявки к рассмотрению, то фактически он лишен права обжаловать нарушение срока проведения предварительной экспертизы, сколько долго оно ни продолжалось бы.
2. Согласно п. 4 Правил составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение заявитель вправе по собственной инициативе дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки. Этим правом он может воспользоваться в течение одного месяца с даты поступления заявки. При этом возникает вопрос о соблюдении месячного срока рассмотрения заявки. Поскольку законодатель не дает ответа на этот вопрос, то можно предположить, что срок рассмотрения заявки удлиняется. По установившемуся обычаю делового оборота, заявитель в таких случаях подает заявление о продлении срока проведения предварительной экспертизы, или федеральный орган своим решением продляет указанный срок.
Если документы, отсутствовавшие на дату поступления заявки, не были представлены в установленный срок, заявка не принимается к рассмотрению, о чем заявитель уведомляется.
3. После проведения предварительной экспертизы сведения о принятых заявках публикуются в официальном бюллетене. Если автор селекционного достижения отказывается быть упомянутым в качестве такового, он должен сообщить об этом в специальном заявлении.
Если селекционное достижение признается новым, оно проходит экспериментальные испытания на отличимость, однородность и стабильность по методикам и в предусмотренные законом сроки (ст. 1438 ГК). Для проведения указанных испытаний заявитель обязан предоставить необходимое количество семян или племенного материала.
4. Характерно, что в соответствии с положениями ст. 1435 ГК (в отличие от ранее действовавшего законодательства) не допускается возврат зарегистрированной заявки. Вместе с тем у заявителя (согласно п. 4 данной статьи) возникает право в течение трех месяцев со дня получения решения федерального органа оспорить его. Поскольку законодатель говорит о несогласии заявителя с решением в принятии заявки, то, следовательно, таким правомочием наделяется не только селекционер (его правопреемник), но и учреждение-оригинатор.
В отличие от порядка регистрации изобретения, в отношении которого решающее значение имеет изобретательская идея, авторский замысел, воплощенный в описании изобретения, формуле или чертежах (идеальное воплощение), заявка на правовую охрану селекционного достижения подается в отношении уже реально существующего сорта или породы животного. В этом случае предметом экспертного исследования являются не идеальные (предполагаемые), а уже созданные экземпляры, что и предполагает проведение не только предварительной, но и экспериментальной (сельскохозяйственной) экспертизы.

Статья 1436. Временная правовая охрана селекционного достижения
Установленный режим временной правовой защиты селекционного достижения в период проведения его государственного испытания (апробации) имеет лишь номинальный характер, поскольку не предусматривает конкретных мер ответственности нарушителя за противоправные действия. Что же касается выплаты компенсации после получения патента, то возможность ее истребования выглядит нереальной как минимум по двум причинам: во-первых, учитывая длительные сроки проведения испытания и апробации новых биологических объектов, к моменту признания селекционного достижения охраняемым нарушитель прав правообладателя (например, юридическое лицо) может попросту прекратить свое существование; во-вторых, большие трудности содержит в себе необходимость установления размера причиненного ущерба.
Субъектами правоотношений, регулируемых ст. 1436 ГК, являются прежде всего лица, имеющие отношение к селекционному достижению в период прохождения им экспертизы на охраноспособность: с даты подачи заявки на патент и до даты выдачи патента на селекционное достижение. Такими субъектами являются: 1) авторы селекционных достижений; 2) лица, подавшие заявление на выдачу патента на селекционное достижение (но не являющиеся авторами данного селекционного достижения); 3) лица, имеющие доступ к селекционному достижению в период предоставления ему временной правовой охраны (в частности, в случаях, предусмотренных в п. 3 ст. 1436); 4) федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.
1. В соответствии с п. 1 ст. 1436 ГК на период с даты поступления заявки в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям и до даты выдачи патента заявителю предоставляется временная правовая охрана селекционного достижения.
2. Согласно п. 3 ст. 1436 ГК в этот период заявителю разрешена продажа и иная передача семян, племенного материала только для научных целей, а также в случаях, если продажа и иная передача связаны с переуступкой права на селекционное достижение или с производством семян, племенного материала по заказу заявителя с целью создания их запаса.
В случае нарушения заявителем или с его согласия другим лицом указанных требований временная правовая охрана считается не наступившей.
3. ГК предусматривает и еще два случая ненаступления временной правовой охраны: 1) если заявка на выдачу патента на данное селекционное достижение не будет принята к рассмотрению (ст. 1435); 2) если по заявке принято решение об отказе в выдаче патента, а возможности подачи возражения против этого решения исчерпаны.
Лишение селекционного достижения временной правовой охраны (ее ненаступление) на практике может иметь лишь одно правовое последствие: селекционер (или иной патентообладатель) не получит права требовать от лица, использовавшего данное селекционное достижение без разрешения правообладателя, компенсацию за нарушение своих исключительных прав.
Если же в период временной правовой охраны селекционного достижения какое-либо лицо без ведома заявителя совершит действия по использованию селекционных достижений (п. 3 ст. 1421), после получения патента оно обязано выплатить компенсацию правообладателю. Размер компенсации в этом случае будет определяться соглашением сторон, а в случае невозможности достичь соглашения - судом.

Статья 1437. Экспертиза селекционного достижения на новизну
1. Нормы о проведении экспертизы селекционного достижения на новизну, заключенные в ст. 1437 ГК, не являются новеллой российского законодательства об интеллектуальной собственности, так как схожие положения содержались и в ст. 9 Закона о селекционных достижениях. Однако в отличие от данного Закона, который предусматривал возможность для любого заинтересованного лица направить претензию в отношении новизны заявленного селекционного достижения, в ГК идет речь непосредственно о ходатайстве о проведении экспертизы селекционного достижения на новизну. В остальном содержание норм ст. 1437 ГК и ст. 9 действовавшего ранее Закона о селекционных достижениях полностью совпадает.
Субъектами правоотношений, регулируемых ст. 1437 ГК, являются: 1) заявитель, т.е. лицо, которое в соответствии со ст. 1420, 1433 ГК имеет право подавать заявку на выдачу патента на селекционное достижение (автор селекционного достижения или его правопреемники); 2) федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям; 3) любое лицо, заинтересованное в проведении экспертизы селекционного достижения, в отношении которого подана заявка на выдачу патента, на новизну.
1. Нормы п. 1 ст. 1437 ГК устанавливают прежде всего право любого лица, заинтересованного в проверке селекционного достижения на новизну, подать соответствующее ходатайство в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Сделано это может быть в течение шести месяцев со дня публикации сведений о заявке на выдачу патента на данное селекционное достижение.
ГК оговаривает также право лица, подавшего ходатайство о проведении экспертизы селекционного достижения на новизну, быть информированным о решениях, принимаемых федеральным органом по его ходатайству. В обязанности федерального органа исполнительной власти в этом случае входит уведомление заявителя о поступившей заявке с изложением существа претензии, а также уведомление лица, подавшего ходатайство, о принятом по нему решении.
Из текста статьи следует, что федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям не может самостоятельно принять решение о необходимости проведения экспертизы селекционного достижения на новизну, не предоставив заявителю возможность высказать свое отношение к поступившему ходатайству. Однако право принять решение о необходимости проведения экспертизы селекционного достижения на новизну появляется у федерального органа по истечении трех месяцев с момента уведомления заявителя - если в течение этих трех месяцев заявитель не предоставит мотивированного возражения против ходатайства, либо в случае, если федеральный орган исполнительной власти сочтет аргументы, предоставленные заявителем против ходатайства, недостаточными.
2. По результатам осуществленной экспертизы селекционного достижения на новизну федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям может принять решение об отказе в выдаче патента.
В отношении заявителя нормы ст. 1437 ГК устанавливают прежде всего право на информацию (т.е. на уведомление о поступившем ходатайстве), а также право подать мотивированное возражение против данного ходатайства. Это право действует в течение трех месяцев со дня получения уведомления о поступлении ходатайства.
Характерно, что в нормах международного права и, в частности, в Конвенции по охране новых сортов растений не назван такой критерий охраноспособности селекционного достижения, как новизна. Однако необходимость такого упоминания исключается самим принципом предоставления правовой охраны, которая предусматривается исключительно новым сортам растений, что и следует из названия Конвенции. В связи с этим все критерии охраноспособности нового сорта растения, перечисленные в ст. 6 Конвенции, фактически являются и признаками новизны этого сорта растения.
Что же касается каких-либо прав любого заинтересованного лица подвергать сомнению новизну того или иного сорта растения, то каких-либо специальных установлений по этому поводу Конвенция не содержит. В п. "b" параграфа 1 ст. 6 Конвенции оговаривается, однако, что селекционеру сорта или его правопреемнику не может быть противопоставлен тот факт, что данный сорт испытывался или был представлен для регистрации, либо внесен в официальный реестр. Соответственно можно допустить, что нормы Конвенции хотя и не предусматривают рассматриваемого права, но и не препятствуют заинтересованным лицам в подаче ходатайства о проведении дополнительной экспертизы селекционного достижения.
Стоит отметить, что в соответствии с нормами Закона о селекционных достижениях сорта, породы, которые на дату включения соответствующих родов и видов в перечень охраняемых селекционных достижений были зарегистрированы в Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию, могли быть признаны охраноспособными без предъявления к сорту, породе требований "новизна". При этом дата приоритета устанавливалась по дате поступления заявки на допуск к использованию. Однако в ГК такая возможность не предусматривается, хотя вопрос о возможности предварительного включения селекционного достижения в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию, остается открытым (см. коммент. к ст. 1444).
В связи с тем, что в ст. 1437 ГК речь идет не просто о возражении против признания селекционного достижения новым, а о ходатайстве на проведение экспертизы селекционного достижения на новизну, возникает вопрос, кто должен оплачивать данную экспертизу: лицо, подавшее ходатайство, или федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Представляется, что положения об оплате упомянутой экспертизы по ходатайству заинтересованного лица должны быть внесены непосредственно в нормы ст. 1437.

Статья 1438. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность, стабильность
Нормы, изложенные в п. 1 ст. 1438 ГК, являются аналогом норм ст. 10 Закона о селекционных достижениях и не несут в себе каких-либо существенных изменений в регулировании рассматриваемых правоотношений.
Наряду с этим стоит отметить, что в ст. 1438 ГК определяется лишь общий порядок проведения испытаний селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность, тогда как содержание самих этих понятий раскрывается в ст. 1413 ГК (условия охраноспособности селекционного достижения).
Субъектами отношений, регулируемых ст. 1438, являются: 1) заявитель (лицо, подавшее заявку на получение патента на селекционное достижение); 2) федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.
Если по результатам предварительной экспертизы на новизну селекционное достижение признается новым, оно проходит экспериментальные испытания на отличимость, однородность и стабильность. Методику и сроки проведения указанных испытаний устанавливает федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный осуществлять нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства. Функции по разработке и утверждению методик государственного испытания сортов растений и пород животных закреплены за Госсорткомиссией при Минсельхозе России.
Для проведения названных испытаний заявитель обязан предоставить необходимое количество семян или племенного материала по адресу и в срок, указанный федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.
В этом требовании проявляется основное отличие порядка регистрации изобретения от порядка регистрации селекционного достижения. Если в первом случае решающее значение имеет изобретательская идея, авторский замысел, воплощенный в описании изобретения, формуле или чертежах (идеальное воплощение), то в случае с селекционным достижением заявка на правовую охрану подается в отношении уже реально существующего сорта или породы животного. Предметом экспертного исследования являются не идеальные (предполагаемые), а уже созданные экземпляры, что и предполагает проведение не только предварительной экспертизы достижения на новизну, но и сельскохозяйственных испытаний.
В процессе проведения испытаний селекционного достижения на отличимость, однородность, стабильность федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям на основании ст. 1438 ГК имеет право использовать не только данные и материалы, предоставленные заявителем, но и иные материалы - в том числе: результаты испытаний, проведенных компетентными органами других государств, с которыми заключены соответствующие договоры; результаты испытаний, проведенных другими российскими организациями по договору с указанным федеральным органом.
При этом, по замечанию А.П. Сергеева, в ходе испытания селекционного достижения на отличимость должно проверяться, не было ли ранее такого же результата селекции не только в России, но и в зарубежных странах*(265). То есть во внимание должны приниматься сведения о всех известных в мире селекционных достижениях.
Требования о соответствии нового сорта растения ряду признаков, позволяющих предоставить ему правовую защиту, являются основополагающими в международном законодательстве об охране прав селекционеров. В частности, в ст. 6 Конвенции по охране новых сортов растений предусматривается, что новый сорт должен:
- четко отличаться одним или несколькими важными признаками от любого другого сорта, существование которого в момент, когда испрашивается охрана, было общеизвестно;
- быть достаточно однородным, учитывая особенности его полового или вегетативного размножения;
- быть устойчивым в своих основных признаках, т.е. соответствовать своему определению при последующем воспроизводстве или размножении.
Таким образом, в нормах международного права раскрывается содержание представлений об отличимости, однородности и стабильности нового сорта растения.
Что же касается порядка и способов проведения испытаний новых сортов растений на соответствие указанным признакам, то в Конвенции указано лишь на то, что такие испытания (экспертиза) должны учитывать особенности ботанического вида или разновидности, имея в виду их обычную систему воспроизводства или размножения. Нормы ст. 7 Конвенции предусматривают также, что для проведения указанных испытаний компетентные органы каждой страны могут потребовать от селекционера или его правопреемника все необходимые сведения, документы, растения или семена.
Стоит отметить, что законодательство о селекционных достижениях практически всех государств, подписавшихся под тестом Конвенции по охране новых сортов растений, в большей или меньшей степени оговаривает порядок и условия проведения испытаний селекционных достижений на отличимость, однородность и стабильность. В частности, нормы о разработке соответствующих методик, а также требования о предоставлении заявителем необходимого материала для проведения государственных испытаний и т.п. присутствуют в законах о селекционных достижениях практически всех государств - членов СНГ.

Статья 1439. Порядок государственной регистрации селекционного достижения и выдача патента
Нормы ст. 1439 ГК в целом не являются новеллой российского гражданского законодательства, так как действия, совершаемые федеральным органом, были названы и в ст. 10 Закона о селекционных достижениях, сведения, подлежащие внесению в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, - в ст. 11 данного Закона, а лицо, которому выдается патент, - в ст. 12. Однако нормы ст. 1439 ГК более подробно регулируют правоотношения по регистрации селекционного достижения в названном Реестре. Так, в п. 2 ст. 1439 ГК в числе сведений о селекционном достижении, которые должны быть внесены в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, фигурирует "описание селекционного достижения", что не было предусмотрено ранее.
Субъектом правоотношений, регулируемых ст. 1439 ГК, является прежде всего федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, в обязанности которого входит принятие решения о предоставлении правовой охраны селекционному достижению и внесение сведений об этом достижении в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений. Субъектами регулируемых правоотношений являются также заявители (селекционеры или их правопреемники, соавторы селекционного достижения), которым выдается патент на селекционное достижение. Формально субъектами правоотношений по внесению записи о селекционном достижении в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений являются также лица, сведения о которых (фамилия, имя, отчество, сведения о месте жительства или месте нахождения) также должны содержаться в Реестре. Таковыми являются автор (соавторы) селекционного достижения, патентообладатель, его правопреемники, лицензиаты.
1. В п. 1 ст. 1439 ГК оговаривается, что решение о выдаче патента на селекционное достижение федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям принимает только в том случае, если данное селекционное достижение будет соответствовать критериям охраноспособности, названным в п. 2 ст. 1413 ГК, и требованиям, предъявляемым к наименованию селекционного достижения, оговоренным в ст. 1419 ГК. Одновременно с этим федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям должен составить описание нового сорта растения или породы животного и внести их в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений. В статье, однако, не определено, каким именно образом должно быть составлено такое описание и какие сведения о селекционном достижении оно должно содержать.
2. В Государственном реестре охраняемых селекционных достижений о каждом из них должны содержаться сведения, содержащиеся в п. 2 ст. 1439 ГК.
3. Право на получение патента на основании п. 3 ст. 1439 ГК предоставляется заявителю, т.е. автору селекционного достижения или иному лицу, которое обладает правом подавать заявку на выдачу патента на селекционное достижение. Урегулирование взаимоотношений между несколькими лицами, указанными в заявке на выдачу патента, законодательство оставляет на усмотрение самих этих лиц, предусматривая, что патент выдается заявителю, указанному в заявлении первым. В дальнейшем патент используется заявителями совместно в соответствии с соглашением между ними.
Нормы ст. 7 Конвенции по охране новых сортов растений, равно как и п. 1 ст. 1439 ГК, предусматривают, что охрана прав селекционера предоставляется после проверки нового сорта в соответствии с критериями, определенными в ст. 6. Охранный документ, который может быть выдан селекционеру в этом случае, определен в ст. 2(1) Конвенции, которая предусматривает, что каждое государство - член Союза может признать за селекционером права, предусмотренные Конвенцией, на основании выдачи ему особого охранного документа или патента.
Однако в Конвенции ничего не сказано о регистрации новых сортов растений в каком-либо специальном реестре и соответственно не упоминаются сведения, которые должны быть внесены в такой реестр. Решение подобных вопросов согласно Конвенции находится в компетенции самих договаривающихся государств.

Статья 1440. Сохранение селекционного достижения
Нормы ст. 1440 ГК являются аналогом норм ст. 25 Закона о селекционных достижениях. Новизна норм ст. 1440 ГК состоит лишь в уточнении, согласно которому патентообладатель обязан направлять семена или племенной материал для проведения контрольных испытаний за свой счет.
Основным субъектом рассматриваемых правоотношений является обладатель патента на селекционное достижение. Другой субъект этих отношений - федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.
Объектом данных правоотношений являются отношения по поводу поддержания у охраняемого селекционного достижения признаков, указанных в описании сорта растений или породы животных, составленном на дату включения селекционного достижения в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений. Эти отношения складываются между обладателем патента на селекционное достижение и федеральным органом исполнительной власти, призванном вести контроль за состоянием селекционных достижений, внесенных в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений.
1. В силу п. 1 ст. 1440 ГК патентообладатель обязан в течение всего срока действия патента поддерживать сорт растения (породу животного) в таком состоянии, чтобы они сохраняли признаки, указанные в описании данного селекционного достижения на момент его регистрации в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.
Проверку состояния селекционного достижения осуществляет федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.
При этом на патентообладателя возлагается обязанность по запросу данного федерального органа направлять семена или племенной материал для проведения контрольных испытаний, а также предоставлять возможность для проведения инспекции на месте.
2. Обязательства по оплате доставки материала (семян или племенного материала), необходимого для проведения экспертизы, либо по обеспечению доступа на место нахождения такого материала ГК возлагает на патентообладателя.
Нормы ст. 1440 сопряжены прежде всего с теми нормами гл. 73 ГК, которые определяют условия охраноспособности селекционного достижения (ст. 1413 ГК).
Статья 1440 ГК сконструирована в соответствии с теми нормами международного законодательства об охране прав селекционеров, которые предусматривают лишение патентообладателя его исключительного права на селекционное достижение в случае, если он не выполняет требований по сохранению признаков нового сорта растения. Так, ст. 10 (параграф 3) Конвенции по охране новых сортов растений предусматривает, что может быть лишен права селекционер или его правопреемник, который среди прочего не представляет по требованию компетентного органа и в указанный им срок материал для воспроизводства или размножения, документы и сведения, необходимые для контроля за новым сортом, или же не разрешает проверить меры, принятые для сохранения сорта.

Статья 1441. Признание патента на селекционное достижение недействительным
1. Условия признания патента на селекционное достижение недействительным, содержащиеся в п. 1 ст. 1441 ГК, повторяют положения ст. 26 Закона о селекционных достижениях. Не является новеллой закона и право любого лица обратиться в Госсорткомиссию с заявлением о признании патента недействительным. Вместе с тем содержание п. 1 ст. 1441 ГК несколько шире по сравнению со ст. 26 Закона о селекционных достижениях, поскольку его норма позволяет инициировать процесс признания патента недействительным, если будут выявлены указанные в этом же пункте обстоятельства:
- неподтвердившиеся данные об однородности и стабильности селекционного достижения;
- отсутствие у селекционного достижения новизны или отличимости на дату выдачи патента;
- лицо, указанное в патенте в качестве патентообладателя, не имело законных оснований для получения патента;
2. Иное дело, п. 3 ст. 1441 ГК, который предусматривает последствия признания патента недействительным: этот документ аннулируется со дня подачи заявки на выдачу патента. Решению федерального органа в этом случае придается обратная сила.
Лицензионные договоры, заключенные до принятия решения о недействительности патента, сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к этому дню. Данное положение является новеллой законодательства, однако его редакция представляется неудачной. Дело в том, что законодатель оставил открытым вопрос о судьбе договоров, заключенных на основе патента на селекционное достижение, таких как: договор о залоге исключительных прав, договор коммерческой концессии, учредительный договор о внесении исключительных прав на селекционное достижение в уставный капитал и т.п.
3. Пунктом 4 ст. 1441 ГК определены и другие последствия признания патента недействительным:
- отмена решения федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям о выдаче патента (ст. 1439 ГК);
- аннулирование соответствующей записи в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.
Закон о селекционных достижениях содержал отдельную статью (27) об аннулировании патента.
Применение норм ст. 1401 ГК целесообразно соотносить с положениями ст. 1442 ГК, которая определяет основания досрочного прекращения действия патента на селекционное достижение.
Право требовать признания недействительным предоставления правовой охраны гарантировано субъектам и в отношении иных результатов интеллектуальной деятельности, в частности, товарного знака (знака обслуживания) (п. 6 ст. 1252 ГК). Кроме того, ст. 1398 ГК целенаправленно регламентирует условия, порядок и последствия признания недействительным патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Сравнительный анализ содержания ст. 1398 и 1441 позволяет говорить об их частичной преемственности, поскольку ст. 1398 ГК предусматривает возможность оспаривать выдачу патента не только в административном, но и судебном порядке. Причем к судебной процедуре можно обратиться, минуя административный порядок.
Согласно ст. 10 Конвенции по охране новых сортов растений селекционер или его правопреемник могут быть лишены защиты прав на результат интеллектуальной деятельности, если они:
- не в состоянии представить компетентному органу материал для воспроизводства или размножения, позволяющий получить новый сорт с такими морфологическими и физиологическими признаками;
- не уплатили в установленный срок пошлины, взимаемые в ряде случаев за сохранение в силе его прав.
Кроме того, имеются и другие основания лишения селекционера или его правопреемника прав на полученный результат интеллектуальной деятельности. Но в целом этот перечень является закрытым.

Статья 1442. Досрочное прекращение действия патента на селекционное достижение
Статья 1442 ГК называет последствия неисполнения патентообладателем возложенных на него обязанностей.
Содержание данной нормы обладает относительной новизной, поскольку Закон о селекционных достижениях, в котором не были названы условия досрочного прекращения действия патента, все же предусматривал возможность признания патента недействительным (ст. 26) и аннулирования патента (ст. 27), служивших по сути основаниями досрочного прекращения его действия.
Основания досрочного прекращения действия патента на селекционное достижение можно классифицировать на объективные и субъективные. К объективным относятся такие, которые не зависят от воли и действий субъектов и состоят, например, в том, что селекционное достижение перестает соответствовать критериям однородности и стабильности. Субъективные основания досрочного прекращения действия патента:
- обусловлены неисполнением патентообладателем возложенных на него обязанностей (например, патентообладатель не уплатил в установленный срок пошлину за поддержание патента в силе; не представил семена, племенной материал, документы и информацию, необходимые для проверки сохранности селекционного достижения, и др.);
- являются проявлением воли патентообладателя (например, в случае обращения в федеральный орган с заявлением о досрочном прекращении действия патента).
Незавершенность данных положений, однако, можно усмотреть в том, что законодатель не определил срок, в течение которого федеральный орган должен принять решение о прекращении действия патента при наличии указанных оснований.

Статья 1443. Публикация сведений о селекционных достижениях
Нормы ст. 1443 ГК не являются новеллами российского гражданского законодательства, так как функции федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям, и, в частности, ведение Государственного реестра охраняемых селекционных достижений, были названы и в ст. 3 Закона о селекционных достижениях. Однако помимо этого действовавший ранее Закон предусматривал ведение федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям и Государственного реестра селекционных достижений, допущенных к использованию, который в нормах ГК (в том числе в нормах ст. 1443 ГК) не упоминается. Между тем факт существования такого Реестра имеет прямое отношение к понятию "публикация сведений о селекционных достижениях".
Стоит отметить, что нормы п. 1 ст. 1443 дублируют п. 2 ст. 1439 ГК, хотя и не соответствуют ему полностью. Подобное дублирование представляется излишним, особенно если учесть наличие в части четвертой ГК значительных пробелов, связанных с отсутствием в ней упоминания о Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию.
Субъектами правоотношений, регулируемых ст. 1443, является прежде всего федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, в обязанности которого входит публикация сведений, перечисленных в данной статье, а также "любое лицо", которое может ознакомиться с материалами заявки на предоставление правовой охраны на селекционное достижение после публикации сведений о ней. Формально субъектом правоотношений, регулируемых ст. 1443, является также заявитель (селекционер или иное лицо), подавший заявку на получение патента на селекционное достижение, так как опубликованные в официальном бюллетене сведения (например, о решении федерального органа, принятого по заявке на выдачу патента) самым непосредственным образом затрагивают и его интересы.
Объектом правоотношений, регулируемых ст. 1443 ГК, судя по ее названию, должны выступать все отношения, связанные с публикацией сведений о селекционных достижениях в официальных бюллетенях федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям, однако с этой точки зрения ее содержание не является исчерпывающим.
1. Пункт 1 ст. 1443 ГК предусматривает прежде всего обязанности федерального органа исполнительной власти по изданию официального бюллетеня, в который должны быть внесены предусмотренные законом сведения об охраняемых селекционных достижениях.
2. В соответствии с п. 2 ст. 1443 ГК любое заинтересованное лицо после публикации сведений о поступившей заявке на выдачу патента на селекционное достижение и о решении, принятом по этой заявке, имеет право получить доступ к этой заявке и ознакомиться с ее содержанием.

Статья 1444. Использование селекционных достижений
Название ст. 1444 представляется не совсем удачным, так как изложенные в ней нормы затрагивают лишь один, причем достаточно узкий аспект использования селекционных достижений. Кроме того, вызывает вопросы использование в п. 1 ст. 1444 термина "реализация", так как последний может означать передачу (продажу и т.п.) селекционных достижений как в целях их коммерческого использования, так и в иных целях (например, для научных исследований), не связанных с использованием семян и племенного материала в смысле п. 3 ст. 1421 ГК. Однако, судя по названию ст. 1444, при решении данного вопроса исходить следует из того, что речь в ней идет именно о реализации селекционных достижений в целях хозяйственного использования.
Определяя новизну норм, регулирующих использование селекционного достижения, следует говорить не столько о новеллах ст. 1444, сколько об изменении отраженного в части четвертой ГК подхода к вопросу правового регулирования использования новых сортов растений и пород животных в целом. Значительность этих изменений связана прежде всего с отказом от процедуры допуска селекционного достижения, защищенного патентом, к использованию и отсутствием упоминания в части четвертой ГК такой функции федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям, как ведение Государственного реестра селекционных достижений, допущенных к использованию.
Это означает, что с введением в действие части четвертой ГК для использования селекционного достижения оговоренным в законе способом достаточно, чтобы оно было внесено в Государственный реестр селекционных достижений и получило правовую охрану в форме патента. Таким образом, правила введения селекционного достижения в хозяйственный оборот, намеченные в части четвертой ГК, существенно облегчают возможность коммерческого использования селекционного достижения, что заслуживает самой позитивной оценки. Проблема, однако, состоит в том, что сами эти правила в гл. 73 ГК практически не определены ни по отношению к селекционным достижениям, включенным в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, ни по отношению к сортам и породам, не представленным к патентованию. Не ясно, в частности, должны ли селекционные достижения, включенные в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений и реализуемые для коммерческого использования, входить также в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию. Полномочия по ведению последнего закреплены за действующим ныне федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.
1. Нормы, изложенные в ст. 1444 ГК, отчасти повторяют некоторые положения ст. 31 Закона о селекционных достижениях, внося в то же время существенные уточнения в регулирование вопросов, связанных с использованием селекционных достижений. Ранее документы, удостоверяющие сортовую, породную принадлежность и происхождение семян и племенного материала выдавались лишь для использования селекционного достижения в определенном регионе. При этом для воспроизводства семян, племенного материала с целью их вывоза за пределы соответствующего региона допуск к использованию в данном регионе не требовался. Согласно же требованиям ст. 1444 ГК селекционное достижение должно быть снабжено единым документом, независимо от региона его использования на территории РФ. Однако в отличие от норм ст. 31 Закона о селекционных достижениях, ст. 1444 ГК не требует, чтобы в данном документе было удостоверено также качество реализуемых семян или племенного материала.
2. Норма, заключенная в п. 2 ст. 1444 ГК, не является новеллой российского законодательства, так как аналогичное требование присутствовало и в Законе о селекционных достижениях. В соответствии с этим требованием, на селекционные достижения, включенные в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, документ, указанный в п. 1 ст. 1444 ГК, выдается только патентообладателем и лицензиатом, т.е. субъектами, распоряжающимися данными селекционными достижениями на законных основаниях.
Субъектами правоотношений, регулируемых данной статьей, являются: 1) обладатели исключительных прав на селекционные достижения (патентообладатели) и их правопреемники; 2) лица, получившие возможность распоряжаться селекционными достижениями на законных основаниях (лицензиаты); 3) федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям; 4) селекционеры и другие участники селекционной деятельности, подавшие заявку на допуск к использованию результатов селекционной деятельности, не представленных для включения в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений; 5) любые лица, участвующие в отношениях по использованию селекционных достижений.
Любое лицо, реализующее семена и племенной материал селекционного достижения, обязано представить документ, подтверждающий их сортовую, породную принадлежность и происхождение. В нормах ст. 1444 ГК, однако, не определено, каким именно органом должен быть удостоверен данный документ в отношении разных групп селекционных достижений. Из п. 2 ст. 1444 ГК можно лишь заключить, что потребитель должен получить эти документы исключительно из рук патентообладателя или лицензиата.

Статья 1445. Патентование селекционного достижения в иностранных государствах
Статья 1445 ГК не является новой в законодательстве, поскольку Закон о селекционных достижениях содержал разд. VIII "Международное сотрудничество", три статьи которого регламентировали право селекционера подать заявку на охрану селекционного достижения в компетентные органы другого государства. Иностранным гражданам и юридическим лицам предоставлялись права в области охраны селекционных достижений наравне с гражданами и юридическими лицами Российской Федерации (национальный режим) или на основе принципа взаимности. Характерно, что уже тогда в селекционном законодательстве специально оговаривался принцип приоритета международных норм.
С учетом наличия в рассматриваемых правоотношениях иностранного элемента данные отношения следует квалифицировать как международные, в которых одной стороной является иностранный гражданин (иностранное юридическое лицо) или компетентными органами иностранного государства.
Статья 1445 ГК сочетается с положениями ст. 1395 ГК "Патентование изобретений или полезных моделей в иностранных государствах и в международных организациях"; кроме того, ст. 1396 ГК устанавливает порядок и условия рассмотрения международных и евразийских заявок на территории РФ. Статья 1397 ГК посвящена евразийским патентам и патентам РФ на идентичные изобретения.
Законодательство РФ запрещает ввоз на территорию РФ семян сортов растений и племенного материала пород животных, не внесенных в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию, за исключением партий семян или племенного материала, которые предназначены для:
- проведения государственных испытаний;
- использования в научных целях;
- производства семян или племенного материала на экспорт (см. Инструкцию о ввозе на территорию Российской Федерации и вывозе с территории Российской Федерации семян сортов растений и племенного материала пород животных, утв. Минсельхозпродом России N 12-04/5, ГТК России N 01-23/8667 от 08.05.1997)*(266).

§ 6. Защита прав авторов селекционных достижений и иных патентообладателей

Статья 1446. Нарушение прав автора селекционного достижения или иного патентообладателя
Статья 1446 ГК частично повторяет ст. 28, 29 Закона о селекционных достижениях. И это не случайно, так как одной из основных проблем использования результатов интеллектуальной деятельности в современной России вообще и селекционных достижений в том числе является их надлежащая охрана и защита.
Вопросам защиты интеллектуальных, личных неимущественных прав и исключительных прав посвящены, в частности, ст. 1250-1252 ГК.
Вместе с тем очевиден и тот факт, что использование названных норм для защиты прав селекционеров возможно только путем соответствующей корректировки, обусловленной спецификой самого объекта исключительных прав - новых сортов растений и пород животных. Так, в частности, неприемлемым представляется использование в отношении экземпляров растений и животных, выведенных "контрафактным" путем, такой меры юридического воздействия, как "уничтожение".
В соответствии с абз. 1 ст. 10.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях наказуемым является "ввоз на территорию Российской Федерации не соответствующих требованиям государственных стандартов партий семян без документов, удостоверяющих их сортовые и посевные качества, партий семян в незатаренном состоянии (насыпью), обработанных химическими и биологическими препаратами, либо допущенных к использованию партий семян, сорта которых не включены в Государственный реестр селекционных достижений, за исключением партий семян, предназначенных для научных исследований, государственных испытаний, производства семян для вывоза из Российской Федерации".
Для привлечения к административной ответственности недобросовестного предпринимателя факт наличия или отсутствия у сорта (или животного) патента не будет иметь принципиального (или вообще какого-либо) правового значения, так как данное обстоятельство не является квалифицирующим при выявлении состава правонарушения "обман потребителей". Следовательно, существующая в данном случае возможность защиты нарушенных прав селекционеров или патентообладателей сама по себе не может быть стимулом для создания охраноспособных результатов селекционной деятельности и их патентования.
Что же касается уголовно-правовых средств борьбы с нарушениями исключительных прав на селекционные достижения, то, несмотря на их значительную общественную значимость, уголовное законодательство России не содержит норм об ответственности за нарушение исключительных прав патентообладателей на селекционные достижения. В то же время составы уголовно-наказуемых деяний, направленных против объектов авторского и патентного права, в УК присутствуют. В частности, ст. 146 УК "Нарушение авторских и смежных прав" признает уголовным преступлением, во-первых, присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, и, во-вторых, незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере*(267).
В УК содержатся также конкретные составы преступлений против исключительных прав изобретателей. Так, в соответствии со ст. 147 УК преступлениями являются незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб, а также если они совершены группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.
Проблема, однако, заключается в том, что в отличие от гражданского законодательства, нормы УК не могут применяться по аналогии или толковаться расширительно. Это означает, что привлечение к уголовной ответственности за правонарушение, сходное по составу с тем, что описано в ст. 147 УК, но совершенное в отношении нового биологического объекта (селекционного достижения) - невозможно.
Немаловажен и тот факт, что, согласно мнению экспертов, существующие в настоящее время санкции за преступления в области интеллектуальной собственности не способствуют эффективному ведению борьбы против них. А.С. Истомин, в частности, объясняет это тем, что указанные правонарушения относятся к преступлениям небольшой тяжести*(268). Незначительная мера наказания, предусмотренная за данные преступления, высокая прибыль и минимальный риск задержания и судебного преследования приводят к тому, что количество указанных преступлений неуклонно растет, нанося обществу невосполнимый материальный и моральный вред. Общей проблемой действия всех законов об охране интеллектуальной собственности является сложность контроля соблюдения прав автора или патентообладателя.

Статья 1447. Публикация решения суда о нарушении исключительного права на селекционное достижение
Статья 1447 ГК частично повторяет содержание подп. "д" п. 1 ст. 20 Закона о селекционных достижениях, который предусматривал обязанность федерального органа публиковать сведения, касающиеся охраны селекционных достижений, в официальном бюллетене.
Содержание ст. 1447 аналогично ст. 1407 ГК "Публикация решения суда о нарушении патента", которая носит отсылочный характер: патентообладатель вправе в соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК потребовать публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности решения суда о неправомерном использовании изобретения, полезной модели, промышленного образца или об ином нарушении его прав.
Если сравнить содержание ст. 1447 со ст. 1443 ГК, то можно сделать вывод: федеральный орган обязан публиковать сведения, касающиеся охраны селекционных достижений, в официальном бюллетене независимо от того, поступило ли соответствующее заявление от автора селекционного достижения или патентообладателя. Следовательно, какой-либо новой или дополнительной гарантии прав селекционеров или патентообладателей на селекционные достижения данная норма не устанавливает.

Глава 74. Право на топологии интегральных микросхем

Статья 1448. Топология интегральной микросхемы
1. В п. 1 ст. 1448 ГК приводятся определения основных терминов, используемых в гл. 74 ГК.
В качестве материальных носителей могут быть: бумага (для чертежей), прозрачная полимерная пленка или стекло (для фотошаблонов), магнитный или оптический диск с закодированной на нем информацией о топологии (применяемые в технологии без использования фотошаблонов), наконец, сам кристалл (из полупроводникового или иного материала) интегральной микросхемы (далее - ИМС) со сформированной на нем топологией. Термин "пространственно-геометрическое" свидетельствует о трехмерном расположении элементов и взаимосвязей, формируемых на кристалле путем последовательного нанесения слоев, например методом напыления. Элементами интегральной микросхемы являются транзисторы, диоды (активные элементы), резисторы и другие (пассивные) элементы в так называемом интегральном исполнении.
Используемые в определении термина "интегральная микросхема" слова "промежуточная форма" и "предназначенное для выполнения функций электронной схемы" (а не выполняющее эти функции) позволяют распространить положения гл. 74 ГК в отношении топологии базового матричного кристалла, представляющего собой именно промежуточную форму изготавливаемой заказной ИМС и предназначенного для выполнения (но не выполняющего) функций электронной схемы.
2. Абзацем 1 п. 2 ст. 1448 ГК в качестве единственного критерия охраноспособности топологии установлена ее оригинальность, далее упомянутый выше критерий раскрывается. Для соответствия этому критерию топология должна удовлетворять двум требованиям: стать результатом творческой деятельности и быть неизвестной автору и (или) специалистам в области разработки топологий на дату ее создания. Последнее предложение данного абзаца устанавливает опровержимую презумпцию оригинальности топологии. Иными словами, до тех пор, пока в установленном (как правило, судебном) порядке не будет выявлено иное, топология признается оригинальной.
Абзац 2 п. 2 учитывает одну из особенностей технологии разработки топологии, заключающейся в том, что обычно для ее создания используются библиотеки стандартных элементов, топология каждого из которых известна (положение п. 2 близко по смыслу к таким критериям охраноспособности изобретений, как "неочевидность" или "изобретательский шаг").
3. Пункт 3 ст. 1448 ГК четко ограничивает сферу распространения гл. 74. Другие перечисленные в нем элементы технологии изготовления ИМС (способы, системы), как и сама технология в целом, могут обеспечиваться правовой охраной иными способами (патентное право, авторское право, право на промышленный образец и т.д.).

Статья 1449. Права на топологию интегральной микросхемы
1. В п. 1 ст. 1449 ГК указывается, какие интеллектуальные права принадлежат автору охраняемой (т.е. отвечающей установленным ГК условиям предоставления правовой охраны - а именно, ее оригинальности) топологии ИМС. Таких прав два. Во-первых, это исключительное право. Во-вторых, это право авторства. О содержании исключительного права речь идет в ст. 1454, а о содержании права авторства - в ст. 1453 ГК.
2. В п. 2 ст. 1449 ГК указывается, что автору могут принадлежать и некоторые иные права, в частности, право на вознаграждение за использование служебной топологии (в соответствии со ст. 1461), право на получение свидетельства о государственной регистрации топологии ИМС (в соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 1451).

Статья 1450. Автор топологии интегральной микросхемы
Согласно данной норме автором топологии признается только гражданин. Из этого следует, что юридическое лицо может стать правообладателем топологии (по закону или договору), но не ее автором. В соответствии со ст. 1228 ГК не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности (в данном случае - топологии) граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ.
Во втором предложении ст. 1450 ГК речь идет об опровержимой презумпции авторства лица, указанного в качестве автора в заявке на выдачу свидетельства о государственной регистрации топологии, в случае, если не доказано иное.

Статья 1451. Соавторы топологии интегральной микросхемы
1. Пункт 1 ст. 1451 ГК устанавливает возможность наличия нескольких (или многих) авторов топологии, причем все они должны быть гражданами, создавшими эту топологию совместным творческим трудом.
2. Пункт 2 ст. 1451 ГК устанавливает возможность в случае соавторства каждому из соавторов использовать совместно созданную топологию по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Норма данного пункта носит диспозитивный характер и может быть изменена соглашением между авторами.
3. Согласно абз. 1 п. 3 ст. 1451 ГК к отношениям соавторов, связанным с распределением доходов от использования топологии и с распоряжением исключительным правом на топологию, соответственно применяются правила п. 3 ст. 1229 ГК, в соответствии с которым в случае, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности (в данном случае - топология) или на средство индивидуализации принадлежит нескольким лицам совместно, каждый из правообладателей может использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению, если ГК или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное. Взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними. Доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации осуществляется правообладателями совместно, если ГК не предусмотрено иное. Данная норма также носит диспозитивный характер и может быть изменена соглашением между соавторами.
Абзацем 2 п. 3 ст. 1451 ГК предусмотрено, что распоряжение правом на получение свидетельства о государственной регистрации топологии ИМС (предусмотренного ст. 1452 ГК) осуществляется соавторами также совместно.
Представляется, что положения п. 2 и 3 могут применяться с соответствующими изменениями к отношениям между правообладателями, не являющимися авторами данной топологии, в том случае когда исключительное право на топологию принадлежит нескольким из них.

Статья 1452. Государственная регистрация топологии интегральной микросхемы
1. В соответствии с п. 1 ст. 1452 ГК правообладатель в течение срока действия исключительного права на топологию интегральной микросхемы (ст. 1457) может по своему желанию зарегистрировать топологию в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности путем подачи заявки на выдачу свидетельства о государственной регистрации топологии (заявка на регистрацию).
Срок действия исключительного права на топологию начинает исчисляться с наиболее раннего из следующих двух событий: со дня первого использования топологии, под которым подразумевается наиболее ранняя документально зафиксированная дата введения в гражданский оборот в Российской Федерации или любом иностранном государстве этой топологии, или ИМС, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую ИМС, либо со дня регистрации топологии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Это значит, что автор топологии (являющийся правообладателем) или иной правообладатель могут подать заявку на регистрацию топологии только после того, как начнет действовать исключительное право на нее. До регистрации топологии это возможно лишь в случае, когда ей предшествует первое использование топологии.
В настоящее время функции федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности согласно Указу Президента РФ от 09.03.2004 N 314, постановлениям Правительства РФ от 19.09.1997 N 1203 "О Российском агентстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему организациях" (в ред. от 28.07.2005)*(269), от 07.04.2004 N 178, от 16.06.2004 N 299 возложены на Роспатент, в составе которой организован Федеральный институт промышленной собственности (ФГУ ФИПС). Отдел регистрации программ для ЭВМ, баз данных и топологий ИМС ФГУ ФИПС в настоящее время и занимается приемом заявок на государственную регистрацию топологий.
На основании абз. 2 п. 1 ст. 1452 ГК топологии, содержащие сведения, составляющие государственную, а также иную охраняемую законом тайну, государственной регистрации не подлежат. При этом заявитель несет ответственность за разглашение сведений о топологиях, содержащих государственную тайну в соответствии с законодательством РФ.
Государственной тайной признаются защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (ст. 2 Закона о государственной тайне).
2. Согласно п. 2 ст. 1452 ГК заявка на регистрацию может быть подана в срок, не превышающий двух лет с даты первого использования топологии, если оно имело место.
3. В соответствии с п. 3 ст. 1452 ГК заявка на регистрацию должна относиться к одной топологии и содержать указанные в статье материалы.
За совершение юридически значимых действий, связанных с государственной регистрацией топологии ИМС, взимается государственная пошлина. Размеры и порядок уплаты государственной пошлины установлены гл. 25.3 НК.
В соответствии с положениями ст. 333.18 НК государственная пошлина должна быть уплачена до подачи заявки на государственную регистрацию топологии ИМС. В том случае, если заявителями являются несколько лиц, то государственная пошлина уплачивается ими самостоятельно в равных долях.
4. В настоящее время действует Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию топологи и интегральной микросхемы и их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 323*(270), где указано, что заявителями являются: граждане Российской Федерации; иностранные граждане и лица без гражданства; Российская Федерация; субъекты РФ; муниципальные образования; российские и иностранные юридические лица.
От имени юридических лиц заявления на государственную регистрацию топологии ИМС могут подавать лица, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами без доверенности; представители в силу полномочий, основанных на доверенности. В предусмотренных законом случаях от имени юридического лица могут действовать его участники.
От имени Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований могут действовать органы государственной власти, органы местного самоуправления в рамках компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.
В случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, нормативными актами субъектов РФ и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане.
Граждане, постоянно проживающие за пределами территории РФ, и иностранные юридические лица ведут дела с Роспатентом через патентных поверенных, зарегистрированных в Роспатенте, если международным договором РФ не предусмотрено иное. Сведения о зарегистрированных патентных поверенных РФ представлены на Интернет-сайтах Роспатента по адресам: http://www.fips.ru, http://www.rupto.ru.
Для ведения дел по государственной регистрации топологии ИМС правообладатель может назначить представителя с выдачей ему соответствующей доверенности. В случае представления доверенность (оригинал или заверенная копия) приобщается к заявлению. Одна доверенность может относиться к нескольким заявкам на регистрацию одного и того же заявителя, ко всем поданным и будущим заявкам на регистрацию этого лица. В таком случае для одной из заявок на регистрацию представляется оригинал доверенности (ее заверенная копия), а для каждой из остальных заявок на регистрацию - копия доверенности и указывается номер заявки на регистрацию, в которой находится ее оригинал (заверенная копия). Если доверенность выдана на имя нескольких представителей заявителя, то дела о государственной регистрации топологии ИМС по заявке на регистрацию ведутся любым из них.
5. После поступления заявки на регистрацию согласно п. 5 ст. 1452 ГК Роспатент проверяет наличие необходимых документов и их соответствие формальным требованиям. При положительном результате проверки топология вносится в Реестр топологий интегральных микросхем, заявителю выдается свидетельство о ее государственной регистрации. Сведения о зарегистрированной топологии публикуются в официальном бюллетене.
По запросу Роспатента или по собственной инициативе заявитель вправе до публикации сведений в официальном бюллетене дополнять, уточнять и исправлять материалы заявки.
Согласно Административному регламенту исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию топологии интегральной микросхемы и их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 323, проверка наличия в заявке на регистрацию необходимых документов и их соответствия установленным требованиям, оформление результатов проверки заявки на регистрацию, внесение записей в Реестр топологии ИМС при положительном результате проверки и выдача свидетельства о государственной регистрации осуществляется в двухмесячный срок с даты поступления заявки на регистрацию, оформленной в соответствии с этим регламентом.
Деятельность по исполнению этой государственной функции приостанавливается, если:
- не представлены документы, необходимые для государственной регистрации топологии ИМС;
- документы, представленные на государственную регистрацию, по форме или содержанию не соответствуют правилам их оформления, приведенным в приложении N 5 к указанному регламенту;
- поступило ходатайство заявителя о продлении срока представления запрашиваемых материалов;
- имеется определение или решение суда о приостановлении государственной регистрации топологии ИМС.
Роспатент в соответствии с п. 2 ст. 1452 ГК отказывает в государственной регистрации топологии ИМС в случае, если нарушен двухлетний срок подачи заявки на регистрацию с даты первого использования топологии, поскольку заявка на регистрацию может быть подана в срок, не превышающий двух лет со дня первого использования топологии, если до подачи заявки на регистрацию имело место использование топологии.
6. В соответствии с п. 6 ст. 1452 ГК порядок государственной регистрации топологий, формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в свидетельствах сведений и перечень сведений, публикуемых Роспатентом в официальном бюллетене, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. В настоящее время таким органом является Минобрнауки России. Данные сведения содержатся в упомянутом Административном регламенте, в частности, формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в свидетельствах сведений установлены в приложении N 6 к указанному регламенту.
7. Согласно абз. 1 п. 7 ст. 1452 ГК договоры об отчуждении и о залоге исключительного права на зарегистрированную топологию, лицензионные договоры о предоставлении права использования зарегистрированной топологии и переход исключительного права на такую топологию к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации в Роспатенте. То есть упомянутые договоры (и переход исключительного права) должны быть зарегистрированы, иначе они будут считаться недействительными.
Правила регистрации договоров на зарегистрированные топологии ИМС установлены Административным регламентом исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 321*(271).
8. Пунктом 8 ст. 1452 ГК устанавливается презумпция достоверности вносимых в Реестр топологий ИМС, т.е. сведения, внесенные в Реестр топологий интегральных микросхем, считаются достоверными, если не доказано иное. Ответственность за достоверность представленных для регистрации сведений несет заявитель.

Статья 1453. Право авторства на топологию интегральной микросхемы
Согласно ст. 1453 ГК право авторства, являющееся личным неимущественным правом, неотчуждаемо и непередаваемо, в том числе при передаче или при переходе к нему исключительного права на топологию (например, по договору об отчуждении исключительного права на топологию или при наследовании), а также при предоставлении другому лицу права ее использования (на основании лицензионного договора). При этом, как указано, отказ от этого права ничтожен, т.е. автор не вправе отказаться от своего авторства ни при каких обстоятельствах.
Нарушение личных неимущественных прав обычно заключается в их отрицании либо присвоении третьими лицами. Защита нарушенных личных неимущественных прав автора в этих случаях осуществляется (как правило - в судебном порядке), в частности, путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении. В случае, если личные неимущественные права нарушены лицом, с которым автор состоит в договорных отношениях (например, работодатель, заказчик), нарушение может повлечь ответственность или иные последствия, предусмотренные соответствующим договором. Во всех случаях выбор конкретных способов защиты зависит от уполномоченного лица (в данном случае - автора), с учетом нарушенного права, характера правонарушения, а также наступивших последствий. После смерти автора защиту его авторства и иных личных неимущественных прав может осуществлять любое заинтересованное лицо (ст. 1228 ГК). К таким лицам относятся прежде всего наследники автора.

Статья 1454. Исключительное право на топологию
1. В п. 1 ст. 1454 ГК раскрывается содержание понятия "исключительное право на топологию", которое включает в себя право осуществлять использование топологии в соответствии со ст. 1229 ГК любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, указанными далее в п. 2. При этом указано, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом на топологию, т.е. отчуждать его по своему усмотрению другим лицам, уступать в порядке наследования и т.п.
Как установлено п. 2 ст. 1231 ГК, при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (в данном случае - топология) или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором РФ содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются ГК независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или ГК не предусмотрено иное.
Исключительное право является имущественным правом (ст. 1226 ГК) и может принадлежать не только автору, но и другим лицам - любым субъектам этого права. Исключительное право может принадлежать одновременно нескольким лицам, например соавторам, либо исполнителю государственного (муниципального) контракта и Российской Федерации, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию.
Следовательно, под правообладателем понимается автор, его наследник, а также любое физическое или юридическое лицо, которое обладает исключительным правом на топологию. По общему правилу имущественное право принадлежит автору топологии, однако в силу закона или договора им может стать и другое лицо, в частности его наследник, работодатель, заказчик или иной правопреемник.
Исключительное право на использование - это, с одной стороны, возможность осуществлять действия в пределах права, с другой стороны - наложение на третьих лиц запрета совершать подобные действия без соответствующего разрешения правообладателя. Нарушением исключительного права на топологию признаются любые действия третьих лиц по ее использованию, за исключением тех, которые: а) совершаются с разрешения правообладателя либо б) входят в число предусмотренных ГК случаев правомерного использования (свободное использование или использование для собственных нужд).
2. В соответствии с п. 2 ст. 1454 ГК использованием топологии признаются действия, направленные на извлечение прибыли, в частности: 1) воспроизведение топологии в целом или частично путем включения в ИМС либо иным образом, за исключением воспроизведения только той части топологии, которая не является оригинальной; 2) ввоз на территорию РФ, продажа и иное введение в гражданский оборот топологии, или ИМС, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую ИМС (например, какого-либо электронного устройства). Такие и подобные действия могут осуществляться только с разрешения правообладателя.
3. Пункт 3 ст. 1454 ГК учитывает возможность независимого создания одинаковых топологий различными лицами (это обусловлено тем, что в отличие от традиционных объектов авторского права, отражающих индивидуальные особенности их авторов, топологии часто создаются из элементов, топологии которых известны разработчикам на дату создания конкретной топологии ИМС, зачастую с использованием известных систем автоматизированного проектирования). В этом случае лицо, создавшее самостоятельно идентичную топологию, признается обладающим исключительным правом на нее.
Защита исключительного права на топологию осуществляется, в частности, путем предъявления требования:
- о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;
- о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;
- о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему топологию без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;
- об изъятии изделий, включающих топологию, - к изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;
- о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.
В порядке обеспечения иска по делам о нарушении исключительного права к материальным носителям, оборудованию и материалам, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на топологию, могут быть приняты обеспечительные меры, установленные процессуальным законодательством, в том числе арест.

Статья 1455. Знак охраны топологии интегральной микросхемы
Смысл простановки знака охраны топологии - предупреждение всех лиц о том, что данная топология охраняется в Российской Федерации, что исключительное право на нее действует определенный срок и для ее использования в целях получения прибыли следует получить разрешение у лица, являющегося ее правообладателем. Дата начала срока действия исключительного права на топологию определяется в соответствии с п. 2 ст. 1457 ГК.

Статья 1456. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на топологию
Согласно ст. 1456 ГК предусмотрены ограничения в отношении исключительного права на топологию.
Подпункт 1 п. 1 содержит положение о так называемом "невиновном нарушении", т.е. лицо, осуществляющее противоправные действия, не знало и не должно было знать, что такие действия относятся к противоправным. В данном случае оно не несет ответственности, но обязано после получения уведомления о противоправности выполняемых им действий выплатить правообладателю компенсацию за использование охраняемой топологии, соразмерную той, которая могла бы быть выплачена при сравнимых обстоятельствах за аналогичную топологию.
Подпункт 2 п. 1 содержит норму о нераспространимости исключительного права на топологию в отношении действий, которые выполнялись при использовании топологии в личных целях, не преследующих получения прибыли, а также в целях оценки, анализа, исследования и обучения.
В подп. 3 п. 1 устанавливается принцип "исчерпания прав" после первого введения в гражданский оборот, предусматривающий, что не является нарушением исключительного права на топологию распространение интегральных микросхем с топологией, ранее введенных в гражданский оборот лицом, обладающим исключительным правом на топологию, или иным лицом с разрешения правообладателя.
Следует иметь в виду, что все перечисленные в ст. 1456 ГК действия должны осуществляться добросовестно и не наносить необоснованного ущерба обычному использованию топологии. Неоправданное ущемление законных интересов правообладателей, даже если бы оно формально и подпадало под установленные случаи свободного использования, может считаться злоупотреблением правом со всеми вытекающими последствиями.

Статья 1457. Срок действия исключительного права на топологию
1. Согласно п. 1 ст. 1457 ГК установлен общий 10-летний срок действия исключительного права на топологию. Следует учитывать, что по истечении установленного п. 1 срока действия исключительного права на топологию, право авторства и другие личные неимущественные права автора на нее продолжают действовать.
2. В качестве начала срока действия исключительного права на охраняемую топологию на основании п. 2 ст. 1457 ГК выбирается наиболее ранняя из двух дат: дата введения в гражданский оборот или дата регистрации этой топологии в Роспатенте. Положения п. 2 могли бы свидетельствовать о том, что государственная регистрация топологий может носить правоустанавливающий характер (если она предшествует первому введению в гражданский оборот топологии) или являться факультативной. Однако, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 1452 ГК подать заявку на топологию может только правообладатель, это означает, что заявка на регистрацию должна относиться только к уже охраняемой топологии, у которой есть свой правообладатель (автор или иное лицо). Это, в свою очередь, свидетельствует о том, что во всех случаях регистрация топологии носит факультативный характер, и практически невозможно представить себе, в каком случае дата регистрации топологии может считаться датой начала срока действия исключительного права на нее.
3. Пунктом 3 ст. 1457 ГК установлено положение о том, что при наличии двух идентичных топологий срок действия исключительных прав на них не может превышать 10 лет с даты начала исчисления срока действия исключительного права на первую из них. В данном пункте учитывается возможность самостоятельного создания идентичных топологий различными группами разработчиков.
4. Согласно п. 4 ст. 1457 ГК по истечении срока действия исключительного права на топологию последняя переходит в общественное достояние. Это означает, что любое лицо может далее без чьего-либо разрешения и без выплаты соответствующего вознаграждения использовать такую топологию в целях получения прибыли.

Статья 1458. Договор об отчуждении исключительного права на топологию
Исключительное право на топологию отчуждаемо. Автор или иной правообладатель может заключить с приобретателем (в качестве которого может выступать любой гражданин или юридическое лицо) договор об отчуждении исключительного права на уже существующую топологию.
В соответствии со ст. 1234 договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 1232 ГК. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора.
По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.
При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, не применяются.
Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Если договор об отчуждении исключительного права подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 1232), исключительное право на такой результат или на такое средство переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации этого договора.
При существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение за приобретение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК) прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю.
Если исключительное право не перешло к приобретателю, то при нарушении им обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.
В данной статье речь идет о договоре отчуждения исключительного права на топологию, поэтому имеется в виду передача исключительного права на топологию в полном объеме от одной стороны - другой. Представляется целесообразным для однозначности толковать выражение "в полном объеме" расширительно, т.е. считать, что этим выражением охвачены и временной интервал, и территория.

Статья 1459. Лицензионный договор о предоставлении права использования топологии интегральной микросхемы
В ст. 1459 ГК речь идет о лицензионном договоре, когда право использования топологии предоставляется в установленных договором пределах одной стороной - другой.
Согласно ст. 1245 ГК лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности (в данном случае - топологию) или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности (в данном случае - топологии) или средства индивидуализации. Если территория, на которой допускается использование такого результата или такого средства, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории РФ.
Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (в данном случае - топологию) или на средство индивидуализации. В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК не предусмотрено иное. В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.
По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным.
Лицензионный договор должен предусматривать:
- предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности (в данном случае - топологию) или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство);
- способы использования результата интеллектуальной деятельности (в данном случае - топологии) или средства индивидуализации.
Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (в данном случае - топологию) или на средство индивидуализации к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем.
Виды лицензионных договоров определены ст. 1236 ГК.

Статья 1460. Форма и государственная регистрация договора об отчуждении исключительного права на топологию и лицензионного договора
1. В соответствии с п. 1 ст. 1460 ГК устанавливается письменная форма договора об отчуждении исключительного права на топологию и лицензионного договора. Несоблюдение этого положения влечет за собой недействительность таких договоров.
2. Пунктом 2 ст. 1460 ГК устанавливается обязательный характер государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на топологию и лицензионного договора на использование топологии, если сначала такая топология была зарегистрирована в Роспатенте. Ранее это положение уже устанавливалось в абз. 1 п. 7 ст. 1452. Несоблюдение этого положения также влечет за собой недействительность таких договоров.

Статья 1461. Служебная топология
1. Статья 1461 ГК посвящена отношениям, связанным со служебными топологиями ИМС. В целом эти отношения регулируются на основании тех же принципов, что и иные служебные объекты интеллектуальной собственности.
ГК определяет, что топологии считаются служебными, если они созданы работником в рамках выполнения своих трудовых обязанностей или при выполнении конкретного задания работодателя.
При установлении круга трудовых обязанностей автора служебной топологии действуют те же правила, которые касаются других служебных объектов интеллектуальной собственности. Трудовые обязанности автора служебной топологии вытекают из трудового договора, который согласно ст. 56 ТК должен определять трудовую функцию работника. Кроме этого, круг трудовых обязанностей может определяться локальными нормативными актами работодателя, с которыми работник ознакомлен. К таким документам относятся приказы, положения, должностные инструкции.
ГК указывает на то, что служебной считается топология, которая создана в связи с выполнением работником конкретного задания работодателя. Очевидно, что такое задание должно даваться работодателем в пределах общих обязанностей автора топологии как работника. В ином случае, если указание работодателя касается трудовой деятельности, которая не вытекает из трудового договора, задание работодателя может рассматриваться как изменение трудовой функции, т.е. перевод на другую работу, которое на основании ст. 72.1 ТК допускается только с письменного согласия работника.
2. ГК закрепляет за работником, создавшим служебную топологию, право авторства, которое является неимущественным и не может отчуждаться.
3. Исключительное право на служебную топологию, которое согласно ст. 1226 ГК является имущественным правом, принадлежит по общему правилу работодателю. Такое право может принадлежать работнику только в том случае, если это закреплено договором между ним и работодателем. Таким образом, применительно к служебным топологиям ГК не предусматривает их обязательного использования работодателем, как, например, это предусмотрено в отношении служебных произведений или изобретений.
4. Если соглашениями, заключенными между работником и работодателем, не закреплена принадлежность исключительного права работнику, т.е. данное право принадлежит работодателю или передано им другому лицу, работник имеет право на получение вознаграждения. ГК не устанавливает какие-либо требования к размеру вознаграждения, которое выплачивается работнику, или порядку его выплаты. Таким образом, эти вопросы должны определяться в договоре между работником и работодателем, а в случае спора - судом.
5. Пункт 5 ст. 1461 ГК регулирует отношения, которые возникают при создании работником топологии за пределами своих служебных обязанностей, но с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя. В этой ситуации ГК не признает топологию служебной и предоставляет исключительное право работнику.
Однако работодателю также предоставлены определенные права. Во-первых, он вправе потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданной топологии для собственных нужд на весь срок действия исключительного права. ГК не устанавливает какие-либо ограничения для работодателя относительно использования топологии по такой лицензии, поэтому работодатель вправе использовать топологию в любом объеме. Во-вторых, работодатель вправе потребовать возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием работником топологии. Размер такого возмещения ГК не определяет и оставляет решение данного вопроса на усмотрение сторон. Тем не менее, как представляется, размер компенсации должен быть адекватен расходам (убыткам) работодателя или рыночной стоимости использования его оборудования.

Статья 1462. Топология, созданная при выполнении работ по договору
1. Положения ст. 1462 ГК применяются в случае создания топологии при выполнении договора подряда либо договора на выполнение НИР и ОКТР, которые прямо не предусматривали ее создание (в отличие от договора заказа - ст. 1463). В этом случае абз. 1 п. 1 ст. 1462 устанавливается опровержимая презумпция обладания подрядчиком (исполнителем) исключительным правом на такую топологию. Эта норма носит диспозитивный характер, поскольку в ней указано, что установленное в ней положение действует в тех случаях, когда договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.
Согласно абз. 2 п. 1 в указанном в абз. 1 случае заказчик вправе использовать созданную таким образом топологию в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения. Эта норма также носит диспозитивный характер.
2. В п. 2 ст. 1462 ГК рассмотрен случай, когда по договору между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на топологию передано заказчику или указанному им третьему лицу. В этом случае подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданную топологию для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права на топологию. Такое использование может понадобиться подрядчику (исполнителю) в будущих его работах. И эта норма носит диспозитивный характер.
3. В п. 3 ст. 1462 ГК речь идет об авторе указанной в п. 2 топологии. Устанавливается, что если ему не принадлежит исключительное право на такую топологию, он имеет право на вознаграждение в соответствии с п. 4 ст. 1461 ГК. Положение о выплате вознаграждения (или о порядке его расчета) целесообразно непосредственно включать в договор между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком, причем, если этот договор носит комплексный характер, целесообразно в нем выделить из общей суммы вознаграждения ту его часть, которая причитается ему за отчуждение исключительного права на топологию.

Статья 1463. Топология, созданная по заказу
1. Положения ст. 1463 ГК применяются в случае создания топологии по договору, предметом которого было ее создание (по заказу). В этом случае п. 1 устанавливается опровержимая презумпция обладания заказчиком исключительным правом на такую топологию. Эта норма носит диспозитивный характер, поскольку в ней указано, что установленное в ней положение действует в тех случаях, когда договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.
2. В п. 2 ст. 1463 ГК рассмотрен случай, когда по договору между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на топологию принадлежит заказчику или указанному им третьему лицу. В этом случае подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданную топологию для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права на топологию. Такое использование может понадобиться подрядчику (исполнителю) в будущих его работах.
3. В п. 3 ст. 1463 ГК рассмотрен иной случай, когда по договору между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на топологию принадлежит подрядчику (исполнителю). В этом случае заказчик вправе использовать топологию для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.
4. В п. 4 речь идет об авторе созданной по заказу топологии, не являющемся правообладателем. Устанавливается, что он имеет право на вознаграждение в соответствии с п. 4 ст. 1461 ГК. Положение о выплате вознаграждения (или о порядке его расчета) целесообразно непосредственно включать в договор между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком.

Статья 1464. Топология, созданная при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту
В ст. 1464 ГК устанавливается, что к топологии, созданной при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту, соответственно применяются правила ст. 1298 ГК. То есть исключительное право на топологию, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом, если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию.
Если в соответствии с государственным или муниципальным контрактом исключительное право на топологию принадлежит Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию, исполнитель обязан путем заключения соответствующих договоров со своими работниками и третьими лицами приобрести все права или обеспечить их приобретение для передачи соответственно Российской Федерации, субъекту РФ и муниципальному образованию. При этом исполнитель имеет право на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц.
Если исключительное право на топологию, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит не Российской Федерации, не субъекту РФ или не муниципальному образованию, правообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения науки, литературы или искусства для государственных или муниципальных нужд.
Если исключительное право на топологию, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию, государственный или муниципальный заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такой топологии для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя.
Работник, исключительное право которого перешло к исполнителю, имеет право на вознаграждение в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК.

Глава 75. Право на секрет производства (ноу-хау)

Статья 1465. Секрет производства (ноу-хау)
Понятие секрета производства (ноу-хау) не является новеллой российского законодательства. Охрана секретам производства предоставлялась на основании ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик. В Законе о коммерческой тайне также использовалось понятие "секрета производства (ноу-хау)" при раскрытии термина "информация, составляющая коммерческую тайну" (п. 2 ст. 3 Закона). Правовая охрана секрету производства (ноу-хау) предоставлялась в том случае, если соблюдались требования, предъявляемые законодателем к коммерческой тайне.
Включение секрета производства в число охраняемых результатов интеллектуальной деятельности является новшеством части четвертой ГК.
Несмотря на то что до принятия части четвертой ГК имело место законодательное регулирование отношений, связанных с секретами производства, необходимо отметить, что единого понимания самого объекта права не было. В нормативных правовых актах, судебной и договорной практике такие понятия, как "конфиденциальная информация", "секрет производства", "ноу-хау", "коммерческая тайна" использовались в качестве синонимов.
Конфиденциальная информация - общее понятие по отношению к "коммерческой тайне", "секрету производства", "ноу-хау". В предыдущей редакции Закона о коммерческой тайне "секрет производства (ноу-хау)" был представлен как частный случай информации, составляющей коммерческую тайну (подп. 2 ст. 3 Закона). Вводным законом IV внесены изменения в ст. 3 Закона о коммерческой тайне, в частности, в определения понятий "коммерческая тайна" и "информация, составляющая коммерческую тайну". Теперь коммерческая тайна - это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Несколько странно выглядит определение тайны как режима, но такая трактовка уже более 100 лет существует и в австрийской правовой доктрине.
Статья 34 Вводного закона IV изменила также содержание понятия "информация, составляющая коммерческую тайну" (п. 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне). Впервые законодательно устанавливается, что информация, составляющая коммерческую тайну - синоним понятия "секрет производства". Пункт 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне повторяет положения ст. 1465 ГК.
Справедливости ради необходимо отметить, что в законодательстве и юридической литературе различных стран и в настоящее время присутствует терминологический разнобой, когда речь идет об одном и том же объекте - некой информации технического, управленческого, организационного характера, которая представляет для ее обладателя коммерческую ценность, а также, в большинстве случаев, - превосходство в конкуренции, и которую он хранит в секрете. Например, в Германии существует несколько обозначений для данного института: предпринимательская и экономическая тайны (Unternehmensgeheimnisse und Wirtschaftsgeheimnisse) - это более широкие понятия, а коммерческая тайна и торговый секрет (Geschaefts-, Betriebs- und Fabrikationsgeheimnisse) - более узкие понятия. При этом они часто используются как синонимы. Также в немецкой литературе можно встретить упоминание о ноу-хау в качестве частного случая коммерческой тайны. Часто встречается мнение о том, что ноу-хау покрывает коммерческую тайну и торговый секрет (Geschaeftsund Betriebsgeheimnis). Некоторые германские ученые различают обычное ноу-хау и ноу-хау, которое одновременно представляет собой коммерческую тайну предприятия. Так, обычное ноу-хау предоставляет его обладателю преимущества в области знаний общего характера. А ноу-хау, которое является коммерческой тайной предприятия, не должно, помимо этого, явно вытекать из существующего уровня техники, и по отношению к нему должны приниматься меры по сохранению конфиденциальности.
Отметим некоторые особенности секрета производства (ноу-хау) по сравнению с традиционными результатами интеллектуальной деятельности, такими как произведения науки, литературы и искусства, изобретения и т.п. Во-первых, в основе охраны секрета производства лежит фактическая монополия лица. Правовые средства, которыми располагает обладатель секрета производства, являются менее эффективными по сравнению с теми, которые присутствуют у владельцев традиционных объектов интеллектуальной собственности, следовательно, от самого обладателя зависит жизнеспособность его права на секрет производства. Во-вторых, секрету производства присуща наибольшая универсальность. Под понятие "секрет производства" могут быть подведены самые различные сведения из деятельности хозяйствующих субъектов. Патенты требуют от изобретения наличия новизны, промышленной применимости, "неочевидности", а также патенты должны быть обнародованы. В-третьих, охрана секрета производства не ограничена сроком, а исключительные права на предмет патента истекают у правообладателя через определенное соответствующим законодательством количество лет. В-четвертых, не требуется официального признания охраноспособности секрета производства. Проверка охраноспособности осуществляется не в порядке специальной предварительной процедуры, а когда право на секрет производства нарушено, и требуется установить, существовало ли оно вообще*(272).
Авторское право на произведение науки, литературы и искусства охраняет только способ изложения, но не содержание (идею, определенную информацию или концепцию). Информация, сведения как неимущественный объект имеют содержательную сущность, поэтому авторское право не может быть на них распространено. Представляется, что в том случае, если секрет производства соответствует требованиям, предъявляемым законодательством к произведениям, то на такое произведение будут распространяться положения авторского права, с учетом специфики его содержания. Секрет производства чаще всего может выступать в качестве произведения науки, а также программы для ЭВМ и базы данных.
Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Данные сведения должны иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность, быть неизвестны третьим лицам. Кроме того, у третьих лиц не должно быть к этим сведениям свободного доступа на законном основании. Для того чтобы те или иные сведения, обладающие вышеназванными признаками, могли быть отнесены к секрету производства, их обладатель должен ввести в их отношении режим коммерческой тайны.
Само существование права на секрет производства зависит от соблюдения необходимого режима конфиденциальности, поскольку сведения, единожды доведенные до неопределенного круга лиц, теряют свою секретность и поступают в общественное пользование.
Не требуется, чтобы информация была неизвестна вообще никому, главное - чтобы она не была общеизвестной. Условие о том, чтобы секрет производства не был общеизвестным, выполняет функцию обособления объекта, которая необходима для коммерческого оборота. Вопрос о том, насколько должна распространяться неизвестность информации, решается в каждом конкретном случае по-разному. Например, не будет являться секретной информация, не известная широкому кругу людей, но абсолютно очевидная в кругу специалистов.
Охрана секрету производства будет предоставляться, если информация, его составляющая, известна ограниченному кругу лиц, и ее обладатель держит под контролем такую информированность. Вопрос о том, какому количеству лиц могут быть известны те или иные сведения, чтобы получить охрану в качестве секрета производства, - вопрос факта и подлежит доказыванию в каждом отдельном случае.
Однако право на секрет производства имеет свои пределы, не любая информация может быть засекречена. Так, государство в целях обеспечения деятельности налоговой службы, правоохранительных и контролирующих органов устанавливает перечень сведений, которые не могут составлять секрет производства и коммерческую тайну предприятия и предпринимателя. Указанный перечень содержится в постановлении Правительства РСФСР от 05.12.1991 N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" (в ред. от 03.10.2002)*(273), а также дополняется в ст. 5 Закона о коммерческой тайне.
Статья 1466 ГК говорит о необходимости введения в отношении секрета производства (ноу-хау) режима коммерческой тайны. Под режимом коммерческой тайны понимаются правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности.
Спектр способов ограничения доступа к информации довольно-таки обширен, поэтому не требуется, чтобы правообладатель принимал все мыслимые меры по охране ее конфиденциальности. Но из его действий должно явственно следовать желание сохранять определенные сведения в тайне. Цель создания такой системы мер состоит в том, чтобы обеспечить оптимальный режим работы организации с таким расчетом, чтобы сделать секрет производства недоступным для сведения посторонних лиц, и создать необходимые условия для работы с ней сотрудникам организации. В ст. 10 Закона о коммерческой тайне перечислены меры, которые должен предпринимать обладатель исключительного права на секрет производства по охране его конфиденциальности. Кроме того, в законе специально оговорено, что режим коммерческой тайны не может быть использован в целях, противоречащих требованиям защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 6 ст. 10 Закона коммерческой тайне).
На международном уровне охрана секретам производства предоставляется на основе многосторонних или двусторонних договоров. Одним из самых "старых" многосторонних договоров является Парижская конвенция, которая среди объектов охраны промышленной собственности называет пресечение недобросовестной конкуренции (п. 2 ст. 1). Минимальный стандарт охраны для объектов интеллектуальной собственности, в том числе для "закрытой информации", установлен в Соглашении ТРИПС.
Соглашение ТРИПС впервые в международной практике поясняет, что такое нераскрытая информация, что такое торговый секрет. Охрана нераскрытой информации (undisclosed information) в соответствии с п. 1 ст. 39 Соглашения ТРИПС сводится к запрету ее незаконного копирования, получения и использования, которое рассматривается как акт недобросовестной конкуренции, исходя из ст. 10 bis Парижской конвенции.

Статья 1466. Исключительное право на секрет производства
1. Статья 1466 ГК содержит отсылку к ст. 1229 ГК, закрепляющей общее понятие "исключительного права". Как и ст. 1229, ст. 1466 представляет собой новеллу российского законодательства, поскольку ранее в законодательных актах не раскрывался так подробно термин "исключительное право". Некоторые правомочия, входящие в это понятие, содержались в ст. 10 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, ст. 16 Закона об авторском праве, ст. 4 Закона о товарных знаках, а также содержатся в ст. 5 Закона СССР от 10.07.1991 N 2328-1 "О промышленных образцах"*(274), ст. 5 Закона СССР от 31.05.1991 N 2213-1 "Об изобретениях в СССР"*(275), ст. 11 ФЗ от 26.12.1995 N 209-ФЗ "О геодезии и картографии" (в ред. от 18.12.2006)*(276) и др.
Все положения ст. 1229 ГК относятся и к исключительному праву на секрет производства. В ст. 1466 специально выделены особые правомочия обладателя секрета производства - исключительное право использовать секрет производства при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений.
2. Одной из особенностей секрета производства является возможность его самостоятельного получения несколькими лицами независимо друг от друга. Эта характерная черта отражена в ст. 1229 ГК и более полно раскрыта в ст. 1466. Для того чтобы лицо, которое стало обладателем сведений, составляющих секрет производства, приобрело самостоятельное исключительное право на него, необходимо наличие двух предпосылок: добросовестные действия по сбору сведений, составляющих секрет производства, и независимость подобных действий от изысканий и исследований в подобном направлении других лиц. В данном случае речь идет о том, что две компании, например, независимо друг от друга ведут исследования в какой-либо области и получают некий результат, который является, допустим, неохраноспособным в смысле патентного права, но существует реальная возможность распространить правовую охрану на полученные сведения в качестве секрета производства. У каждой из двух компаний в данном случае возникает самостоятельное право на полученный в ходе независимых исследований секрет производства.
Новое законодательное регулирование отношений, связанных с секретами производства, повлекло отмену и изменение большого количества нормативных правовых актов. В частности, с введением в действие части четвертой ГК утратила силу ст. 7 Закона о коммерческой тайне, которая была посвящена правам обладателя информации, составляющей коммерческую тайну. Также на возможность распоряжаться исключительным правом на секрет производства указано теперь и в ст. 1027 ГК ("Договор коммерческой концессии"). Теперь по договору концессии может быть предоставлено исключительное право на секрет производства ("ноу-хау"). В предыдущей редакции ст. 1027 ГК речь шла о предоставлении права на "охраняемую коммерческую информацию".

Статья 1467. Действие исключительного права на секрет производства
Статья 1467 ГК устанавливает обязательное условие, при наличии которого действует исключительное право на секрет производства - сохранение конфиденциальности сведений. Конфиденциальность сведений, составляющих секрет производства - один из основных признаков данного объекта. Он является исходным для установления охраны секрета производства при отсутствии его специальной регистрации, а также является единственным способом его обособления. Вопросы, связанные с конфиденциальностью, часто упоминались и в Законе о коммерческой тайне, однако прямую зависимость между сохранностью конфиденциальности сведений и действием исключительного права на секрет производства ГК устанавливает впервые.
Еще в начале XX в. В. Розенберг предлагал разграничивать объективные и субъективные элементы секрета производства (В. Розенбергом использовался термин "промысловая тайна"). К объективному элементу он относил неизвестность и необщедоступность тайны, к субъективному - волю лица, направленную на сохранение тайны, результатом которой является приобретение информацией свойства конфиденциальности*(277).
Охрана коммерческой тайне будет предоставляться, если информация известна ограниченному кругу лиц и ее обладатель держит под контролем такую информированность. Вопрос о том, какому количеству лиц может быть известна информация, чтобы получить охрану в качестве коммерческой тайны, - вопрос факта, и подлежит доказыванию в каждом отдельном случае.
В Регламенте Комиссии ЕС N 240\96 "О применении ст. 81 (3) Договора о ЕС к некоторым категориям соглашений о передаче технологий" объясняется, что секретность ноу-хау обозначает, что оно (ноу-хау), как "собрание пакета данных или определенное расположение и подбор его элементов, необщеизвестно или легко недоступно, и потому часть его ценности состоит в лидирующем положении, которое получает лицензиат, когда эти данные ему сообщаются (в случае предоставления права по договору); секретность не сводится к узкому смыслу, в соответствии с которым каждый элемент ноу-хау должен быть совершенно неизвестен или недостижим вне деловой активности лицензиара".
Режим коммерческой тайны, который необходимо установить в отношении секрета производства для сохранения конфиденциальности последнего, подробно описан в Законе о коммерческой тайне. Под режимом коммерческой тайны понимаются правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности (ст. 3 Закона). В ст. 10 Закона приведен открытый минимальный список мер, которые должен принимать обладатель секрета производства. Меры по охране конфиденциальности информации должны быть признаны разумно достаточными, если исключается доступ к информации любых лиц без согласия ее обладателя и обеспечивается возможность использования информации работниками обладателя секрета производства, а также возможность его передачи контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны.
Необходимо отметить, что обязанность по сохранению коммерческой тайны на стороны некоторых договоров возложил законодатель (ст. 762 ГК "Обязанности заказчика" по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ; ст. 771 ГК "Конфиденциальность сведений, составляющих предмет договора" на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ; ст. 1032 ГК "Обязанности пользователя" по договору коммерческой концессии).

Статья 1468. Договор об отчуждении исключительного права на секрет производства
1. Секрет производства обладает оборотоспособностью, поэтому у его обладателя существует несколько возможностей по его распоряжению: он может использовать ее для собственных нужд, раскрыть публике, уступить или передать информацию, составляющую секрет производства, третьим лицам, и предоставить право его использования, т.е. ввести его в гражданский оборот.
До принятия части четвертой ГК на практике и юридической науке договоры о передаче прав на объекты промышленной собственности уже разделялись на договоры об уступке права (во многих случаях при уступке говорят о "покупке" права на объект промышленной собственности, например, в Германии к таким договорам применяется термин "Kaufvertrag") и договоры о передаче права (или лицензионные договоры). Однако общего законодательного положения о договорах по распоряжению исключительными правами не было.
В специальных законах, посвященных регулированию отношений, возникающих в связи с использованием отдельных объектов интеллектуальной собственности, имелись общие статьи о договорах (в частности, в Законе об авторском праве - об авторском договоре, в Патентном законе - о лицензионных договорах). Нормативного определения договора об отчуждении (или об уступке, что более часто употребляется на практике) права на результат интеллектуальной собственности не было.
Статья 1468 ГК конкретизирует положения ст. 1233 ("Распоряжение исключительным правом") и предусматривает возможность отчуждения права на секрет производства на основании договора. В этом случае обладатель секрета производства полностью отказывается от самостоятельного использования этого объекта.
При отчуждении (уступке) исключительного права на секрет производства одним из существенных условий является отказ его обладателя от самостоятельного использования, а также его обязательство не передавать его третьим лицам, т.е. исключительное право на секрет производства передается новому обладателю полностью, что отличает данный вид договора от лицензии, где право передается для использования в определенных пределах.
2. Условие о том, что первоначальный правообладатель после уступки исключительного права на секрет производства должен сохранять его конфиденциальность, является обязательным для такого рода договоров.

Статья 1469. Лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства
1. Закон о коммерческой тайне предоставлял обладателю коммерческой тайны возможность передать ее по договору (подп. 6 ст. 3 Закона). Однако такая передача была обусловлена законодателем ее обязательной фиксацией на материальном носителе. Интересно в этой связи отметить, что подп. 6 ст. 3 Закона не признан утратившим силу и не изменен Вводным законом IV. В ст. 1469 ГК условие об обязательной фиксации секрета производства на материальном носителе отсутствует. Теоретически можно предположить, что по лицензионному договору о передаче секрета производства будут предоставляться сведения, обладающие признаками, перечисленными в ст. 1465 ГК, но содержащиеся исключительно в памяти физического лица.
Термин "лицензия" ("lizenz") имеет латинское происхождение от "licet", что буквально означает - "это разрешено".
До принятия части четвертой ГК при передаче права на секрет производства в юридической литературе и на практике речь шла о нескольких видах договоров. В случае, если информация, составлявшая секрет производства, относилась к сфере управления, финансов, рынка сбыта или деловых контактов предпринимателя, то ее передача происходила, как правило, на основании договора о сохранении конфиденциальности. Передача права на секрет производства технического характера обычно происходила посредством заключения лицензионного договора, который по форме был близок к лицензионному договору о передаче права на использование запатентованного изобретения. Кроме того, заключались договоры об уступке права на секрет производства.
Во многих случаях право на использование секрета производства передается вместе с правом на использование запатентованного изобретения. Такие смешанные договоры представляют, с одной стороны, некоторую опасность. Это объясняется тем, что лицензионный договор о передаче права на запатентованное изобретение подлежит обязательной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, и сведения, которые содержатся в тексте договора, могут оказаться доступными. С другой стороны, подробная информация о секрете производства может быть изложена в приложении к договору, которое не подается на регистрацию вместе с основным текстом.
2. Статья 1469 ГК содержит положение о том, что право использования секрета производства в принципе может быть передано на основании лицензионного договора. Законодатель не посчитал нужным включать в ГК подробные положения о правах и обязанностях сторон такого договора. Глава 69 ГК, посвященная общим положениям о правах на результаты интеллектуальной деятельности, содержит развернутые правила, применяемые ко всем лицензионным договорам. В ст. 1469 речь идет о некоторых особенностях лицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства по сравнению с общими положениями ст. 1235 ГК. Так, п. 2 указывает на возможность заключения лицензионного договора без указания срока. По общему правилу, если в лицензионном договоре не указан срок его действия, он считается заключенным на пять лет (подп. 2 п. 4 ст. 1235). В случае с передачей права использования секрета производства лицензионный договор может не предусматривать срока его действия, и тогда любая из сторон вправе отказаться от него в любой момент, предупредив об этом другую сторону за шесть месяцев (если договором не предусмотрен более длительный срок). Срок действия такого договора не будет ограничиваться пятью годами.
В лицензионном договоре о предоставлении секрета производства центр тяжести находится не в предоставлении разрешения использовать какие-либо сведения, технологию (как это происходит в лицензионном договоре о передаче прав на использование запатентованного изобретения), а в комплексе обязательств лицензиара по передаче технических знаний, опыта и оказанию помощи лицензиату в их использовании и применении. Речь идет об обязательствах позитивного характера, дающего возможность использования научно-технического достижения, о целом "пакете" предоставляемых услуг. Цель такого договора - обеспечить возможность практического использования передаваемой технологии.
3. Положения о сохранении конфиденциальности как со стороны лицензиара, так и со стороны лицензиата являются существенными условиями лицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства. После расторжения договора лицензиат обязан сохранять конфиденциальность сообщенной ему информации вплоть до прекращения исключительного права на секрет производства, т.е. до тех пор, пока информация, составляющая секрет производства, остается неизвестной неопределенному кругу лиц.
Возложение обязанности по сохранению конфиденциальности на стороны лицензионного договора призвано минимизировать риск, на который идет обладатель секрета производства при передаче какого-либо права на его использование. Однако такой риск не может быть исключен совсем, поскольку договорные отношения в данном случае по большому счету исчерпываются передачей конфиденциальных сведений (несмотря на то что сам договор может быть долгосрочным). Здесь маловероятен процесс восстановления прежнего положения сторон договора после окончания срока его действия, даже если предусмотрен запрет дальнейшего использования секрета производства и законодательно установлены обязательства обеих сторон договора по сохранению конфиденциальности. Такова особенность самого объекта - секрета производства.

Статья 1470. Служебный секрет производства
1. Статья 1470 ГК регулирует отношения, связанные со служебными секретами производства. ГК признает секрет производства служебным, если он создан работником в рамках выполнения своих трудовых обязанностей или при выполнении конкретного задания работодателя. Определение круга трудовых обязанностей автора служебного секрета производства производится с учетом правил, аналогичных тем, которые касаются других служебных объектов интеллектуальной собственности.
Трудовые обязанности автора секрета производства, прежде всего, вытекают из трудового договора, который согласно ст. 56 ТК должен определять трудовую функцию работника. Такие обязанности также могут определяться внутренними документами работодателя, с которыми работник ознакомлен.
ГК также указывает на то, что служебным считается секрет производства, который создан в связи с выполнением работником конкретного задания работодателя. Как представляется, такое задание должно даваться работодателем в пределах общих обязанностей автора как работника. В ином случае, если указание работодателя касается трудовой деятельности, которая не вытекает из трудового договора, задание работодателя может рассматриваться как изменение трудовой функции, т.е. перевод на другую работу, которое на основании ст. 72.1 ТК допускается только с письменного согласия работника.
В отличие от прав на другие служебные объекты интеллектуальной собственности, исключительное право на служебный секрет производства может принадлежать только работодателю. При этом ГК не указывает на то, что данное правило может быть изменено договором между работником и работодателем.
2. Пункт 2 ст. 1470 ГК обязывает работника соблюдать режим конфиденциальности в отношении секретов производства, которые стали ему известны в связи с выполнением служебных обязанностей. Срок соблюдения режима конфиденциальности в отношении таких секретов производства совпадает со сроком действия исключительного права. Это, в частности, означает, что работник обязан соблюдать конфиденциальность в отношении секрета производства и после расторжения трудового договора с работодателем.

Статья 1471. Секрет производства, полученный при выполнении работ по договору
Статья 1471 ГК регулирует отношения, которые складываются при выполнении работ по различным договорам. До включения ст. 1471 в ГК отсутствовало законодательное закрепление общего правила о принадлежности исключительного права на секрет производства, полученного при выполнении тех или иных работ по договору. Закон о коммерческой тайне содержал ряд положений, посвященных охране конфиденциальности коммерческой тайны в рамках гражданско-правовых отношений (ст. 12), а также необходимости установления режима коммерческой тайны при выполнении государственного или муниципального контракта для государственных или муниципальных нужд (ст. 9). В настоящее время данные статьи утратили силу.
В ходе НИР и ОКТР очень часто возникает ситуация, когда подрядчик получает информацию, которая может получить правовую охрану как секрет производства. В данном случае важно определить в договоре, какой именно стороне принадлежит право на секрет производства. В противном случае будет действовать общее правило, установленное в ст. 1471 ГК.
Глава 37 ГК, устанавливающая положения в отношении договора подряда, содержит правило, согласно которому сторона, получившая информацию о новых технических знаниях и решениях, не вправе сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Абзац 2 ст. 727 предписывает сторонам достичь соглашения относительно пользования такой информацией. При отсутствии в договоре подряда условия о том, какая именно сторона будет вправе использовать любую охраноспособную информацию в случае ее получения в ходе выполнения договора, невозможно было определить правообладателя такой информации. Решение этого вопроса отдавалось на усмотрение сторон. Статья 1471 конкретизирует положения гл. 37 и предусматривает, что исключительное право на секрет производства будет принадлежать исполнителю, т.е. подрядчику, если стороны в договоре подряда не предусмотрят иных положений.
В части второй ГК содержится детальное регулирование отношений, возникающих при выполнении НИР и ОКТР. Статья 772 посвящена правам сторон договора на результаты работ. Речь не идет о принадлежности какой-либо из сторон исключительного права на результаты работ, а также на ту информацию (включая секреты производства), которая была получена помимо самих результатов. Это объясняется тем, что в период принятия части второй ГК вопрос об отнесении секретов производства к объектам интеллектуальной собственности и о возможности обладания исключительным правом на них был предметом дискуссий.
Статья 772 предусматривает общее правило, согласно которому обе стороны договора могли использовать результат работ: заказчик - неограниченно, а исполнитель - только для собственных нужд. Это диспозитивная норма; стороны в договоре могут предусмотреть совершенно иное регулирование данного вопроса. В гл. 38 ГК законодатель предусмотрел также такое важное правило (впрочем, стороны могут решить этот вопрос и по-другому), как обязанность сторон договора на выполнение НИР и ОКТР обеспечить конфиденциальность сведений, касающихся предмета договора, хода его исполнения и полученных результатов.
В ст. 1471 ГК законодатель решил вопрос по-другому, при отсутствии иного волеизъявления сторон в договоре (государственном или муниципальном контракте), исключительное право на секрет производства, полученный при выполнении перечисленных в статье работ, принадлежит подрядчику (исполнителю).
Абзац 2 ст. 1471 предусматривает, что по договору о выполнении работ, заключаемому главным распорядителем или распорядителем бюджетных средств (федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере) с федеральным государственным учреждением, исключительное право на секрет производства по общему правилу принадлежит также исполнителю, т.е. федеральному государственному учреждению. Данная норма является диспозитивной, стороны вправе оговорить, что подобное право принадлежит Российской Федерации. Главный распорядитель бюджетных средств - наиболее значимое бюджетное учреждение науки, образования, культуры, здравоохранения и СМИ, это орган государственной власти РФ, который имеет право распределять средства федерального бюджета. Закрепление исключительного права на секрет производства за государством должно иметь место в исключительных случаях, так как работы, выполняемые федеральным государственным учреждением, обычно направлены на получение определенного результата самим учреждением, а также на возможность его использования в дальнейшем.
Законодательное закрепление общего правила о принадлежности исключительных прав на секрет производства исполнителю по договорам о выполнении работ нелегко объяснить. Чаще всего в использовании секрета производства в собственной деятельности и распоряжении правами на него заинтересован заказчик, именно эти возможности им и оплачиваются. Однако если стороны не составили договор в пользу заказчика (в смысле принадлежности ему исключительных прав на секрет производства), заказчик не сможет не только самостоятельно использовать секрет производства, но и предоставлять права на его использование третьим лицам. В данном случае российский законодатель пошел по пути многих европейских стран (например, Финляндии, Швеции, Италии), где научным исследователям предоставляется так называемая "профессорская привилегия". Она состоит в том, что исследователи становятся единственными владельцами любой охраноспособной и неохраноспособной интеллектуальной собственности. Мотивациями для таких положений, появление которых относится к началу XX в., послужили, в первую очередь, благоговение перед наукой и поощрение профессорского состава в научной среде*(278).

Статья 1472. Ответственность за нарушение исключительного права на секрет производства
1. Статья 1472 ГК содержит положения об ответственности за нарушение исключительного права на секрет производства, продолжая общие положения ст. 1250, учитывая особенности права, которое может быть нарушено. Данные особенности подробно описаны в коммент. к ст. 1465. Очень важную роль в предоставлении правовой охраны тому или иному секрету производства играет сохранение конфиденциальности сведений, которые его составляют. Поэтому неправомерное получение информации, составляющей секрет производства, ее разглашение и использование сведет к нулю все затраты и усилия правообладателя. Утрата секретом производства признака конфиденциальности ведет к необратимым последствиям для его обладателя, так как действие исключительных прав на секрет производства длится до утраты им конфиденциальности. В данном случае не будет иметь значение, что утрата конфиденциальности была результатом неправомерных действий третьих лиц. Основной признак объектом будет уже потерян. Такое свойство секрета производства является самым слабым его местом.
Для обладателя исключительного права на секрет производства наиболее важным являются действия, направленные на поддержание его конфиденциальности. В качестве примера можно привести действия компании "Coca-Cola", которая уже в течение 120 лет хранит в тайне состав и способ приготовления концентрата своего напитка. Фармацевт Джон Пембертон (John Pemberton) получил способ его приготовления в 1886 г. Ингредиенты, которые входят в напиток под названием "Coca-Cola", до настоящего времени обозначаются в формуле как "7х" и хранятся в банковском сейфе в Атланте. А лицензии предоставляются всегда на способ приготовления напитка из этого готового концентрата.
Противоправные действия конкурентов, направленные на получение любого секрета производства, являются наказуемыми. Ответственность за нарушение конфиденциальности возложена законодателем и на соответствующие стороны договора об отчуждении исключительного права на секрет производства (ч. 2 ст. 1468), лицензионного договора (ч. 3 ст. 1469), а также договоров о выполнении работ (договора подряда, договора на выполнение НИР и ОКТР либо по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, а также договора, заключаемого главным распорядителем или распорядителем бюджетных средств с федеральными государственными учреждениями - ст. 1471). Отметим, что помимо указанных статей обязанность не разглашать секреты производства и другую полученную конфиденциальную коммерческую информацию возложена законодателем на пользователя по договору коммерческой концессии в ст. 1032 ГК.
Обладатель исключительного права на секрет производства вправе потребовать от нарушителя возмещения убытков. В данном случае возможность возмещения реального ущерба не представляет большого интереса, поскольку нарушенное право не будет восстановлено, какие бы расходы для этого ни произвел обладатель секрета производства. Положение о возмещении реального ущерба можно было бы применять, если бы ответственность была предусмотрена за попытку нарушения исключительного права на секрет производства. В этом случае у обладателя могли бы возникнуть расходы по восстановлению того положения, которое было утрачено попыткой нарушить исключительное право на секрет производства. Однако законодатель не предоставил такой возможности. Попытка нарушения исключительного права на секрет производства не влечет за собой наступление ответственности. Последняя предусмотрена в отношении лица, неправомерно получившего сведения, составляющие секрет производства, и после этого разгласившего или использовавшего эти сведения. Таким образом, последующее разглашение или использование сведений является обязательным условием для наступления ответственности.
Обладатель исключительного права на секрет производства вправе требовать от нарушителя возмещения упущенной выгоды, т.е. тех доходов, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы исключительное право не было нарушено. В этом случае можно говорить о возмещении тех доходов, которые получил бы обладатель исключительного права на секрет производства, если бы нарушитель заключил с ним договор об отчуждении исключительного права. По общему правилу обладатель исключительного права на секрет производства вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере, не меньшем, чем доходы, которые получил нарушитель от использования такого права. Однако доказать размер таких доходов будет непросто. Особенно, если речь идет о секрете производства, представляющего собой некие сведения о применяемых оригинальных методах управления предприятием, структуре и масштабах производства, производственных мощностях и т.п.
2. Пункт 2 ст. 1472 ГК говорит об освобождении от ответственности лица, которое получило доступ к секрету производства случайно или по ошибке и впоследствии использовало его. У такого лица не возникает самостоятельного исключительного права на секрет производства по правилам подп. 2 ст. 1466, поскольку для этого необходимо добросовестное и независимое от обладателя исключительного права получение соответствующих сведений. Вопрос о том, какое получение можно считать добросовестным, должен решаться в каждом отдельном случае. Закон о коммерческой тайне в п. 2 ст. 4 содержал определение того, какие основания получения таких сведений будут считаться законными - самостоятельное осуществление таким лицом исследований, систематических наблюдений или иной деятельности. Данный пункт утратил силу на основании п. 3 ст. 34 Вводного закона IV. Представляется, что в случае, если лицо получило информацию, составляющую секрет производства от нарушителя исключительного права на секрет производства, не зная об этом, будет считаться добросовестным получателем.

Глава 76. Права на средства индивидуализации юридических лиц,
товаров, работ, услуг и предприятий

§ 1. Право на фирменное наименование

Статья 1473. Фирменное наименование
1. Одним из средств индивидуализации юридического лица - коммерческой организации является фирменное наименование. Право на фирменное наименование является исключительным (п. 1 ст. 1474 ГК) и возникает с момента регистрации юридического лица в соответствии с ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (в ред. от 23.12.2010)*(279) и внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о полном и (если таковое имеется) сокращенном наименовании коммерческой организации. В настоящее время органом исполнительной власти, осуществляющим регистрацию юридических лиц, является Федеральная налоговая служба (см. п. 1, подп. 5.3.1 п. 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 (в ред. от 24.02.2009)*(280).
По общему правилу фирменное наименование как средство индивидуализации, должно быть оригинальным, т.е. не быть тождественным или сходным до степени смешения с другими средствами индивидуализации (другим фирменным наименованием, товарным знаком, знаком обслуживания, коммерческим обозначением).
2. Любое фирменное наименование состоит из двух самостоятельных частей. Первая часть - обязательная для всех фирменных наименований содержит указание на организационно-правовую форму юридического лица. В юридической литературе она иначе именуется корпусом фирмы, ее содержание в ряде случаев, как это установлено нормами ГК и иных правовых актов, должно содержать указание на определенные характеристики правообладателя. Так, согласно п. 3 ст. 69 ГК фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова "полное товарищество" либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов "и компания" и слова "полное товарищество". В отношении акционерных обществ п. 1 ст. 4 Закона об АО, в частности, предусмотрено, что полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и указание на тип общества (закрытое или открытое). Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова "закрытое акционерное общество" или "открытое акционерное общество" либо аббревиатуру "ЗАО" или "ОАО". В соответствии с п. 1 ст. 5 ФЗ "О производственных кооперативах" фирменное наименование кооператива обязательно включает его наименование и слова "производственный кооператив" или "артель".
Вторая часть фирменного наименования является условным словесным обозначением (логотип), позволяющим отличить данное юридическое лицо от других юридических лиц. В качестве условного обозначения может быть использовано имя собственное (ООО "Филипп"), фантазийное слово (ЗАО "Элекс"), аббревиатура (ОАО "Соврыбфлот) и т.д. Исключение составляют условные слова, обозначающие только род деятельности юридического лица (ООО "Прачечная", ЗАО "Металлоремонт" и т.д.), которые в качестве фирменных наименований зарегистрированы быть не могут.
Учитывая, что для субъектов одного вида фирменные наименования в своей обязательной части будут совпадать, они должны иметь четко выраженные различия в условной части. Можно также отметить, что для потребителя составная часть фирменного наименования, указывающая на его организационно-правовую форму, не имеет доминирующего значения как отличительный признак, поэтому представляется, что для исключения смешения юридических лиц особое внимание следует уделять созданию его условной части.
3. Наличие у юридического лица полного фирменного наименования согласно п. 3 ст. 1473 ГК является его обязанностью, сокращенного - правом. Однако и полное, и сокращенное фирменные наименования обязательно должны быть на русском языке. Использование иных языков является факультативным. При этом в качестве условного обозначения может также использоваться русская транскрипция иностранных слов или слов из языков народов Российской Федерации, в качестве обязательной части фирменного наименования, отражающего организационно-правовую форму юридического лица, русскую транскрипцию иностранных терминов и аббревиатур или слов из языков народов Российской Федерации использовать нельзя. Так, не может возникнуть, например, юридическое лицо "Соникс Лтд" или "Герман Гмбх".
Помимо вышеуказанных ограничений, существуют специальные ограничения в отношении некоторых обозначений, которые могут быть частью фирменного наименования. Так, слово "банк" и производные от него слова и словосочетания имеют право использовать в своих фирменных наименованиях исключительно те организации, которые имеют лицензию на осуществление банковской деятельности (ст. 7 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в ред. от 18.12.2006)*(281)); слова "биржа", "товарная биржа" и производные от них используют только организации, занимающиеся биржевой деятельностью (ст. 5 Закона РФ от 20.02.1992 N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" (в ред. от 15.04.2006)*(282)).
4. Пунктом 4 ст. 1473 установлены запреты на включение в фирменное наименование определенных аббревиатур, слов и словосочетаний. Эти запреты касаются полных и сокращенных официальных наименований государств и органов государственной власти и местного самоуправления; международных и межправительственных организаций и общественных объединений.
Особо урегулирован вопрос о запрете использования обозначений, противоречащих общественным интересам, а также принципам гуманности и морали. Представляется, что данный запрет может быть распространен не только на использование в фирменном наименовании слов и словесных обозначений, имеющих негативное значение в русском языке, но и на фирменное наименование, которое используется организацией, осуществляющей не совместимую с общественными устоями деятельность, в связи с чем ее фирменное наименование приобрело нарицательное значение, имеющее отрицательный характер.
Отдельной нормой регулируются вопросы фирменных наименований государственных унитарных предприятий. Такие наименования могут включать в себя словесные обозначения, указывающие на их принадлежность Российской Федерации либо субъекту РФ (например, ГУП "Мосводоканал").
Особо урегулирован порядок включения в фирменное наименование официального наименования Российской Федерации, а также слов, производных от этого наименования. Под такими словами следует понимать слово "российский" (и производные от него) как на русском языке, так и на иностранных языках в русской транскрипции, но не слово "русский" (и производные от него) (п. 58.3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
Использование этого наименования разрешено только акционерным обществам, более 75% акций которых принадлежит Российской Федерации по специальному разрешению Правительства РФ. В случае отзыва разрешения общество обязано изменить свое фирменное наименование.
В соответствии с Правилами включения в фирменное наименование юридического лица официального наименования "Российская Федерация" или "Россия", а также слов, производных от этого наименования, утв. постановлением Правительства РФ от 03.02.2010 N 52*(283), разрешение на включение в фирменное наименование юридического лица официального наименования "Российская Федерация" или "Россия", а также слов, производных от этого наименования, выдается Минюстом России в случае, если юридическое лицо имеет филиалы и (или) представительства на территории более чем половины субъектов РФ, либо юридическое лицо в соответствии с законодательством РФ отнесено к крупнейшему налогоплательщику, либо юридическое лицо включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, а также в случае, если более 25% голосующих акций акционерного общества или более 25% уставного капитала иного хозяйственного общества находятся в собственности Российской Федерации (п. 2).
В случаях выявления несоответствия заявителя требованиям, установленных данными Правилами, Минюст России направляет ему соответствующий мотивированный отказ о включении в фирменное наименование слов "Российская Федерация" или "Россия". Если ранее такое разрешение было выдано, то Минюстом России издается распоряжение об его отзыве.
5. В связи с изменением правового регулирования порядка использования в фирменных наименованиях юридических лиц отдельных слов и словосочетаний, налоговым органам, в случае выявления несоответствия фирменного наименования юридического лица требованиям действующего законодательства, предоставлено п. 5 ст. 1473 ГК право на обращение в суд с иском о понуждении к изменению фирменного наименования. Данные споры подведомственны арбитражному суду.
Ввиду того, что право на фирменное наименование возникает только у юридического лица, являющегося коммерческой организацией, правила, предусмотренные ст. 1473 ГК, в том числе запреты, содержащиеся в п. 4 этой статьи, на некоммерческие организации не распространяются (п. 58.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).

Статья 1474. Исключительное право на фирменное наименование
1. Юридическое лицо, фирменное наименование которого внесено в Единый государственный реестр юридических лиц, получает исключительное право на его использование. Реализация правомочия пользования фирменным наименованием происходит при участии правообладателя в различных гражданско-правовых сделках, совершении юридических действий. Это означает, что только ему принадлежит право помещать свое фирменное наименование на документах, в рекламных проспектах и объявлениях, на товарах и упаковке, а также использовать его иными способами. Некоторые способы использования фирменного наименования установлены п. 7 ст. 2 Закона об АО и п. 5 ст. 2 Закона об ООО. Так, согласно нормам указанных Законов правообладатель - юридическое лицо обязан иметь круглую печать, содержащую его полное фирменное наименование на русском языке. Общество вправе иметь также печать со своим фирменным наименованием на языке народов Российской Федерации и (или) иностранном языке, а также штампы и бланки с отпечатанным фирменным наименованием.
Если юридическое лицо при своем создании внесло в учредительные документы не только полное, но сокращенное фирменное наименование с учетом требований п. 3 ст. 1473, то после государственной регистрации оно приобретает исключительное право и на его использование.
1. Пунктом 2 ст. 1474 ГК установлен запрет на распоряжение исключительным правом на фирменное наименование. По своему характеру оно определено действующим законодательством как неотчуждаемое. По сути, данной нормой установлено исключение, возможность введения которого предусмотрено п. 1 ст. 1229 ГК. Появление данной нормы повлекло изменение ст. 1027 ГК, согласно положениям которой ранее по договору коммерческой концессии допускалось предоставление права использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, в том числе и права на фирменное наименование. Теперь же это средство индивидуализации из комплекса передаваемых исключительных прав от правообладателя к пользователю исключено. Аналогичным образом изменены и положения ст. 1032 ГК, регулирующие обязанности пользователя по договору коммерческой концессии. Не может быть передано право на фирменное наименование и при отчуждении предприятия. В ст. 132 ГК внесены изменения, в соответствии с которыми фирменное наименование исключено из перечня прав на обозначения, индивидуализирующих предприятие, его продукцию, работы и услуги.
3. Пунктом 3 ст. 1474 ГК установлены ограничения на использование фирменного наименования. При его использовании не должно нарушаться главное требование - присутствие отличительных признаков, исключающих возможность смешения его правообладателя с другими правообладателями фирменных наименований, осуществляющими аналогичную хозяйственную деятельность (производство продукции или оказание услуг). Имеется в виду, что фирменные наименования не могут быть не только тождественными, но и иметь элементы сходства до степени смешения. Естественно, что, в первую очередь, это относится к условной части фирменного наименования. Именно она по своему восприятию (визуальному, фонетическому) не должна ассоциироваться с другим фирменным наименованием. Сходство до степени смешения представляет собой оценочное понятие, вопрос о наличии либо отсутствии такого сходства разрешается судом при подаче заинтересованным лицом искового требования о полном или частичном запрете на использование фирменного наименования (п. 6 ст. 1252 ГК). В случае, если суд приходит о наличии тождества либо сходства до степени смешения между двумя фирменными наименованиями, исключительное право на использование такого средства индивидуализации остается за правообладателем, чье фирменное наименование было ранее внесено в Единый государственный реестр юридических лиц вне зависимости от того, какое из юридических лиц раньше приступило к соответствующей деятельности (п. 59 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
4. Из смысла п. 4 ст. 1474 ГК явствует, что последствием нарушения исключительного права на фирменное наименование, помимо права требования на запрещение его использования (полного или частичного), является также право требования на возмещение убытков, т.е. использование способа защиты нарушенных исключительных прав, предусмотренного подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК. Обязательным для истца является предоставление надлежащих доказательств в подтверждение заявленной к возмещению суммы. Правом на подачу такого иска обладает исключительно правообладатель, органы регистрации вправе предъявлять иски только о понуждении к изменению фирменного наименования. Иным лицам право требования от юридического лица прекращения нарушений положений параграфа 1 гл. 76 ГК Кодексом не предоставлено (п. 60 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).

Статья 1475. Действие исключительного права на фирменное наименование на территории Российской Федерации
1. Пунктом 1 ст. 1475 ГК закреплен принцип территориального действия исключительных прав на фирменное наименование, в качестве территории определена Российская Федерация. Однако в силу ст. 8 Парижской конвенции, установившей, что фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака, эта территория становится гораздо шире и представляет собой территорию всех стран-участниц. Это также означает, что в Российской Федерации не исключается охрана прав на фирменное наименование иностранных юридических лиц (п. 61 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
2. Срок действия исключительных прав на фирменное наименование по общему правилу совпадает со сроком деятельности юридического лица: исключительное право возникает с момента признания юридического лица государством (государственной регистрации) и прекращается с момента исключения юридического лица из государственного реестра. Исключением из этого правила являются случаи переименования юридического лица по желанию его правообладателя, т.е. изменения условной части фирменного наименования без изменения его обязательной части, указывающей на организационно-правовую форму.
Представляется, что вопрос о сохранении права на фирменное наименование либо его изменение должен быть разрешен особо при реорганизации юридического лица - правообладателя исключительных прав на данное средство индивидуализации. Так, в случае преобразования юридического лица, предполагающего переход к вновь возникшему юридическому лицу всего комплекса прав и обязанностей, исключительное право на фирменное наименование также переходит к новому субъекту.
Слияние и присоединение предполагают появление нового юридического лица с совокупностью ранее существовавших у прежних лиц прав и обязанностей. В этих случаях новый субъект вправе по своему выбору оставить в качестве фирменного наименования одно из существовавших ранее, если он не имеет намерений позиционировать себя в хозяйственной деятельности под новым средством индивидуализации.
Выделение нового юридического лица предполагает появление на рынке двух самостоятельных субъектов, фирменные наименования которых по существующему правилу должны обладать различительной способностью. Представляется, что вопрос о возможности использования существовавшего ранее фирменного наименования должен быть разрешен новыми обществами самостоятельно. В случае недостижения согласия по данному вопросу стороны могут обратиться за его разрешением в суд.

Статья 1476. Соотношение прав на фирменное наименование с правами на коммерческое обозначение и на товарный знак и знак обслуживания
1. Статьей 1476 ГК урегулировано соотношение прав на различные средства индивидуализации (фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания) в случае их принадлежности одному правообладателю. Имеется в виду, что правообладатель прав на возможные средства индивидуализации предприятия, товаров и услуг включил в них отдельные тождественные элементы, что имело своим результатом максимальное расширение объема его исключительных прав. Такая практика получила широкое распространение ввиду того, что совокупное использование средств индивидуализации исключительных прав приводит к весьма положительному результату: позиционирование субъекта хозяйственных отношений на рынке как конкретного индивидуума, обладающего предприятием (комплексом предприятий), зарекомендовавшим себя на рынке в качестве производителя определенного рода товаров и услуг. При этом тождественным для всех средств индивидуализации, как правило, выступает фантазийная составляющая. Примерами такого "комплексного" использования элемента, включенного в возможные средства индивидуализации, могут служить такие словесные обозначения, как "Опель", "Нестле", "Макдональдс" и т.д.
2. Включение отдельных тождественных элементов в состав различных средств индивидуализации не влияет на сроки и порядок их охраны. Так, истечение срока охраны на товарный знак или знак обслуживания, в состав которых входит фирменное наименование, не означает прекращение срока действия исключительных прав на него. Охрана прав на фирменное наименование в силу п. 2 ст. 1475 ГК прекратится с момента исключения юридического лица из государственного реестра.
В случае, если тождественные или сходные элементы присутствуют в средствах индивидуализации, принадлежащих разным правообладателям, спорные вопросы об исключительном праве на их использование разрешаются в суде в установленном законом порядке при использовании заинтересованными лицами соответствующих способов защиты.

§ 2. Право на товарный знак и право на знак обслуживания

1. Основные положения

Статья 1477. Товарный знак и знак обслуживания
Правилами ГК внесены некоторые изменения в легальное определение товарного знака. Во-первых, путем отграничения товарного знака от знака обслуживания. Во-вторых, уточнением субъектного состава лиц, которым может предоставляться исключительное право на товарный знак.
1. В соответствии с п. 1 ст. 1477 ГК в качестве товарного знака признается обозначение, служащее для индивидуализации товаров в имущественном обороте, позволяющее выделять в обороте товары юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
В качестве обозначения могут быть использованы различные символы, знаки, слова, их комбинационные сочетания (ст. 1482).
Товарные знаки размещаются на товаре, его упаковке, официальной и рекламной документации и т.д.
Одним из главных требований, предъявляемых ГК к товарному знаку, является его различительная способность, которая позволяет индивидуализировать товар, привлечь и заинтересовать потребителя.
Товарный знак в имущественном обороте выступает связующим звеном между производителями товаров и потребителями. Для обладателей товарных знаков важно с помощью данного средства индивидуализации упрочить свою позицию на товарных рынках.
Основная правовая функция товарного знака по индивидуализации товара проявляется в доведении сведений о происхождении данного товара (его производителе - хозяйствующем субъекте) и установлении конкретной взаимосвязи между однотипными (так называемыми "однородными") товарами и лицами, их производящими.
Товарный знак является также правовым средством по завоеванию конкурентных преимуществ в обороте. Гарантируя потребителю определенное качество товара, юридические лица и индивидуальные предприниматели получают ряд преимуществ для реализации маркированных товаров.
Основанием для возникновения исключительного права (ст. 1229), позитивная и негативная функция которого осуществляется посредством самоличного использования товарного знака и разрешения или запрета использования другим лицам, является государственная регистрация (ст. 1480).
В результате регистрации товарного знака юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю выдается свидетельство, удостоверяющее исключительное право (ст. 1481).
Возникновение исключительного права на основе государственной регистрации признается в подавляющем числе зарубежных государств. Регистрация и выдача охранных документов по общему правилу осуществляется национальными патентными ведомствами. В ряде стран (в частности, в США, Канаде) возникновение исключительного права на товарный знак ставится в зависимость от фактического использования знака в хозяйственной деятельности, что полностью соответствует требованиям Соглашения ТРИПС (п. 1 ст. 15). Однако для осуществления международных регистрации и в указанных государствах необходима регистрация товарного знака в Патентном ведомстве. При регистрации товарного знака факт использования товарного знака до истечения трехлетнего периода со дня подачи заявки не принимается во внимание. Указанный подход согласуется с правилами п. 1 ст. 15 Соглашения ТРИПС.
2. Правилами п. 2 ст. 1477 ГК приравнивается правовое регулирование товарного знака и знака обслуживания. Из положений ст. 6-sexies Парижской конвенции следует, что государства - члены Союза обязуются охранять знаки обслуживания. Однако это положение не обязывает принимать специального законодательства по поводу знаков обслуживания. Национальному законодателю предоставляется выбор включения в свое законодательство положений по правовому регулированию знаков обслуживания, либо предоставления охраны другими правовыми средствами (например, нормами законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции). Правилами ГК предусмотрен одинаковый правовой режим для товарных знаков и знаков обслуживания. Этот подход не противоречит также требованиям ст. 16 Договора о законах по товарным знакам (Женева, 27.10.1994)*(284). Таким образом, одно и то же обозначение может быть зарегистрировано и в качестве товарного знака, и в качестве знака обслуживания.
При регистрации учитываются положения Ниццкого соглашения о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (Ницца, 15.06.1957)*(285).
Учрежденная данным Соглашением Международная классификация товаров и услуг (МКТУ) обязательна в применении при подаче заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. Включенные в МКТУ услуги охватывают, в частности, услуги по транспортировке, хранению, рекламу, банковские операции, информационное обслуживание и ряд других услуг.
Регистрация по одному и тому же классу МКТУ позволяет сформулировать понятие "однородные", т.е. аналогичные товары и услуги. Данное понятие имеет важное значение при рассмотрении экспертизой вопроса сходства и смешения товарных знаков по аналогичным товарам для последующего вынесения решения о выдаче свидетельства.

Статья 1478. Обладатель исключительного права на товарный знак
Правилами ст. 1478 ГК внесено уточнение в сравнении с ранее действовавшим законодательством относительно субъектов права на товарный знак. Вместо понятия "физическое лицо" правилами ГК введено понятие "индивидуальный предприниматель".
В качестве субъектов права на товарный знак ГК указывает на юридические лица и индивидуальных предпринимателей, т.е. физических лиц, деятельность которых направлена на систематическое получение прибыли.
Согласно п. 1 ст. 2 Парижской конвенции государства - члены Союза обязуются предоставлять на основе принципа национального режима равный объем прав юридическим и физическим лицам каждой страны Союза.

Статья 1479. Действие исключительного права на товарный знак на территории Российской Федерации
Статья 1479 ГК является новой для законодательства о товарных знаках. В ранее действовавшем Законе о товарных знаках п. 1 ст. 2 указывал лишь на возможность предоставления правовой охраны товарному знаку в России на основании закона и в силу международных договоров.
В ст. 1479 ГК идет речь о территориальном характере действия исключительного права. При выдаче федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности свидетельства на товарный знак возникшее исключительное право действует на всей территории РФ.
В то же время для признания права на товарный знак в другом государстве правообладателю необходимо произвести регистрацию знака в соответствующем государстве, согласуясь с национальным законодательством каждой конкретной страны. Зарегистрированный в одной стране товарный знак остается независимым и несвязанным юридической судьбой с аналогичными регистрациями, осуществленными в том числе в стране происхождения (принцип независимости знаков).
Правилами ГК предусмотрена также возможность осуществления международной регистрации товарного знака, в частности, в соответствии с положениями Мадридского соглашения о международной регистрации знаков (Мадрид, 14.04.1891) (в ред. от 14.07.1967)*(286) и Протокола к нему (Мадрид, 28.06.1989)*(287), который является самостоятельным соглашением. Российская Федерация участвует в обоих международных договорах (см. коммент. к ст. 1507).
В отдельных случаях на территории РФ признается исключительное право на товарные знаки в порядке, установленном международными договорами. Так, согласно ст. 6 bis Парижской конвенции в отношении общеизвестных товарных знаков возможно признание исключительных прав без государственной регистрации. Общеизвестные товарные знаки получают расширенную правовую охрану (см. коммент. к ст. 1508, 1509).
Исключительное право, основанное на положениях международного договора, влечет за собой следующее правило: порядок действия, ограничения, осуществления и защиты исключительного права подчинен нормам ГК и не зависит от законодательства страны, где возникло исключительное право, если только ГК или международным договором не предусмотрено иное (ст. 1231 ГК).

Статья 1480. Государственная регистрация товарного знака
Регистрация товарных знаков возложена на Роспатент, являющийся федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
В случае положительного решения государственной экспертизы о регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака и после уплаты соответствующих пошлин товарный знак включается в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания (ст. 1503 и 1505 ГК).

Статья 1481. Свидетельство на товарный знак
1. Согласно п. 1 ст. 1481 ГК выдача свидетельства осуществляется Роспатентом в течение месяца со дня государственной регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков. На основании государственной регистрации определяется объем правовой охраны товарного знака*(288).
Форма свидетельства разрабатывается Роспатентом*(289). В свидетельстве указываются сведения о правообладателе, перечень товаров и услуг в соответствии с МКТУ, по которым произведена регистрация, оттиск товарного знака, который должен визуально восприниматься, дата регистрации товарного знака и некоторые другие сведения.
2. В п. 2 ст. 1481 ГК указывается на то, что свидетельством удостоверяется приоритет и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.
В п. 2 информационного письма Президиума ВАС от 29.07.1997 N 19 отмечается, что исключительное право определяется в отношении товаров и услуг, указанных в свидетельстве на товарный знак. При этом свидетельство может быть выдано на часть товаров одного класса.
По общему правилу дата приоритета совпадает с датой подачи соответствующим образом оформленной заявки на регистрацию в патентное ведомство. Установление в свидетельстве приоритета является правообразующим фактом для международной регистрации товарного знака. Согласно правилам ст. 4 (С) Парижской конвенции конвенционный приоритет на товарный знак равен шести месяцам и исчисляется с даты подачи первой заявки. Кроме того, дата приоритета, преимущественным образом совпадающая с датой подачи заявки на регистрацию, определяет срок действия исключительного права на товарный знак (ст. 1491 ГК).

Статья 1482. Виды товарных знаков
1. Правилами п. 1 ст. 1482 ГК устанавливается, что заявляемые для регистрации в качестве товарного знака обозначения могут представлять собой различные знаки, слова, символы, их комбинации, как в плоскостном, так и в объемном представлении.
В качестве объемных обозначений заявляются трехмерные объекты, фигуры и композиции линий.
В качестве звуковых обозначений могут заявляться известные и редкие звуки, встречающиеся в природе, песни, созвучия, а также музыкальные произведения.
Согласно ст. 6 quinqies Парижской конвенции, государства - члены Союза не обязаны расширять понятие товарного знака в своем национальном законодательстве. Если, например, звуковой знак зарегистрирован в качестве товарного знака в стране происхождения, но не соответствует понятию товарного знака в другой стране, последняя страна не обязана регистрировать данный знак.
Страной происхождения по смыслу ст. 6 quinqies Парижской конвенции признается страна, где заявитель имеет эффективное и серьезное промышленное или торговое предприятие. При этом любой товарный знак, надлежащим образом зарегистрированный в стране происхождения, может быть заявлен в других странах Союза и охраняться таким, как он есть. Требование регистрации "таким как он есть" выдвигается с тем, чтобы заявитель не мог свободно избирать страну, в которой наиболее легким способом можно осуществить регистрацию. Оговорка, указанная в ст. 6 quinqies, затрагивает случаи, когда знаки отличаются лишь элементами, не изменяющими и не затрагивающими его различительную способность. Примерами таких несущественных отличий являются перевод некоторых элементов знака в связи с регистрацией и использованием знака в другой стране (например, Adidas-Adidac, Dalasin-Dalacin).
Предусмотренный правилами ГК подход полностью соответствует положениям ст. 15 Соглашения ТРИПС. Согласно п. 1 ст. 15 Соглашения ТРИПС, обозначение может включать, в частности, цифры, буквы, изобразительные элементы и сочетания цветов. При этом характер товаров или услуг, для которых используется товарный знак, не является препятствием для регистрации (п. 4 ст. 15 Соглашения ТРИПС).
2. В соответствии с п. 2 ст. 1482 ГК товарные знаки могут быть зарегистрированы как в черно-белом, так и в цветном изображении. В заявке на регистрацию товарного знака должен указываться цвет или цветовое сочетание.

Статья 1483. Основания для отказа в государственной регистрации товарного знака
Правилами ст. 1483 ГК вносятся изменения в сравнении с ранее действовавшим законодательством. Согласно данной статье не допускается не только тождество обозначения со знаком, как было ранее (Закон о товарных знаках), но и их сходство до степени смешения. Данная новелла направлена на предотвращение регистрации, приводящих к утере товарным знаком основной функции по индивидуализации товара в имущественном обороте.
Правила ст. 1483 ГК раскрывают основания, которыми руководствуется государственная экспертиза при вынесении решения о регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака или решения об отказе в регистрации.
1. Согласно п. 1 ст. 1483 ГК главным требованием, предъявляемым к заявленному обозначению, является его различительная способность, которая позволяет товарному знаку выполнять в обороте главную функцию индивидуализации - происхождения товара или услуги.
При этом правило ГК конкретизирует, что положения п. 1 ст. 1483 не распространяют действие на обозначения, которые приобрели различительную способность в результате их использования. Подобная ситуация возможна, если заявленное обозначение в течение определенного времени интенсивным образом использовалось в обороте, тем самым становясь узнаваемым для третьих лиц.
Не допускается регистрация обозначений, если они представляют совокупность элементов, каждый из которых либо является общепринятым, вошедшим во всеобщее употребление в отношении определенных товаров; либо служит для обозначения ряда качественных или количественных характеристик товара, место и способ их производства и сбыта; либо напрямую представлено формой товара, которая отражает назначение товара. Например, обозначение "напиток" является общепринятым в отношении всех видов минеральной воды.
Обозначение "ксерокс" признается вошедшим во всеобщее употребление и как результат, потерявший различительную способность. В частности, все количественные обозначения единиц массы, времени, скорости (кг, час, км/час) признаются количественными характеристиками товара.
Если на регистрацию заявлено обозначение, включающее географическое указание, правовая охрана предоставляется преимущественным образом на условиях признания такого указания как неохраняемого элемента. В ряде случаев, если заявлено малоизвестное географическое название, неизвестное разумному потребителю, правовая охрана предоставляется обозначению в целом. Например, предоставлена правовая охрана обозначению "Мутовки" в отношении товара "посуда деревянная"*(290).
Не допускается также регистрация в качестве товарного знака обозначения, состоящего только из элемента, представляющего собой форму товара, если эта форма определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товара. На практике в качестве объемных заявляются обозначения, представляющие собой форму товара, его частей или упаковки.
В качестве объемных обозначений заявляются различного рода упаковки, бутылки, коробки, флаконы. При оценке экспертизой должно быть выявлено, в результате чего возникла форма обозначения, является ли форма следствием оригинального исполнения. Например, могут быть признаны в качестве товарного знака объемные обозначения, выполненные в виде бутылок оригинальной формы.
Последствием включения в обозначение исключительно вышеприведенных элементов также является утеря обозначением в целом своей различительной способности.
Однако если помимо вышеприведенных элементов в обозначение включается элемент с выраженным оригинальным характером и занимает доминирующее положение, то правилами ст. 1483 допускается остальные элементы включить в товарный знак. Данные элементы приравниваются к неохраняемым по отдельности, но признаются охраноспособными в общей совокупности с оригинальным элементом.
2. Согласно п. 2 ст. 1483 ГК в соответствии с международным договором РФ не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих исключительно из некоторых элементов. К подобным элементам ГК относит государственную символику*(291), наименования международных и межправительственных организаций (полные и сокращенные), различного рода официальные клейма, печати и награды. Запрет на регистрацию распространяется не только на тождественные обозначения, но и на сходные с вышеуказанными до степени смешения.
Правилами ГК уточняется, что препятствием для регистрации выступают не только тождественные с указанными элементы, но и сходные с ними до степени смешения. Например, не допускается регистрация как обозначения "ЮНЕСКО", так и вызывающих с ним ассоциации других словесных обозначений.
В то же время по аналогии с правилами п. 1 ст. 1483 ГК допускается включение в товарный знак вышеуказанных элементов как неохраняемых при наличии согласия со стороны соответствующего компетентного органа.
3. Правилами п. 3 ст. 1483 ГК устанавливается еще два важных положения, препятствующих регистрации обозначения в качестве товарного знака.
Первое основание не допускает регистрацию обозначения, которое не обеспечивает правовую функцию товарного знака по индивидуализации товара и указанию его происхождения. Подобные элементы вводят потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя. По основанию, предусмотренному данным правилом, не допустима регистрация всех обозначений, содержащих указание на ложное место происхождения товара или услуги. Подобный запрет может рассматриваться как общий принцип охраны интересов потребителей и пресечения недобросовестной конкуренции.
Второе основание направлено на защиту общественных интересов, принципов гуманности и морали. Так, была запрещена регистрация обозначения "компромат.ru", как содержащего элемент, противоречащий принципам гуманности и морали, поскольку такое обозначение указывает на информацию, порочащую деятельность и репутацию иных лиц*(292).
4. В п. 4 ст. 1483 ГК речь идет о недопустимости регистрации обозначений, которые воспроизводят официальные наименования или особо ценные объекты культурного и природного наследия Российской Федерации без разрешения соответствующих органов или уполномоченных лиц. Понятие объектов культурного наследия приводится в ст. 3 ФЗ от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" (в ред. 30.11.2010)*(293). Понятие "особо ценные объекты культурного наследия" раскрывается в п. 1 ст. 9 Закона РФ от 15.04.1993 N 4804-1 "О вывозе и ввозе культурных ценностей"*(294).
5. Правила п. 5 ст. 1483 ГК направлены на изъятие из регистрации обозначений, которые могли бы ввести потребителя в заблуждение относительно географического происхождения ряда спиртных напитков и вин. Данное основание согласуется с соответствующими международными договорами в области географических указаний, в которых принимает участие Российская Федерация.
6. Правилами п. 6 ст. 1483 ГК содержатся так называемые относительные основания для отказа в регистрации товарного знака.
В ряде случаев даже при наличии у обозначения различительной способности обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака.
В п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности"*(295) указано, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.
Вместе с тем касательно однородности сравниваемых товаров и услуг, в отношении которых исследуется сходство товарных знаков, следует учитывать, что несмотря на различия в классах товаров по МКТУ, товары могут быть признаны однородными. Согласно ст. 2 Ниццкого соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (см. коммент. к ст. 1234) принятая классификация товаров и услуг не влияет на оценку однородности товаров и услуг.
При рассмотрении в судебном порядке вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, поскольку не требует специальных знаний.
Кроме того, по смыслу ст. 1483 к подобным основаниям относят признание правовой охраны в соответствии с международным договором РФ при условии более раннего приоритета в отношении однородных товаров. И наконец, получение правовой охраны в отношении товарного знака, который признан в Российской Федерации общеизвестным, также в отношении однородных товаров.
При условии получения согласия от правообладателя допускается регистрация обозначения, сходного до степени смешения с вышеприведенными товарными знаками (зарегистрированными или находящимися в стадии рассмотрения заявки на регистрацию).
7. В п. 7 ст. 1483 ГК речь идет о недопустимости регистрации в качестве товарного знака в отношении любых товаров обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с наименованием места происхождения товара.
Исключениями признаются регистрации, при которых, во-первых, заявляемое обозначение включает в себя наименование места происхождения товара в качестве неохраняемого элемента. Во-вторых, обозначение регистрируется правообладателем этого наименования. В-третьих, регистрация испрашивается в отношении тех же товаров, для индивидуализации которых зарегистрировано наименование места происхождения.
8. Правила п. 8 ст. 1483 ГК указывают, что обозначения не могут получить правовую охрану в качестве товарных знаков, если они тождественны или сходны до степени смешения с охраняемым в соответствии с ГК наименованием места происхождения товара в отношении любых товаров; с охраняемым фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами); с охраняемым селекционным достижением, зарегистрированном в Государственном реестре (см. коммент. к ст. 1414); если права на указанные объекты у других лиц возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.
9. Правила п. 9 ст. 1483 ГК посвящены, в частности, основаниям, которые препятствуют регистрации в качестве товарного знака обозначений без получения соответствующего согласия правообладателя, если эти обозначения являются тождественными некоторым объектам авторского права (в частности, известным на территории РФ произведениям науки, литературы или искусства; имени, псевдониму, портрету известного на территории РФ лица). Возникновение авторских прав на соответствующие произведения должны при этом возникнуть ранее даты приоритета регистрируемого в качестве товарного знака обозначения.
Кроме того, правилами ст. 1483 ГК запрещается регистрация в качестве товарного знака обозначений, тождественных промышленному образцу, знаку соответствия, доменному имени, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. В ст. 1483 не сказано о распространении подобного запрета на указанные объекты, имеющие не тождество, а сходство до степени смешения. Представляется, что на практике доменное имя имеет не полное тождество с товарным знаком, отличаясь от него некоторыми элементами.
10. Правилами п. 10 ст. 1483 ГК указывается, что правовая охрана не может быть предоставлена обозначениям, которые на территории РФ признаются товарными знаками в соответствии с международными договорами, в которых принимает участие Российская Федерация.
Все вышеприведенные основания соответствуют требованиям Парижской конвенции (статьи 6 ter, 6 quinqies). На необходимость соблюдения соответствующих положений Парижской конвенции указывается и в правилах п. 2 ст. 15 Соглашения ТРИПС о том, что отказ в регистрации знака возможен только, если основания для отказа соответствуют нормам Парижской конвенции.

2. Использование товарного знака и распоряжение исключительным правом на товарный знак

Статья 1484. Исключительное право на товарный знак
Правила ст. 1484 ГК содержат ряд изменений в сравнении с ранее действующей ст. 4 Закона о товарных знаках. Изменилась структура нормы об исключительном праве. Вместо исчерпывающего перечня негативных, запретительных действий, являющихся составляющей исключительного права, ГК раскрывает открытый перечень правовых действий, которые разрешены для обладателя исключительного права и лиц, действующих с его согласия.
1. В соответствии с п. 1 ст. 1484 ГК лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 любым не противоречащим закону способом.
Исключительное право возникает на основании государственной регистрации товарного знака или в силу международных договоров, в которых участвует Российская Федерация (п. 1 ст. 1231).
Исключительное право относят к абсолютному имущественному праву, в соответствии с которым обладатель товарного знака вправе самолично использовать товарный знак любым способом, не противоречащим закону (включая осуществление действий, указанных в п. 2 ст. 1484) и запрещать его использование другим лицам.
Интеллектуальные права в отношении товарного знака не применяются, поскольку в отношении знака не признаются личные неимущественные права (см. коммент. к ст. 1226).
Исключительным правом на товарный знак оформляется юридическая монополия его правообладателя (см. коммент. к ст. 1229). Сфера действия исключительного права ограничена сроком действия права (ст. 1491) и территориальным фактором (ст. 1479).
Прекращение исключительного права на товарный знак возможно в случае признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (ст. 1512).
К ограничению исключительного права на товарный знак относят его исчерпание (ст. 1487).
Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Разрешение на использование товарного знака оформляется в виде гражданско-правовой сделки, носящей, как правило, возмездный характер. Наиболее значимым для гражданского оборота является лицензионный договор о предоставлении исключительного права на товарный знак.
2. Согласно п. 2 ст. 1484 ГК исключительное право на товарный знак осуществляется для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован. Содержание исключительного права на товарный знак следует понимать как объем правовой охраны, который "определяется на основании его регистрации" (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 N 19).
Осуществление исключительного права на товарный знак выражается в определенных действиях, получивших название "использование". В частности, к таким действиям ГК относит размещение товарного знака на товаре, упаковке, вывесках, различного рода документации, в информационной сети и т.д. Перечень таких действий не носит исчерпывающего характера, как это было в ранее действовавшем Законе о товарных знаках.
Важно понимать, что все вышеперечисленные действия осуществляются в процессе введения товаров в оборот, оказания услуг или выполнении работ (реализации с коммерческой целью).
Введение в оборот может представлять собой растянутый по времени процесс. Как правило, введение в оборот охватывает подготовительные этапы. К ним относят предложение о продаже, включающее преддоговорную стадию совершения гражданско-правовой сделки. Введение в оборот охватывает различного рода деятельность, направленную на продвижение товара на рынке (в частности, демонстрацию товара на выставках, в электронной сети; рекламу на вывесках, рекламу посредством объявлений и т.д.).
Кроме того, введение в оборот включает ввоз товаров, их транспортировку, хранение. Все приведенные действия должны быть направлены на введение в гражданский оборот, т.е. в итоге совершения гражданско-правовой сделки, в результате которой исключительное право на товарный знак либо передается другому лицу (отчуждается), либо предоставляется на определенный промежуток времени (например, по лицензионному договору).
Выбор одного из способов введения в оборот по смыслу ст. 1484 ГК отражается в понятии "распоряжение исключительным правом". Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак любыми не противоречащими закону и существу исключительного права способами (см. коммент. к ст. 1233).
3. Согласно п. 3 ст. 1484 ГК не допускается без разрешения правообладателя использовать сходные с зарегистрированным товарным знаком обозначения в отношении идентичных или однородных товаров, если в результате такого использования может возникнуть вероятность смешения.
Использование (осуществление вышеуказанных действий) без оформления разрешения правообладателя относят к нарушению исключительного права на товарный знак.
Для того чтобы установить, было ли нарушено исключительное право на товарный знак, важно определить его сферу действия: исключительное право распространяется не только на идентичные товарные знаки, зарегистрированные в отношении тех же классов МКТУ (понятие "однородные" товары), но и на сходные товарные знаки, зарегистрированные по этим же классам МКТУ.
Следует подчеркнуть, что для возникновения вероятности смешения требуется высокая степень сходства товарных знаков, которая обозначается понятием "сходство до степени смешения" (см. коммент. к ст. 1483).
Для общеизвестных товарных знаков сфера действия еще более расширена, поскольку недопустимость указанного сходства распространяется и на другие виды товаров, называемые неоднородными (см. коммент. к ст. 1508).
По смыслу п. 3 ст. 1484 лицо, использующее товарный знак без разрешения обладателя товарного знака, является нарушителем исключительного права. Данный подход подтверждается в п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 N 19: "предложение к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, является нарушением прав на товарный знак". Хранение продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, признается нарушением прав на товарный знак, если хранение осуществляется с целью введения такой продукции в хозяйственный оборот (п. 5). Так, товарищество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к издательству о защите прав на товарный знак путем удаления его с печатной продукции. В качестве товарного знака было зарегистрировано обозначение, состоящее из двух слов, одно из которых выступало как неохраняемый элемент. Ответчиком использовалась только охраняемая часть товарного знака. Однако без использования неохраняемого элемента изменялось его восприятие другими лицами, следовательно, была нарушена функция указания происхождения товара. Судом было подчеркнуто, что нарушением прав на товарный знак является как использование товарного знака в целом, так и только одного охраняемого элемента (п. 6).
Ввоз товаров с применением на них товарного знака также относят к нарушению исключительного права на товарный знак, если лицо, осуществляющее такой ввоз, не получило согласия от правообладателя посредством заключения с ним гражданско-правовой сделки. Например, на территорию РФ был осуществлен ввоз маркированной товарным знаком "NIVEA" косметической продукции без согласия ООО "Байерсдорф", которому правообладателем была предоставлена неисключительная лицензия на использование данного товарного знака на территории РФ. Определением Конституционного Суда РФ от 22.04.2004 N 171-О установлено, что суд обоснованно посчитал фактом незаконного использования товарного знака отсутствие у ответчика лицензионных (сублицензионных) соглашений с правообладателем или лицензиатом.
Широкое распространение получило использование товарного знака в сети "Интернет" в структуре доменного имени. Доменное имя не является самостоятельным объектом исключительного права. Нередки случаи, когда, применяя в доменном имени известные товарные знаки, обладатели доменных имен ставят целью привлечение потребителей к информационному ресурсу для реализации своих товаров. Тем самым нарушается исключительное право обладателя товарного знака. Так, Московским арбитражным судом был удовлетворен иск немецкой компании "Квелле" к торговой компании "Тандем-Ю" о прекращении незаконного использования товарного знака и фирменного наименования. Нарушение исключительного права заключалось в регистрации компанией "Тандем-Ю" домена с фирменным наименованием "Квелле", которое является также и зарегистрированным товарным знаком.

Статья 1485. Знак охраны товарного знака
Статья 1485 ГК содержит правило о предоставляемой ГК возможности информировать общественность о произведенной регистрации товарного знака и действии исключительного права на него.
Обозначения "R" или R в окружности, либо словесные обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак" размещаются рядом с зарегистрированным товарным знаком, в частности, на товаре, упаковке, документации. Указанное обозначение не может выступать как часть товарного знака (постановление ФАС МО от 17.12.2003 N КА-А40/9888-03 (товарный знак Ай Пи Про)).
Оповещение осуществляется с целью доведения до сведения третьих лиц о факте охраны знака и предостережения против возможных нарушений исключительного права на товарный знак.
Однако наличие указанного обозначение ГК не рассматривает в качестве необходимого условия для осуществления защиты исключительного права, что соответствует правилам ст. 5 D Парижской конвенции, где указывается, что для признания прав не требуется помещения на продукте какого-либо обозначения или указания на регистрацию товарного знака.
При размещении на товаре или упаковке незарегистрированных товарных знаков с вышеуказанными обозначениями данное действие рассматривается как неправомерное.
В международном торговом обороте также принята предупредительная маркировка, включающая, как правило, обозначение R или слова "Trade Mark", "Registered Trademark".

Статья 1486. Последствия неиспользования товарного знака
1. В п. 1 ст. 1486 ГК содержатся две важные новеллы. Одна из них касается круга лиц, которые могут подавать в палату по патентным спорам заявление о досрочном прекращении правовой охраны знака. ГК ограничивает этот круг заинтересованными лицами. Вторая новелла касается невозможности подачи этого заявления, если вплоть до его подачи обнаруживается факт использования оспариваемого знака самим заинтересованным лицом.
В п. 1 устанавливается принцип обязательного использования зарегистрированного товарного знака. Этот принцип имеет крайне ограниченное применение в тех странах, где возникновение права на знак ставится в зависимость от факта использования (США, Канада).
В странах с регистрационной системой, к которым принадлежит Российская Федерация, требование использования подчинено интересам свободной конкуренции, поскольку переполнение массива неиспользуемых знаков ведет к значительным ограничениям возможностей выбора обозначений для других хозяйствующих субъектов.
Как отмечается в Определении Конституционного Суда РФ от 02.10.2003 N 393-О, "законодатель, установив возможность досрочного прекращения регистрации товарного знака в связи с его неиспользованием в течение определенного срока, рассматривает ее как антимонопольный инструмент, лишая правообладателя легальной монополии (исключительного права) в отношении зарегистрированного им в установленном порядке обозначения". Таким образом, неиспользование знаков служит препятствием для регистрации идентичных или сходных знаков другими лицами.
Правилами ГК не допускается выдача принудительной лицензии на товарный знак, как это предусмотрено в отношении изобретений, промышленных образцов и полезных моделей (см. коммент. к ст. 1362). Запрет на выдачу принудительных лицензий в отношении товарного знака находится в соответствии с положениями ст. 21 Соглашения ТРИПС.
Согласно п. С ст. 5 Парижской конвенции регистрация может быть аннулирована по истечении разумного срока и только в тех случаях, когда заинтересованным лицом не предоставлены доказательства, оправдывающие причины его бездействия.
ГК предусматривает возможность прекращения правовой охраны, если в течение любых трех лет после регистрации знак не используется. В постановлении Президиума ВАС РФ от 13.04.2004 N 1164/04 отмечалось, что "действие регистрации товарного знака может быть прекращено полностью или частично на основании решения Высшей патентной палаты Роспатента, принятого по заявлению любого лица, в связи с неиспользованием товарного знака..."
2. Правилами п. 2 ст. 1486 ГК установлено признание факта использования товарного знака, если использование осуществляется не самим обладателем знака, а другими лицами, действующими с его согласия и под его контролем.
Выдвигаемые ГК условия предусмотрены, в частности, в лицензионном договоре (см. коммент. к ст. 1489), договоре коммерческой концессии (см. коммент. к ст. 1027) и других видах договоров при условии соблюдения вышеуказанных условий.
Использование зарегистрированного знака в первую очередь предусматривает выпуск в продажу товаров, снабженных этим знаком. Все остальные действия по использованию знака должны осуществляться способами, указанными в ст. 1484, включая демонстрацию товара, хранение, складирование, транспортировку, рекламу с целью продажи. Упомянутые в п. 2 ст. 1486 исключения относятся, во-первых, к случаям использования знака в отношении услуг. ГК вводит обобщенное понятие "не связанные непосредственно с введением товара в гражданский оборот". Специфика отношений в этом случае допускает признание факта использования, например, при размещении знака на документации, вывесках, рекламе о работах и услугах. Во-вторых, использование знака с незначительными изменениями, не влияющими на его различительную способность, квалифицируется как использование зарегистрированного товарного знака. Внесение отдельных измененных элементов допускается и обусловлено преимущественным образом требованиями адаптации товара к национальному рынку (включая необходимость перевода словесных знаков). Указанное ограничение подпадает под действие п. С ст. 5 Парижской конвенции.
3. Правилами п. 3 ст. 1486 ГК бремя доказывания использования товарного знака отнесено к обязанностям правообладателя. Аннулирование регистрации возможно только в том случае, если обладатель знака не сможет обосновать свое бездействие. Обоснование обычно учитывается, если неиспользование вызвано экономическими или правовыми причинами. Например, в течение определенного периода времени был запрещен ввоз изделий или изменение конъюнктуры рынка привело к сложностям в сбыте.
4. Согласно нормам п. 4 ст. 1486 ГК прекращение правовой охраны знака приравнивается к прекращению исключительного права на данный товарный знак, что соответствует также правилам подп. 3 п. 1 и п. 4 ст. 1514 о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием.

Статья 1487. Исчерпание исключительного права на товарный знак
Статья 1487 ГК предусматривает особый случай ограничения действия исключительного права на товарный знак, именуемое "исчерпанием".
Территориальный характер исключительного права и возрастающий объем международного товарообмена привел к необходимости сформулировать принцип исчерпания исключительного права, действующий как национальный или как международный. Как отмечается в Определении Конституционного Суда РФ от 22.04.2004 N 171-O, в целях обеспечения баланса прав правообладателя и прав других лиц "закреплен принцип исчерпания прав, основанных на регистрации товарного знака".
Исключительное право на товарный знак в соответствии со ст. 1487 ГК подпадает под действие национального принципа, поскольку ГК требует введения маркированных товаров в оборот (отчуждения или "первой продажи") на территории РФ.
Для применения международного принципа (см., например, п. 6 ст. 1422 об исчерпании исключительного права на селекционное достижение) территориальный фактор введения товаров в оборот (внутри страны или за ее пределами) не имеет правообразующего значения. Применение различного правового режима в отношении исчерпания прав на различные результаты интеллектуальной деятельности допускается нормами международного права (см. ст. 6 Соглашения ТРИПС).
Непосредственно в ст. 1487 ГК указано, что введение в оборот должно осуществляться либо самим правообладателем, либо с его согласия. Правомерное введение в оборот другими лицами, располагающими согласием, осуществляется преимущественным образом в рамках договора купли-продажи, лицензионного договора (менее распространены другие виды гражданско-правовых сделок). В связи с этим особенно важной представляется информация о территории действия договора, включаемая в лицензионный договор (см. коммент. к ст. 1489).
Нормы, содержащиеся в ст. 1487 ГК, предполагают действие исчерпания прав только в отношении маркированных товаров, но не услуг. В частности, норма об исчерпании не применима в отношении использования товарного знака в сети "Интернет".
По основанию, предусмотренному правилами ст. 1487 ГК, дальнейшее пребывание этих маркированных товаров в имущественном обороте не подлежит контролю со стороны правообладателя. Следовательно, правовая охрана на данные товары прекращается, и они могут свободно пребывать в гражданском обороте (включая факты перепродажи данных товаров).
В п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 N 19 отмечается, что при согласии правообладателя на использование товарного знака дальнейшее его использование осуществляется без контроля со стороны правообладателя. Вместе с тем следует отметить, что подобное использование распространяется в отношении конкретного объема товаров, а не на все маркированные данным знаком товары, подпадающее под действие подп. 3 п. 6 ст. 1483 (о регистрации в качестве товарного знака в отношении однородных или сходных товаров с согласия правообладателя).
Норма исчерпания исключительного права может применяться только в отношении товарного знака, на который уже распространяется режим исключительного права.

Статья 1488. Договор об отчуждении исключительного права на товарный знак
Статья 1488 ГК в сравнении со ст. 25 Закона о товарных знаках (уступка товарного знака) предусматривает более детальное регулирование данного вида договора. Изменение названия договора (вместо "договора уступки" ГК вводит понятие "договора отчуждения исключительного права") ставит своей целью сближение терминологии, принятой в российском гражданском праве.
Договор об отчуждении исключительного права является одной из форм распоряжения исключительным правом (ст. 1233). К нему применяются общие правила об обязательствах (ст. 307-419) и о договоре (ст. 420-453).
Согласно ст. 7 Вводного закона IV нормы части четвертой ГК о порядке заключения, о форме договоров и их государственной регистрации применяются к договорам, заключенным после 1 января 2008 г. Согласно ст. 8 Вводного закона IV обязательные для сторон договора нормы об основаниях, последствиях и о порядке расторжения договоров применяются и к договорам, которые на 1 января 2008 г. уже действуют. Обязательные нормы об ответственности сторон при нарушении договорных обязательств применяются, если такие нарушения допущены после 1 января 2008 г. Если договором, заключенным до введения четвертой части ГК, была предусмотрена иная ответственность, правила ГК в этой части не применяются.
Общие правила регулирования договора об отчуждении исключительного права содержатся в ст. 1234 ГК и в значительной степени уточняют, детализируют существовавшее в российском законодательстве регулирование данного вида договоров.
1. В соответствии с правилами п. 1 ст. 1488 ГК одна сторона, именуемая правообладателем, передает или обязуется передать другой стороне (приобретателю) исключительное право. Передается (отчуждается) принадлежащее правообладателю исключительное право в полном объеме в момент государственной регистрации договора. Несоблюдение требований письменной формы договора и его государственной регистрации влечет недействительность договора (п. 2 ст. 1234).
Исключительное право к приобретателю переходит в момент государственной регистрации договора в Роспатенте. Порядок регистрации устанавливается патентным ведомством.
Стороны заключают договор либо об отчуждении исключительного права на товарный знак в отношении всех зарегистрированных товаров, либо в отношении некоторых зарегистрированных товаров. Например, знак был зарегистрирован по четырем классам МКТУ. Договор частичного отчуждения может быть заключен только по количеству классов МКТУ, меньшему четырем.
Правообладателю по общему правилу выплачивается вознаграждение. Форма выплаты вознаграждения может быть предусмотрена либо единоразовая, либо разбита на несколько платежей.
ГК допускает согласно нормам п. 3 ст. 1234 и безвозмездный договор отчуждения.
Возмездный договор должен содержать условия о размере вознаграждения, без которого договор считают незаключенным. При этом не допускается расчет и оплата по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (п. 3 ст. 424).
Таким образом, цена признается существенным условием возмездного договора отчуждения. Если приобретателем допускается существенное нарушение данного условия договора, то правообладатель может потребовать перевода на себя исключительного права и выплаты убытков, причиненных расторжением договора (см. коммент. к п. 5 ст. 1234). Указанные требования предъявляются в судебном порядке, если вознаграждение не выплачено в указанный договором срок.
2. В п. 2 ст. 1488 ГК речь идет о недопустимости отчуждения исключительного права, если такое отчуждение может явиться причиной введения потребителя в заблуждение. ГК предусмотрено предотвращение введения в заблуждение относительно товара или его изготовителя.
Требование обусловлено необходимостью защиты прав потребителей, у которых маркированный товарным знаком товар ассоциируется с определенным производителем.
Вместе с тем договор отчуждения по общему правилу не требует включения условия о качестве товара. Следовательно, как разъясняется в информационном письме Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 N 19, "изготовление продукции ненадлежащего качества новым владельцем не может служить основанием для признания сделки по уступке товарного знака недействительной, так как условие о качестве товара не является содержанием такой сделки, в отличие от лицензионного договора".
3. Согласно нормам п. 3 ст. 1488 ГК, если отчуждаемый товарный знак содержит в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара, то ГК выдвигает ряд особых требований при заключении договора отчуждения.
Специфика отношений по регистрации и использованию наименования места происхождения товара обусловлена несколькими фактами. Во-первых, возможностью предоставления исключительного права в отношении одного наименования всем лицам, которые в границах одного и того же географического объекта (местности, района) производят данный товар, который обладает идентичными особыми свойствами. Например, Вологодское кружево как одно наименование может быть зарегистрировано в отношении нескольких юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, выпускающих кружевные изделия в данном географическом районе. Во-вторых, особые свойства кружевного полотна связаны с определенными навыками лиц, которые их производят (определены людскими факторами, см. коммент. к ст. 1516). При утере, исчезновении вышеуказанных взаимосвязей правовая охрана и, следовательно, исключительное право прекращается (подп. 1 п. 1 ст. 1536).
ГК предусматривает для обладателя наименования возможность регистрации комбинированного товарного знака, который может состоять из главного, доминантного элемента (например, выполненного в виде определенной символики) и наименования места происхождения товара в качестве неохраняемого элемента (п. 7 ст. 1483).
Как известно, ГК предусматривает распоряжение исключительным правом на товарный знак. Вместе с тем не допускается распоряжение исключительным правом на наименование места происхождения товара (см. коммент. к ст. 1519). Поэтому в отношении вышеуказанного вида товарных знаков распоряжение исключительным правом как в форме отчуждения, так и в форме лицензионного договора (п. 3 ст. 1489) возможно только в особом случае. Если у приобретателя зарегистрировано наименование места происхождения товара, входящее в комбинированный товарный знак как неохраняемый элемент, то заключение договора отчуждения допускается.

Статья 1489. Лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака
ГК вводит более детальное регулирование лицензионного договора. В сравнении с ранее действовавшим законодательством произошел отказ от нормы, согласно которой лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара (ст. 26 Закона о товарных знаках).
Общие положения о лицензионном договоре содержатся в ст. 1235-1238 ГК.
Лицензионный договор относят к одной из главных форм распоряжения исключительным правом. По лицензионному договору одна из сторон (правообладатель) предоставляет другому лицу право использования товарного знака. Заключение договора не влечет за собой перехода исключительного права к лицензиату, как это происходит при заключении договора отчуждения.
1. Согласно п. 1 ст. 1489 ГК сторонами лицензионного договора выступают лицензиар и лицензиат.
По общему правилу лицензионный договор заключается в письменном виде (п. 2 ст. 1235).
Лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 1232). Порядок и условия регистрации определяются Правительством РФ. Регистрация осуществляется Роспатентом. Несоблюдение письменной формы договора и требования о государственной регистрации приводят к недействительности договора.
Как отмечается в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2004 N 13695/03*(296), "лицензионный договор регистрируется в федеральном органе исполнительной власти. Без этой регистрации указанные договоры считаются недействительными". Кроме того, поскольку лицензионный договор подлежит регистрации, то и, в частности, перевод долга, вытекающего из этого договора, должен быть зарегистрирован.
В договоре указываются пределы использования знака путем указания номера свидетельства на товарный знак; классов МКТУ, в отношении которых допускается использование знака. Классификация определяет также сферу предпринимательской деятельности, где будет использоваться лицензиатом товарный знак.
Кроме того, подробно раскрываются способы использования товарного знака (размещение на товаре, упаковке или этикетке), возможность размещения знака на документации, рекламной продукции. Определяются способы отображения знака, в ряде случаев цветовая гамма, в которой допускается применение товарного знака. Указанные сведения составляют предмет лицензионного договора.
По общему правилу право использования, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату (п. 1 ст. 1235). Использование товарного знака лицензиатом, выходящее за определенные договором пределы, влечет за собой ответственность за нарушение исключительного права. В частности, недопустимо использование лицензиатом товарного знака в отношении не включенных в договор классов МКТУ или воспроизведение товарного знака способом, отличающимся от способа, предусмотренного договором.
В качестве нарушения исключительных прав рассматривается использование товарного знака по прекращении действия договора (п. 3 ст. 1237).
В Определении Конституционного Суда РФ от 22.04.2004 N 171-О указывается, что отсутствие лицензионных (сублицензионных) соглашений с правообладателем или лицензиатом может быть причислено к фактам незаконного использования товарного знака и, следовательно, нарушению исключительного права.
Лицензиатом может быть выдана другому лицу сублицензия, если такая выдача разрешается лицензиаром (см. коммент. к ст. 1238). Правообладатель товарного знака вправе выдавать как исключительные, так и неисключительные лицензии (см. коммент. к ст. 1236).
В лицензионном договоре может быть указана территория действия договора. Например, лицензиар может потребовать складирования и реализации маркированной продукции на определенной территории. При отсутствии данной информации использование товарного знака лицензиат может осуществлять на всей территории РФ.
По общему правилу срок, на который заключается договор, не может превышать срок действия исключительного права на товарный знак. ГК предусматривает срок действия договора в течение пяти лет с момента его заключения при отсутствии в договоре указаний на конкретный срок.
Прекращение правовой охраны ведет к прекращению лицензионного договора. Однако если в течение срока действия договора исключительное право переходит от лицензиара к другому лицу, то исполнение лицензионного договора сохраняется без изменений, в первоначальном виде.
Существенным условием лицензионного договора признается цена. По общему правилу лицензиат обязуется выплатить лицензиару обозначенное в договоре вознаграждение. Вознаграждение выплачивается преимущественно либо в виде так называемых паушальных (фиксированных) платежей, либо в виде роялти (отчислений от прибыли или дохода).
ГК не допускает в случае отсутствия в договоре правила определения цены производить расчет цены в соответствии с п. 3 ст. 424 (аналогичная цена при сравнимых обстоятельствах). Лицензиар может в одностороннем порядке требовать расторжения договора и возмещения соответствующих убытков, если лицензиат в установленный срок не выплачивает предусмотренное договором вознаграждение.
ГК предусмотрена возможность заключения безвозмездного лицензионного договора. Однако в области средств индивидуализации в отличие от служебного изобретательства данный вид лицензии не находит широкого применения.
2. В п. 1 ст. 1489 ГК речь идет о требованиях, предъявляемых к качеству лицензионных товаров. В формулировках Закона о товарных знаках (ст. 26) выдвигалось требование о том, чтобы качество продукции лицензиата было не ниже качества продукции лицензиара. В постановлении ФАС МО от 22.05.2006 по делу N КГ-А40/4336-06 отмечается, что "существенным условием лицензионного договора является условие о качестве товаров лицензиата".
Поскольку у потребителей существуют определенные ассоциации выпускаемого товара с определенным товарным знаком и производителем маркированных товаров, необходимо сохранить качество товара, на котором лицензиатом будет размещаться товарный знак лицензиара.
С целью обеспечения сохранности правовой функции товарного знака - указания происхождения товара и его производителя и соответствия требованиям по качеству лицензиар вправе осуществлять специальный контроль за деятельностью лицензиата. Контроль, как правило, сводится к инспектированию производственной, рекламной и другой хозяйственной деятельности лицензиата. По требованию лицензиара в его адрес могут высылаться образцы готовой продукции, отчеты лицензиата. Форма отчетов разрабатывается по общему правилу обеими сторонами и включает в себя ряд показателей, также отражающих качество продукции (например, о соответствии выпускаемой продукции установленному технологической инструкцией стандарту качества). ГК в некоторой степени изменил подходы, выдвигая требования о соответствии лицензионной продукции требованиям лицензиара.
С целью уведомления потребителя о лицензионной продукции лицензиар вправе, помимо размещения на товаре своего товарного знака, требовать также указания на лицензионное происхождение товара. Вместе с тем ГК требует от лицензиара воздерживаться от действий, которые бы затрудняли лицензиату использование товарного знака в пределах, определенных в договоре. Поскольку выпускаемые по лицензии товары лицензиата и лицензиара (или нескольких лицензиатов) могут одновременно пребывать в имущественном обороте, важно определить территории сбыта, рекламной деятельности с тем, чтобы не создавать искусственных конкурентных барьеров.
ГК устанавливает солидарную ответственность для сторон по требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товара. Споры о нарушении исключительных прав разрешаются в судебном порядке. При этом применяются общие правила, содержащиеся в ст. 1250, 1252, 1253, а также правила ст. 1515.
В период действия Закона о товарных знаках споры, возникающие при заключении договора отчуждения (уступки) товарного знака или лицензионного договора, подлежали рассмотрению арбитражным судом только в тех случаях, когда в договоре или отдельном письменном соглашении сторон была предусмотрена передача разногласий по договору на разрешение арбитражного суда (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 27.01.1997 N 11 "О некоторых вопросах подведомственности арбитражному суду споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"*(297)).
К особенностям защиты прав лицензиата при нарушении третьими лицами исключительного права (в случае исключительной лицензии) ГК относит возможность использования способов, вытекающих из правил ст. 1250, 1252, 1253. Следует понимать, что при исключительной лицензии лицензиар вправе самолично не использовать свой товарный знак. Вместе с тем по общему правилу при нарушении исключительных прав лицензиар участвует в судебных спорах. Строго говоря, лицензиат не является обладателем исключительных прав. Однако ГК предусматривает для него возможность в случае исключительной лицензии защищать свои права. При этом "объем защиты прав пользователя исключительными правами (лицензиата) не может быть выше объема защиты прав правообладателя"*(298).
3. В п. 3 ст. 1489 ГК содержится норма, аналогичная норме п. 3 ст. 1488. В Российской Федерации ГК устанавливает, что к лицензионному договору применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419) и о договоре (ст. 420-453), если иное не установлено правилами разд. VII и не следует из содержания исключительного права.
В праве зарубежных стран лицензионные договоры регулируются нормами законодательства о товарных знаках, нормами договорного права и конкурентного права.
Правилами ст. 40 Соглашения ТРИПС установлено, что национальные законодательства могут предусмотреть соответствующие меры, препятствующие антиконкурентной практике, возникающей путем некоторых видов лицензирования.
В Российской Федерации действуют правила ст. 10-14 ФЗ "О защите конкуренции", которые направлены на предотвращение недобросовестной конкуренции, регулирование "вертикальных" соглашений.

Статья 1490. Форма и государственная регистрация договоров о распоряжении исключительным правом на товарный знак
В сравнении с действовавшей нормой о регистрации договоров (ст. 27 Закона о товарных знаках) ст. 1490 ГК конкретизирует правила регистрации.
По смыслу п. 1 ст. 1490 ГК государственной регистрации подлежат не только договор об отчуждении исключительного права (в Законе о товарных знаках именуемый договором уступки) и лицензионный договор, но и другие договоры, посредством которых правообладатель распоряжается исключительным правом. К ним можно отнести договор коммерческой концессии, предметом которого является комплекс исключительных прав (ст. 1027); договор залога (п. 3 ст. 1232) и некоторые другие гражданско-правовые сделки.
Правило ст. 1490 конкретизирует предусмотренное ГК общее правило о государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, в частности, касательно необходимости соблюдения письменной формы договора.

Статья 1491. Срок действия исключительного права на товарный знак
Правила ст. 1491 ГК вводят новую норму о сроке действия исключительного права на товарный знак взамен существовавшей в Законе о товарных знаках нормы о сроке действия регистрации товарного знака (ст. 16).
По смыслу ГК возникновение и прекращение правовой охраны знака совпадает с возникновением и прекращением исключительного права (см. коммент. к ст. 1514).
Специфика регистрации знака и выдачи свидетельства на него состоит в том, что со дня подачи заявки на государственную регистрацию до момента регистрации и выдачи свидетельства протекает значительный период времени (более одного года).
1. Согласно нормам п. 1 ст. 1491 ГК исключительное право на знак действует со дня подачи заявки на государственную регистрацию, по общему правилу совпадающей с датой приоритета заявки. Таким образом, до момента выдачи свидетельства на товарный знак ГК устанавливает в отношении этого знака временную охрану (аналогичную временной охране на изобретение). В случае отказа в государственной регистрации режим временной охраны подлежит отмене.
2. Правилами п. 2 ст. 1491 ГК установлена возможность неоднократного продления срока действия исключительного права, что на практике может означать неограниченную временем правовую охрану знака.
В течение последнего года действия исключительного права заявителем подается заявление в патентное ведомство с ходатайством о продлении срока действия исключительного права. При этом необходима уплата соответствующей государственной пошлины. По окончании 10-летнего периода ГК предоставляет льготный шестимесячный срок, в течение которого при условии уплаты дополнительной пошлины также возможна подача заявления о продлении срока действия исключительного права.
3. В п. 3 ст. 1491 ГК речь идет о внесении данных, касающихся продления срока действия исключительного права, в свидетельство на товарный знак и в Государственный реестр. При изменении объема охраны за счет сокращения числа классов регистрации (МКТУ) в указанных документах производится соответствующая запись. Расширение правовой охраны в сравнении с первоначальным не допускается. Все записи об изменениях, касающихся наименования и имени правообладателя, незначительном изменении элементов знака и сокращении объема охраны вносятся в свидетельство и Государственный реестр при условии уплаты соответствующей пошлины (см. ст. 1505).

3. Государственная регистрация товарного знака

Статья 1492. Заявка на товарный знак
1. Согласно правилам п. 1 ст. 1492 ГК заявка на товарный знак подается в Роспатент. Заявка и прилагаемые к ней документы должны быть представлены в двух экземплярах.
Заявка может быть многоклассовой и содержать перечень товаров и услуг, относящимся к различным классам МКТУ. Подобный подход содержится в положениях Договора о законах по товарным знакам (Женева, 27.10.1994)*(299), из которых следуют обязательства стран-участниц по приему и рассмотрению многоклассовых заявок. Таким образом, зарегистрированное обозначение может быть использовано правообладателем одновременно как товарный знак и как знак обслуживания.
2. Согласно правилам п. 2 ст. 1492 ГК заявка на товарный знак должна относиться к одному товарному знаку. Данное требование аналогично требованию единства изобретения, который необходимо соблюдать при подаче заявки на изобретение (см. коммент. к ст. 1375).
3. Согласно правилам п. 3 ст. 1492 ГК заявка на регистрацию товарного знака должна содержать:
- заявление о регистрации обозначения в качестве товарного знака с указанием заявителя, а также его места нахождения или места жительства. Заявление предоставляется на типографском бланке или в виде компьютерной распечатки в соответствии с установленным образцом;
- заявляемое обозначение. Обозначение должно быть представлено в виде изображения (фотографии, типографского оттиска). Если на регистрацию заявляется этикетка, то в качестве изображения может быть представлена сама этикетка. Однако если формат этикетки превышает допустимые установленные размеры, изображение представляется в уменьшенном размере.
Изображение обозначения представляется в цвете или цветовом сочетании, в котором испрашивается регистрация. Допускается также указание на цвет или сочетание цветов.
Изображение заявляемого на регистрацию обозначения должно иметь качественное графическое исполнение, обеспечивающее его репродуцирование;
- перечень товаров, в отношении которых испрашивается государственная регистрация товарного знака и которые сгруппированы по классам МКТУ. Важно товары и услуги сгруппировать по классам МКТУ и обозначать точными терминами, которые позволят их идентифицировать. В противном случае вероятен запрос экспертизы для поиска идентичного или сходного по смыслу родового понятия. При составлении перечня заявителю целесообразно воспользоваться Методическими рекомендациями по составлению перечня товаров и услуг, для которых испрашивается регистрация товарного знака и знака обслуживания, утв. приказом Роспатента от 02.03.1998 N 41;
- описание заявленного обозначения. Если на регистрацию заявлено изобразительное обозначение, то необходимо представить описание всех входящих в него элементов, а также указать их смысловое значение или дать толкование символики абстрактного обозначения.
При подаче на регистрацию словесного обозначения, не имеющего смыслового значения (фантазийные знаки), необходимо указывать способ образования данного слова. В частности, путем указания на аббревиатуру, толкования специального или вымышленного термина. В случае представления словесного обозначения на другом языке приводится транслитерация буквами русского алфавита. Если обозначение имеет смысловое содержание, приводится и его перевод на русский язык.
Если на регистрацию заявлено объемное обозначение, то в заявлении представляется изображение общего вида, а дополнительно даются изображения всех необходимых проекций обозначения.
Звуковое или световое обозначение, заявляемое на регистрацию, представляется исполненным графически и в виде фонограммы на соответствующем материальном носителе.
Для светового обозначения необходимо предоставить характеристики составляющего его звука (звуков) или нотную запись, или диаграмму частот с приложением фонограммы.
4. Согласно правилам п. 4 ст. 1492 ГК заявка на товарный знак подписывается либо заявителем, либо его представителем.
В Роспатент заявка представляется либо непосредственно заявителем, либо через патентного поверенного (см. Положение о патентных поверенных). По общему правилу иностранные юридические лица или постоянно проживающие за пределами Российской Федерации физические лица, а также их патентные поверенные могут вести дела, связанные с регистрацией товарного знака только через патентных поверенных, зарегистрированных в патентном ведомстве РФ.
К заявке, подаваемой через патентного поверенного, прилагается доверенность, удостоверяющая его полномочия. Доверенность выдается заявителем и действует в течение трех лет со дня ее выдачи. Доверенность, выдаваемая в России на представительство перед патентным ведомством РФ, совершается в простой письменной форме и не требует нотариального заверения. Доверенность, выдаваемая за пределами Российской Федерации, составляется в порядке, предусмотренном законодательством страны, где она оформляется и легализуется в консульском учреждении РФ. Исключения из этого правила составляют случаи выдачи доверенности, когда легализация не требуется в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности.
Всякое действие патентного поверенного, совершаемое в пределах его объема полномочий, может быть воспринято как действие заявителя.
5. В п. 5 ст. 1492 ГК указано, что к заявочным материалам должен быть приложен документ об уплате соответствующей пошлины за подачу заявки.
Если подается заявка на коллективный товарный знак (подробно об этом см. в коммент. к ст. 1510, 1511), то необходимо приложить устав коллективного знака. В уставе включается перечень сведений, приведенных в п. 1 ст. 1511.
6. В соответствии с п. 6 ст. 1492 ГК материалы заявки (заявление, описание заявляемого обозначения и перечень товаров и услуг) представляются на русском языке. Другие документы могут быть составлены на русском или любом иностранном языке, но переведены и представлены на русском языке по требованию Роспатента. Перевод может быть представлен в течение двух месяцев со дня отправки Роспатентом соответствующего уведомления заявителю.
7. В п. 7 ст. 1492 ГК указывается, что требования ко всей заявочной документации устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. Таким органом в России является патентное ведомство.
Требования заявочной документации сформулированы в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. Предусмотренный порядок подачи заявки на регистрацию товарного знака не требует от заявителя доказательств, что он выпускает товары или оказывает услуги, соответствующие указанным в заявочных материалах. Данный подход отвечает требованиям, содержащимся в положениях Договора о законах по товарным знакам.
8. Согласно п. 8 ст. 1492 ГК дата подачи заявки определяется датой поступления в Роспатент документов, указанных в подп. 1-3 п. 3 данной статьи (заявления, заявляемого обозначения и перечня товаров и услуг), если документы представлены одновременно.
В противном случае дата подачи будет определяться по дате последнего из указанных документов.

Статья 1493. Право ознакомления с документами заявки на товарный знак
1. В соответствии с п. 1 ст. 1493 ГК любое лицо после подачи заявки на товарный знак вправе ознакомиться с заявочными документами, содержащимися в заявке на дату ее подачи.
2. Согласно п. 2 ст. 1493 ГК порядок ознакомления с документами устанавливается патентным ведомством. Так, в п. 7 Правил составления заявки на регистрацию товарного знака указывается, что заявитель или его патентный поверенный может ознакомиться с указанными документами либо непосредственно в патентном ведомстве (при согласовании предварительной даты), либо путем истребования копии заявки.

Статья 1494. Приоритет товарного знака
Статья 1494 ГК не внесла изменения в законодательство по сравнению со ст. 9 Закона о товарных знаках. ГК предусмотрел изменение структуры ст. 9 Закона о товарных знаках, разбив ее на три статьи: ст. 1494 ГК, посвященную установлению приоритета при подаче заявки в патентное ведомство, включая случай выделения заявки; ст. 1495, посвященную установлению конвенционного и выставочного приоритета, и ст. 1496, посвященную регулированию правоотношений при совпадении дат приоритета.
1. В п. 1 ст. 1494 ГК речь идет об установлении приоритета товарного знака по дате подачи заявки на товарный знак в Роспатент.
В ст. 1494 ГК не приводится формулировка понятия "приоритет". Однако ряд положений Парижской конвенции (ст. 4 А, 4 В, 4 С, 4 D) раскрывает понятия "право приоритета", "содержание права приоритета". Согласно Конвенции приоритетом признается первенство заявителя в отношении конкретного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Первенство устанавливается на дату подачи национальной заявки. При этом заявка должна быть оформлена надлежащим образом в соответствии с национальным законодательством.
Подобные требования к заявке на товарный знак содержатся в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания.
2. По основанию, предусмотренному п. 2 ст. 1494 ГК, в случае выделения заявки из первоначально поданной при соблюдении ряда требований (см. коммент. к ст. 1502) за выделенной заявкой сохраняется приоритет первоначальной заявки. Необходимо при этом, чтобы первоначальная заявка не была признана отозванной (п. 1 ст. 1502) на дату подачи выделенной заявки. В свою очередь, выделенная заявка должна быть подана до даты вынесения решения по первоначальной заявке. Если в отношении первоначальной заявки существует более ранний приоритет (например, конвенционный), то и для выделенной заявки этот приоритет должен признаваться.

Статья 1495. Конвенционный и выставочный приоритет товарного знака
1. Согласно нормам п. 1 ст. 1495 ГК при подаче заявки в одной из стран, участвующей в Парижской конвенции, возможно истребование конвенционного приоритета.
В соответствии с правилами ст. 4 В Парижской конвенции из содержания права приоритета для заявителя следует ряд льгот. Так, до истечения шести месяцев с даты подачи заявки последняя не может быть признана недействительной на основании действий других лиц, в частности, путем подачи этими лицами идентичной заявки, введения в оборот идентичных изделий. Данные действия не могут ни опорочить охраноспособность заявленного товарного знака, ни уменьшить объем правовой охраны.
Сроки приоритета следуют из правил ст. 4 С Парижской конвенции, для товарных знаков срок приоритета составляет шесть месяцев. Исчисление срока начинается со дня подачи первой заявки.
2. Нормы п. 2 ст. 1495 ГК посвящены правилам установления выставочного приоритета. Согласно ст. 11 Парижской конвенции страны Союза обязаны предоставить временную охрану товарных знаков для изделий, экспонируемых на соответствующих выставках. Такая временная охрана национальным законодателем может быть обеспечена разными способами, в частности, путем предоставления права приоритета.
Выставочный приоритет может устанавливаться по дате начала открытого показа экспоната на выставке, если заявка в Роспатент подана в течение шести месяцев с начала этого показа. Документ с выставки должен подтверждать статус выставки как официальной или официально признанной международной. Кроме того, необходимо указать перечень экспонатов и наименование лица, от имени которого проводится экспонирование, и подпись уполномоченного лица. В документе указывается дата открытого показа соответствующих экспонатов. Международная выставка должна проводиться на территории одного из государств - участников Парижской конвенции. Указанные документы должны быть предоставлены заявителем в течение трех месяцев со дня подачи заявки в Роспатент.
3. В соответствии с п. 3 ст. 1495 ГК для признания конвенционного или выставочного приоритета заявитель обязан к заявке с испрашиванием конвенционного приоритета приложить копию первой заявки, поданной в стране-участнице Союза. Указанная копия предоставляется не позднее трех месяцев с даты поступления конвенционной заявки в Роспатент. К заявке с испрашиванием выставочного приоритета заявитель обязан приложить документ, оформленный соответствующим образом. Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (п. 2.12.3) установлен двухмесячный срок с даты подачи заявки в Роспатент, когда заявитель вправе испрашивать установление конвенционного приоритета. Просьба об установлении конвенционного приоритета может быть представлена сразу же и при подаче заявки в Роспатент.
4. В п. 4 ст. 1495 ГК указано на то, что приоритет также может быть установлен по дате международной регистрации знака. Данная регистрация должна быть проведена в соответствии с международным договором, в котором Российская Федерация принимает участие. Так, согласно ст. 4 Мадридского соглашения о международной регистрации знаков начиная с даты международной регистрации, во всех станах - участницах Соглашения товарному знаку предоставляется "такая же правовая охрана, как если бы он был заявлен там непосредственно". Важно подчеркнуть, что любой товарный знак, являющийся объектом международной регистрации, автоматически пользуется правом конвенционного приоритета. Так, постановлением ФАС МО от 29.05.2007 по делу N КГ-А40/4467-07 было установлено, что было нарушено исключительное право на товарный знак "BAILEYS", приоритет которого должен быть определен по дате международной регистрации согласно ст. 4 Мадридского соглашения о международной регистрации товарных знаков.

Статья 1496. Последствия совпадения дат приоритета товарных знаков
1. Правила п. 1 ст. 1496 ГК посвящены установлению даты приоритета в случае, когда разными заявителями подаются заявки на товарный знак с одной и той же датой приоритета. При этом товарные знаки являются идентичными. Совпадают и перечни товаров и услуг, по которым заявлена регистрация.
ГК предусматривает возможность регистрации данного знака только на имя одного из заявителей. Выбор лица, в отношении которого будет рассматриваться заявка, определяется заключаемым между заявителями соглашением. Правовой режим исключительного права на товарный знак предусматривает юридическую монополию, которую невозможно обеспечить при одинаковом приоритете на заявку для нескольких лиц одновременно.
2. В соответствии с п. 2 ст. 1496 ГК заявки, поданные одним и тем же заявителем с одной и той же датой приоритета, также регулируются особым образом. При тождественных товарных знаках и полностью или частично совпадающих перечнях товаров и услуг ГК устанавливает возможность регистрации знака только по одной заявке. Содержание заявки определяет сам заявитель.
3. В п. 3 ст. 1496 ГК определены сроки для достижения соглашения между разными заявителями, упомянутое в п. 1 ст. 1496.
ГК установлен срок, равный шести месяцам со дня получения из Роспатента уведомления с просьбой сообщить о достигнутом соглашении. Аналогичный срок установлен и для заявителя, подавшего заявки на идентичные (тождественные) товарные знаки (п. 2 ст. 1496).
В случае отсутствия такого соглашения, его просрочке и отсутствии ходатайства о продлении предусмотренных ГК сроков заявки не подлежат рассмотрению и считаются отозванными.

Статья 1497. Экспертиза заявки на товарный знак и внесение изменений в документы заявки
1. В соответствии с п. 1 ст. 1497 ГК экспертиза заявки на товарный знак проводится Роспатентом, а именно его структурным подразделением - Федеральным институтом промышленной собственности.
Экспертиза включает в себя два основных этапа: формальную экспертизу (см. коммент. к ст. 1498) и экспертизу заявленного для регистрации в качестве товарного знака обозначения (см. коммент. к ст. 1499).
2. Согласно правилам п. 2 ст. 1497 ГК в течение обоих этапов экспертизы ГК предоставляет заявителю возможность дополнить или исправить материалы заявки. Основной формой дополнения, уточнения и исправления является подача дополнительных материалов, которая должна быть представлена в Роспатент в соответствующей форме и до даты принятия решения по заявке. За внесение изменений заявителем уплачивается соответствующая пошлина.
Главное требование, выдвигаемое к содержанию дополнительных материалов, - соблюдение первоначального объема запрашиваемой правовой охраны для регистрируемого товарного знака. Оно может быть выполнено, если дополнительные материалы не меняют заявку по существу, т.е. не изменяют восприятие заявленного обозначения в целом, а также его основных элементов.
В соответствии с п. 15.2 Правил составления заявки на регистрацию товарного знака недопустимо включение в обозначение или исключение из него словесного либо основного изобразительного элемента; фонетическое или смысловое изменение словесного элемента; графическое или смысловое изменение основного изобразительного элемента. Правилами не допускается дополнение перечня товаров и услуг классами, не указанными в первоначальной заявке.
Если же экспертиза устанавливает факт изменения заявки по существу, то материалы в качестве дополнительных не принимаются. Заявитель может оформить самостоятельную заявку с включением этих материалов.
3. Правилами п. 3 ст. 1497 ГК установлен перечень изменений, которые заявитель может вносить вплоть до государственной регистрации товарного знака. К ним ГК относит:
- изменение сведений о заявителе, включая случаи передачи или перехода прав на регистрацию либо вследствие изменения наименования или имени заявителя;
- исправление в документах очевидных и технических ошибок (ст. 1503).
При переходе или передаче прав на заявку иному лицу заявитель подает в Роспатент заявление, заполненное в соответствии с п. 3.2.1-3.2.4, 3.2.7 и 6.4 Правил составления заявки на регистрацию товарного знака. Заявление подписывается заявителем и его правопреемником.
Датой перехода права на заявку считается дата направления заявителю и его правопреемнику уведомления о внесении записи об изменении заявителя в материалы заявки.
При изменении наименования заявителя должен быть представлен документ, подтверждающий эти изменения.
4. В соответствии с п. 4 ст. 1497 ГК в период проведения экспертизы патентное ведомство вправе запросить у заявителя дополнительные материалы, без которых дальнейшая экспертиза невозможна. С этой целью заявителю направляется запрос, на который он обязан ответить в течение двух месяцев с даты его получения. Непредставление материалов в указанный срок и отсутствие от заявителя ходатайства о продлении срока заявка признается отозванной. Срок может быть продлен не более чем на шесть месяцев при указании уважительной причины и уплаты соответствующей пошлины.
Не принимаются в качестве дополнительных материалы, меняющие заявку по существу, а именно:
- содержащие перечень товаров, не указанных в первоначальной заявке;
- существенным образом изменяющие целостное восприятие заявленного обозначения (см. п. 2 ст. 1497 ГК).

Статья 1498. Формальная экспертиза заявки на товарный знак
1. В соответствии с п. 1 ст. 1498 ГК формальная экспертиза заявки на товарный знак проводится Роспатентом в течение месяца со дня ее подачи.
Целью проведения формальной экспертизы является проверка поданных материалов установленным требованиям. По результатам экспертизы выносится решение о принятии заявки к рассмотрению (проведению дальнейшей экспертизы) либо об отказе в принятии к рассмотрению. Ведение дел с Роспатентом осуществляется либо самим заявителем, либо через представителя, которым является патентный поверенный.
Иностранные юридические и физические лица либо их патентные поверенные обязаны вести дела с Роспатентом через патентных поверенных РФ.
2. В п. 2 ст. 1498 ГК определяется порядок проведения формальной экспертизы. Проверка соответствия предъявляемым требованиям означает проверку наличия необходимых документов и порядка их заполнения. В соответствии с п. 13.1 Правил составления заявки на регистрацию товарного знака поступившей заявке присваивается 10-значный регистрационный номер. Первые четыре цифры номера указывают на год подачи заявки, пятая цифра - на код объекта промышленной собственности, пять последних цифр означают порядковый номер заявки в серии данного года. Заявитель обязан подавать заявочные материалы на русском языке. Пунктом 2.16 Правил составления заявки на регистрацию товарного знака допускается подача материалов заявки по факсу. Однако регистрируется заявка после поступления оригинала заявки.
В случае соответствия заявки всем установленным требованиям заявителю высылается уведомление о принятии заявки к рассмотрению. Одновременно с уведомлением сообщается о дате подачи заявки в соответствии с п. 8 ст. 1492 ГК.
Заявителю сообщается о возможности истребования в течение трех месяцев со дня поступления заявки в Роспатент конвенционного или выставочного приоритета (если при подаче заявки соответствующие документы не были представлены). Кроме того, заявитель уведомляется о возможности уточнения заявленного обозначения в период проведения экспертизы и о размерах государственных пошлин.
Решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению может быть вынесено либо в случае отсутствия заявления о регистрации обозначения в качестве товарного знака, либо отсутствия или неточного указания заявителя. Причинами отказа также могут являться отсутствие в заявке обозначения или указания товара (или услуги), в отношении которых испрашивается регистрация товарного знака. Если в процессе формальной экспертизы устанавливается, что заявка оформлена с нарушением предъявляемых к ней требований, заявителю направляется запрос. Если ответ заявителя полностью удовлетворяет экспертизу, высылается уведомление о принятии заявки к рассмотрению. В противном случае может быть оформлен вторичный запрос. При отсутствии ответа или нарушении установленного для ответа срока заявка признается отозванной.

Статья 1499. Экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака
1. Согласно п. 1 ст. 1499 ГК экспертиза заявленного обозначения проводится только после формальной экспертизы.
В процессе экспертизы осуществляется проверка заявленного обозначения требованиям ст. 1477 и п. 1-7 ст. 1483.
В соответствии с п. 14.2 Правил составления заявки на регистрацию товарного знака экспертиза заявленного обозначения включает:
- проверку перечня товаров и услуг, соответствующего порядка их группирования по классам МКТУ;
- установление приоритета товарного знака;
- проверку соответствия заявленного обозначения условиям регистрации.
В соответствии с п. 14.3 Правил в ходе проверки заявленного перечня товаров и услуг устанавливается возможность идентификации термина, используемого заявителем для обозначения товара или услуги, с товаром или услугой в формулировках МКТУ, а также правильность группирования по классам МКТУ.
В случае необходимости корректировки перечня товаров заявителю направляется запрос с целью получения соответствующих уточнений. Если будет установлено, что выявленное экспертизой количество классов МКТУ превышает то количество, за которое уплачена пошлина при подаче заявки, заявителю направляется уведомление. В этом документе заявитель уведомляется о необходимости доплаты недостающей суммы или ограничении перечня товаров.
В ходе экспертизы заявленного обозначения проводится поиск тождественных или сходных обозначений. Тождественными признаются обозначения, во всех элементах совпадающие друг с другом. Сходными обозначениями признаются обозначения, имеющие общие элементы, благодаря которым у потребителей могут возникать ассоциативные связи. Высокая степень сходства, называемая смешением, приводит к утрате правовой функции знака - указывать происхождение товара. У потребителя теряется ассоциативная связь между товаром и его производителем. Возникает смешение обозначений в имущественном обороте. Для тождественных и сходных обозначений экспертиза определяет однородность товаров или услуг в отношении заявленных и выявленных в процессе поиска обозначений.
В случае, когда разные заявители подают заявки на тождественные обозначения, имеющие одну и ту же дату приоритета, в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров или услуг, ГК допускает выделение заявки (см. коммент. к ст. 1502).
Поиск на тождество и сходство осуществляется среди обозначений, приведенных в ст. 1483.
При проведении экспертизы, согласно п. 14.4.2.2 Правил составления заявки на регистрацию товарного знака, разные подходы применяются при сравнении словесных обозначений. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным), смысловым (семантическим). В частности, графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общего зрительного впечатления, вида шрифта, расположения букв по отношению друг к другу, алфавита, цвета (цветового сочетания), графического написания букв.
Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта и некоторые другие признаки. Важно определить возможность возникновения у потребителей представления о принадлежности данных товаров одному производителю (п. 14.4.3 Правил).
Если в обозначение входит описательный элемент и при этом заявителем предоставлены доказательства, что до подачи заявки данный элемент служил для обозначения товара, заявленному обозначению может быть предоставлена правовая охрана без указания описательного элемента в качестве неохраняемого.
2. В п. 2 ст. 1499 ГК установлено правило, согласно которому по результатам экспертизы может быть вынесено либо решение о государственной регистрации товарного знака, либо решение об отказе в его регистрации.
3. Правилами п. 3 ст. 1499 ГК предусмотрена возможность направления заявителю специального уведомления в форме запроса. Такое уведомление по общему правилу высылается, если экспертиза должна выявить все доводы (в соответствии с требованиями абз. 2 п. 1 ст. 1499) для вынесения решения по заявленному обозначению. Заявителю высылаются обоснованные мотивы экспертизы. В течение шести месяцев с даты направления уведомления заявителю предлагается проанализировать уведомление. В свою очередь, высланные в Роспатент доводы заявителя учитываются экспертизой при вынесении окончательного решения по заявке.
4. Пунктом 4 ст. 1499 ГК предоставляется возможность пересмотра вынесенного решения о регистрации товарного знака Роспатентом.
Предусмотрен пересмотр решения экспертизы, если выявляется заявка с более ранним приоритетом на тождественное или сходное до степени смешения обозначение в отношении однородных товаров (см. коммент. к ст. 1494-1496). Другими основаниями для пересмотра ГК называет:
- регистрацию заявленного обозначения (или сходного до степени смешения) в качестве наименования места происхождения;
- выявление заявки, которая содержит заявленный товарный знак, либо выявление тождественного товарного знака в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров с тем же или более ранним приоритетом;
- изменение заявителя, если оно в случае регистрации товарного знака может явиться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя.

Статья 1500. Оспаривание решений по заявке на товарный знак
Правилами ст. 1500 ГК вносятся некоторые изменения в законодательство по сравнению с п. 1 ст. 13 Закона о товарных знаках.
Решение Роспатента, принятое по заявке на товарный знак, может быть обжаловано. Заявитель в случаях несогласия с решением по окончании формальной экспертизы, с решением об отказе в принятии заявки к рассмотрению, с решением экспертизы заявленного обозначения или с решением о признании заявки отозванной вправе направить возражение в палату по патентным спорам.
Возражение подается в соответствии с требованиями, установленными Правилами подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в палате по патентным спорам, утв. приказом Роспатента от 22.04.2003 N 56 (в ред. от 09.06.2008)*(300).
ГК установлен срок подачи возражения в течение трех месяцев со дня получения соответствующего решения экспертизы, либо со дня получения заявителем запрошенных им копий соответствующих противопоставленных материалов. Запрос этих материалов, на основании которого и было вынесено решение экспертизы, должен быть направлен заявителем в течение одного месяца со дня получения решения экспертизы.
2. В соответствии с п. 2 ст. 1500 ГК заявителю предоставляется возможность внесения в заявку ряда изменений. Изменения вносятся только в период рассмотрения возражения по заявке палатой по патентным спорам.
Вносимые изменения не должны выходить за пределы объема первоначальной поданной заявки, т.е. допускать расширения объема правовой охраны. Так, не допускается существенное изменение заявленного обозначения и перечня товаров и услуг (см. коммент. к ст. 1497).
ГК предусмотрена возможность внесения некоторых изменений в сведения о заявителе. В частности, при изменении наименования или имени заявителя. Допускается исправление в заявке допущенных очевидных грамматических, лексических, технических ошибок.
ГК устанавливает цель вносимых изменений - устранение причины, послужившей единственным основанием для отказа в государственной регистрации товарного знака.

Статья 1501. Восстановление пропущенных сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на товарный знак
В соответствии со ст. 1501 ГК для заявителя, который пропустил срок: а) представления дополнительных материалов по запросу экспертизы (п. 4 ст. 1497); б) подачи возражения на решения экспертизы или на решение о признании заявки отозванной (п. 1 ст. 1500), возможно восстановление этих сроков.
Для подачи соответствующего ходатайства ГК установил срок, равный двум месяцам со дня истечения срока. Ходатайство о восстановлении пропущенного срока представляется в патентное ведомство вместе с документом, подтверждающим уплату соответствующей патентной пошлины (см. п. 11.3 Правил составления заявки на регистрацию товарного знака).
Ходатайство направляется вместе с запрашиваемыми экспертизой дополнительными материалами по заявке (или с ходатайством о продлении срока их представления), либо одновременно с подачей возражения в палату по патентным спорам. Заявитель обязан представить мотивированные причины пропуска сроков.
После рассмотрения ходатайства заявитель уведомляется либо о его принятии, либо об отказе в принятии. При неуплате государственной пошлины ходатайство признается неподанным.

Статья 1502. Отзыв заявки на товарный знак и выделение из нее другой заявки
1. Согласно п. 1 ст. 1502 ГК заявитель обладает правом в период рассмотрения заявки до момента государственной регистрации отозвать свою заявку. Им направляется заявление в Роспатент с соответствующей просьбой. Заявителю направляется уведомление о получении его заявления. Со дня отправки данного уведомления заявка признается отозванной. В результате прекращается проведение экспертизы по данной заявке. При проведении экспертизы по другим заявкам данная заявка во внимание не принимается.
2. Вплоть до вынесения решения по заявке в соответствии с правилами п. 2 ст. 1502 ГК заявитель вправе подать на заявленное обозначение выделенную заявку.
Выделение заявки означает разделение первоначальной заявки, которая на момент выделения не должна иметь статус отозванной заявки.
В выделенной заявке обязательно должен указываться перечень товаров, который присутствовал в первоначальной заявке. Перечень является неоднородным по отношению к перечню, оставшемуся в первоначальной заявке после "выделения" из ее состава данной выделенной заявки.
Материалы выделенной заявки оформляются в соответствии с требованиями, которые предъявляются обычно к заявке. За подачу уплачивается отдельная пошлина (см. п. 6.6 Правил составления заявки на регистрацию товарного знака).

Статья 1503. Порядок государственной регистрации товарного знака
1. Согласно правилам ст. 1503 ГК государственная регистрация товарного знака в Государственном реестре товарных знаков осуществляется в следующем порядке. При вынесении Роспатентом решения о государственной регистрации товарного знака заявителю высылается соответствующее уведомление. Заявитель обязан уплатить соответствующую пошлину за регистрацию и выдачу свидетельства и отправить документ, подтверждающий уплату, в Роспатент.
В течение месяца со дня получения этого документа сведения о произведенной регистрации вносятся в Государственный реестр (см. Административный регламент, утв. приказом Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346).
В перечень вносимых сведений включены, в частности: данные о правообладателе; изображение товарного знака, если он представляет собой словесные, изобразительные элементы или их комбинации; перечень товаров и услуг; дата приоритета и дата регистрации товарного знака. В случае последующего изменения этих сведений в Государственный реестр вносятся обновленные сведения.
2. В п. 2 ст. 1503 ГК речь идет об отказе в государственной регистрации товарного знака и признании заявки отозванной в случае непредставления заявителем документа об уплате указанной в п. 1 пошлины.

Статья 1504. Выдача свидетельства на товарный знак
1. Согласно п. 1 ст. 1504 ГК свидетельство на товарный знак выдается патентным ведомством в течение месяца со дня государственной регистрации товарного знака в Государственном реестре.
2. Форма свидетельства в соответствии с правилами п. 2 ст. 1504 ГК, а также перечень указываемых в нем сведений устанавливаются патентным ведомством.

Статья 1505. Внесение изменений в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство на товарный знак
1. В соответствии с п. 1 ст. 1505 ГК правообладателю вменяется в обязанность сообщать в патентное ведомство обо всех изменениях, касающихся регистрации товарного знака.
Изменения могут касаться наименований или имени правообладателя (например, при реорганизации юридического лица); отдельных элементов товарного знака, не влияющих на целостное восприятие знака. Изменения могут затрагивать перечень товаров и услуг, но только в сторону его сокращения.
Таким образом, ГК устанавливает требование о сохранении объема предоставленной правовой охраны зарегистрированному товарному знаку.
2. Согласно п. 2 ст. 1505 ГК правообладатель может потребовать выделения отдельной регистрации товарного знака. Такое выделение регистрации разрешено во время процедуры, связанной с требованием признания регистрации недействительной (ст. 1512).
Возможность выделения отдельной регистрации следует отличать от выделения заявки из первоначальной заявки на товарный знак (см. коммент. к ст. 1502).
Выделение отдельной регистрации осуществляется по основаниям, установленным Административным регламентом, утв. приказом Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346.
Выделение отдельной регистрации позволяет обеспечить правообладателю некоторый сокращенный объем правовой охраны для товарного знака. Данная правовая мера предусмотрена, если регистрация действует в отношении нескольких товаров (услуг, работ). Отдельная регистрация выделяется для одного товара или ряда товаров, неоднородных с товарами, перечень которых остается в первоначальной (оспариваемой) регистрации.
В случае выделения отдельной регистрации запись об этом вносится в Государственный реестр. На выделенную регистрацию оформляется отдельное свидетельство.
ГК устанавливается срок для проведения выделения отдельной регистрации до принятия решения по результатам рассмотрения спора о регистрации товарного знака.
3. Согласно п. 3 ст. 1505 ГК все записи в Государственный реестр и свидетельство на товарный знак вносятся только при условии уплаты соответствующих пошлин (см. Положение о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами, утв. постановлением Правительства РФ от 10.12.2008 N 941).
4. Пункт 4 ст. 1505 ГК предоставляет возможность патентному ведомству вносить отдельные изменения в Государственный реестр и свидетельство на товарный знак. Изменения должны быть направлены на исправление очевидных ошибок, а также технических ошибок (например, опечаток при написании наименования заявителя). Вносимые исправления не затрагивают существа заявки.
Все вышеприведенные действия осуществляются патентным ведомством по собственной инициативе, но после предварительного уведомления правообладателя. Требование уведомления правообладателя является новым для правового регулирования товарного знака. Следует отметить, что вводимое правило позволит сократить число судебных споров, касающихся вопроса полномочий Роспатента по внесению отдельных изменений в Государственный реестр и свидетельство (см., в частности, постановление ФАС МО от 30.07.2004 N КА-А40/6325-04, в соответствии с которым судом были удовлетворены требования о признании незаконными действий Роспатента по внесению в Государственный реестр записи, относящейся к регистрации товарного знака, поскольку ранее принятые судебные акты не обязывали вышеуказанный орган внести в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания запись, относящуюся к регистрации товарного знака).

Статья 1506. Публикация сведений о государственной регистрации товарного знака
Согласно правилам ст. 1506 ГК сразу после внесения в Государственный реестр сведений о государственной регистрации товарного знака или соответствующих изменений должна производиться и публикация в официальном бюллетене Роспатента.
В этом бюллетене указываются сведения о правообладателе, о товарном знаке, о перечне товаров и услуг, а также даты приоритета и регистрации товарного знака.
К официальным бюллетеням возможен открытый доступ неопределенного круга лиц, поскольку бюллетени хранятся в патентной библиотеке.

Статья 1507. Регистрация товарного знака в иностранных государствах и международная регистрация товарного знака
Статья 1507 ГК вносит некоторые изменения в законодательство по сравнению со ст. 19 Закона о товарных знаках. Так, в п. 1 ст. 1507 ГК вместо применяемого в Законе понятия "физические лица" ГК вводит понятие "граждане".
Поскольку исключительное право имеет территориальный характер действия, для его признания за пределами Российской Федерации необходимо зарегистрировать товарный знак за рубежом (ст. 1231).
Согласно п. 1 ст. 6 Парижской конвенции условия подачи заявки и регистрации товарных знаков определяются национальным законодательством каждой страны Союза.
1. В соответствии с п. 1 ст. 1507 ГК российские юридические лица и граждане Российской Федерации обладают правом зарегистрировать товарный знак в зарубежных государствах. В качестве процедуры регистрации может быть избрана подача заявки непосредственно в патентное ведомство определенной зарубежной страны. Кроме того, возможна подача международной заявки в соответствии с международными договорами, когда подается одна заявка с уплатой единой пошлины.
2. Согласно п. 2 ст. 1507 ГК заявка на международную регистрацию подается через федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент).
Роспатент является принимающим органом по смыслу международных соглашений по товарным знакам, в которых принимает участие Российская Федерация. В частности, к таким соглашениям относятся Мадридское соглашение о международной регистрации знаков (Мадрид, 14.04.1891) и Протокол к нему (Мадрид, 28.06.1989).

4. Особенности правовой охраны общеизвестного товарного знака

Статья 1508. Общеизвестный товарный знак
1. Право требования признания товарного знака или обозначения, используемого в качестве товарного знака, общеизвестным на территории РФ, принадлежит лицу, которое его использует. Так как в свидетельстве на общеизвестный товарный знак указывается правообладатель, заявителем может быть владелец права на обозначение либо его лицензиат, получивший право на подачу заявления о признании используемого обозначения общеизвестным, при этом в получаемом свидетельстве указывается наименование лицензиара. Общеизвестность может испрашиваться для: 1) товарного знака, охраняемого на территории РФ в силу его государственной регистрации; 2) товарного знака, зарегистрированного в другой стране или на территории объединения стран (например, товарного знака Европейского Союза), в отношении которых получена международная регистрация, признаваемая в Российской Федерации; 3) обозначение, не зарегистрированное в качестве товарного знака (например, фирменное наименование, название СМИ), которое в силу его интенсивного использования приобрело на указанную в заявлении дату широкую известность на территории РФ среди потребителей товаров или услуг заявителя.
В соответствии с п. (1) ст. 6 bis Парижской конвенции общеизвестность знака служит основанием для отклонения заявки на регистрацию другого лица, признания недействительной осуществленной регистрации товарного знака или запрета другому лицу применять товарный знак, представляющий собой воспроизведение, имитацию или перевод другого знака, способные вызвать смешение со знаком, который по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами Парижской конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов. Это положение распространяется и на случаи, когда существенная составная часть знака представляет собой воспроизведение такого общеизвестного знака или имитацию, способную вызвать смешение с ним.
Общее правило признания товарного знака и обозначения общеизвестными, предусмотренное Парижской конвенцией и абз. 1 п. 1 ст. 1508 ГК, не распространяется на случаи, когда они стали широко известны после даты приоритета тождественного или сходного с ними до степени смешения товарного знака другого лица, который предназначен для использования в отношении однородных товаров. Согласно п. 2.2 Правил признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации, утв. приказом Роспатента от 17.03.2000 N 38 (в ред. от 05.03.2004)*(301), общеизвестность товарного знака на дату, указанную в заявлении, подтверждается:
- интенсивностью использования на территории РФ, о чем свидетельствует перечень населенных пунктов, где производилась реализация товаров с использованием товарного знака на указанную дату, объемом реализации таких товаров;
- способами использования товарного знака; среднегодовым количеством потребителей товара; положением изготовителя на рынке в определенном секторе экономики и т.п.;
- указанием на страны, где товарный знак приобрел широкую известность вследствие интенсивного использования, вместе с документами, подтверждающими данное утверждение;
- затратами на рекламу товарного знака;
- стоимостью товарного знака, отраженной в годовых финансовых отчетах;
- данными социологического опроса потребителей, проведенного независимой организацией с учетом рекомендаций Роспатента.
Предоставление правовой охраны с нарушением п. 1 ст. 1508 ГК является согласно п. 3 ст. 1512 основанием для признания регистрации товарного знака в качестве общеизвестного недействительным полностью или частично. Оспорить такую регистрацию можно в течение всего срока его охраны.
2. Общеизвестному товарному знаку предоставляется правовая охрана применительно к тем товарам и услугам, в отношении которых товарный знак признан общеизвестным с указанием на конкретные классы МКТУ. Признание товарного знака общеизвестным означает, что его владелец пользуется исключительным правом на товарный знак, предусмотренным ст. 1484 ГК.
Правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бессрочно с даты, указанной заявителем в ходатайстве о признании обозначения общеизвестным товарным знаком на территории РФ.
3. В интересах пресечения действий, рассматриваемых в силу п. 3 ст. 10 bis Парижской конвенции как недобросовестная конкуренция, правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на иные товары, нежели те, для которых товарный знак был признан общеизвестным. Использование общеизвестного товарного знака недопустимо в тех случаях, когда его использование иным лицом, нежели правообладатель или его лицензиат, будет ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак и может ущемить законные интересы такого обладателя.
Показательным является постановление ФАС МО от 20.10.2006 по делу N КГ-А40/9646-06-П, оставившее в силе ранее вынесенные решения по спору между КОО "ТНС Гэллап Ой" (Финляндия) и Роспатентом, удовлетворившим возражение американской компании Гэллап Инк о признании частично недействительной регистрации финского комбинированного товарного знака "Гэллап" в отношении услуг 35 класса МКТУ. Решения основывались на том, что обозначение "GALLUP" в сознании российского потребителя неразрывно связано с личностью американского ученого социолога Джорджа X. Гэллапа (G. H. GALLUP) и основанного им Институтом Гэллапа, проводящего регулярные опросы населения.

Статья 1509. Предоставление правовой охраны общеизвестному товарному знаку
1. Используемое обозначение признается общеизвестным товарным знаком, и ему предоставляется правовая охрана на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Датой приоритета для такого товарного знака считается указанная в свидетельстве на общеизвестный товарный знак дата, с которой данный товарный знак стал интенсивно использоваться на территории РФ и приобрел известность у соответствующих потребителей.
Признание общеизвестным зарегистрированного товарного знака может в соответствии с подп. 3 п. 6 ст. 1483, п. 3 ст. 1484 ГК, а также п. (1) ст. 6 bis Парижской конвенции служить основанием для отказа иному лицу в регистрации товарного знака, признания недействительными предоставления правовой охраны товарному знаку иного лица или запрещения иному лицу использовать товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с общеизвестным знаком, предназначенным для использования на неоднородных товарах, при условии, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с правообладателем общеизвестного товарного знака и может ущемить его законные интересы, а также если дата, начиная с которой товарный знак стал общеизвестным, является более ранней, чем дата приоритета товарного знака иного лица.
2. Федеральный орган исполнительной власти ведет Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков, в который вносятся сведения об обладателе исключительного права на общеизвестный товарный знак, дата вступления в силу решения о его признании общеизвестным, его регистрационный номер, дата, с которой товарный знак признан общеизвестным в Российской Федерации, а также указываются товары и услуги, в отношении которых он признан общеизвестным, сгруппированные по классам МКТУ.
В случае признания общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком уже зарегистрированного товарного знака такие же сведения, за исключением сведений об обладателе исключительного права на общеизвестный товарный знак, вносятся также в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ.
3. В течение месяца после внесения общеизвестного товарного знака в Перечень осуществляется выдача свидетельства на общеизвестный товарный знак.
4. Сведения, относящиеся к признанию товарного знака общеизвестным, публикуются Роспатентом в официальном бюллетене незамедлительно после внесения товарного знака в Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков. Сведения о признании предоставления правовой охраны общеизвестному в Российской Федерации товарному знаку недействительным полностью или частично вносятся в Перечень, а также в соответствующем случае - Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ и незамедлительно публикуются Роспатентом в официальном бюллетене. Так, регистрационный номер 1 общеизвестного товарного знака был присвоен обозначению ИЗВЕСТИЯ, выполненному старославянским шрифтом. Датой регистрации указано 7 апреля 2000 г., а дата, с которой товарный знак признан общеизвестным, - 31 декабря 1992 г. Датой публикации указано 12 июля 2001 г. Классы МКТУ и перечень товаров и услуг: 16 - общероссийская газета "ИЗВЕСТИЯ". Владелец: открытое акционерное общество "Редакция газеты "Известия", ул. Тверская 18, корп. 1, Москва, 103791.

5. Особенности правовой охраны коллективного знака

Статья 1510. Право на коллективный знак
ГК в сравнении со ст. 20, 21 Закона о товарных знаках вносит ряд изменений в российское законодательство. Так, ГК предусматривается возможность для каждого лица, входящего в объединение, наряду с коллективным знаком использовать свой товарный знак.
Согласно ст. 7 bis Парижской конвенции страны Союза обязаны принимать заявки на регистрацию и охранять коллективные знаки, принадлежащие коллективам. Понятие коллективного знака может по-разному формулироваться в законодательстве различных стран.
Следует подчеркнуть, что правовой функцией коллективных знаков является гарантия качества изделий и услуг различных предприятий. В отличие от товарных знаков (индивидуальных) коллективные знаки используются в отношении товаров, которые вводятся в оборот несколькими лицами. Обозначенный круг лиц имеет общую экономическую цель по продвижению на рынок и реализации товаров, маркированных единым знаком. Товары и услуги при этом должны обладать общими качественными характеристиками.
1. Пункт 1 ст. 1510 ГК касается только коллективных знаков, "принадлежащих коллективам" (п. 1 ст. 7 bis Парижской конвенции).
ГК устанавливает, что зарегистрировать коллективный знак вправе любое объединение лиц, создание и деятельность которого не противоречит законодательству государства. При этом зарегистрированный коллективный знак может использовать любое из входящих в объединение лицо.
2. Пункт 2 ст. 1510 ГК содержит особые условия предоставления охраны коллективных знаков. ГК запрещает в отношении коллективного знака заключение договора отчуждения и лицензионного договора. Указанное ограничение представляется логичным, поскольку при отчуждении права на коллективный знак или предоставлении права по лицензионному договору теряется функция гарантии качества товаров и услуг (могут отсутствовать единые характеристики товаров). Вместе с тем для лиц, проявляющих предпринимательский интерес к использованию данного коллективного знака, существует возможность (при соблюдении ряда условий п. 1 ст. 1510) вхождения в объединение лиц.
3. Согласно п. 3 ст. 1510 ГК помимо коллективного знака каждое лицо, входящее в объединение, параллельно может использовать свой зарегистрированный в надлежащем порядке товарный знак. Поскольку каждое лицо может заниматься различными видами предпринимательской деятельности, ГК допускает возможность регистрации этими лицами индивидуальных товарных знаков. Регистрация осуществляется в порядке, предусмотренном правилами гл. 76 ГК.

Статья 1511. Государственная регистрация коллективного знака
1. Правилами п. 1 ст. 1511 ГК регламентируется порядок подачи заявки на регистрацию коллективного знака.
К заявке, направляемой в Роспатент, прилагается устав коллективного знака, где определены права и обязанности лиц, входящих в объединение, условия использования знака и порядок контроля за сохранением единых характеристик маркированных товаров, а также соответствующие меры ответственности при нарушении положений устава.
Устав также должен содержать сведения о целях регистрации коллективного знака, наименование объединения, перечень лиц, которым предоставляется право использования данного знака. Кроме того, необходимо указать единые характеристики качества, присущие товару, который будет маркирован коллективным знаком.
2. В п. 2 ст. 1511 ГК установлен порядок внесения соответствующих сведений в Государственный реестр товарных знаков (см. Административный регламент, утв. приказом Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346) и в свидетельство о регистрации коллективного знака.
Помимо данных, которые вносятся в Реестр и свидетельство при регистрации индивидуальных товарных знаков (в частности, наименование заявителя, дата подачи заявки, дата выдачи свидетельства, вид регистрируемого знака), внесению подлежит еще ряд сведений. К их числу ГК относит сведения о лицах, обладающих правом использования знака. В Реестре публикуются помимо прочего выписка из устава коллективного знака о единых характеристиках качества и иных общих характеристиках маркированных данным знаком товаров.
При изменении устава, в частности при изменении состава лиц объединения, со стороны правообладателя необходимо в адрес Роспатента направить соответствующее уведомление.
3. Согласно п. 3 ст. 1511 ГК правовая охрана коллективного знака может быть прекращена, если утрачиваются общие характеристики товара, в отношении которого используется коллективный знак.
Решение о досрочном прекращении правовой охраны выносится судом по заявлению любого заинтересованного лица (подп. 2 п. 1 ст. 1514). В отличие от правил п. 3 ст. 21 Закона о товарных знаках ГК допускает подачу заявления о прекращении охраны коллективного знака только от имени заинтересованного, а не любого лица.
Суд вправе вынести решение как о полном, так и частичном прекращении правовой охраны.
4. Пункт 4 ст. 1511 ГК предоставляет возможность преобразования коллективного знака и заявки на коллективный знак соответственно в товарный знак и в заявку на товарный знак и наоборот.
Порядок преобразования определен п. 6.7.1-6.7.3 Правил составления заявки на регистрацию товарного знака.
Ходатайство заявителя о преобразовании заявки подается в Роспатент до момента вынесения по ней решения и подписывается заявителем. К ходатайству о преобразовании в товарный знак прикладывается согласие всех лиц, обладающих правом использования товарного знака, а также устав коллективного знака. При этом сам заявитель по преобразуемой заявке может быть включен в перечень лиц, входящих в объединение. Для преобразования заявки необходимо согласие всех лиц, которые обладают правом использования данного знака. Согласие оформляется в письменном виде.
К обоим видам ходатайства прикладывается соответствующим образом оформленное заявление.
При соблюдении всех содержащихся в Правилах составления заявки на товарный знак требований дата подачи преобразованной заявки сохраняется.

6. Прекращение исключительного права на товарный знак

Статья 1512. Основания оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку
1. Статья 1512 ГК посвящена основаниям для оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, т.е. обстоятельствам, при которых возможно прекращение исключительного права на товарный знак.
ГК указывает на то, что оспаривание предоставления правовой охраны товарному знаку означает оспаривание решения о государственной регистрации товарного знака и основанного на ней признания исключительного права на товарный знак. В свою очередь, в случае признания предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным отменяется и решение о регистрации товарного знака.
Тем самым ГК связывает воедино решение о государственной регистрации товарного знака и действие исключительного права на соответствующий товарный знак. С учетом того, что оспаривание происходит путем подачи возражения в палату по патентным спорам, указанное положение означает, в частности, что решение о регистрации товарного знака как ненормативный правовой акт оспаривается не отдельно, а одновременно с оспариванием охраны товарного знака в административном порядке.
Кроме этого из данного положения вытекает, что признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку означает недействительность исключительного права изначально, с самого момента его возникновения. Иными словами, в данном случае считается, что товарный знак никогда не был зарегистрирован.
2. Пункт 2 ст. 1512 ГК перечисляет обстоятельства, при которых предоставление правовой охраны товарному знаку может быть признано недействительным, а также устанавливает срок, в течение которого охрана может быть оспорена. Данный перечень является исчерпывающим.
ГК предусматривает возможность оспаривания правовой охраны как полностью, так и частично. В последнем случае имеется в виду возможность оспорить правомерность включения в товарный знак отдельных элементов либо регистрацию товарного знака в отношении отдельных товаров.
Первые две группы таких обстоятельств связаны с несоответствием регистрации товарного знака положениям ст. 1483 ГК. В круг таких оснований входят, в частности, случаи, когда товарный знак не обладает различительной способностью, включает государственные гербы, флаги и иные официальные символы, является ложным или способен ввести в заблуждение, тождественен или сходен до степени смешения с чужими фирменными наименованиями, коммерческими обозначениями, товарными знаками, наименованиями мест происхождения товаров. Об оспаривании предоставления правовой охраны товарному знаку подробно см. в коммент. к ст. 1483.
Срок для оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку на основании ее несоответствия п. 1-5, 8 и 9 ст. 1483 ГК не ограничен, а на основании несоответствия п. 6 и 7 указанной статьи - составляет пять лет со дня публикации сведений о государственной регистрации товарного знака в официальном бюллетене.
В подп. 3 п. 2 ст. 1512 ГК предусматривается возможность оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку, если товарный знак был зарегистрирован на имя лица или образования, которые не имеют статуса юридического лица и не являются индивидуальным предпринимателем. По данному основанию регистрация товарного знака может быть оспорена в течение всего срока действия исключительного права.
В подп. 4 п. 2 ст. 1512 рассматривается ситуация, когда уже после регистрации товарного знака предоставляется правовая охрана сходному до степени смешения общеизвестному товарному знаку, с более ранним приоритетом. В данном случае ГК признает, что регистрация первого товарного знака подлежит отмене. По данному основанию регистрация товарного знака может быть оспорена в течение всего срока действия исключительного права.
Одним из случаев, когда возможно оспаривание предоставления правовой охраны товарному знаку, является регистрация товарного знака на имя агента или представителя лица, которое является обладателем этого исключительного права в одном из государств - участников Парижской конвенции, с нарушением требований данной Конвенции. Данное основание соответствует требованиям ст. 6 septies указанной Конвенции, которая предоставляет владельцу товарного знака, охраняемого в одной из стран - участниц Конвенции, право оспорить регистрацию товарного знака в одной или нескольких из указанных стран, если регистрация несанкционированно произведена на имя его агента или представителя. Данная норма введена с целью предотвращения и устранения последствий злоупотреблений в сфере регистрации товарных знаков со стороны лиц, которые тесным образом были связаны с правообладателем, являясь его агентом или представителем, и при этом недобросовестно воспользовались отсутствием регистрации товарного знака в одной из стран - участниц Парижской конвенции. Стоит отметить, что ГК не требует, чтобы лицо осуществляло представительские функции именно в Российской Федерации. В связи с этим для оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку достаточно, чтобы лицо выполняло функции агента или представителя в любой стране мира.
ГК не раскрывает в ст. 1512, какие именно лица могут считаться агентами или представителями. В связи с этим очевидно, что эти категории должны пониматься в том смысле, который вытекает из ст. 182 или 1005 ГК. То есть лицо считается представителем, если оно совершало сделки от имени другого лица (обладателя исключительных прав на товарный знак в одной из стран - участниц Парижской конвенции) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления. Статус "агента" предполагает совершение лицом по поручению другого лица (обладателя исключительных прав на товарный знак в одной из стран - участниц Парижской конвенции) юридических и иных действий.
Подпункт 6 п. 2 ст. 1512 ГК также направлен на борьбу со злоупотреблениями в сфере регистрации товарных знаков и рассматривает в качестве основания для оспаривания правовой охраны товарного знака признание действий правообладателя, связанных с регистрацией товарного знака, злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией.
Злоупотребление правом запрещается ст. 10 ГК, которая указывает на то, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Под недобросовестной конкуренцией согласно ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" понимаются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Согласно п. 2 ст. 14 указанного Закона не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
В данном случае в качестве недобросовестной конкуренции рассматривается совокупность действий, включающая подачу заявки, получение свидетельства на товарный знак, а также последующую реализацию исключительных прав. При этом из анализа правоприменительной практики следует, что необходимыми условиями для признания описанных действий недобросовестной конкуренцией являются, во-первых, тождество или сходство до степени смешения товарного знака с обозначением, применявшимся до регистрации знака другим хозяйствующим субъектом - конкурентом для индивидуализации своей продукции (за исключением случаев, когда правообладатель первым начал использовать такое обозначение до его регистрации в качестве товарного знака). Во-вторых, необходимо, чтобы исключительные права на товарный знак использовались его правообладателем для вытеснения с рынка указанного хозяйствующего субъекта - конкурента (например, предъявление претензий, исков с требованием прекратить использование товарного знака).
Функции защиты от недобросовестной конкуренции выполняет антимонопольный орган - ФАС России. Основаниями для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства являются материалы, поступившие из государственных органов и указывающие на совершение недобросовестной конкуренции, заявления юридических или физических лиц, обнаружение признаков нарушения антимонопольным органом, а также сообщения СМИ.
Дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает соответствующее решение.
3. Пункт 3 ст. 1512 ГК предусматривает возможность оспаривания предоставления правовой охраны общеизвестному товарному знаку, если этот знак не удовлетворяет требованиям, предъявляемым ГК. В частности, предоставление правовой охраны товарному знаку может быть признано недействительным, если данный знак вообще не является широко известным среди потребителей, приобрел широкую известность позже даты, на которую установлена общеизвестность, либо обозначение приобрело известность по отношению к товарам другого лица.

Статья 1513. Порядок оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку
1. ГК предусматривает административный порядок рассмотрения споров относительно недействительности предоставления правовой охраны товарному знаку. Оспаривание осуществляется путем подачи возражения в палату по патентным спорам или федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
2. ГК установлено, что возражения, предусмотренные ст. 1512, подаются заинтересованным лицом. Таким образом, положения ГК ограничивают круг лиц, которые могут оспорить регистрацию товарного знака, поскольку право на подачу возражения связывается с наличием у лица интереса. Заинтересованным может быть признано лицо, чьи права и охраняемые законом интересы затрагиваются регистрацией спорного товарного знака. Это положение существенно отличает ГК от ранее действовавшего законодательства, в соответствии с которым значительная часть возражений могла быть подана любым лицом.
В отношении возражений, которые подаются по основанию, предусмотренному подп. 5 п. 2 ст. 1512, а именно: если регистрация неправомерно произведена на имя агента или представителя лица, обладающего исключительным правом на аналогичный товарный знак в одном из государств - участников Парижской конвенции, возражение подается обладателем такого права.
3. Подпункт 6 п. 2 ст. 1512 ГК предусматривает возможность признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией. В отличие от ранее указанных возражений, которые подаются в палату по патентным спорам, возражение по рассматриваемому основанию подается непосредственно в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Это связано с тем, что в данном случае факт злоупотребления правом или осуществления недобросовестной конкуренции уже установлен компетентным органом и не требует повторного рассмотрения или подтверждения.
На основании решения, которое содержит указание на злоупотребление правом со стороны правообладателя или осуществление им недобросовестной конкуренции, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности исключает спорный товарный знак из реестра.
4. Из пункта 4 ст. 1513 ГК следует, что по результатам рассмотрения всех возражений, в том числе тех, которые подаются в палату по патентным спорам, решение принимает федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Этим решением федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности может признать недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку или отказать в таком признании. На основании ст. 1248 ГК решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности вступают в силу со дня принятия и могут быть оспорены в судебном порядке с учетом положений ст. 13 ГК.
Аналогичная процедура применялась и в период действия Закона о товарных знаках. Палата по патентным спорам рассматривала возражения в заседаниях с привлечением лица, подающего возражение, и правообладателя. По результатам рассмотрения возражения с учетом представленных сторонами документов и их доводов палата принимала решение об удовлетворении или об отказе в удовлетворении возражения. Это решение после изготовления в полном объеме направлялось руководителю федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, которой мог утвердить его либо отказать в утверждении и направить дело на новое рассмотрение в палату по патентным спорам.
5. Пункт 5 ст. 1513 ГК определяет последствия принятия федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности решения об удовлетворении возражения.
В том случае, если возражение удовлетворяется полностью, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности аннулирует свидетельство на товарный знак и запись в Государственном реестре товарных знаков. При частичном удовлетворении возражения правообладателю выдается новое свидетельство, а в Государственный реестр товарных знаков вносятся изменения.
6. Поскольку признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку затрагивает права не только обладателя исключительного права, но и лицензиатов, ГК указывает на то, что лицензионные договоры в данном случае сохраняют свое действие в той мере, в которой они были исполнены к моменту принятия решения. Таким образом, указанные договоры не аннулируются и не признаются недействительными. Это важное уточнение устраняет существовавшую ранее правовую неопределенность относительно последствий прекращения исключительного права на товарный знак для заключенных лицензионных договоров.

Статья 1514. Прекращение правовой охраны товарного знака
1. Статья 1514 ГК регулирует отношения, связанные с прекращением правовой охраны товарного знака. В отличие от признания недействительным предоставления правовой охраны, в случае прекращения правовой охраны товарного знака исключительное право прекращается лишь с момента принятия решения, а до этого момента считается действовавшим.
Первое основание для прекращения правовой охраны связано с истечением срока действия данного права. Согласно ст. 1491 ГК исключительное право на товарный знак действует в течение 10 лет со дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Однако при этом срок действия исключительного права на товарный знак может быть неограниченное число раз продлен на 10 лет по заявлению правообладателя, поданному в течение последнего года действия этого права.
Таким образом, данное основание фактически означает прекращение исключительного права на товарный знак в связи с тем, что его обладатель в установленный срок не подал заявление о продлении срока действия исключительного права.
ГК содержит положения, которые обязывают правообладателя использовать товарный знак в отношении товаров, для которых он зарегистрирован. Невыполнение такой обязанности является основанием для полного или частичного прекращения правовой охраны товарного знака.
В соответствии со ст. 1486 ГК заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть подано заинтересованным лицом в палату по патентным спорам по истечении указанных трех лет при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался. Принятие палатой по патентным спорам решения об удовлетворении такого заявления влечет досрочное прекращение правовой охраны товарного знака.
Одним из оснований для прекращения правовой охраны товарного знака является прекращение деятельности правообладателя в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя. Очевидно, что в данном случае имеется в виду ситуация, когда права на товарный знак не могут перейти в порядке правопреемства другому лицу. Указанные обстоятельства устанавливаются решением федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Следует также отметить, что п. 4 ст. 1514 ГК, в отличие от подп. 3 п. 2 ст. 1512, рассматривает ситуацию, когда правовая охрана изначально была предоставлена правомерно, с соблюдением положений ст. 1478.
Правообладатель вправе отказаться от своего исключительного права на товарный знак и уведомить об этом письменно федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. На основании такого заявления правовая охрана товарного знака прекращается досрочно.
Подпункт 6 п. 1 ст. 1514 ГК в качестве основания для досрочного прекращения правовой охраны рассматривает утрату товарным знаком способности быть средством индивидуализации товаров конкретного производителя в связи с тем, что зарегистрированное обозначение вошло во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида. В данном случае имеется в виду, что обозначение вошло во всеобщее употребление уже после регистрации товарного знака и первоначально исключительное право было получено правомерно.
По основаниям досрочного прекращения правовой охраны ГК в целом приравнивает общеизвестный товарный знак к обычным товарным знакам. Охрана общеизвестного товарного знака не может быть досрочно прекращена в связи с истечением срока правовой охраны, поскольку для общеизвестных товарных знаков такой срок отсутствует. Кроме этого, к общеизвестному товарному знаку неприменимы правила, касающиеся коллективного товарного знака.
Однако в дополнение к указанным ранее основаниям ГК предусматривает возможность прекращения правовой охраны товарного знака, если уже после предоставления ему правовой охраны в качестве общеизвестного товарного знака он перестал быть широко известным в Российской Федерации в отношении товаров правообладателя. Решение об утрате общеизвестным товарным знаком широкой известности устанавливается решением федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
2. В соответствии с п. 3 ст. 1511 ГК правовая охрана коллективного товарного знака прекращается досрочно, если знак использовался на товарах, не обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками. В соответствии с п. 1 ст. 1510 ГК коллективный знак является товарным знаком, предназначенным для обозначения товаров, производимых или реализуемых входящими в данное объединение лицами и обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками. Поэтому невыполнение этого условия служит основанием для прекращения правовой охраны.
При этом правовая охрана прекращается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если указанные обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением суда, принятым по результатам рассмотрения заявления заинтересованного лица.
3. Пункт 3 ст. 1514 ГК предусматривает возможность досрочного прекращения правовой охраны товарного знака, если переход исключительного права будет вводить потребителей в заблуждение относительно товара или его изготовителя. При этом данное правило применяется только в отношении перехода права на товарный знак в порядке, предусмотренном ст. 1241, т.е. при универсальном правопреемстве, например при реорганизации юридического лица, а также в случае обращения взыскания на имущество правообладателя.

7. Защита права на товарный знак

Статья 1515. Ответственность за незаконное использование товарного знака
По своему содержанию ст. 1515 ГК является относительно новой, поскольку в Законе о товарных знаках применяемые меры ответственности не были сведены воедино и имели отношение как к товарным знакам, так и к наименованиям мест происхождения товаров. Теперь в отношении товарного знака установлены самостоятельные меры ответственности, при этом применительно к данному средству индивидуализации действуют также положения ст. 1252 ГК, устанавливающей общие принципы защиты исключительных прав.
Ответственность, установленная ст. 1515 ГК, является внедоговорной, т.е. имеет характер санкции, применяемой за нарушение прав и охраняемых законом интересов владельцев средств индивидуализации, которые не состоят с правонарушителем в договорных отношениях.
По своей структуре ст. 1515 ГК носит комплексный характер и включает как нормы, определяющие характер нарушения исключительных прав на товарный знак, так и предусматривающие некоторые способы их защиты, а также устанавливающие виды гражданско-правовой ответственности за их нарушение.
1. В п. 1 ст. 1515 ГК вводится понятие контрафактной продукции, маркированной товарным знаком. Наряду с традиционной продукцией - товарами к контрафактной продукции отнесены и сопутствующие документы - этикетки и упаковки, если на них незаконно, т.е. без разрешения правообладателя, размещен товарный знак или обозначение, сходное с ним до степени смешения. Это означает, что предусмотренные меры ответственности могут быть применены не только к изготовителю товара, но и к изготовителям и заказчикам этикеток и упаковочного материала.
2. Право на защиту нарушенных прав на товарный знак принадлежит правообладателю, в роли которого может выступать владелец товарного знака или же его титульный пользователь - лицо, пользующееся товарным знаком на основании лицензионного договора. Помимо предусмотренных п. 1 ст. 1252 ГК способов защиты исключительных прав, правообладатель товарного знака в качестве особого способа защиты вправе потребовать от нарушителя изъятия из оборота и уничтожения контрафактной продукции, причем это изъятие и уничтожение должно быть произведено за счет нарушителя. Законом устанавливается, что исключение из этого правила составляют случаи, когда введение контрафактных товаров в оборот необходимо в общественных интересах. По всей видимости, при рассмотрении такого рода споров в суде необходимо обоснование социальной значимости введения определенного вида товара в оборот и разрешение вопроса о последствиях его уничтожения для потребителя. Представляется, что ответчик - нарушитель исключительных прав должен будет представить доказательства того, что его продукция, хотя и является контрафактной, тем не менее имеет особую социальную значимость, и ее уничтожение приведет к нарушению конкретного общественного интереса. Однако и в этом случае незаконно используемый товарный знак должен быть удален с товаров, документации и упаковки.
3. Аналогичные меры ответственности предусмотрены также в отношении лиц, нарушивших исключительные права правообладателя при оказании работ или услуг. Им вменяется в обязанность удаление товарного знака с материала, документации, рекламы, вывесок.
Удаление товарного знака с предметов, на которые он нанесен, не всегда возможно. В этом случае, исходя из смысла закона, уничтожению подлежит и сам предмет. В противном случае восстановления нарушенного права правообладателя не будет.
4. В качестве возмещения причиненного вреда правообладатель может потребовать возмещения причиненных убытков. Такая мера ответственности за нарушение исключительных прав на товарный знак существовала и в ранее действовавшем законодательстве. Однако судебная практика свидетельствует о том, что иски о возмещении убытков за нарушение исключительных прав практически не имеют места. При заявлении требования о возмещении убытков правообладателю необходимо доказать в силу ст. 15 ГК размер расходов, который необходимо понести для восстановления нарушенного права, что зачастую оказывается сложным ввиду специфики учета исключительных прав.
По выбору правообладателя в таких случаях может быть заявлен иск о выплате компенсации. Требование о применении данной меры ответственности является особым способом защиты, применимым в сфере правовой охраны средств индивидуализации.
Для заявления требования о выплате компенсации достаточно самого факта нарушения исключительных прав. Правообладатель может потребовать выплаты компенсации как таковой, однако непосредственно размер компенсации, подлежащий выплате, определяется судом, исходя из характера правонарушения. При этом суд учитывает, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя. Исходными для принятия решения являются принципы разумности и справедливости, а также соразмерность компенсации последствиям нарушения. Сумма, определяемая судом ко взысканию, не может быть выше заявленного истцом требования, но может быть меньше указанной в иске, однако не ниже низшего предела, установленного законом. Несмотря на то что размер подлежащей взысканию компенсации определяется по усмотрению суда, в исковом заявлении должна быть указана цена иска (размер требуемой компенсации) в твердой сумме, исходя из которой определяется подлежащая уплате государственная пошлина (п. 43.1-43.3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
Правообладатель может представить в обоснование заявленного требования расчеты своих затрат на восстановление нарушенных прав и денежную оценку негативных последствий, которые, по его мнению, наступили вследствие выявленного нарушения.
Также по требованию правообладателя может быть выплачена компенсация, определяемая исходя из двукратной стоимости товара, на котором незаконно размещен товарный знак, или же в двукратном размере стоимости права использования товарного знака. При заявлении такого требования потерпевшая сторона представляет доказательства стоимости товара или же доказательства стоимости права использования товарного знака. В последнем случае в качестве доказательств обычно представляются лицензионные договоры, заключенные в отношении спорного либо аналогичного товарного знака. При определении размера компенсации суд берет за основу вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию на момент совершения правонарушения (п. 43.4 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
5. В силу ст. 1486 ГК правообладатель может проставлять рядом с товарным знаком предупредительную маркировку в виде латинской буквы "R" или "R" в окружности либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак". Однако использование предупредительной маркировки возможно только после регистрации товарного знака. Нанесение предупредительной маркировки в отношении незарегистрированного товарного знака является ее незаконным использованием и влечет за собой уголовную ответственность, предусмотренную п. 2 ст. 180 УК.

§ 3. Право на наименование места происхождения товара

1. Основные положения

Статья 1516. Наименование места происхождения товара
1. В соответствии с п. 1 ст. 1516 ГК наименованием места происхождения товара признается обозначение, представляющее собой либо содержащее наименование географического объекта.
Наименование места происхождения товара, выступая средством индивидуализации товара, может отображать современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование географического объекта (например, наименования "Ессентуки", "Хохлома").
В качестве наименования места происхождения товара может быть использовано и производное от конкретного наименования места происхождения обозначения. Допускается, что наименование может содержать указание на родовое обозначение товара, фантазийное обозначение, цифру или число, которые не имеют самостоятельной правовой охраны (Ростовская финифть, Ессентуки-17).
В качестве обязательного условия для охраноспособности всех вышеприведенных наименований является связь между особыми свойствами товара и характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. Вместе с тем под географическим объектом по смыслу ст. 1516 ГК понимают наименование страны, городского или сельского поселения, района. В соответствии со ст. 1 ФЗ от 18.12.1997 N 152-ФЗ "О наименованиях географических объектов" (в ред. от 27.10.2008)*(302) в качестве географических объектов признаются существующие или ранее существующие или существовавшие относительно устойчивые, характеризующиеся определенным местоположением целостные образования Земли: материки, океаны, моря, заливы, проливы, острова, горы, реки, озера, ледники, пустыни и иные природные объекты; республики, края, области, автономная область, автономные округа; города, в том числе города федерального значения, и другие населенные пункты; районы, административные районы, аймаки, кожууны, национальные районы, улусы, волости, поселковые советы, наслеги, сельские советы, национальные сельские советы, сельские округа, сомоны, станичные округа и другие административно-территориальные образования (административно-территориальные единицы); железнодорожные станции, морские порты и речные порты, аэропорты.
Особые свойства товара, проявляющиеся под влиянием природных и (или) людских факторов, отличают данные товары от аналогичных. К природным факторам относят, в частности, конфигурацию местности, климат, состав почвы, воды, среднегодовую температуру воздуха. К людским факторам относят определенные навыки мастерства по производству конкретного товара, например, Вологодские кружева, Каслинское литье, Федоскинская лаковая миниатюра. Проявляющиеся особые свойства товара должны носить стабильный характер. Для регистрируемых в качестве наименования обозначений проверяется зависимость особых свойств товара от природных условий или людских факторов, или обоих факторов одновременно.
На использование наименования места происхождения товара может быть признано исключительное право производителя данного товара (ст. 1229 и 1519).
С точки зрения субъективного права не совсем ясна монопольная позиция группы лиц в отношении какого-либо обозначения. Тем не менее, на наш взгляд, выбранная законодателем позиция может быть объяснена в рамках конкурентного права.
В п. 2 ст. 2 Парижской конвенции отмечается, что объектами охраны промышленной собственности являются, среди прочих, указания происхождения или наименования места происхождения товаров. Под указаниями происхождения понимаются обозначения, используемые для того, чтобы показать, что данный товар произведен определенной страной или группой стран, в конкретном районе или ином определенном месте. Наименование места происхождения в современном праве рассматривается как частное понятие более общего понятия "указания происхождения" и определяет связь между качеством, особыми свойствами товара и местом его происхождения. В Парижской конвенции не содержится положений об условиях и критериях предоставления правовой охраны наименованиям места происхождения товара. В п. 1 ст. 10 Конвенции указывается на возможность наложения ареста на ввоз товаров, незаконно маркированных товарным знаком.
Правила ст. 10 Конвенции распространяются и на товары с использованием ложных указаний о происхождении товаров. Поскольку понятие "ложное указание происхождения товара" в ряде стран рассматривается как многозначное (в частности, как указание имени собственного или как указание подлинности лица, производящего товар) важной представляется новелла, содержащаяся в п. 2 ст. 10 Парижской конвенции о том, что понятие "указание происхождения" применяется в Конвенции в смысле "географических указаний происхождения"*(303). Следует подчеркнуть, что правилами ГК также предусмотрена правовая охрана наименований происхождения как частного понятия "указаний происхождения товара" в смысле указания его географического происхождения. Недопустимость введения потребителя в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара урегулирована нормами п. 3 ст. 1519.
В Соглашении ТРИПС (п. 2-4 ст. 22) также содержатся нормы, запрещающие регистрацию географических указаний в отношении товаров, если заявленное географическое обозначение указывает их ложное место происхождения.
В п. 1 ст. 22 Соглашения ТРИПС указывается, что географические указания - это обозначения, с помощью которых идентифицируются товары из определенных географических районов, местностей или областей; при этом существенные качества товара, его репутация и другие особые свойства товара преимущественным образом определяются его географическим происхождением. Обратим внимание на отсутствие в данной формулировке взаимосвязи товара с природными и человеческими ресурсами, которая необходима для наименования места происхождения товара.
В зарубежных странах правовая охрана наименований места происхождения товаров существует либо в рамках регистрационной системы (в частности, регистрации коллективных и сертификационных знаков), либо на основании административных актов. Рядом стран подписываются двусторонние договоры. Основной целью этих договоров является резервирование обозначений отдельных географических объектов с тем, чтобы не допустить их регистрации для торговых партнеров в качестве товарных знаков.
Однако на практике отсутствие во многих странах регистрационной системы в отношении указаний происхождения заставляет потенциальных правообладателей делать выбор в пользу правовой охраны товарного знака, содержащего как элемент указание происхождения, что разрешено законодательством многих стран. Так, в Европейском Союзе вступление в силу Директивы 89/104 ЕЭС о гармонизации законодательства о товарных знаках создало возможность регистрации коллективных знаков ЕС. Особое внимание географическим указаниям уделяется во Франции, Португалии и Испании как странах - производителях некоторых традиционных продуктов (в частности, сыров и вин)*(304). В США предусмотрена возможность регистрации сертификационных знаков. В Японии понятие коллективных товарных знаков отсутствует, а в Южной Корее допускается охрана указаний происхождения товаров, за исключением известных географических указаний.
2. В п. 2 ст. 1516 ГК речь идет о невозможности охраны в качестве наименования обозначения, вошедшего во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида и не связанное с местом его производства.
При широком интенсивном использовании наименования могут приобретать высокую репутацию и быть ценными коммерческими активами. Однако при этом может исчезать связь между товаром и географическим объектом, теряться различительная способность наименования. Например, обозначение "Вологодское масло" уже не вызывает у потребителя ассоциаций с российским городом, а "Коньяк" (Cognac) - не связывается с городом во Франции.
Следует отметить, что одно и то же обозначение в одной стране может выступать как географическое указание, а в другой - как родовое понятие (например, "Шампанское" - соответственно, во Франции и в России).

Статья 1517. Действие исключительного права использования наименования места происхождения товара на территории Российской Федерации
Статья 1517 ГК, являясь новой, устанавливает правило о действии исключительного права использования наименования места происхождения товара. При этом отдельные новеллы п. 1 данной статьи воспроизводят нормы ст. 31 Закона о товарных знаках.
1. Согласно п. 1 ст. 1517 ГК на территории РФ действует исключительное право использования наименования места происхождения товара.
Исключительное право на наименование относят не к традиционным исключительным правам, предполагающим монопольное (абсолютное) право использования одним лицом, а к "квазиабсолютным" правам*(305).
Данное право может принадлежать одновременно нескольким лицам. Каждое из этих лиц вправе защищать свое исключительное право предусмотренными законом способами. Возникновение исключительного права на наименование места происхождения товара следует из регистрации, осуществляемой федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатентом).
В соответствии с территориальным характером исключительное право распространяет действие на всю территорию РФ.
Помимо возникновения исключительного права из факта государственной регистрации наименования, правилами ГК предусмотрена охрана наименований места происхождения товаров в соответствии с международными договорами. В число многосторонних соглашений входит Парижская конвенция и два договора, подписанных в рамках Союза: Мадридское соглашение о пресечении ложных или вводящих в заблуждение указаний происхождения от 1891 г. и Лиссабонское соглашение об охране наименований мест происхождения товаров и их международной регистрации от 1958 г. Следует отметить, что в двух последних международных договорах Российская Федерация не принимает участия.
2. В соответствии с п. 2 ст. 1517 ГК географический объект, расположенный в иностранном государстве, может быть зарегистрирован в России как наименование места происхождения товара. При этом необходимо соблюсти условие его охраны в иностранном государстве как стране происхождения в качестве наименования. По смыслу ст. 1517 представляется возможным сделать вывод и о допустимости охраны в стране происхождения в качестве географического указания.
Обладателем исключительного права на данное наименование в России может быть признано лицо, правомерно использующее наименование в стране происхождения.
Правилами ст. 1517 ГК предотвращается введение потребителей в заблуждение относительно происхождения конкретного товара. Например, обозначение "Венецианское стекло" может быть зарегистрировано в России исключительно итальянскими производителями стеклянных изделий и только после получения соответствующей охраны на территории Италии.

Статья 1518. Государственная регистрация наименования места происхождения товара
Статья 1518 ГК является новой в части признания исключительного права, удостоверяемого свидетельством. Вместе с тем в ее содержании отражены правила п. 1 ст. 31 (о возникновении правовой охраны на основании государственной регистрации), п. 3 ст. 31 (о возможности регистрации одного наименования несколькими лицами, производящими в том же географическом объекте товар с аналогичными особыми свойствами) Закона о товарных знаках.
1. Согласно п. 1 ст. 1518 ГК наименование признается и охраняется в силу государственной регистрации. Зарегистрировать наименование места происхождения товара может одно или несколько граждан либо одно или несколько юридических лиц. По смыслу ст. 1518 ГК предусматривается, что физическое либо обязано выступать в качестве производителя товара (см. коммент. к ст. 1516).
Поскольку одно наименование может быть использовано несколькими производителями данного товара, то следует признавать некоторое сходство правовой природы наименования места происхождения с коллективным знаком.
2. В соответствии с правилами п. 2 ст. 1518 ГК возможность регистрации одного наименования несколькими лицами следует из признания допустимости исключительного права на наименование всеми производителями конкретного товара, выпускающими его с особыми свойствами. Производство товара должно размещаться в границах одного и того же географического объекта.
Совокупность особых свойств товара определяет область действия исключительного права на наименование места происхождения товара. Указанные свойства должны быть не только связаны с географическим объектом, но и носить стабильный характер.
Исключительное право на наименование осуществляется при использовании этого наименования. Удостоверяется исключительное право выдачей Роспатентом охранного документа - свидетельства.
Различают впервые зарегистрированное наименование места наименования товара и все последующие (так называемые "вторичные" регистрации). Последующие регистрации предпринимаются производителями, которые обязаны подтвердить соответствие особых свойств товаров заявленным первым правообладателем.
Следует подчеркнуть, что свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара действует со дня подачи заявки на регистрацию наименования в Роспатент (п. 1 ст. 1531).

2. Использование наименования места происхождения товара

Статья 1519. Исключительное право на наименование места происхождения товара
В отличие от правил ст. 1517 ГК, которая содержит формулировку "исключительное право использования наименования места происхождения товара", ст. 1519 ГК озаглавлена как "исключительное право на наименование места происхождения товара". Представляется, что применение конструкции "исключительное право использования" вполне логично, поскольку в отношении наименования места происхождения не допускается распоряжение исключительным правом. Вместе с тем, используя новую для регулирования наименования места происхождения товара терминологию, касающуюся исключительного права, данная статья в значительной мере воспроизводит правила Закона о товарных знаках, посвященные регулированию товарного знака.
1. Правила п. 1 ст. 1519 ГК конкретизируют содержание исключительного права на наименование места происхождения товара. Исключительное право осуществляется при использовании наименования любыми не противоречащими закону способами (см. коммент. к ст. 1229).
Данный подход означает включение в правила ГК незакрытого перечня видов использования наименования места происхождения товара.
Если исключительное право на наименование принадлежит нескольким лицам и возникает у каждого из них независимо от правомочий другого лица, каждый из правообладателей может использовать наименование по своему усмотрению. При этом способы использования одного и того же наименования у разных правообладателей могут иметь некоторые отличия.
2. Согласно п. 2 ст. 1519 ГК использованием наименования признается его размещение на товарах, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются или демонстрируются на выставках, ярмарках, а также хранятся, перевозятся на территории РФ или ввозятся в страну с целью введения товаров в имущественный оборот на территории РФ.
Использованием наименования считают действия, способствующие введению товаров с размещенными на них наименованиями в оборот, включая подобную деятельность в сети "Интернет" (например, в доменном имени). В частности, использованием наименования признают его размещение на различного рода деловой документации (бланках, счетах) и рекламной продукции (вывесках, объявлениях, рекламных радио- и телепрограммах).
3. В соответствии с п. 3 ст. 1519 ГК правилами ГК не предусмотрено использование наименования лицами, которые не зарегистрировали данное наименование в установленном порядке и, следовательно, не имеют свидетельства о регистрации, даже если на товаре (упаковке, этикетке) указано подлинное место происхождения товара.
Не допускается использование наименования в любом переводе и в сочетании со словами, вызывающими ассоциации с наименованием (в частности "род", "имитация", "тип"), а также обозначений, сходных с наименованием до такой степени, что возможно ввести потребителя в заблуждение относительно места происхождения товара. Подобные сходные обозначения не разрешается использовать в отношении любых (т.е. неоднородных) товаров. В постановлении Президиума ВАС РФ от 10.10.2000 N 555/00*(306) отмечается, что не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товаров лицами, не имеющими свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как "род", "тип", "имитация" и тому подобными, а также использование сходного обозначения для однородных товаров, способного ввести потребителя в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара.
Все вышеприведенные способы использования наименования места происхождения являются незаконными, а материальные носители, служащие в целях незаконного использования (товары, этикетки, упаковки), - контрафактными.
Если происходит неправомерное использование наименования места происхождения, в частности, производство и свойства выпускаемого товара не связаны с данным указанием, то имеет место акт недобросовестной конкуренции. В результате некий производитель может получить определенные преимущества на товарном рынке за счет умаления рыночных позиций своих конкурентов, недобросовестно используя обозначение товара и вводя в заблуждение потребителя.
Правовая область использования одного наименования места происхождения товара несколькими лицами должна соответствовать одному из основополагающих принципов конкурентного права, а именно: недопустимости введения потребителя в заблуждение относительно происхождения товаров.
4. Согласно п. 4 ст. 1519 ГК не допускается распоряжение исключительным правом на наименование мести происхождения товара. Следовательно, правилами ГК не предусмотрено ни отчуждение, ни предоставление исключительного права на наименование.
Запрет на распоряжение исключительным правом подкреплен возможностью признания исключительного права на наименование всех производителей только до тех пор, пока есть наличие особых свойств товара и их связь с географическим объектом.
Наличие особых свойств товара проверяется Роспатентом в процессе государственной экспертизы. Исчезновение характерных для данного географического объекта условий ведет к прекращению действия исключительного права на наименование.

Статья 1520. Знак охраны наименования места происхождения товара
Нормы ст. 1520 ГК не являются новыми для регулирования наименования места происхождения товара и аналогичны нормам ст. 41 Закона о товарных знаках. Правилами ГК уточнена цель маркировки - оповещение общественности об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
Правилами ст. 1520 устанавливается возможность для правообладателя оповещения общественности о праве использования наименования места происхождения товара.
Знак охраны, как правило, состоит из словесного обозначения "зарегистрированное наименование места происхождения товара", "зарегистрированное НМПТ".
В отдельных случаях правообладатель также указывает и номер свидетельства о регистрации. Все указанные действия имеют цель с помощью уведомления о зарегистрированном наименовании сократить число возможных случаев незаконного использования наименования места происхождения товара. Подобные оповещающие и упреждающие меры применяются и при использовании товарного знака (см. коммент. к ст. 1485).

Статья 1521. Действие правовой охраны наименования места происхождения товара
Статья 1521 ГК является новой по своей структуре. Содержанием данной нормы раскрывается так называемый возможный "бессрочный" характер действия правовой охраны, действовавший ранее в соответствии с п. 4 ст. 31 Закона о товарных знаках.
1. В дополнение к правилам ст. 1517 ГК о действии исключительного права на наименование, признаваемого на основании государственной регистрации и действия международных договоров, правилами п. 1 ст. 1521 ГК устанавливается возможность сколь угодно длительного действия исключительного права на наименование.
Признаваемое настоящими правилами длительное действие исключительного права следует из возможности предоставления правовой охраны на весь период времени, в течение которого производятся товары. При этом особые свойства товара должны исключительно или главным образом определяться характерными для соответствующего географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ст. 1516).
2. Пунктом 2 ст. 1521 ГК установлено, что порядок продления срока, как и его первоначальное установление, предусмотрены правилами ст. 1531.

3. Государственная регистрация наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на наименование места происхождения товара

Статья 1522. Заявка на наименование места происхождения товара
1. В соответствии с п. 1 ст. 1522 ГК заявка на государственную регистрацию наименования места происхождения товара и, следовательно, на предоставление исключительного права подаются в Роспатент.
Правилами ГК указывается на возможность подачи заявки как на впервые регистрируемое наименование, так и на ранее зарегистрированное другим лицом наименование места происхождения товара, что полностью согласуется с подходом о регистрации наименования одним или несколькими гражданами либо юридическими лицами (п. 1 ст. 1518).
2. Согласно п. 2 ст. 1522 ГК заявка на наименование места происхождения должна относиться к одному наименованию места происхождения. Так называемый "принцип единства" действует в данном случае так же, как и при оформлении прав, в частности, на изобретение (п. 1 ст. 1375), товарный знак (п. 2 ст. 1492).
3. Правилами п. 3 ст. 1522 ГК устанавливается перечень и порядок оформления соответствующих заявочных материалов.
Заявка оформляется в соответствии с Административным регламентом исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на регистрацию и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара или заявки на предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара, их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке свидетельств Российской Федерации, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 328 (в ред. от 11.10.2010)*(307), и должна содержать заявление о государственной регистрации, в котором заявителем испрашивается исключительное право либо на ранее зарегистрированное наименование, либо на впервые регистрируемое.
В заявлении указываются сведения о заявителе, включая место жительства гражданина или место нахождения юридического лица. Кроме того, размещается предъявляемое к регистрации обозначение и указывается наименование товара, в отношении которого заявителем испрашивается предоставление исключительного права.
В материалы заявки необходимо включить сведения о месте происхождения товара, где производится товар, границы географического объекта и факторы, влияющие на особые свойства товара. К этим факторам относят природные и (или) людские факторы (ст. 1516). В заявке должны быть четко сформулированы особые свойства товара. Например, в описании особых свойств минеральной воды должны указываться показатели минерализации воды, газовый состав, микроэлементы, органические вещества, вкус, запах, цвет, характеристики окислительно-восстановительного потенциала*(308).
4. В соответствии с п. 4 ст. 1522 ГК заявка на наименование подписывается заявителем, а в случае подачи заявки через патентного поверенного или иного представителя - официально зарегистрированным в Роспатенте патентным поверенным или представителем заявителя.
5. В соответствии с п. 5 ст. 1522 ГК к заявке необходимо приложить заключение уполномоченного Правительством РФ органа. Заключение требуется в случае, если географический объект, в границах которого производится товар с особыми свойствами, располагается на территории РФ.
В заключении уполномоченный орган обязать подтвердить наличие этих особых свойств и их обусловленность людскими и (или) природными факторами.
Если испрашивается исключительное право на уже зарегистрированное наименование, то к заявке необходимо приложить заключение компетентного органа. В заключении должно быть указано, что производимый заявителем в данном географическом объекте товар обладает теми же особыми свойствами, что и товары с тождественным зарегистрированным наименованием, сведения о котором содержатся в Государственном реестре наименований (ст. 1529).
В случае, если географический объект находится за пределами Российской Федерации, к заявочным материалам следует приложить охранный документ, подтверждающий, что правообладателем данного наименования места происхождения товара является заявитель.
Помимо прочего, к заявке необходимо приложить документ об уплате пошлины за подачу заявки на наименование.
6. Согласно п. 6 ст. 1522 ГК заявка заполняется и подается на русском языке. Правилами ГК допускается подача на другом языке всех других документов, прилагаемых к заявке.
Перевод на русский язык может быть предоставлен либо одновременно с подачей заявки, либо в течение двух месяцев со дня направления заявителю уведомления из Роспатента о необходимости его предоставления.
7. В п. 7 ст. 1522 ГК указано на то, что все требования к заявочной документации устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, которое осуществляет нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. В качестве такого органа в России выступает Роспатент.
8. Согласно п. 8 ст. 1522 ГК датой подачи заявки на наименование места происхождения товара признают дату подачи в Роспатент всех документов, предусмотренных п. 3 ст. 1522. В случае неодновременного поступления указанных документов днем подачи заявки считают день поступления последнего из вышеназванных документов.

Статья 1523. Экспертиза заявки на наименование места происхождения товара и внесение изменений в документы заявки
1. Согласно п. 1 ст. 1523 ГК экспертиза на наименование места происхождения проводится Роспатентом.
Экспертиза является по своему характеру проверочной и состоит из двух этапов: формальной экспертизы (см. коммент. к ст. 1524) и экспертизы заявленного обозначения по существу (см. коммент. к ст. 1525).
2. В соответствии с п. 2 ст. 1523 ГК вплоть до принятия экспертизой решения по заявленному обозначению о выдаче или об отказе в выдаче свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара заявителю предоставляется возможность дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки.
Все дополнительные материалы должны соответствовать требованию единства наименования места происхождения, означающего, что все заявочные материалы должны относиться к одному наименованию (п. 2 ст. 1522).
При изменении заявки по существу, означающего изменение первоначально испрашиваемого объема охраны, заявителю предлагается оформить другую, самостоятельную заявку. Так, если в структуру наименования заявителем при подаче дополнительных материалов вносится дополнительный словесный элемент, изменяющий зрительное восприятие обозначения в целом, эти дополнительные материалы к рассмотрению не принимаются.
3. Как указано в п. 3 ст. 1523 ГК, экспертиза для вынесения наиболее объективного решения по заявке вправе потребовать от заявителя предоставления ряда дополнительных материалов. Запрос должен быть осуществлен в период проведения экспертизы. В запрос включается требование только о тех материалах заявки, без которых невозможно вынесения решения экспертизы (в частности, уточнение данных о заявителе; о размере и уплате пошлины; о структуре обозначения; об особых свойствах товарах и их связи с географическим объектом).
Запрашиваемые дополнительные материалы предоставляются в течение двух месяцев со дня получения запроса заявителем. Правилами ГК установлена возможность продления данного срока посредством направления от заявителя соответствующего ходатайства в Роспатент. При нарушении указанных сроков или поступлении ходатайства в Роспатент по истечении указанного двухмесячного срока заявка признается отозванной, о чем заявителю сообщается путем направления ему соответствующего решения Роспатента.

Статья 1524. Формальная экспертиза заявки на наименование места происхождения товара
1. Согласно п. 1 ст. 1524 ГК формальная экспертиза заявленного обозначения проводится в течение двух месяцев со дня подачи заявки на наименование места происхождения товара в Роспатент.
2. В п. 2 ст. 1524 ГК определены цели осуществления формальной экспертизы. Так, в процессе ее проведения проверяется соблюдение всех установленных требований, включая наличие необходимых документов и правильность их заполнения.
При завершении данного этапа экспертизы принимается решение либо о принятии заявки к дальнейшему ее рассмотрению в соответствии с требованиями второго этапа (экспертизы по существу), либо об отказе в принятии заявки к рассмотрению.
Все решения экспертизы доводятся до сведения заявителя. В случае положительного результата формальной экспертизы заявителю сообщается также дата подачи заявки.
Понятие "приоритет" не применимо к наименованиям места происхождения товаров. Дата подачи заявки на наименование, с которой исчисляется срок действия исключительного права (п. 1 ст. 1531), устанавливается в соответствии с поступлением в Роспатент соответствующих заявочных документов (п. 8 ст. 1522).

Статья 1525. Экспертиза обозначения, заявленного в качестве наименования места происхождения товара
1. В соответствии с п. 1 ст. 1525 ГК в процессе экспертизы заявленного обозначения проверяется соответствие обозначения общим требованиям, предъявляемым к структуре и содержанию наименования места происхождения товара, если обозначение относится к вновь регистрируемым (ст. 1516).
Если заявлено обозначение, которому уже была предоставлена правовая охрана в качестве наименования места происхождения товара, правилами ГК выдвигаются иные требования. В этом случае необходимо установить наличие тех же особых свойств товара, заявленных при первой регистрации, и производимого в том же географическом объекте, а также взаимосвязь между этими свойствами и природными и (или) людскими факторами (п. 5 ст. 1522).
Обоснование указанных требований должно подтверждаться в прилагаемом к заявке заключении компетентного органа. Кроме того, экспертизой осуществляется проверка обоснованности указания в заявке места производства товаров на территории РФ.
2. Согласно п. 2 ст. 1525 ГК при наличии у экспертизы доводов, могущих привести к отрицательному решению по заявленному обозначению, Роспатентом в адрес заявителя направляется соответствующее уведомление.
По общему правилу в документе излагаются результаты экспертизы относительно несоответствия заявленного обозначения требованиям ст. 1516 о структуре и содержании наименования места происхождения товара.
Заявителю предлагается в письменной форме изложить свои доводы в противовес предоставленным доводам экспертизы.
В течение шести месяцев со дня направления заявителю уведомления заявителю предоставляется возможность направить в Роспатент свои доводы, которые в обязательном порядке учитываются экспертизой при вынесении решения по данному заявленному обозначению.

Статья 1526. Решение, принятое по результатам экспертизы заявленного обозначения
Статья 1526 ГК устанавливает, что при окончании второго этапа экспертизы (ст. 1525 ГК) выносится либо решение о предоставлении исключительного права на наименование, либо об отказе в его предоставлении.
При положительном решении экспертизы выдается свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара (ст. 1530).
Отрицательное решение экспертизы означает отказ в государственной регистрации наименования и отказ в предоставлении исключительного права на такое наименование для вновь регистрируемого обозначения. Для ранее зарегистрированного в качестве наименования места происхождения товара отрицательное решение экспертизы влечет за собой отказ в предоставлении исключительного права в отношении заявленного обозначения.

Статья 1527. Отзыв заявки на наименование места происхождения товара
Согласно правилам ст. 1527 ГК заявителю предоставляется право отзыва заявки. Данное правомочие может быть осуществлено в течение всего срока рассмотрения заявки (на обоих этапах экспертизы).
Важно, чтобы ходатайство от заявителя было получено Роспатентом до момента государственной регистрации наименования (или о предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное в качестве наименование обозначение).
Данные действия производятся на основании решения экспертизы путем внесения соответствующих сведений в Государственный реестр наименований (ст. 1529).

Статья 1528. Оспаривание решений по заявке на наименование места происхождения товара. Восстановление пропущенных сроков
1. Согласно п. 1 ст. 1528 ГК все принимаемые Роспатентом решения по заявке на наименование места происхождения товара (решение об отзыве, отрицательные решения по обоим этапам экспертизы) могут быть оспорены. Процесс оспаривания решения экспертизы включает подачу заявителем возражения, которое направляется в Роспатент в течение трех месяцев со дня получения соответствующего решения.
2. В соответствии с п. 2 ст. 1528 ГК пропущенные сроки могут быть восстановлены Роспатентом. С этой целью заявитель должен направить в Роспатент соответствующее ходатайство, где указываются уважительные причины, по которым заявителем не были соблюдены установленные сроки.
При уплате требуемой пошлины и направлении ходатайства за два месяца до истечения указанных сроков Роспатентом данные сроки могут быть восстановлены.
При восстановлении сроков ходатайство подается либо одновременно с затребованными экспертизой дополнительными материалами (п. 3 ст. 1523), либо с ходатайством о продлении сроков предоставления этих материалов.
Ходатайство о восстановлении сроков может также подаваться одновременно с подачей одного из видов возражения, предусмотренных п. 1 ст. 1528 ГК.

Статья 1529. Порядок государственной регистрации наименования места происхождения товара
1. Согласно п. 1 ст. 1529 ГК государственная регистрация наименования места происхождения товара производится Роспатентом на основании решения государственной экспертизы. Государственная регистрация предусматривает внесение соответствующих сведений о наименовании в Государственный реестр наименований (см. Административный регламент, утв. приказом Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346).
2. В п. 2 ст. 1529 ГК определяется перечень вносимых в Государственный реестр наименований сведений. К ним относят сведения о правообладателе; об особых свойствах товара, в отношении которого зарегистрировано данное наименование. Кроме того, в Реестр вносятся все изменения, касающиеся наименования или имени правообладателя и сроков действия правовой охраны на наименование.

Статья 1530. Выдача свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара
1. Правилами п. 1 ст. 1530 ГК установлен порядок выдачи свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
В течение месяца со дня получения документа об уплате правообладателем соответствующей пошлины Роспатент обязан выдать охранный документ - свидетельство. Неуплата пошлины или непредставление документа, подтверждающего уплату пошлины, влечет невыдачу свидетельства.
2. В соответствии с п. 2 ст. 1530 ГК форма свидетельства и перечень сведений, которые вносятся в свидетельство, устанавливаются Роспатентом (см. приказ Роспатента от 08.08.2006 N 90).

Статья 1531. Срок действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара
Правила ст. 1531 ГК в целом соответствуют ст. 36 Закона о товарных знаках. Вместо понятия "бессрочная" охрана, применяемого в п. 4 ст. 31 Закона о товарных знаках, ГК предусматривает возможность неоднократного продления срока действия свидетельства об исключительном праве, а следовательно, и правовой охраны.
1. Согласно п. 1 ст. 1531 ГК свидетельство об исключительном праве на наименование действует в течение 10 лет со дня подачи заявки на наименование места происхождения в Роспатент. Из данного положения следует, что в период от подачи заявки до получения свидетельства в отношении наименования действует временная охрана. Временная охрана считается не наступившей, если по результатам экспертизы выносится отказ о регистрации заявленного обозначения в качестве наименования места происхождения товара.
2. Правилами п. 2 ст. 1531 ГК установлена возможность неоднократного продления срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование (см. Административный регламент, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 322).
Срок продлевается каждый раз на 10 лет. Заявление правообладателя должно быть подано в течение последнего года действия свидетельства. По истечении 10 лет правообладателю предоставляется льготный шестимесячный срок для подачи заявления о продлении срока. В этом случае требуется уплата дополнительной пошлины.
Срок свидетельства продлевается, если заявителем подается соответствующее заявление в Роспатент, к которому прилагается заключение компетентного органа.
В заключении должно быть указано, что производимый товар сохраняет первоначально указанные в Государственном реестре особые свойства. Необходимо указать также на сохранение границ географического объекта, где производится товар, и на природные и (или) людские факторы, определяющие данные особые свойства товара.
Указанные требования предусмотрены правилами ГК в отношении товаров, связанных с географическими объектами, расположенными на территории России.
Если заявление подается в отношении наименования, которое является наименованием находящего за пределами географического объекта, заключение не требуется. Вместо заключения правообладатель обязан предоставить охранный документ, подтверждающий исключительное право на данное наименование в стране происхождения.
3. Правила п. 3 ст. 1531 ГК предусматривают внесение записи о продлении срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование, производимом Роспатентом. Соответствующие записи вносятся в Государственный реестр наименований и в свидетельство об исключительном праве на наименование.

Статья 1532. Внесение изменений в Государственный реестр наименований и свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара
1. Пунктом 1 ст. 1532 ГК предусмотрен обязательный порядок уведомления правообладателем Роспатента обо всех изменениях, касающихся государственной регистрации наименования и предоставления исключительного права на данное наименование. К таким сведениям относят, в частности, изменение наименования или имени правообладателя, его местонахождения и некоторые другие данные (см. коммент. к ст. 1529).
При условии уплаты соответствующей пошлины записи обо всех изменениях вносятся Роспатентом в Государственный реестр наименований и свидетельство об исключительном праве на наименование.
2. Согласно п. 2 ст. 1532 ГК некоторые изменения в Государственный реестр и свидетельство могут быть внесены Роспатентом по собственной инициативе. Данные изменения относятся к исправлению технических ошибок и погрешностей, в частности, неверного написания наименования или имени правообладателя, других грамматических ошибок. Перед внесением изменений Роспатент обязан предварительно уведомить об этом правообладателя. Данное правило является новым в сравнении с ранее действовавшим (ст. 37 Закона о товарных знаках).

Статья 1533. Публикация сведений о государственной регистрации наименования места происхождения товара
В соответствии с правилами ст. 1533 ГК сведения о государственной регистрации наименования и предоставлении исключительного права на данное наименование подлежат публикации в официальном бюллетене Роспатента "Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров".
В бюллетене публикуются сведения, вносимые в Государственный реестр наименований (см. коммент. к ст. 1529 и 1532). К ним относят, в частности, номер и дату подачи заявки; номер свидетельства; наименование места происхождения товара; наименование или имя правообладателя. Не подлежат публикации сведения, относящиеся к описанию особых свойств товара, которые не публикуются в бюллетене.
Следует отметить, что отсутствие такой публикации в значительной степени усложняет оформление заявки на предоставление исключительного права наименованию в случае уже имеющейся более ранней регистрации. Заявитель, оформляющий вторичную регистрацию, не может ознакомиться с описанием особых свойств товара, что приводит к расхождениям в формулировке особых свойств товара.
Публикация в официальном бюллетене Роспатента производится сразу после внесения сведений в Государственный реестр наименований.

Статья 1534. Регистрация наименования места происхождения товара в иностранных государствах
1. Правила п. 1 ст. 1534 ГК уточняют в сравнении со ст. 39 Закона о товарных знаках, что право на регистрацию наименования места происхождения товара в иностранных государствах принадлежит российским юридическим лицам и гражданам Российской Федерации.
2. Согласно п. 2 ст. 1534 ГК заявка на регистрацию наименования в иностранном государстве подается только после регистрации наименования и предоставления исключительного права на данное наименование в Российской Федерации.
По общему правилу все государства, осуществляющие правовую охрану наименований мест происхождения товаров, перед подачей заявки в иностранное государство требуют национальной регистрации.
При регистрации иностранным заявителем наименования места происхождения товара требуется документ, подтверждающий исключительное право заявителя на данное наименование в стране происхождения. Подобное требование предусмотрено положениями Лиссабонского соглашения об охране наименований мест происхождения товаров и их международной регистрации от 1958 г. (Российская Федерация не принимает участия в данном соглашении).

4. Прекращение правовой охраны наименования места происхождения товара и исключительного права на наименование места происхождения товара

Статья 1535. Основания оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара и исключительного права на такое наименование
По сравнению с ранее действовавшим законодательством (ст. 42 Закона о товарных знаках) в п. 1 и абз. 1 п. 2 ст. 1535 ГК представлено более детальное регулирование процедуры оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны наименованию. В абз. 2 п. 2 сформулированы общие основания недопустимости действия правовой охраны наименованию места происхождения товара, если существует вероятность введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Правилами ГК уточняется, что только заинтересованное лицо может подать возражение в Роспатент о признании недействительным предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара.
1. В соответствии с правилами п. 1 ст. 1535 ГК правовая охрана наименования места происхождения товара, как на впервые зарегистрированное, так и на ранее зарегистрированное наименование, может быть оспорено (см. постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2001 N 1162/01*(309)).
Прекращение правовой охраны наименования означает прекращение исключительного права, подтверждаемого выдачей свидетельства о регистрации наименования места происхождения (для впервые регистрируемого наименования) или выдачей свидетельства об исключительном праве на ранее зарегистрированное другим правообладателем наименование.
Оспаривание предоставления правовой охраны, таким образом, означает оспаривание решения Роспатента, выдающего охранные документы (в данном случае - свидетельство). Оспаривание влечет за собой отмену соответствующего решения государственной экспертизы, аннулирование записи в Государственном реестре наименований и аннулирование свидетельства об исключительном праве на данное наименование.
2. Правилами п. 2 ст. 1535 ГК устанавливается, что оспаривание исключительного права на наименование может быть осуществлено в течение всего срока предоставленного исключительного права. Если правовая охрана предоставлена впервые регистрируемому обозначению, то оспаривание возможно в течение срока действия свидетельства на данное наименование.
Если правовая охрана предоставлена на уже зарегистрированное другим правообладателем наименование места происхождения товара, то срок оспаривания также сводится к сроку действия свидетельства. Срок действия свидетельства правилами ГК установлен равным 10 годам со дня подачи заявки на наименование места происхождения в Роспатент.
При использовании наименования места происхождения в структуре товарного знака возникают некоторые ограничения по использованию данного наименования, если возникает вероятность введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя.
ГК предусматривается возможность в течение пяти лет с даты публикации сведений о регистрации наименования в официальном бюллетене оспорить и признать недействительной государственную регистрацию наименования, если имеется более ранняя регистрация товарного знака, включающего данное наименование.
Случаи подобного столкновения исключительных прав возможны преимущественным образом при регистрации товарного знака, содержащего наименование неизвестного для потребителей на момент регистрации географического объекта. Поскольку массив наименований довольно широк и включает исторические наименования, полные, сокращенные, существует вероятность включения некоторых малоизвестных для рядового потребителя географических названий в структуру товарного знака. Например, рассматривая возможную регистрацию в качестве товарного знака обозначения "Длинные бороды" (населенный пункт на Валдае) в отношении предоставления парикмахерских услуг, можно предположить, что в выдаче свидетельства на такой товарный знак не будет отказано по основаниям п. 7 ст. 1483 ГК в силу неизвестности географического объекта. Если позднее любое лицо подаст заявку о регистрации обозначения "Длинные бороды" как наименования места происхождения товара (например, в отношении производства валдайских колокольчиков), обладатель соответствующего товарного знака вправе данную регистрацию оспорить. В результате использования товарного знака обозначение "Длинные бороды" приобрело различительную способность, поэтому существует вероятность введения потребителей в заблуждение товара и изготовителя.
По смыслу ст. 1535 ГК входящее в структуру товарного знака наименование места происхождения не относится к неохраняемым элементам заявленного товарного знака.
3. Согласно п. 3 ст. 1535 ГК оспаривание предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара может осуществляться в административном порядке путем подачи возражения в палату по патентным спорам Роспатента заинтересованным лицом. Следует отметить, что в перечень заинтересованных лиц должны входить все обладатели свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара, а также правообладатель товарного знака, содержащего в качестве доминанты соответствующее наименование места происхождения товара.
Вместе с тем заявление о прекращении правовой охраны наименования может быть по ряду оснований подано любым лицом (см. коммент. к ст. 1536).

Статья 1536. Прекращение правовой охраны наименования места происхождения товара и действия свидетельства об исключительном праве на такое наименование
Правилами ст. 1536 ГК внесены отдельные некоторые уточнения и дополнения в ранее действовавшее законодательство (п. 1 ст. 42 Закона о товарных знаках). Так, уточнены основания прекращения правовой охраны наименования места происхождения товара путем дополнения правил п. 1 ст. 1536 ГК подп. 4 (истечение срока действия свидетельства). Правилами ГК уточняется статус правообладателя, если правовая охрана прекращается в случае утраты иностранным заявителем права на наименование в стране происхождения (подп. 2 п. 1), а также в случае ликвидации предприятия (подп. 3 п. 2).
1. Согласно п. 1 ст. 1536 ГК правовая охрана наименования места происхождения товара прекращается, если, во-первых, исчезают характерные для географического объекта условия, отсутствие которых ведет соответственно к прекращению выпуска товара с особыми свойствами, которые и были обусловлены этими характерными условиями. Например, исчезают природные факторы, теряется традиция и навыки мастерства. Во-вторых, если иностранным юридическим лицом, иностранным гражданином или лицом без гражданства утрачивается право на данное наименование в стране происхождения товара. При этом для прекращения правовой охраны данного наименования на территории России не имеет значения, по каким основаниям прекращена охрана в стране происхождения (в частности, данный факт может следовать из ликвидации юридического лица, прекращения деятельности коммерсанта, утраты товаром особых свойств). По принятии решения о досрочном прекращении действия свидетельства вносятся соответствующие изменения в Государственный реестр наименований, сведения о прекращении исключительного права подлежат публикации в официальном бюллетене Роспатента.
2. В соответствии с правилами п. 2 ст. 1536 ГК действие свидетельства прекращается, если:
- правообладателем выпускаются товары, особые свойства которых не соответствуют перечню свойств, указанных в Государственном реестре наименований (подп. 1 п. 2);
- прекращается правовая охрана данного наименования по основаниям, указанным в п. 1 ст. 1536;
- прекращается предпринимательская деятельность индивидуального предпринимателя или происходит ликвидация юридического лица;
- истекает срок действия свидетельства. Данное уточнение представляется логичным, поскольку исключительное право имеет срочный характер действия, следовательно, выданное свидетельство об исключительном праве также в соответствующих случаях прекращается. Вводимая новелла аналогична нормам подп. 1 п. 1 ст. 1514 о прекращении правовой охраны товарного знака;
- правообладателем подается соответствующее заявление в Роспатент. Заявление может быть подано только обладателем исключительного права на наименование.
Все приведенные выше основания имеют общее последствие - прекращение связи особых свойств товара с географическим объектом.
3. В соответствии с п. 3 ст. 1536 ГК любое лицо по основаниям, предусмотренным п. 1 и подп. 1 и 2 п. 2 ст. 1536, вправе подать в Роспатент заявление о прекращении правовой охраны наименования места происхождения товара и действия свидетельства об исключительном праве на соответствующее наименование. При ликвидации юридического лица или прекращении предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя, являющимися обладателями свидетельства (подп. 3 п. 2), подается заявление о прекращении действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
Правилами абз. 2 п. 3 ст. 1536 ГК устанавливается, что решения о прекращении правовой охраны и о действии исключительного права на наименование выносятся Роспатентом.
Как отмечается в постановлении Президиума ВАС РФ от 24.04.2001 N 1162/01, согласно п. 2 ст. 11 ГК решения органов Роспатента, поскольку они приняты в административном порядке и затрагивают гражданские права, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в арбитражный суд в соответствии с компетенцией, установленной АПК. При этом, в частности, следует обратить внимание, что непредставление истцом суду решения Роспатента не является основанием для прекращения производства по делу.
Представляется, использование в тексте данной статьи понятия "любое лицо", а не "заинтересованного лица", как в правилах ст. 1514 ГК, посвященных прекращению правовой охраны товарного знака, обусловлено возможностью выдачи свидетельства об исключительном праве на одно наименование места происхождения товара нескольким лицам. В этом случае "любое лицо" может рассматриваться своего рода потенциальным правообладателем данного наименования.

5. Защита наименования места происхождения товара

Статья 1537. Ответственность за незаконное использование наименования места происхождения товара
Защита наименования места происхождения товара осуществляется в соответствии с общими правилами ст. 1252 ГК о защите исключительных прав и ст. 1253 об ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за нарушение исключительных прав. Вместе с тем правилами ст. 1537 вносится ряд изменений в сравнении с нормами ст. 46 Закона о товарных знаках, объединявшей правила, касающиеся ответственности за незаконное использование как товарного знака, так и наименования места происхождения товара.
Предусмотренный п. 3 ст. 46 Закона о товарных знаках публично-правовой аспект правовой охраны, проявлявшийся в возможности защиты нарушенных прав на наименование по требованию государственного органа, прокурора или общественной организации, не действует в новом законодательстве.
За исключением случаев обращения в палату по патентным спорам или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям в порядке административного судопроизводства, защита исключительных прав осуществляется в судебном порядке путем подачи в соответствующий судебный орган искового заявления.
1. Согласно п. 1 ст. 1537 ГК правообладатель может потребовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещено незаконно используемое наименование места происхождения товара или обозначения, сходного с ним до степени смешения. Процессуальным законодательством (гл. 13 ГПК и гл. 8 АПК) установлены меры, которые могут быть применены судом для обеспечения иска.
Если общественные интересы требуют сохранения этих товаров с целью их введения в оборот, то можно потребовать удаления с контрафактных товаров (упаковок или этикеток) наименования места происхождения товара или сходного до степени смешения обозначения. Удаление с материальных носителей незаконным образом размещенного наименования производится за счет нарушителя.
2. Согласно п. 2 ст. 1537 ГК вместо возмещения убытков правообладатель может потребовать выплаты компенсации. При этом правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Компенсация взыскивается при доказанности факта нарушения.
Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения на основе принципов разумности и справедливости и в соответствии с пределами, установленными ГК:
- в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб. с учетом характера нарушения;
- в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещено наименование места происхождения товара.
Правообладатель вправе требовать либо компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности, либо за допущенное нарушение в целом.
3. В соответствии с п. 3 ст. 1537 ГК лицо, которое осуществляет предупредительную маркировку по отношению к незарегистрированному наименованию места происхождения, несет ответственность, предусмотренную законодательством РФ.
Процессуальным законодательством (гл. 13 ГПК и гл. 8 АПК) установлены меры, которые могут быть применены судом для обеспечения иска.
Статья 1537 ГК акцентирует внимание на том, что в случае нарушения исключительных прав обеспечительные меры могут быть применены к материальным носителям, оборудованию и материалам, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Может быть наложен также арест на материальные носители, оборудование и материалы. При этом правообладатель вправе требовать либо компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности, либо за допущенное нарушение в целом.
При решении вопроса о возможности взыскания компенсации на истца возлагается только обязанность доказывания факта нарушения прав. Истец не должен доказывать размер ущерба, так как определение компенсации является оценочной категорией и отнесено к исключительной компетенции суда.
При изъятии из оборота и уничтожении контрафактных экземпляров произведений в случае их изготовления, распространения или иного использования, а также импорта, перевозки или хранения материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, лица, осуществлявшие вышеперечисленные действия, не вправе требовать какой-либо компенсации за принадлежавшие им или находившиеся на ответственном хранении контрафактные материальные носители.

§ 4. Право на коммерческое обозначение

Статья 1538. Коммерческое обозначение
Коммерческое обозначение является новым объектом охраны интеллектуальных прав в перечне средств индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий, принадлежащих юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям. Предоставление коммерческому обозначению реальной защиты продиктовано необходимостью приведения внутреннего законодательства в соответствие с нормами международного права. На сегодняшний день Российская Федерация является участницей Конвенции, учреждающей ВОИС, в ст. 2 "viii" которой к объектам интеллектуальной собственности отнесены в том числе и права на коммерческое обозначение.
В отличие от фирменного наименования, право на использование которого принадлежит исключительно коммерческим организациям, коммерческое обозначение может использоваться также индивидуальными предпринимателями и некоммерческими структурами в части осуществления ими разрешенной коммерческой деятельности, при этом ни его включение в учредительные документы, ни регистрация в Едином государственном реестре юридических лиц не требуется.
Однако, предоставив защиту коммерческому обозначению, законодатель не дал этому объекту интеллектуальных прав, в отличие от остальных средств индивидуализации, никакого правового определения, и это несмотря на то что термин "коммерческое обозначение" не является для гражданского законодательства новым. О существовании такого средства индивидуализации упоминается в ст. 1027, 1032, 1037, 1039, 1040 ГК, регулирующих отношения по договору коммерческой концессии.
Понятие коммерческого обозначения (denomination commerciale, commercial name), известно законодательству многих стран. Практически, оно носит подчиненный характер по отношению к фирменному наименованию (не подлежит регистрации, применение носит локальный характер) и используется в ряде стран в качестве обозначения на вывеске (Испания, Италия, Португалия, Франция), как вымышленное или неофициальное наименование (США), как символическое наименование (Финляндия, Швеция).
1. Сопоставление положений п. 1 ст. 1473 и п. 1 ст. 1538 ГК позволяет сделать вывод о том, что фирменное наименование должно служить для индивидуализации юридического лица как самостоятельного субъекта права в сфере предпринимательской деятельности, а коммерческое обозначение - индивидуализировать предприятие юридического лица (индивидуального предпринимателя) непосредственно в рыночном обороте. Не исключено, что на практике это приведет к тому, что коммерческое обозначение будет осуществлять одновременно функцию фирменного наименования: индивидуализировать конкретного участника хозяйственного оборота.
2. Правообладатель может использовать для индивидуализации имеющихся у него нескольких предприятий одно коммерческое обозначение либо использовать несколько коммерческих обозначений, но только по одному для каждого предприятия. На практике коммерческое обозначение чаще всего используется для индивидуализации нескольких предприятий в случае, если эти предприятия предназначены для осуществления одного вида деятельности (например: сеть ресторанов "Елки-палки", пункты бытового обслуживания "Диана" и др.).

Статья 1539. Исключительное право на коммерческое обозначение
1. В п. 1 ст. 1539 ГК раскрывается содержание исключительного права на использование коммерческого обозначения. Правообладатель может использовать его любыми законными способами при осуществлении своей хозяйственной деятельности при условии, что коммерческое обозначение обладает признаками различимости и известности в пределах определенной территории.
Право на коммерческое обозначение возникает с момента фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия на определенной территории (п. 64 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).
Поскольку коммерческое обозначение как средство индивидуализации не подлежит регистрации (п. 1 ст. 1538 ГК), оно становится юридически значимым и охраноспособным с момента приобретения им различительных признаков и известности. Однако, введя в качестве характеристики коммерческого обозначения данные понятия, содержания указанных понятий закон не дал. На сегодняшний день не существует и нормативных подзаконных актов, положения которых ориентировали бы в определении критериев различимости или определении границ территории, на которой предполагается известность.
Как и остальные пробелы, критерии различимости и известности, по всей вероятности, будет восполнять судебная практика. При этом вопрос о наличии достаточных различительных признаков будет разрешен из субъективного визуального восприятия судьи графического изображения коммерческого обозначения, а параметры территории известности, по всей видимости, логично будет сопоставить с территориальным делением. Не исключено, что для одних коммерческих обозначений предельной территорией станет территория поселка, для других - городского микрорайона. Ну а коммерческие обозначения, индивидуализирующие солидные предприятия, могут претендовать на известность в пределах города, автономного округа и даже Российской Федерации в целом, как это предусмотрено в п. 1 ст. 1540 ГК.
2. Использование коммерческого обозначения может быть запрещено при обнаружении его идентичности или сходства до степени смешения со средствами индивидуализации других правообладателей, если исключительные права на эти средства индивидуализации возникли ранее права на указанное коммерческое обозначение. Запрет на использование коммерческого обозначения должен быть установлен судом, при этом в решении обязательно должны быть указаны границы территории, в пределах которых запрещается его использование. Однако такое требование может быть удовлетворено только при условии, что истец докажет, что право ответчика на использование коммерческого обозначения возникло позднее права истца на использование его средств индивидуализации.
3. Защита права на коммерческое обозначение строится на общих принципах защиты исключительных прав, закрепленных в ст. 1252 ГК, что также соответствует ст. 10-bis Парижской конвенции, в соответствии с которой подлежат запрету все действия, способные каким-либо способом вызвать смешение в отношении предприятия. При этом в качестве способа защиты нарушенных прав правообладатель коммерческого обозначения может потребовать полного или частичного запрета на использование коммерческого обозначения в пределах определенной территории и (или) в определенных видах деятельности. Кроме этого, обладатель исключительного права на коммерческое обозначение может в соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК подать иск о возмещении убытков, представив соответствующие доказательства, подтверждающие их размер.
Если нарушение исключительного права на средство индивидуализации будет признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, то согласно п. 7 ст. 1252 ГК защита нарушенных прав правообладателя может осуществляться также и способами, которые предусмотрены антимонопольным законодательством. Это право обусловлено положениями ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции", в силу положений которой не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; а также недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
4. Пунктами 4, 5 ст. 1539 ГК установлен порядок перехода прав на коммерческое обозначение.
Ввиду того что коммерческое обозначение служит для индивидуализации предприятия как имущественного объекта, исключительное право на это средство индивидуализации по общему правилу может перейти по основаниям, по которым право на имущественный объект переходит к новому собственнику (при заключении разного рода договоров, в порядке наследования, при реорганизации предприятия и т.д.). Естественно, что в случае, если одно коммерческое обозначение использовалось в отношении нескольких предприятий, то прекращение исключительных прав на данное средство индивидуализации в отношении одного из них влечет прекращение исключительных прав на использование коммерческого обозначения и в отношении остальных объектов правообладателя (п. 2 ст. 1538, п. 4 ст. 1539 ГК).
В случае заключения договора, не предусматривающего отчуждение предприятия как объекта имущественных прав, а именно, договора аренды или договора коммерческой концессии, исключительное право на коммерческое обозначение переходит соответственно к арендатору или пользователю отдельно от индивидуализируемого им объекта.
Однако, если в отношении договора концессии законодатель предусмотрел последствия изменения коммерческого обозначения (ст. 1039 ГК) и последствия прекращения исключительного права на его использование (ст. 1040 ГК) в отношениях между правообладателем и пользователем, то в отношении договора аренды и обязательств арендодателя и арендатора такие последствия ГК не предусмотрены. Порядок разрешения спорных вопросов между арендодателем и арендатором в отношении измененных либо прекращенных прав на коммерческое обозначение, переданных по продолжающему действовать договору аренды предприятия в целом как имущественного комплекса, вероятно, будет выработан судебной практикой по аналогии закона.

Статья 1540. Действие исключительного права на коммерческое обозначение
1. Традиционно действие исключительного права на объекты интеллектуальной собственности носит территориальный характер. Положения ст. 1540 ГК подтверждают, что коммерческое обозначение не является исключением, для реализации исключительного права на указанный объект также установлены территориальные границы. Сопоставление положений п. 1 ст. 1540 и п. 1 ст. 1539 ГК приводит к выводу о том, что реально определить границы известности коммерческого обозначения будет довольно трудно. Более того, по-видимому, именно судебная практика в каждом конкретном случае будет определять, возможно ли существование на территории РФ двух одинаковых коммерческих обозначений, используемых различными субъектами предпринимательской деятельности для индивидуализации своих предприятий, если эти предприятия находятся в разных местах, но в пределах территории РФ.
2. Не менее проблематично и применение п. 2 ст. 1540 ГК. Закон не дает определения понятия непрерывного использования. Последнее слово и в данном случае будет принадлежать судебной практике. Именно в процессе рассмотрения дела должен будет быть подтвержден факт непрерывного использования коммерческого обозначения. В перечень возможных доказательств этого факта, по всей вероятности, войдут представленные правообладателем используемые предприятием типовые бланки, рекламные вывески, печатные объявления либо теле- и радиосообщения в СМИ, товарная упаковка, т.е. все, на чем в соответствии с п. 1 ст. 1539 ГК могло быть указано коммерческое обозначение в течение конкретного периода времени.

Статья 1541. Соотношение права на коммерческое обозначение с правами на фирменное наименование и товарный знак
1. Закон разграничивает право на коммерческое обозначение и права на фирменное наименование и товарный знак.
2. Коммерческое обозначение может включать в свой состав фирменное наименование или его отдельные элементы. Это означает, что данное право - право на коммерческое обозначение возникает и действует самостоятельно, независимо от действия права на фирменное наименование. Поэтому изменение фирменного наименования не влечет прекращения прав на коммерческое обозначение, в состав которого оно было включено.
С другой стороны, предполагается, что само по себе использование фирменного наименования не означает использование коммерческого обозначения, включенного в его состав. То есть факт непрерывного использования коммерческого обозначения (п. 2 ст. 1540 ГК) не может быть подтвержден исключительно доказательствами, свидетельствующими об использовании фирменного наименования.
Коммерческое обозначение целиком или в качестве отдельных элементов может быть использовано правообладателем и в товарном знаке. Проблемы, которые могут возникнуть в этом случае, носят более сложный характер. Помимо вопроса об установлении факта непрерывности использования коммерческого обозначения путем предоставления доказательств об использовании товарного знака (п. 2 ст. 1540 ГК), возникает вопрос о соотношении сроков действия этих двух средств индивидуализации. Если срок действия коммерческого обозначения прекращается в силу установления факта его неиспользования непрерывно в течение года (п. 2 ст. 1540 ГК), то действие прав на товарный знак носит срочный характер (ст. 1491 ГК).

Глава 77. Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии

Статья 1542. Право на технологию
Статья 1542 ГК призвана определить основные понятия института "единая технология", принадлежность прав на единую технологию как один из видов сложного объекта, предусмотренного ст. 1240, а также права лица, организовавшего создание единой технологии.
Для целей настоящей статьи под единой технологией в первую очередь подразумеваются результаты интеллектуальной деятельности, относящиеся как к объектам промышленной собственности, так и к объектам авторского права, создаваемые и (или) используемые для целей предпринимательской деятельности.
1. Абзац 1 п. 1 ст. 1542 ГК не дает исчерпывающего перечня объектов интеллектуальной собственности, способных создать единую технологию как объект правовой охраны. В ней указывается лишь на возможное сочетание в единой технологии, объектов промышленной собственности и авторского права "...изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ или другие результаты интеллектуальной деятельности...".
Важно кроме того отметить, что в абз. 2 п. 1 для целей регулирования отношений, связанных с использованием результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, к ней относятся результаты, как подлежащие охране в силу разд. VII части четвертой ГК (интеллектуальная собственность), так и иные результаты интеллектуальной деятельности, предусмотренные как в иных частях ГК, так и в федеральных законах. Так, в состав единой технологии может входить информация, составляющая секреты производства (ноу-хау), предусмотренная ст. 1465 ГК, и коммерческая тайна, к которой может в силу п. 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне относиться "научно-техническая, технологическая, производственная финансово-экономическая или иная информация...". Что касается иной информации, как она определена в ФЗ от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (в ред. от 27.07.2010)*(310), то она может быть включена в единую технологию постольку, поскольку наравне с объектами промышленной собственности и авторских прав она "может служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере (единая технология)".
Таким образом, по смыслу ст. 1542 ГК под понятие единая технология может подпадать неопределенно широкий круг результатов интеллектуальной деятельности, способных служить технологической основой для производств как в гражданской, так и в военной сферах.
2. Предусмотренные в п. 2 ст. 1542 ГК признание и защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности относятся к объектам интеллектуальной собственности, исчерпывающий перечень которых содержится в п. 1 ст. 1225 ГК. Однако, поскольку в состав единой технологии могут входить и иные результаты интеллектуальной деятельности, в частности, упомянутая выше информация, их признание и защита имеют иные основания, нежели объекты интеллектуальной собственности. Так, например, если необходимым условием для охраны изобретения является его регистрация и получение патента, то информация, не относящаяся к объектам интеллектуальной собственности, подлежит охране в случае, если лицо предпринимает меры по обеспечению ее конфиденциальности.
Вопросам возникновения (признания) гражданских прав и обязанностей, их осуществления и защиты посвящена гл. 2 ГК. Она имеет общий характер и для вещных прав, и для интеллектуальных прав, включая исключительные права. Кроме того, вопросам защиты интеллектуальных прав посвящена ст. 1250, а исключительных прав ст. 1252 ГК.
Обладателями исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии, может быть несколько лиц.
3. В случае, если заинтересованное лицо организует создание единой технологии как сложного объекта, ему принадлежит право использовать результаты интеллектуальной деятельности, которые были созданы ранее, без участия этого лица. Вместе с тем возможна и ситуация, когда заинтересованное лицо предпринимает не только организационные меры по созданию единой технологии, но и включает в ее состав охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, созданные им самим. ГК не содержит положений, определяющих, кто признается лицом, организовавшим создание единой технологии, равно как перечня действий, которые квалифицировались бы как организационные. Однако объединение ряда результатов в единый объект, способный служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской и военной сфере, возможно лишь при совершении определенных организационно-правовых действий. В этой связи особое значение приобретает положение п. 3 ст. 1542, указывающего на то, что организатор создания единой технологии приобретает право использовать результаты, в нее входящие, на основе договора с обладателями исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые организатор намерен объединить в составе единой технологии.
Таким образом, ключевым элементом в создании единой технологии становится договор между заинтересованными сторонами. По своему содержанию это должен быть сложный договор, содержащий различные виды обязательств. Он содержит определенные особенности с точки зрения субъектного состава сторон. Во-первых, лицо, планирующее организацию создания единой технологии, должно обладать статусом субъекта предпринимательской деятельности. Во-вторых, поскольку ст. 1543 ГК определяет сферу применения настоящей главы лишь в контексте бюджетного финансирования, в качестве субъекта-организатора могут выступать лишь лица, управомоченные государством, или государственный орган в рамках своей компетенции. Заключаемый госконтракт должен определять объем прав организатора создания единой технологии и лиц, которым принадлежат права на объекты, объединяемые в единую технологию. При этом важно учитывать, что поскольку результаты интеллектуальной деятельности, объединяемые в единую технологию, создавались за счет или с привлечением средств федерального бюджета или бюджета субъекта РФ, исключительные права с учетом положений ст. 1547-1549 ГК могут принадлежать как разработчику, так и Российской Федерации или субъекту РФ. Это в свою очередь может предопределить условия, порядок и содержание заключаемых договоров.

Статья 1543. Сфера применения правил о праве на технологию
В ГК общее понятие "технология" не раскрыто. Применяя по аналогии норму абз. 1 п. 1 ст. 1542 ГК во взаимодействии с п. 1 ст. 1240 ГК под "технологией" в широком смысле следует понимать сложный объект, состоящий из нескольких результатов интеллектуальной деятельности, хотя бы один из которых охраняется в соответствии с правилами разд. VII ГК, и предназначенный для использования в качестве технологической основы определенной практической деятельности в любой сфере деятельности. Технология как разновидность сложного объекта в смысле п. 1 ст. 1240 ГК*(311) может быть создана в результате осуществления научно-технической деятельности любыми субъектами с привлечением бюджетных средств на безвозмездной основе, а также без привлечения бюджетных средств. Общий правовой режим технологии формируется нормами гл. 69-76 ГК, включая ст. 1240 ГК.
Гражданский оборот прав на единую технологию, создание которой на безвозмездной основе полностью или частично финансировалось за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта РФ, регулируется специальными нормами гл. 77. Правила гл. 77 применяются к отношениям, связанным с правом на единую технологию, если бюджетные средства были выделены именно в целях создания новой единой технологии и по одному из следующих оснований: оплата работ по созданию единой технологии по договорам, включая государственный контракт (но не муниципальный контракт); финансирование смет доходов и расходов; субсидии (например, в процессе оказания государственной поддержки инновационной деятельности).
Правила гл. 77 ГК не применяются к отношениям, связанным с правом на единую технологию, которая не отвечает вышеперечисленным условиям финансирования ее создания. В том числе нормы гл. 77 не применяются к отношениям, возникающим при создании единой технологии за счет или с привлечением средств федерального бюджета либо бюджетов субъектов РФ на возмездной основе в форме бюджетного кредита (ч. 2 ст. 1543 ГК).
Глава 77 ГК содержит специальные нормы, определяющие понятие "единая технология" (п. 1 ст. 1542 во взаимосвязи со ст. 1543 ГК), критерии и порядок распределения права на вновь созданную единую технологию, особенности правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав единой технологии, а также устанавливают права и обязанности правообладателя в отношении единой технологии, особенности управления и распоряжения правом на единую технологию, а также условия экспорта единой технологии.
Правовой режим гражданского оборота прав на единую технологию формируется не только нормами гл. 77 ГК, но и нормами ФЗ "О передаче прав на единые технологии". В федеральном законе о передаче технологий определены особенности распоряжения правом на единую технологию, принадлежащим Российской Федерации, порядок проведения конкурса или аукциона на отчуждение РФ или субъектами РФ права на технологию, а также возможные случаи и порядок передачи публичными образованиями права на технологию без проведения конкурса или аукциона. В развитие положений п. 2 ст. 1545, п. 4 ст. 1546, п. 3 ст. 1548 ГК на уровне подзаконных актов должны быть урегулированы следующие вопросы: содержание обязанности внедрения технологии, сроки, другие условия и порядок исполнения этой обязанности, последствия ее неисполнения и условия прекращения (п. 2 ст. 1545 ГК); порядок управления правом на технологию, принадлежащим Российской Федерации или субъекту РФ (п. 4 ст. 1546 ГК); случаи, в которых допускается безвозмездная передача права на технологию согласно п. 3 ст. 1548 ГК.
Нормы гл. 77 не применяются к отношениям, возникающим при создании единой технологии за счет или с привлечением средств федерального бюджета либо бюджетов субъектов РФ на возмездной основе в форме бюджетного кредита.

Статья 1544. Право лица, организовавшего создание единой технологии, на использование входящих в ее состав результатов интеллектуальной деятельности
1. Создание единой технологии является первоначальным способом приобретения права на технологию (подп. 5 п. 2 ст. 8 ГК). Нормы гл. 77 ГК предусматривают три варианта распределения права на новую технологию. В силу закона право на вновь созданную единую технологию может возникнуть у лица, организовавшего ее создание (исполнителя*(312), или у публичного образования - Российской Федерации или субъекта РФ (п. 1, 2 ст. 1546 ГК). В силу договора при условии смешанного финансирования создания технологии и при отсутствии обстоятельств, указанных в п. 1, 2 ст. 1546 ГК, право на единую технологию может первоначально возникнуть одновременно у нескольких лиц, в том числе у инвестора проекта создания единой технологии (Российской Федерации, субъекта РФ, другого инвестора), исполнителя, иных правообладателей, включая обладателей исключительных прав на составные части единой технологии (п. 1 ст. 1549 ГК). При этом правила п. 1 ст. 1544 не должны применяться, поскольку договором между участниками проекта, в результате осуществления которого создана единая технология, предусмотрено совместное обладание правом на единую технологию.
2. В состав единой технологии могут включаться результаты интеллектуальной деятельности, уже существующие к началу ее создания, а также результаты, специально создаваемые для использования в составе технологии*(313). Создание единой технологии всегда завершается возникновением нового имущественного права на новый сложный объект - права на единую технологию. Из положений п. 3 ст. 1542 ГК следует, что право на единую технологию, собирательное по своей сути, есть право использовать совокупность результатов интеллектуальной деятельности целевым образом в составе сложного объекта - единой технологии. Таким образом, создание единой технологии, осуществление права на нее и распоряжение таким правом затрагивает интересы лиц, которым принадлежат исключительные права на составные части технологии. Право на единую технологию и исключительные права на результаты, входящие в ее состав, являются самостоятельными имущественными правами. В этой связи процесс создания единой технологии нельзя считать завершенным до того момента, пока лицо, организовавшее ее создание, не приобретет права использования результата в составе единой технологии в объеме, достаточном для свободного осуществления права на технологию и для свободного распоряжения таким правом.
Если исполнитель не обладает правом использования составных частей сложного объекта в достаточном объеме, т.е. когда юридически не гарантировано свободное осуществление права на технологию и свободное распоряжение им, единая технология теряет свою практическую и экономическую ценность.
В целях обеспечения юридической и фактической применимости единой технологии норма п. 2 ст. 1544 ГК возлагает на исполнителя обязанность незамедлительно совершить все действия, необходимые для обеспечения легитимности использования результата интеллектуальной деятельности в составе единой технологии путем заключения необходимых договоров, а также путем получения правовой охраны результатов, специально созданных для включения в состав единой технологии или не получивших надлежащей правовой охраны в соответствии с правилами разд. VII ГК, в том числе путем подачи заявки на выдачу патентов, на государственную регистрацию результатов, введения в отношении соответствующей информации режима сохранения тайны. Соответствующие меры могут быть приняты исполнителем до создания единой технологии, в процессе ее создания или после создания технологии, однако не позднее 6 месяцев после окончания работ по созданию единой технологии. Если исполнитель в установленный законом срок не совершит действий по реализации требований п. 2 ст. 1544 ГК, он утрачивает право на единую технологию. В таком случае право на технологию принадлежит публичному образованию, финансировавшему процесс ее создания, - Российской Федерации или субъекту РФ (подп. 3 п. 1, подп. 2 п. 2 ст. 1546 ГК). Важно отметить, что при этом за исполнителем сохраняется обязанность принять меры для признания за ним и получения прав на соответствующие результаты для последующей передачи этих прав соответственно Российской Федерации и субъекту РФ (п. 3 ст. 1546 ГК).
Исполнитель приобретает право использовать результаты интеллектуальной деятельности в составе единой технологии или на основании лицензионного договора, или на основании договора об отчуждении (п. 1 ст. 1240, п. 3 ст. 1542 ГК). Таким образом, обладатель права на единую технологию может являться владельцем исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии, а также может быть лицензиатом таких результатов. Включение результатов в состав единой технологии не влечет за собой автоматического перехода исключительного права на результаты к обладателю права на единую технологию. Следует обратить внимание на две презумпции, установленные ст. 1240 ГК. Лицензионный договор, предусматривающий использование результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, считается заключенным на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное (абз. 3 п. 1 ст. 1240 ГК). Договор, на основании которого исполнитель приобретает право использования результата, специально созданного или создаваемого для включения в единую технологию, считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон (абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК).
3. Норма п. 3 ст. 1544 ГК наделяет лицо, которому принадлежит право на единую технологию, правом выбора способа правовой охраны результата интеллектуальной деятельности, входящих в ее состав. В п. 3 ст. 1544 ГК установлено два критерия, которыми необходимо руководствоваться при выборе способа правовой охраны результатов: правообладатель выбирает тот способ правовой охраны, который в наибольшей степени соответствует его интересам и обеспечивает практическое применение единой технологии. Соблюдение данных критериев обеспечивается обязанностью правообладателя практически применять единую технологию, возложенную на него ст. 1545 ГК. Специальных норм, регулирующих последствия несоблюдения правообладателем названных критериев выбора способа правовой охраны результатов, в ГК не установлено.

Статья 1545. Обязанность практического применения единой технологии
1. Квалифицирующим признаком единой технологии в целях определения сферы применения правил гл. 77 ГК является участие публичного образования (Российской Федерации, субъекта РФ) в качестве инвестора или соинвестора в ее создании. Бюджетное финансирование осуществляется в государственных интересах, для удовлетворения государственных нужд, в том числе в рамках реализации целевых программ. Поскольку единая технология специально создается для использования в качестве технологической основы определенной практической деятельности, конечной целью выделения бюджетных средств является не сам факт создания единой технологии, а ее практическое применение в государственных интересах. По указанным причинам лицо, которому в соответствии со ст. 1544 ГК принадлежит право на технологию, а также любое лицо, которому передается или к которому переходит это право в соответствии с правилами ГК, обязано осуществлять ее практическое применение (внедрение) (п. 1 ст. 1545 ГК). Таким образом, обязанность практического применения единой технологии следует за правом использования единой технологии. В случае отчуждения права на единую технологию новый правообладатель приобретает не только право на технологию, но и обязанность практически применять (внедрять) ее. Такие же последствия наступают и для лицензиата, который наряду с правом использования единой технологии приобретает обязанность ее практического применения (внедрения).
Практическое применение (внедрение) единой технологии последовательно обеспечивается нормами части четвертой ГК. В частности, в соответствии с п. 3 ст. 1544 ГК способ правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав единой технологии, должен обеспечивать практическое применение технологии.
Следует отметить, что у публичного образования обязанность практического применения единой технологии не возникает, так как право на единую технологию, принадлежащее Российской Федерации или субъекту РФ, подлежит отчуждению. Так, согласно абз. 2 п. 1 ст. 1547 ГК, если право на технологию принадлежит в соответствии с подп. 2, 3 п. 1, п. 2 ст. 1546 публичному образованию, такое право должно быть отчуждено лицу, заинтересованному во внедрении технологии и обладающему реальными возможностями для ее внедрения, а право на единую технологию, непосредственно предназначенную для обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, незамедлительно после того, как Российская Федерация утратит необходимость сохранения этих прав за собой.
2. В соответствии с отсылочной нормой п. 2 ст. 1545 содержание обязанности внедрения технологии, сроки, другие условия и порядок исполнения этой обязанности, последствия ее неисполнения и условия прекращения определяются Правительством РФ.

Статья 1546. Права Российской Федерации и субъектов Российской Федерации на технологию
1. Право на единую технологию первоначально может возникнуть у исполнителя (п. 1 ст. 1544), у публичного образования, финансировавшего создание технологии (п. 1, 2 ст. 1546), или же совместно у нескольких лиц, участвовавших в проекте по созданию единой технологии (п. 1 ст. 1549 ГК).
В п. 1, 2 ст. 1546 установлен исчерпывающий перечень фактических обстоятельств, при наличии которых право на единую технологию в результате ее создания возникает у публичного образования - Российской Федерации или субъекта РФ.
Закон связывает возникновение права на технологию у Российской Федерации с тремя правообразующими фактами. Два из них, предусмотренные подп. 2, 3 п. 1 ст. 1546 ГК, по своему содержанию совпадают с основаниями возникновения права на единую технологию у субъекта РФ, указанными в подп. 1, 2 п. 2 ст. 1546 ГК. Важно отметить, что право на единую технологию, которое первоначально в силу императивных норм п. 1, 2 ст. 1546 ГК возникает у публичного образования, может быть приобретено третьими лицами только производным способом, в том числе по договору.
2. Первое основание, с которым закон связывает возникновение у Российской Федерации права на единую технологию, предусмотрено подп. 1 п. 1 ст. 1546 ГК и выражается в особом назначении технологии. Если единая технология непосредственно связана с обеспечением обороны и безопасности России и создана за счет или с привлечением средств федерального бюджета, право на такую технологию принадлежит Российской Федерации (подп. 1 п. 1 ст. 1546 ГК). По основанию, предусмотренному подп. 1 п. 1 ст. 1546 ГК, право на единую технологию может возникнуть только у Российской Федерации, поскольку вопросы обороны и безопасности государства относятся к исключительной компетенции Российской Федерации (п. "м" ст. 71 Конституции) и, следовательно, субъекты РФ не вправе осуществлять расходование бюджетных средств на указанные цели.
В отсутствие утвержденного перечня технологий, которые непосредственно связаны с обеспечением обороны и безопасности России, квалификация технологий в целях определения применимости нормы подп. 1 п. 1 ст. 1546 ГК осуществляется через призму общих положений ФЗ от 31.05.1996 N 61-ФЗ "Об обороне" и от 28.12.2010 N 390-ФЗ "О безопасности". Дополнительным ориентиром может служить ст. 6 ФЗ от 29.04.2008 N 57-ФЗ, в которой определено 42 вида деятельности, имеющей стратегическое значение для обеспечения обороны и безопасности государства*(314). С учетом изложенного, согласно подп. 1 п. 1 ст. 1546 ГК право на технологию, созданную за счет или с привлечением средств федерального бюджета, принадлежит Российской Федерации в случаях, когда:
а) технология предназначена для использования в сфере организации обороны, включая оборонное производство, в сфере использования оружия, боеприпасов, военной техники, другого военного имущества в целях вооруженной защиты России (п. "м" ст. 71 Конституции, ст. 2 ФЗ "Об обороне");
б) технология предназначена для использования в сфере защиты жизненно важных интересов личности, общества и государства от внешних и внутренних угроз, т.е. в целях удовлетворения совокупности потребностей, удовлетворение которых надежно обеспечивает существование и возможности прогрессивного развития государства (ст. 1, 2 ФЗ "О безопасности").
3. Второе обстоятельство, с которым закон связывает возникновение у публичного образования, финансировавшего создание единой технологии, права на нее, выражается в факте принятия Российской Федерацией или субъектом РФ на себя обязательства по финансированию работ по доведению единой технологии до стадии практического применения (подп. 2 п. 1, подп. 1 п. 2 ст. 1546 ГК). В данных нормах определено, что публичное образование может принять на себя бремя финансирования как до начала создания единой технологии, так и в последующем. Однако в ГК не определен момент, с которого возникает право на единую технологию. Из положений ст. 1542, 1544 ГК следует, что право на единую технологию не требует государственной регистрации и первоначально возникает в момент завершения работ по ее созданию, т.е. в момент создания единой технологии. Следовательно, нормы подп. 2 п. 1, подп. 1 п. 2 ст. 1546 ГК подлежат применению только в том случае, если правообразующий факт принятия публичным образованием на себя финансирования работ по доведению единой технологии до стадии практического применения предшествовал моменту создания единой технологии.
4. Третье основание, с которым закон связывает возникновение у публичного образования, финансировавшего создание единой технологии, права на нее, установлено нормами подп. 3 п. 1, подп. 2 п. 2 ст. 1546 ГК и выражается в факте неисполнения в полном объеме лицом, организовавшим создание единой технологии (исполнителем), обязанности, предусмотренной п. 2 ст. 1544 ГК. Если исполнитель не обеспечил до истечения 6 месяцев после окончания работ по созданию единой технологии совершения всех действий, необходимых для признания за ним или приобретения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые входят в состав технологии, право на единую технологию принадлежит публичному образованию, финансировавшему ее создание.
5. Право на единую технологию, принадлежащее публичному образованию, является либо федеральным имуществом, либо имуществом субъекта РФ. В соответствии с абз. 1 п. 4 ст. 1546 ГК порядок управления правом на технологию, принадлежащим Российской Федерации, определяется Правительством РФ (см. Правила управления правами на единые технологии, принадлежащими Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 22.12.2010 N 1089), а порядок управления правом на технологию, принадлежащим субъекту РФ, определяется органами исполнительной власти соответствующего субъекта РФ.
6. В целях обеспечения юридической и фактической применимости единой технологии в гл. 77 ГК последовательно закреплена обязанность исполнителя совершить все действия, необходимые для обеспечения легитимности использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии путем заключения необходимых договоров, а также путем получения правовой охраны результатов, специально созданных для включения в состав единой технологии или не получивших надлежащей правовой охраны в соответствии с правилами разд. VII ГК, в том числе путем подачи заявки на выдачу патентов, на государственную регистрацию результатов, введения в отношении соответствующей информации режима сохранения тайны, а также и последствия неисполнения данной обязанности (п. 2 ст. 1544, п. 3 ст. 1546 ГК). При этом не имеет значения, у кого первоначально в результате создания единой технологии возникает право на нее - у публичного образования или у исполнителя. В случаях, когда в соответствии с п. 1, 2 ст. 1546 ГК право на технологию принадлежит публичному образованию, исполнитель также обязан выполнить требования п. 2 ст. 1544 ГК и принять меры для признания за ним и получения прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности для последующей передачи этих прав соответствующему публичному образованию (п. 3 ст. 1546 ГК).
7. Распоряжение правом на единую технологию может осуществляться путем передачи его полностью или частично другим лицам по договору или по иной сделке, в том числе по договору об отчуждении этого права, по лицензионному договору либо по иному договору, содержащему элементы договора об отчуждении права или лицензионного договора (ч. 1 ст. 1550 ГК), если иное не предусмотрено ГК или законом. К правоотношениям, связанным с распоряжением правом на единую технологию, применяются нормы разд. VII ГК с особенностями, установленными гл. 77 ГК, а в отношении единой технологии, принадлежащей Российской Федерации, и с особенностями, установленными нормами ФЗ от 25.12.2008 N 284-ФЗ "О передаче прав на единые технологии" (п. 5 ст. 1546 ГК).

Статья 1547. Отчуждение права на технологию, принадлежащего Российской Федерации или субъекту Российской Федерации
1. Норма п. 1 ст. 1547 ГК возлагает на публичное образование, которому на основании п. 1, 2 ст. 1546 ГК принадлежит право на единую технологию, обязанность по его отчуждению. Важно отметить, что нормы ст. 1547 ГК применяются только в случае, если право на единую технологию возникло у Российской Федерации или субъекта РФ первоначальным способом в результате создания единой технологии, а не производным способом, в результате приобретения права на единую технологию у третьего лица.
При отчуждении права на единую технологию в порядке ст. 1547 ГК должны быть соблюдены требования относительно приобретателя права, максимальных сроков, способа и иных условий отчуждения права на единую технологию, установленные комментируемой статьей.
Право на единую технологию может быть отчуждено только лицу, заинтересованному во внедрении технологии и обладающему реальными возможностями. Заинтересованность приобретателя права на единую технологию в ее внедрении и наличие у него реальных возможностей для этого обеспечивается условиями торгов, соблюдение которых необходимо для заключения договора об отчуждении права на единую технологию.
Право на технологию, непосредственно связанную с обеспечением обороны и безопасности России, и которое возникает у Российской Федерации на основании подп. 1 п. 1 ст. 1546 ГК, должно быть отчуждено другому лицу незамедлительно после того, как Российская Федерация утратит необходимость сохранения за собой этого права (абз. 2 п. 1 ст. 1547 ГК). В отношении права на технологию, которое возникло у публичного образования на основании подп. 2, 3 п. 1, п. 2 ст. 1546 ГК, установлен иной срок отчуждения. Когда публичное образование до создания единой технологии или в последующем приняло на себя финансирование работ по доведению единой технологии до стадии практического применения, а также в случаях, когда исполнитель не обеспечил до истечения 6 месяцев после окончания работ по созданию единой технологии совершения всех действий, необходимых для признания за ним или приобретения исключительных прав на составные части технологии, право на единую технологию должно быть отчуждено в течение 6 месяцев со дня получения соответствующим публичным образованием прав на результаты интеллектуальной деятельности, необходимые для практического использования этих результатов в составе единой технологии (абз. 1 п. 1 ст. 1547 ГК). Важно отметить, что право на единую технологию и исключительные права на результаты, входящие в ее состав, являются самостоятельными имущественными правами. Обладатель права на единую технологию может являться владельцем исключительных прав на составные части единой технологии, а также может быть их лицензиатом. В этой связи моментом получения публичным образованием прав на результаты, необходимые для практического использования этих результатов в составе единой технологии, следует считать момент, когда публичное образование получило право использовать составные части технологии в объеме, достаточном для свободного осуществления права на единую технологию и для свободного распоряжения им (см. также коммент. к ст. 1544, 1546 ГК).
2. По общему правилу отчуждение права на единую технологию, которое возникло у правообладателя на основании п. 1, 2 ст. 1546 ГК, осуществляется возмездно (абз. 1 п. 2 ст. 1547 ГК). Исключение из данного правила установлено п. 3 ст. 1548 ГК. Безвозмездное отчуждение права на единую технологию допускается только в случаях, определенных Правительством РФ, при условии, что внедрение технологии имеет важное социально-экономическое значение либо важное значение для обороны или безопасности Российской Федерации, а размер затрат на ее внедрение делает экономически неэффективным возмездное приобретение права на технологию.
3. Договор об отчуждении права на единую технологию по общему правилу заключается путем проведения торгов. В развитие нормы абз. 3 п. 2 ст. 1547 ГК порядок проведения конкурса или аукциона на отчуждение Российской Федерацией или субъектами РФ права на технологию, а также порядок передачи публичным образованием права на технологию без проведения конкурса или аукциона определен ФЗ "О передаче прав на единые технологии".
Передача права на единую технологию осуществляется по результатам проведения открытого конкурса или аукциона на право заключения договоров о передаче прав на единые технологии (ч. 2 ст. 4 ФЗ "О передаче прав на единые технологии"). По общему правилу торги проводятся в форме конкурса (абз. 1 п. 2 ст. 1547 ГК).
Посредством аукциона договор об отчуждении права на единую технологию, принадлежащего публичному образованию, может быть заключен только в случае, если отчуждение права на технологию по результатам конкурса невозможно (абз. 2 п. 2 ст. 1547 ГК). В случае признания конкурса несостоявшимся передача права на единую технологию осуществляется по результатам проведения аукциона на право заключения договора об отчуждении права на единую технологию. В частности, конкурс может быть признан несостоявшимся, если ни одно из конкурсных предложений не обеспечивает достижение целей конкурса или в связи с тем, что на конкурс поступила заявка только от одного участника.
По общему правилу предметом торгов является право заключения договора об отчуждении прав на единые технологии (ч. 1 ст. 4 ФЗ "О передаче прав на единые технологии"). Передача права на единую технологию может осуществляться по результатам проведения конкурса на право заключения лицензионного договора о предоставлении права на использование единой технологии на условиях предоставления простой (неисключительной) лицензии в случае, если единая технология связана непосредственно с обеспечением обороны и безопасности Российской Федерации и необходимость сохранения этих прав за Российской Федерацией не утрачена.
При заключении договора об отчуждении права на единую технологию посредством проведения торгов подлежат применению ст. 447-449 ГК. Торги могут проводиться как в открытой, так и в закрытой формах. По общему правилу торги являются открытыми. Проведение закрытого конкурса (аукциона) осуществляется в случае, если сведения о единой технологии составляют государственную тайну (ч. 2 ст. 4 ФЗ "О передаче прав на единые технологии").
Важно отметить, что без проведения торгов право на единую технологию может быть отчуждено только в случаях, установленных ФЗ "О передаче прав на единые технологии" (абз. 3 п. 2 ст. 1547 ГК). Согласно ст. 8 ФЗ "О передаче прав на единые технологии" передача прав на единые технологии без проведения конкурсов или аукционов осуществляется в случае, если лица, которым права на единые технологии принадлежат совместно с Российской Федерацией или субъектом РФ, согласились приобрести права на единые технологии в полном объеме. Передача прав на единые технологии без проведения аукционов также осуществляется, если:
1) к участию в аукционе допущено только одно лицо;
2) к участию в аукционе ни одного лица не допущено или все лица, допущенные к участию в аукционе, отказались заключить договоры о передаче прав на единые технологии;
3) конкурс на право заключения договора о безвозмездном отчуждении права на единую технологию или о безвозмездном предоставлении права на использование единой технологии по лицензионному договору признан несостоявшимся.
4. В состав единой технологии могут включаться результаты интеллектуальной собственности, созданные независимо от процесса создания технологии, а также результаты, созданные специально для использования в составе единой технологии. В последнем случае лицо, организовавшее создание единой технологии, является организатором создания ее составных частей - результатов интеллектуальной собственности. Такой исполнитель при прочих равных условиях имеет преимущественное право на заключение с публичным образованием договора о приобретении права на технологию (п. 3 ст. 1547 ГК). В обеспечение преимущественного права исполнителя норма ч. 1 ст. 7 ФЗ "О передаче прав на единые технологии" возлагает на организатора торгов обязанность направить исполнителю приглашение принять участие в конкурсе или аукционе независимо от того, открытым или закрытым является конкурс или аукцион.
Необходимо отметить, что ГК не установлены последствия несоблюдения требований п. 3 ст. 1547 ГК.

Статья 1548. Вознаграждение за право на технологию
1. В случаях, установленных п. 1 ст. 1544, п. 1, 2 ст. 1546 ГК, право на единую технологию возникает у лица, организовавшего ее создание, или у публичного образования в результате создания технологии (подп. 5 п. 1 ст. 8, п. 1 ст. 1548 ГК). При этом не имеет значения, полностью или частично финансировался процесс создания единой технологии за счет бюджетных средств.
2. Приобретение права на единую технологию производным способом возможно в результате отчуждения права на единую технологию по сделке, в результате издания акта государственным органом, а также по иным основаниям, предусмотренным ГК или законом.
Договор по отчуждению права на единую технологию может быть возмездным и безвозмездным (абз. 1 п. 3 ст. 1234 ГК, ч. 5 ст. 10 ФЗ "О передаче прав на единые технологии"). По общему правилу отчуждение права на единую технологию, принадлежащего публичному образованию, третьим лицам осуществляется возмездно по результатам проведения торгов (абз. 1 п. 2 ст. 1547 ГК).
В случае, когда право на технологию отчуждается по договору, в том числе по результатам конкурса или аукциона, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения за это право определяются соглашением сторон - правообладателя технологии и приобретателем (п. 2 ст. 1548 ГК). Важно отметить, что при отсутствии в возмездном договоре об отчуждении права на единую технологию условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным (абз. 2 п. 3 ст. 1234 ГК). При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, не применяются.
3. В специальной норме п. 3 ст. 1548 ГК предусмотрен юридический состав, при наличии которого закон разрешает безвозмездное отчуждение права на единую технологию, принадлежащего Российской Федерации, субъекту РФ или иному правоообладателю, у которого право на единую технологию возникло безвозмездно. В соответствии с п. 3 ст. 1548 ГК безвозмездная передача права на единую технологию, в том числе путем его отчуждения и путем предоставления права использования единой технологии по лицензионному договору, допустима только при совокупности двух обстоятельств:
- внедрение технологии имеет важное социально-экономическое значение либо важное значение для обороны или безопасности России;
- размер затрат на внедрение единой технологии делает экономически неэффективным возмездное приобретение права на нее.
Перечень случаев, в которых допускается безвозмездная передача права на технологию, определяются Правительством РФ. Особенности распоряжения правом на единую технологию, которая принадлежит РФ, определяются законом о передаче федеральных технологий (абз. 2 п. 5 ст. 1546 ГК).

Статья 1549. Право на технологию, принадлежащее совместно нескольким лицам
1. В соответствии с п. 1 ст. 1549 ГК допустима множественность лиц на стороне правообладателя единой технологии. Однако в ГК не урегулирован вопрос о том, в каком порядке и при каких обстоятельствах право на единую технологию может первоначально возникнуть у нескольких участников проекта по созданию технологии. В силу гражданско-правового характера отношений, связанных с правовой охраной единой технологии и ее вовлечением в хозяйственный оборот, основным регулятором отношений между участниками проекта по созданию технологии является гражданско-правовой договор. В соответствии с принципом свободы договора (ст. 421 ГК) при условии смешанного финансирования и при отсутствии обстоятельств, предусмотренных п. 1, 2 ст. 1546 ГК, право на единую технологию может первоначально возникнуть одновременно у нескольких лиц - инвесторов проекта создания единой технологии (Российской Федерации, субъекта РФ, других инвесторов), исполнителя, иных правообладателей, включая обладателей исключительных прав на составные части единой технологии (п. 1 ст. 1549 ГК). При этом правила п. 1 ст. 1544 не должны применяться, если соглашением между участниками проекта, в результате осуществления которого создана единая технология, предусмотрен иной порядок распределения права на единую технологию.
2. В ст. 1549 ГК определены общие условия осуществления права на единую технологию, принадлежащего нескольким лицам совместно, и общие условия распоряжения таким правом.
Единая технология является совокупностью результатов интеллектуальной деятельности, объединенных единым целевым назначением (абз. 1 п. 1 ст. 1542 ГК). В этой связи норма абз. 1 п. 2 ст. 1549 ГК представляет собой исключение из общего правила абз. 1 п. 3 ст. 1229 ГК о порядке использования результатов, которые совместно принадлежат нескольким лицам. Если право на единую технологию принадлежит нескольким лицам совместно, то ни один из правообладателей не вправе единолично по своему усмотрению, без согласия остальных правообладателей использовать единую технологию. Осуществление права на единую технологию возможно только всеми правообладателями совместно (абз. 1 п. 2 ст. 1549 ГК).
Распоряжение правом на технологию, принадлежащим совместно нескольким лицам, осуществляется правообладателями по общему согласию (абз. 2 п. 2 ст. 1549 ГК). Взаимоотношения правообладателей единой технологии, не урегулированные нормами ст. 1549 ГК, определяются соглашением между ними (второе предложение п. 3 ст. 1229 ГК).
Вопросы передачи прав на единые технологии, принадлежащие совместно Российской Федерации или субъекту РФ и иным лицам, урегулированы не только правилами ст. 1549 ГК, но и нормой ст. 12 ФЗ "О передаче прав на единые технологии". В частности, за лицами, которым право на единую технологию принадлежит совместно с публичным образованием, закреплено преимущественное право на приобретение права на единую технологию (ч. 1 ст. 12 ФЗ "О передаче прав на единые технологии"). Лицо, осуществляющее от имени публичного образования распоряжение правом на единую технологию, обязано предложить в первоочередном порядке этим лицам приобрести право на единую технологию в полном объеме. При этом условия договора об отчуждении права на единую технологию должны предусматривать отсрочку в выплате вознаграждения за отчуждение права на единую технологию на срок не менее чем один год. Согласно ч. 2 ст. 12 ФЗ "О передаче прав на единые технологии", если никто из лиц, которым право на единую технологию принадлежит совместно с публичным образованием, не захочет приобрести право на единую технологию в полном объеме и между правообладателями единой технологии не будет достигнуто согласие о передаче права на нее, лицо, осуществляющее распоряжение правом на единую технологию от имени публичного образования, вправе единолично распорядиться правом на данную единую технологию в порядке, установленном ФЗ "О передаче прав на единые технологии", с учетом интересов всех лиц, которым право на данную единую технологию принадлежит совместно с Российской Федерацией или субъектом РФ. Однако положения ч. 2 ст. 12 ФЗ "О передаче прав на единые технологии" противоречат абз. 2 п. 2 ст. 1549 и п. 3 ст. 1229 ГК.
3. Несоблюдение требований, установленных п. 2 ст. 1549 ГК относительно порядка распоряжения правом на единую технологию, может повлечь недействительность соответствующей сделки ввиду ее оспоримости. Сделка, на основании которой было отчуждено право на единую технологию или предоставлено право ее использования и совершенная одним из правообладателей, может быть признана недействительной по требованию остальных правообладателей из-за отсутствия у лица, совершившего сделку, необходимых полномочий в случае, если будет доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об отсутствии полномочий на совершение такой сделки. В этой связи следует отметить, что распоряжение правом на единую технологию осуществляется по общему согласию правообладателей, взаимоотношения которых определяются соглашением между ними (абз. 2 п. 2 ст. 1549 во взаимодействии с п. 3 ст. 1229 ГК). По условиям соглашения, заключенного между правообладателями единой технологии, полномочия на совершение сделки по распоряжению правом на технологию могут быть предоставлены любому из правообладателей, или же, напротив, может быть предусмотрено совместное распоряжение правом на технологию. В последнем случае сделка по распоряжению правом на единую технологию должна быть совершена всеми правообладателями лично или через представителей.
4. Нормой п. 4 ст. 1549 ГК установлено исключение из правила абз. 2 п. 3 ст. 1229 ГК. Доходы от использования технологии, право на которую принадлежит совместно нескольким правообладателям, а также от распоряжения этим правом распределяются между правообладателями по соглашению между ними, а не поровну, как это предусмотрено абз. 2 п. 3 ст. 1229 ГК.
5. Возникновение права на единую технологию не порождает исключительных прав на результаты интеллектуальной собственности, входящие в ее состав. Исключительное право на результаты, входящие в состав единой технологии, и право на единую технологию являются самостоятельными имущественными правами. Часть технологии, которая может быть использована независимо от иных частей этой технологии, имеет самостоятельное значение и самостоятельную экономическую ценность. Если часть технологии, право на которую принадлежит нескольким лицам, может иметь самостоятельное значение, соглашением между правообладателями может быть определено, право на какую часть технологии принадлежит каждому из правообладателей (абз. 1 п. 5 ст. 1549 ГК). Часть единой технологии, имеющая самостоятельное значение, может быть вовлечена в хозяйственный оборот независимо от единой технологии. При этом каждый из правообладателей вправе по своему усмотрению использовать принадлежащую ему часть технологии, имеющую самостоятельное значение, если иное не предусмотрено соглашением между правообладателями. Доходы от использования части технологии поступают лицу, обладающему правом на данную часть технологии (абз. 3 п. 5 ст. 1549 ГК).
Важно отметить, что осуществление права на технологию в целом, а также распоряжение правом на технологию в любом случае осуществляется совместно всеми правообладателями (абз. 2 п. 5 ст. 1549 ГК).

Статья 1550. Общие условия передачи права на технологию
1. В ст. 1550 ГК установлены общие правила гражданского оборота права на единую технологию. Правообладатель единой технологии может по своему усмотрению распоряжаться правом на нее, если иное не предусмотрено ГК или другим федеральным законом.
В целях применения норм гл. 77 ГК под передачей права на единую технологию понимается распоряжение правом на единую технологию любым способом, в том числе путем передачи его полностью или частично другим лицам по договору или по иной сделке, а также путем предоставления права использования единой технологии. Важно отметить, что ст. 1550 ГК устанавливает неисчерпывающий перечень оснований, по которым право на технологию или право на ее использование может возникнуть у третьих лиц производным способом. К числу наиболее распространенных относятся договор об отчуждении права на единую технологию, лицензионный договор, а также смешанный договор с элементами договора об отчуждении права или лицензионного договора, включая государственный контракт на выполнение научно-исследовательских работ и договор о научно-технической кооперации (ч. 1 ст. 1550 ГК). Распоряжение правом на технологию, принадлежащим публичному образованию, осуществляется с соблюдением правил разд. VII ГК (п. 5 ст. 1546). Таким образом, к договорам, на основании которых отчуждается право на технологию или предоставляется право использования единой технологии, применяются положения ст. 1234 или ст. 1235-1238 ГК соответственно.
Важно отметить, что свобода распоряжения правом на единую технологию может быть ограничена только нормами ГК или нормами федеральных законов (ч. 1 ст. 1550 ГК). Так, ограничения на совершение внешнеэкономических сделок в отношении единой технологии установлены ст. 1551 ГК, ст. 14, 15 ФЗ "О передаче прав на единые технологии" и нормами федеральных законов, регулирующих внешнеэкономическую деятельность. В ст. 1547 ГК и нормах ФЗ "О передаче прав на единые технологии" установлены особые требования к процедуре отчуждения права на технологию, принадлежащего публичному образованию. В п. 3 ст. 1548 ГК предусмотрен исчерпывающий перечень случаев, когда допускается безвозмездная передача права на технологию.
2. При передаче права на единую технологию должно быть юридически гарантировано свободное использование единой технологии на условиях и в пределах, предусмотренных соответствующей сделкой. Например, приобретателю права на единую технологию должно быть предоставлено право на использование ее составных частей в объеме, достаточном для использования единой технологии способами, на территории и в сроки, предусмотренные договором об отчуждении права на технологию. Однако отчуждение права на единую технологию не влечет за собой отчуждение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в ее состав. Более того, правообладатель технологии может и не быть обладателем исключительных прав на ее составные части, а использовать их на условиях лицензионного договора (см. коммент. к ст. 1544). В целях обеспечения юридической и фактической применимости единой технологии в ч. 2 ст. 1550 ГК закреплен принцип следования права использования результатов, входящих в состав единой технологии, за правом на единую технологию и за правом использования единой технологии: право на единую технологию должно передаваться одновременно в отношении всех результатов, входящих в состав единой технологии, как единое целое. При этом не имеет значения правовое основание и способ передачи права на единую технологию. Исключение из данного правила допускается только в отношении тех результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав технологии, которые могут иметь самостоятельное значение. Если часть технологии, право на которую принадлежит нескольким лицам, может быть использована независимо от иных частей этой технологии (п. 5 ст. 1549 ГК), допускается передача прав на отдельные результаты из числа указанных результатов (на часть технологии). В этом случае каждый из правообладателей вправе по своему усмотрению использовать соответствующую часть технологии, имеющую самостоятельное значение, если иное не предусмотрено соглашением между ними. При этом право на технологию в целом, а также распоряжение правом на нее осуществляется совместно всеми правообладателями (п. 5 ст. 1549 ГК).

Статья 1551. Условия экспорта единой технологии
1. Одной из задач правового регулирования внешнеэкономических операций в отношении единой технологии является обеспечение баланса ограничительных мер и мер по стимулированию международного научно-технического сотрудничества. В целях обеспечения государственных интересов Российской Федерации в абз. 1 п. 1 ст. 1551 ГК предусмотрено, что единая технология должна иметь практическое применение (внедрение) преимущественно на территории РФ. При этом не имеет значения доля бюджетного финансирования при создании единой технологии и то обстоятельство, является ли правообладатель единой технологии российским или иностранным лицом.
2. Особенности передачи прав на единую технологию для ее использования на территории иностранных государств установлены нормами ст. 1551 ГК, а также нормами ст. 14, 15 ФЗ "О передаче прав на единые технологии". Как следует из ч. 1 ст. 1550 ГК, право на единую технологию может быть передано другим лицам на основании сделки, в том числе по договору об отчуждении права на единую технологию, по лицензионному договору или по смешанному гражданско-правовому договору.
Сделка, предусматривающая использование единой технологии на территории иностранных государств, является внешнеэкономической. При осуществлении внешнеэкономических операций с едиными технологиями, независимо от их назначения, должен быть соблюден разрешительный порядок, установленный нормами абз. 2 п. 1, абз. 1 п. 2 ст. 1551 ГК, а также требования ст. 14, 15 ФЗ "О передаче прав на единые технологии".
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1551 ГК сделка по экспорту единой технологии может быть заключена в зависимости от правового основания бюджетного финансирования с согласия государственного заказчика или распорядителя бюджетных средств, участвовавших в проекте по созданию единой технологии в качестве инвестора от имени соответствующего публичного образования - Российской Федерации или субъекта РФ. Соблюдение требований ст. 1551 ГК обеспечивается нормой ч. 1 ст. 14 ФЗ "О передаче прав на единые технологии", согласно которой права на единые технологии гражданского назначения могут передаваться для использования на территориях иностранных государств с согласия государственного заказчика или распорядителя бюджетных средств в соответствии с законодательством РФ о внешнеэкономической деятельности. Такое согласие может быть дано при условии представления лицом, которому принадлежит право на единую технологию гражданского назначения, доказательств невозможности самостоятельного практического применения этой единой технологии или передачи права на нее третьим лицам для практического применения на территории РФ. Порядок получения согласия государственного заказчика или распорядителя бюджетных средств на передачу права на единую технологию гражданского назначения для использования на территориях иностранных государств, а также перечень сведений, необходимых для доказательства невозможности самостоятельного практического применения этой единой технологии лицом, которому принадлежит право на эту единую технологию, или передачи права на нее третьим лицам для практического применения на территории РФ, устанавливается Правительством РФ (ч. 1 ст. 14 ФЗ "О передаче прав на единые технологии"). Несоблюдение требований абз. 2 п. 1 ст. 1551 ГК влечет за собой в силу ст. 168 ГК ничтожность сделки по экспорту единой технологии.
Сделки, на основании которых предоставляется право использования единой технологии на территории иностранных государств или на основании которой отчуждается право на единую технологию для ее использования за пределами Российской Федерации, подлежат обязательной государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (абз. 1 п. 2 ст. 1551 ГК, ч. 3 ст. 14 ФЗ "О передаче прав на единые технологии"). Порядок государственной регистрации сделок, предусматривающих использование единых технологий гражданского назначения на территориях иностранных государств, устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (ч. 3 ст. 14 ФЗ "О передаче прав на единые технологии"). Несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность (абз. 2 п. 2 ст. 1551 ГК).
Во исполнение ст. 15 ФЗ "О передаче прав на единые технологии" при экспорте единой технологии должны быть соблюдены требования законодательства о внешнеэкономической деятельности, включая запреты и ограничения, введенные во исполнение международных обязательств России*(315) и на основании ФЗ от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (в ред. 08.12.2010), от 18.07.1999 N 183-ФЗ "Об экспортном контроле" (в ред. от 07.05.2009)*(316), от 19.07.1998 N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" (в ред. от 01.07.2010)*(317). В частности, технологии, которые в силу своих особенностей и свойств могут внести существенный вклад в создание оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники, а также продукция, являющаяся особо опасной в части подготовки и (или) совершения террористических актов, имеют статус контролируемых (далее - контролируемые технологии*(318)). В соответствии со ст. 18 ФЗ "Об экспортном контроле" внешнеэкономические сделки, предусматривающие передачу контролируемых технологий иностранному лицу, должны совершаться при наличии письменного обязательства иностранного лица о том, что указанные товары и технологии не будут использоваться в целях создания оружия массового поражения и средств его доставки. В случаях, если это необходимо для обеспечения безопасности государства или выполнения международных обязательств России, обязательно лицензирование внешнеэкономических операций по передаче прав на контролируемые технологии иностранным лицам (ст. 19 ФЗ "Об экспортном контроле"*(319)). В частности, правила выдачи лицензий на осуществление внешнеэкономических операций с исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники либо при подготовке и (или) совершении террористических актов и в отношении которых в соответствии со списками (перечнями) контролируемых товаров и технологий, утв. указами Президента РФ, установлен экспортный контроль, утверждены постановлением Правительства РФ от 15.09.2008 N 691 (в ред. от 12.10.2010)*(320).

О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации
Федеральный закон от 18 декабря 2006 года N 231-ФЗ
(в ред. ФЗ от 24.07.2007 N 202-ФЗ, от 30.12.2008 N 296-ФЗ, от 12.04.2010 N 61-ФЗ)

Статья 1
Четвертая часть ГК, включающая в себя нормы об интеллектуальной собственности, принята Государственной Думой 24 ноября 2006 г., одобрена Советом Федерации 8 декабря 2006 г., подписана Президентом РФ 18 декабря 2006 г., официально опубликована 22 декабря 2006 г.
Согласно ст. 1 Вводного закона IV датой введения в действие завершающей части ГК является 1 января 2008 г. Закон вводится в действие в целом, поскольку в Водном законе IV не предусмотрено введение отдельных норм четвертой части ГК в иное время.

Статья 2
С момента введения в действие четвертой части ГК, т.е. с 1 января 2008 г., на территории РФ утрачивают силу перечисленные в ст. 2 нормативные акты. Отмененные акты можно разделить на две группы.
В первую группу включаются акты, которые отменяются в связи с тем, что содержащиеся в них нормы в основном кодифицированы в Законе: Патентный закон, Закон о товарных знаках, Закон РФ "О правовой охране топологий интегральных микросхем", Закон об авторском праве, Закон о селекционных достижениях.
Вторую группу составляют акты, каждый из которых тесно связан с конкретным актом из первой группы, поскольку либо утверждает, либо вводит его в действие, или вносит в него изменения. Если изменения в отмененный Законом акт были внесены отдельными статьями или пунктами правового акта, посвященного внесению изменений в целый ряд законодательных актов, то соответственно такой акт сохраняет свое действие, а отмене подлежат соответственно лишь эти статьи и пункты (п. 24, 28, 40, 52-54 ст. 2 Вводного закона IV). Так, в согласно п. 53 Закона отменяются ст. 6 и 7 Федерального закона от 02.11.2004 N 127-ФЗ*(321).
С введением в действие части четвертой ГК завершилась отмена кодифицированного источника гражданского права России социалистического периода - ГК РСФСР 1964 г., большая часть разделов которого была отменена ранее в связи с введением в действие каждой из предыдущих частей ГК. В период между введением в действие третьей части ГК и введением в действие четвертой части действовали нормы ГК РСФСР, включенные в разд. IV-VI. Они применялись к гражданским правоотношениям, если они не вступали в противоречие с законодательными актами РФ, принятыми после 12 июня 1990 г., и иными актам, действующим в установленном порядке на территории РФ (см. п. 2 постановления Верховного Совета РФ от 14.07.1992 N 3301-1 "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы"*(322)). Надо, однако, помнить, что хотя ГК РСФСР 1964 г. отменен, правила его ст. 535 иногда могут применяться в силу ст. 8 Вводного закона III.

Статья 3
В соответствии с п. 1 постановления Верховного Совета РФ от 14.07.1992 N 3301-1 на территории РФ впредь до принятия нового ГК продолжали свое действие Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., за исключением положений, устанавливающих полномочия Союза СССР в области гражданского законодательства, и в части, не противоречащей Конституции РФ и законодательным актам РФ, принятым после 12 июня 1990 г. Использование актов прежнего государства объяснялось недостаточностью собственной нормативной базы России на момент прекращения существования СССР. Прекращение действия актов СССР было обусловлено моментом введения в действие актов РФ, которые закрывали этот правовой вакуум. На момент введения в действие четвертой части ГК сохранялось действие только разд. V Основ "Право на изобретение и другие результаты творчества, используемые в производстве".
С введением в действие четвертой части ГК согласно ст. 3 Вводного закона IV признаются недействующими на территории РФ перечисленные в ней нормативные акты, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., а также акты об их введении в действие (см. Положение о фирме, утв. постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 22.06.1927).
До официального признания этих актов как недействующих, вопрос о том, насколько оправданно и допустимо их применение в целом или в соответствующей части, был предметом дискуссии. Представляется, что положение о фирме невозможно было применять с момента введения в действие первой части ГК. Во-первых, ст. 54 ГК и другие статьи, содержащие требования к содержанию фирменного наименования для отдельных организационно-правовых форм юридических лиц - коммерческих организаций, представляли собой достаточную правовую базу для регулирования соответствующих отношений. Во-вторых, нормы положения о фирме, основаны на ином доктринальном подходе, нежели нормы ГК, поэтому его нормы не могли не противоречить ГК. Так, по смыслу положения о фирме фирменное наименование это - средство индивидуализации предприятия как объекта гражданских прав, следствием чего допускалось наличие фирмы у гражданина (физического лица). Согласно ГК это средство индивидуализации субъекта определенного вида, в силу чего другие субъекты не вправе иметь такое средство индивидуализации. Разным был подход к установлению порядка приобретения прав на фирму (фактический - в момент первого использования, и юридический - в результате государственной регистрации).

Статья 4
Положения ст. 4 Вводного закона IV создают правовой механизм, позволяющий временно, применять нормативные акты, которые действовали на территории РФ до введения в действие части четвертой ГК, в целях покрытия пробелов. В число таких нормативных актов входят законы и иные нормативные акты РФ, а также акты законодательства Союза ССР. С учетом того, что эти акты были рассчитаны на прежнее регулирование отношений в связи с интеллектуальной собственностью, а, следовательно, способны вступить в противоречие с новым регулированием, порядок их применения включает такое условие, как отсутствие противоречия этих актов части четвертой ГК. При этом представляется целесообразной такая трактовка данного требования, которая включает в себя также требования отсутствия противоречия этих актов принципам и общим положениям, содержащимся в первой части ГК, а также нормам второй и третьей частей, если их применение системно связано с применением норм четвертой части ГК.
Временной период действия этих норм ограничивается моментом приведения таких нормативных актов в соответствие с частью четвертой ГК. Это правило касается, безусловно, законов и иных правовых актов РФ. В отношении актов законодательства Союза ССР действует иное правило. Их действие на территории РФ заканчивается в момент введения в действие нормативных актов РФ, которые будут регулировать соответствующие отношения.
В развитие положений ст. 4 в Вводном законе IV прямо перечисляются статьи законов СССР, действие которые признается на территории РФ до момента введения в действие законодательных актов РФ (см. ст. 12).

Статья 5
В ст. 5 Вводного закона IV определяется действие четвертой части ГК во времени с учетом сформулированного в ст. 4 ГК общего подхода: "Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы". Таким образом, нормы четвертой части ГК применяются к правоотношениям, возникшим после введения. Но это правило применительно к нормам четвертой части ГК развивается и конкретизируется в Вводном законе IV следующим образом.
Во-первых, если правоотношение возникло до введения в действие четвертой части, но после введения ее в действие данное правоотношение изменилось, вследствие чего у его субъектов возникли новые права и обязанности, то по отношению к этим новым правам и обязанностям применяются нормы четвертой части ГК. Во-вторых, если срок действия прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не прекратился на момент введения в действие четвертой части ГК, с этого момента эти права, продолжая свое существование, будут охраняться по правилам четвертой части. В-третьих, первоначальный субъект интеллектуальных прав - автор произведения или иной первоначальный правообладатель - будут определяться на основании норм права, действовавших на момент создания произведения. Так, лицо, создавшее произведение до 1 января 2008 г., будет считаться его автором в силу норм прежнего законодательства, в частности, Закона об авторском праве, если произведение создано в период действия данного Закона. Правила четвертой части ГК применяются для установления первоначального субъекта интеллектуальных прав в отношении объектов авторских прав, созданных первого января 2008 г. или позднее.

Статья 6
В ст. 6 Вводного закона IV указывается, в каких случаях применяются правила о сроках охраны исключительных прав объекты авторских прав - произведения науки, литературы и искусств, и объекты смежных прав - исполнения, фонограммы и сообщение радио- и телевизионной передачи, которые предусмотрены соответственно ст. 1281, 1318, 1327 и 1331 ГК. Эти права будут охраняться в течение предусмотренных в указанных статьях сроков, если пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г.
Нормы права социалистического периода развития России предусматривали возможность приобретения авторских прав юридическими лицами, например, киностудиями в отношении аудиовизуальных произведений. Несмотря на то, что автором произведения в соответствии со ст. 1257 ГК признается гражданин (физическое лицо), ст. 6 Вводного закона IV позволяет охранять авторские права юридических лиц, если эти права возникли до вступления в силу Закона об авторском праве, т.е. до 3 августа 1993 г. В отношении исключительных прав этих лиц также следует учитывать правило ч. 1 ст. 6 Вводного закона IV, а в отношении других авторских прав - правила ч. 2 ст. 12 Вводного закона.
Часть 2 ст. 6 Вводного закона IV использует два специфических приема юридической техники. Во-первых, это фикция (юридическая ложь), в силу которой данные юридические лица считаются авторами произведения. В действительности же юридическое лицо не может быть автором, творцом, поскольку не обладает интеллектом. Автором может быть только естественный субъект права - физическое лицо. Во-вторых, это - аналогия закона, на которую следует опираться, применяя к соответствующим правоотношениям с участием автора - юридического лица нормы четвертой части ГК, рассчитанные на регулирование правоотношений с участием авторов - граждан.
В ст. 6 Вводного закона IV устанавливается срок действия авторских прав юридического лица, возникших до 3 августа 1993 г. Этот срок равен 70 годам, который начинает исчисляться с момента обнародования произведения, а если произведение не было обнародовано - этот срок исчисляется со дня создания произведения.

Статья 7
В ст. 7 Вводного закона IV устанавливается порядок применения норм части четвертой ГК о порядке заключения и форме договоров, а также об их государственной регистрации. При этом соблюдается общий принцип действия законодательства во времени, выраженный в ст. 4 ГК и отраженный в ст. 5 Вводного закона IV: "Закон обратной силы не имеет". Поэтому новые требования к порядку заключения договоров, предусмотренных четвертой частью ГК, к их форме и государственной регистрации применяются только к договорам, которые заключаются после введение в действие этой части ГК. Поскольку договор нельзя считать заключенным, пока оферта не акцептована, то дата оферты не учитывается. Она может быть направлена и до введения в действие четвертой части, т.е. до 1 января 2008 г. Важно, чтобы акцепт имел место после этой даты. Тогда договор считается заключенным после введения в действие четвертой части, и соответственно к нему уже должны применяться правила этой части. Однако, чтобы оферта считалась действительной, она должна содержать существенные условия, которые определяются правилами части четвертой ГК.

Статья 8
В ст. 8 Вводного закона IV проявляется общее правило о действии гражданского законодательства во времени, установленное в ст. 4 ГК и в ст. 5 Вводного закона IV. Это правило сформулировано применительно к нормам части четвертой ГК об основаниях и порядке расторжения договоров, и о последствиях такого расторжения договора. В силу ст. 5 Вводного закона IV эти правила, безусловно, применяются к договорам, заключенным после введения в действие четвертой части ГК. В ст. 8 Вводного закона IV специально указывается, что эти правила применяются также и к договорам, которые были заключены до введения в действие части четвертой ГК и продолжают действовать после ее введения в действие, а, следовательно, и расторжение договора будет иметь место уже после введения в действие нового закона. Обязательные для сторон нормы части четвертой ГК об ответственности за нарушение договора будут применяться к отношениям сторон в том случае, если нарушение имело место после введения этой части в действие. Из этого общего правила есть одно исключение. Если договором, заключенным до введения в действие четвертой части ГК, предусматривалась иная ответственность за нарушение, имевшее место после введения в действие этой части, то к нарушителю будут применяться меры, предусмотренные таким договором. В этой ситуации законодатель опирается на приоритет воли сторон в регулировании договорных отношений (ст. 421 ГК).

Статья 9
Нормами четвертой части ГК предусмотрена охрана таких идеальных благ, как авторство, имя автора, имя исполнителя, неприкосновенность произведения и неприкосновенность исполнения. Это актуально в связи с тем, что личные неимущественные права на эти идеальные объекты прекращаются в связи со смертью самого субъекта - автора, исполнителя. Согласно ст. 9 Вводного закона такая охрана, предусмотренная ст. 1228 ГК (Автор результата интеллектуальной деятельности), ст. 1267 (Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора) и ст. 1316 (Охрана авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя), предоставляется произведениям и исполнениям независимо от того, предоставлялась ли она таким результатам на момент из создания. Иными словами, нормы этих статей применяются в том числе к произведениям и исполнениям, созданным до введения в действие части четвертой ГК, если соответствующее посягательство в отношении охраняемых объектов было совершено после введения этой части в действие.

Статья 10
Согласно ст. 10 Вводного закона IV Российская Федерация признается субъектом исключительных прав на ранее созданные результаты интеллектуальной деятельности в области геодезии и картографии, в том числе на материалы государственного картографо-геодезического фонда РФ, при наличии следующих обстоятельств:
- эти результаты были получены за счет средств республиканского бюджета РСФСР и составлявшей союзный бюджет части государственного бюджета СССР;
- находятся на территории РФ;
- если это право не было передано или не принадлежит другому лицу в соответствии с законодательством РФ.
Порядок распоряжения этими правами устанавливается Правительством РФ.

Статья 11
Правила ст. 11 Вводного закона IV позволяют обратиться к патентной охране изобретений и промышленных образцов, предусмотренной нормами четвертой части ГК, на которые имеются:
- авторские свидетельства СССР на изобретения, по которым не истек 20-летний срок с даты подачи заявки на момент введения в действие Патентного закона (на 14 октября 1992 г.);
- авторские свидетельства на промышленные образцы, по которым не истек 15-летний срок с даты подачи заявки на момент введения в действие Патентного закона (на 14 октября 1992 г.);
- патенты СССР на имя Государственного фонда изобретений СССР.
Авторы таких результатов интеллектуальной деятельности совместно с заявителями вправе ходатайствовать о прекращении этих охранных документов на территории РФ с одновременной выдачей им на оставшийся срок патента РФ.
Кроме того, заявители совместно с авторами изобретений и промышленных образцов, по заявкам на которые были вынесены решения о выдаче патентов на имя Государственного фонда изобретений СССР, вправе ходатайствовать о выдаче патента РФ с отсрочкой уплаты патентных пошлин до начала получения доходов от использования изобретения или промышленного образца, но не более чем на пять лет.
Ходатайства подаются в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Лица, которые до даты подачи ходатайств о выдаче патента РФ авторами и заявителями начали правомерно использовать соответствующие изобретения и промышленные образцы, сохраняют право на такое использование и в дальнейшем без заключения лицензионного договора, но с выплатой авторам вознаграждения. Порядок выплаты вознаграждения определяется правилами, рассчитанными на такие выплаты в отношении изобретений и промышленных образцов, охраняемых авторскими свидетельствами, т.е. нормами законодательства, действовавшего до введения в действие Патентного закона. Это, в частности, Закон СССР от 31.05.1991 N 2213-1 "Об изобретениях в СССР", Закон СССР от 10.07.1991 N 2328-1 "О промышленных образцах". При применении этих актов необходимо учитывать положения постановления Верховного Совета РФ от 23.09.1992 N 3518-1 "О введении в действие Патентного закона Российской Федерации".

Статья 12
В развитие ст. 4 Вводного закона IV его ст. 12 прямо указывает на применение положений Закона СССР "Об изобретениях в СССР" и Закона СССР "О промышленных образцах" о льготах и материальном стимулировании на территории РФ. Эти положения применяются до принятия (точнее - до введения в действие) законодательных актов РФ о развитии изобретательства и художественного творчества.

Статья 13
Положения ст. 13 Вводного закона IV признают права на товарные знаки и знаки обслуживания, которые были зарегистрированы в бывшем СССР. Действие такой регистрации на территории РФ может быть прекращено в порядке оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку или признания его недействительным (ст. 1513 ГК). Действие такой регистрации, а соответственно и охрана товарного знака, зарегистрированного в бывшем СССР, прекращается также в случаях и в порядке, установленных п. 1 ст. 1514 ГК, например, в связи с истечением срока действия исключительного права на товарный знак, неиспользованием товарного знака, ликвидацией юридического лица - правообладателя, отказом правообладателя от права на товарный знак.

Статья 14
В связи с новыми правилами в отношении фирменного наименования как средства индивидуализации юридического лица - коммерческой организации, установленными в § 1 гл. 76 ГК, в ст. 14 Вводного закона IV содержится требование о приведении фирменных наименований, зарегистрированных на территории юридических лиц, в соответствие с этими требованиями. Срок для выполнения этих требований установлен моментом первого изменения учредительных документов юридических лиц, которое будет иметь место после 1 января 2008 г. Следовательно, факт такого первого внесения изменений не связан абсолютно только с изменением фирменного наименования. И фирменное наименование подлежит обязательному изменению в целях приведения его в соответствие с требованием четвертой части только по случаю изменения учредительных документов. До тех пор, пока такой случай не наступит, субъект не обязан изменять свое фирменное наименование.

Статья 15
На основании ст. 15 Вводного закона IV вносятся изменения в ст. 7 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" с целью ее приведения в соответствие с нормами четвертой части ГК. В этой связи устанавливаются требования к фирменному наименованию кредитной организации.

Статья 16
На основании ст. 16 вносятся изменения в ст. 16 Закона РФ "О космической деятельности" с целью приведения ее в соответствие с четвертой частью ГК. В этой связи ст. 16 данного Закона излагается в новой редакции и содержит отсылку к ГК в части предоставления правовой охраны результатам интеллектуальной деятельности, полученным при разработке космической техники и космических технологий.

Статья 17
Статья 17 Вводного закона IV нацелена на приведение части первой ГК в соответствие с нормами части четвертой ГК. В частности, вносятся изменения в ст. 2 ГК, в которой устанавливается круг отношений, регулируемых гражданским законодательством, изменения и дополнения в ст. 128 ГК, в которой содержится примерный перечень объектов гражданских прав, и в ст. 129 об оборотоспособности объектов гражданских прав. В частности, в силу этих изменений и дополнений интеллектуальная собственность признается необоротоспособным объектом, в отличие от исключительных прав на нее.
Статья 138 "Интеллектуальная собственность" и ст. 139 "Служебная и коммерческая тайна" утратили силу с момента введения в действие четвертой части ГК, и с этого же момента вступила в действие новая статья ГК - ст. 151.1 "Охрана изображения гражданина".
Внесены изменения в ст. 256 ГК о совместной собственности супругов, в силу чего исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, принадлежащее одному из супругов как автору такого результата, не входит в состав совместной собственности супругов, но доходы, полученные от использования этого результата, если договором между супругами не предусмотрено иное, являются их совместной собственностью.

Статья 18
На основании ст. 18 Вводного закона IV вносятся изменения в ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" в целях его приведения в соответствие с положениями части четвертой ГК и Вводного закона IV.

Статья 19
На основании ст. 19 Вводного закона IV вносятся изменения в ФЗ "О племенном животноводстве" в целях его приведения в соответствие с положениями четвертой части ГК и Вводного закона IV.

Статья 20
На основании ст. 20 Вводного закона IV вносятся изменения в Федеральный закон "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" в целях его приведения в соответствие с положениями четвертой части ГК и Вводного закона IV.

Статья 21
Статья 21 Вводного закона вносит изменения в Федеральный закон "О сельскохозяйственной кооперации" в целях приведения его положений о фирменном наименовании сельскохозяйственной или рыболовецкой артели (колхоза) в соответствие с нормами четвертой части ГК.

Статья 22
На основании ст. 22 Вводного закона IV вносятся изменения в Федеральный закон "Об акционерных обществах" в части требований к фирменному наименованию акционерных обществ в целях приведения этих требований в соответствие с нормами четвертой части ГК.

Статья 23
На основании ст. 23 Вводного закона IV вносятся изменения и дополнения в ст. 36 СК и наименование этой статьи. В новой редакции эта статья содержит специальное регулирование в развитие новых положений ст. 256 ГК о совместной собственности супругов.

Статья 24
На основании ст. 24 Вводного закона IV в ФЗ "О геодезии и картографии" вносятся изменения в целях приведения его в соответствие с четвертой частью ГК. Согласно новой редакции ст. 11 данного Закона исключительные права на результаты геодезической и картографической деятельности признаются и осуществляются в соответствии с гражданским законодательством.

Статья 25
На основании ст. 25 Вводного закона IV вносятся изменения во вторую часть ГК в целях приведения ее положений в соответствие с положениями четвертой части ГК.
Эти изменения касаются регулирования договорных обязательств, объектами которых являются имущественные комплексы, включающие в себя исключительные права (предприятие или комплекс исключительных прав), или договорные обязательства, направленные на создание новых идеальных объектов (проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ).
Наиболее серьезные изменения внесены в гл. 54 ГК "Коммерческая концессия". Это связано в первую очередь с существенным ограничением оборотоспособности исключительных прав на фирменное наименование, которые могут теперь переходить от правообладателя к другому лицу только на основании универсального правопреемства, т.е. в порядке реорганизации юридического лица. Поэтому исключительные права на фирменное наименование в новой редакции ст. 1027 ГК исключены из комплекса исключительных прав, составляющих предмет договора коммерческой концессии. Это в свою очередь повлекло исключение требования о государственной регистрации договора в федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем регистрацию юридических лиц. Поскольку теперь исключительные права на товарный знак (знак обслуживания) признаются обязательным элементом комплекса исключительных прав, регистрация договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности становится необходимым условием действительности договора.

Статья 26
На основании ст. 26 Вводного закона IV вносятся изменения в Федеральный закон "О производственных кооперативах" в отношении требований к фирменному наименованию производственных кооперативов в целях приведения этих требований в соответствие с нормами четвертой части ГК.

Статья 27
На основании ст. 27 Вводного закона вносятся изменения в Закон об ООО в целях приведения требований к фирменному наименованию обществ с ограниченной ответственностью в соответствие с нормами четвертой части ГК.

Статья 28. Утратила силу с 1 сентября 2010 года. - ФЗ от 12.04.2010 N 61-ФЗ.

Статья 29
На основании ст. 29 Вводного закона IV вносятся изменения в ФЗ "О народных художественных промыслах" в целях приведения норм этого Закона в соответствие с нормами четвертой части ГК.

Статья 30
На основании ст. 30 Вводного закона IV вносятся изменения в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" в целях приведения норм данного Закона в соответствие с нормами четвертой части ГК.

Статья 31
Статьей 31 Вводного закона IV внесены изменения в третью часть ГК. Это изменение касается п. 1 ст. 1119 "Свобода завещания".

Статья 32
На основании ст. 32 Вводного закона IV вносятся изменения в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в целях приведения норм этого Закона в соответствие с нормами четвертой части ГК.

Статья 33
На основании ст. 33 Вводного закона IV вносятся изменения в ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" в целях приведения требований к фирменному наименованию таких предприятий в соответствие с нормами четвертой части ГК.

Статья 34
На основании ст. 34 Вводного закона IV вносятся изменения в Закон о коммерческой тайне в целях приведения норм этого закона в соответствие с нормами четвертой части ГК. При этом учитывается то, что согласно нормам четвертой части ГК секреты производства (ноу-хау) включены в совокупность охраняемых результатов интеллектуальной деятельности - интеллектуальной собственности. В результате новая редакция ч. 1 ст. 1 Закона признает в качестве предмета его правового регулирования отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). В новой редакции раскрывается понятие такой информации (ее содержание), а также - понятие коммерческой тайны как режима конфиденциальности информации, который позволяет правообладателю достичь определенных в этой норме целей.

Статья 35
На основании ст. 35 Вводного закона IV вносятся изменения в ФЗ "О рекламе" в целях приведения норм этого Закона в соответствие с нормами четвертой части ГК.

Статья 36
В ст. 36 Вводного закона IV устанавливается особый порядок вступления его в силу.
Он вступает в действие не в целом, а по частям.
Одна часть - ст. 1-3, 13, 36 и п. 13 ст. 17 Вводного закона IV - вступают в силу со дня официального опубликования Вводного Закона IV.
Другая часть - ст. 4-12, 14-16, п. 1-12, 14-16 ст. 17, ст. 18-35 Вводного закона - вступают в силу с 1 января 2008 г., т.е. одновременно с вступлением в силу четвертой части ГК.

Приложение

Пленум Верховного Суда Российской Федерации N 5
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29
Постановление от 26 марта 2009 года
О некоторых вопросах, возникших в связи с введением
в действие части четвертой Гражданского кодекса
Российской Федерации

------------------------------------------------------------------------
*(1) ВВС РФ. 1994. N 12.
*(2) СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.
*(3) СЗ РФ. 1996. N 4. Ст. 408.
*(4) СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.
*(5) СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3627.
*(6) Подробнее см.: Максимович Л. Брачный контракт. М., 1997. С. 40.
*(7) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4856.
*(8) РГ. 2010. 6 окт.
*(9) СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340; 2001. N 44. Ст. 4149; 2002. N 18. Ст. 1724; 2003. N 17. Ст. 1553; N 28. Ст. 2889; N 50. Ст. 4855; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 25; 2006. N 1. Ст. 10; N 31 (ч. 1). Ст. 3420; 2008. N 30 (ч. 2). Ст. 3616; 2009. N 29. Ст. 3606; N 51. Ст. 6154; N 52 (ч. 1). Ст. 6441; 2010. N 15. Ст. 1748; N 31. Ст. 4210.
*(10) Бюллетень Минюста России. 2000. N 4.
*(11) РГ. 2005. 2 июля.
*(12) РГ. 2008. N 3; N 188; 2009. N 171.
*(13) СЗ РФ. 2002. N 22. Ст. 2097.
*(14) СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. 1). Ст. 4441.
*(15) ВВС РФ. 2000. N 7.
*(16) ВВС РФ. 1994. N 1.
*(17) ВВС СССР. 1966. N 4.
*(18) ВВС СССР. 1985. N 4.
*(19) ВКС РФ. 2000. N 2.
*(20) СЗ РФ. 2008. N 23. Ст. 2721; N 46. Ст. 5337; 2009. N 3. Ст. 379; N 6. Ст. 738; N 19. Ст. 2342; 2010. N 26. Ст. 3350; N 30. Ст. 4104.
*(21) СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.
*(22) Нотариальный вестник. 2007. N 8.
*(23) СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2759; 1998. N 30. Ст. 3613; 2001. N 11. Ст. 1002; 2003. N 27. Ст. 2700; N 50. Ст. 4847; 2004. N 27. Ст. 2711; N 35. Ст. 3607; 2005. N 10. Ст. 763; 2006. N 17 (ч. 1). Ст. 1779; 2007. N 7. Ст. 830; 831; N 30. Ст. 3880; N 31. Ст. 4011; N 45. Ст. 5418; 2009. N 39. Ст. 4538; 2010. N 27. Ст. 3416; РГ. 2010. 31 дек.
*(24) СЗ РФ. 1997. N 2. Ст. 198; 1998. N 2. Ст. 227; N 30. Ст. 3613; N 31. Ст. 3803; 1999. N 12. Ст. 1406; 2001. N 11. Ст. 1002; N 13. Ст. 1140; N 26. Ст. 2589; 2003. N 24. Ст. 2250; N 50. Ст. 4847; 2004. N 27. Ст. 2711; N 35. Ст. 3607; N 45. Ст. 4379; 2005. N 6. Ст. 431; N 14. Ст. 1213; 1214; N 19. Ст. 1753; 1754; 2006. N 2. Ст. 173; N 3. Ст. 276; N 15. Ст. 1575; N 19. Ст. 2059; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 36; N 24. Ст. 2834; N 30. Ст. 3756; 3808; N 31. Ст. 4011; N 41. Ст. 4845; N 49. Ст. 6060; 2008. N 14. Ст. 1359; N 29 (ч. 1). Ст. 3412; N 30 (ч. 2). Ст. 3616; N 45. Ст. 5140; N 49. Ст. 5733; N 52 (ч. 1). Ст. 6216; 6226; 2009. N 7. Ст. 791; N 23. Ст. 2761; 2766; N 29. Ст. 3628; N 51. Ст. 6162; N 52 (ч. 1). Ст. 6453; 2010. N 8. Ст. 780; N 14. Ст. 1553; 1556; N 15. Ст. 1742; 1752; N 27. Ст. 3416; РГ. 2010. 31 дек.
*(25) Иное мнение высказано в работе: Ярошенко К. Новое законодательство о наследовании // Хозяйство и право. 2002. N 3. С. 40.
*(26) СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5681; 2003. N 50. Ст. 4856.
*(27) СЗ РФ. 1998. N 32. Ст. 3878.
*(28) Свод законов СССР. Т. 2. С. 52.
*(29) РГ. 2005. 2 июля.
*(30) Срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки сокращен с 10 до 3 лет в соответствии с ФЗ от 21.07.2005 N 109-ФЗ "О внесении изменения в статью 181 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 2). Ст. 3120.
*(31) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813; 2002. N 4. Ст. 251; N 12. Ст. 1093; N 46. Ст. 4537; 2003. N 2. Ст. 167; N 9. Ст. 805; 2004. N 35. Ст. 3607; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3456; 2007. N 7. Ст. 834; N 29. Ст. 3482; N 31. Ст. 4016; 2008. N 27. Ст. 3126; 2009. N 19. Ст. 2281; N 29. Ст. 3582; N 52 (ч. 1). Ст. 6419; 6450; 2010. N 30. Ст. 3998; РГ. 2010. 31 дек.
*(32) Бюллетень Минюста России. 2000. N 4.
*(33) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 146; 1997. N 26. Ст. 2952; 1998. N 30. Ст. 3613; 2000. N 33. Ст. 3348; 2001. N 23. Ст. 2282; 2002. N 30. Ст. 3033; N 50. Ст. 4931; 2003. N 2. Ст. 160; Ст. 167; N 27 (ч. 1). Ст. 2700; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 17. Ст. 1482; 2006. N 43. Ст. 4414; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 26; N 27. Ст. 3213; 2008. N 29 (ч. 1). Ст. 3418; N 30 (ч. 2). Ст. 3616; N 49. Ст. 5736; 2009. N 1. Ст. 17; N 30. Ст. 3739; N 48. Ст. 5720.
*(34) РГ. 1997. N 136; СЗ РФ. 1997. N 28. Ст. 3306; 2000. N 18. Ст. 1910; 2002. N 12. Ст. 1093.
*(35) Ведомости РСФСР. 1990. N 26. Ст. 324.
*(36) СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2249; 2006. N 50. Ст. 5279; 2008. N 20. Ст. 2251; 2009. N 44. Ст. 5168; РГ.2010. 31 дек.
*(37) СЗ РФ. 1998. N 27. Ст. 3198; РГ. 2004. N 208; СЗ РФ. 2004. N 47. Ст. 4666; 2006. N 29. Ст. 3253; 2007. N 28. Ст. 3439; 2009. N 26. Ст. 3183; 2010. N 3. Ст. 314; N 17. Ст. 2100; N 24. Ст. 3035; N 28. Ст. 3703; N 31. Ст. 4271; N 45. Ст. 5864; N 50. Ст. 6696, 6720.
*(38) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018; 2003. N 28. Ст. 2882; 2004. N 27. Ст. 2711; N 41. Ст. 3993; N 52 (ч. 1). Ст. 5276; 2005. N 10. Ст. 758; N 30 (ч. 1). Ст. 3098; 2007. N 7. Ст. 832; 2008. N 20. Ст. 2251; N 49. Ст. 5748; 2009. N 1. Ст. 5; N 19. Ст. 2283; РГ. 2010. 31 дек.
*(39) СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4148; 2007. N 48 (ч. 2). Ст. 5812.
*(40) СЗ РФ. 2010. N 37. Ст. 4643.
*(41) О понятии "иностранный элемент" в отечественной доктрине см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 19-22; Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998. С. 18-22; Зевков В.П. Международное частное право: курс лекций. М, 1999. С. 8-12.
*(42) СЗ РФ. 1999. N 32. Ст. 4040.
*(43) РГ. 1993. N 156; СЗ РФ. 2008. N 49. Ст. 5748.
*(44) ВВАС РФ. 1993. N 10.
*(45) ВВАС РФ. 1996. N 12.
*(46) См.: Международное частное право. Современные проблемы / отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 430-447.
*(47) См.: Международное частное право. Иностранное законодательство. М, 2001.
*(48) См.: Зевков В.П. Международное частное право: учебник. 2-е изд. М., 2004. С. 175.
*(49) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032; 2003. N 27. Ст. 2700; N 46. Ст. 4437; 2006. N 30. Ст. 3286; 2007. N 1. Ст. 21; N 2. Ст. 361; 2008. N 19. Ст. 2094; N 30. Ст. 3616; 2009. N 23. Ст. 2760; N 26. Ст. 3125; 2010. N 21. Ст. 2524; N 31. Ст. 4196; N 40. Ст. 4969; РГ. 2010. 27 дек.; 31 дек.
*(50) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002. С. 303-306; Международное частное право: современные проблемы / отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 460-462.
*(51) СЗ РФ. 1995. N 19. Ст. 1709.
*(52) БМД. 2000. N 1.
*(53) См.: Franceskalis Ph. La theorie du renvoi et les conflits de systemes en droit international prive. Paris, 1958.
*(54) Проблеме императивных норм в МЧП посвящена обширная литература, например: Hartley Т. Mandatory Rules in International Contracts: The Common Law Approach. - Recueil des Cours, 1997. T. 266, P. 337; Rooij R., Polak M. Private International Law in Netherlands 1987. P. 129; Мосс Д. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996. С. 73; Mayer P. Droit International Prive. Paris, 1987. P. 78; Holleaux D., Foyer J., Pradelle G. De la. Droit International Prive, 1987. P. 317, etc.
*(55) В российской литературе наиболее подробно эту тему исследовал А.Н. Жильцов. См.: Жильцов А.Н. Проблемы применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. N 23-24. С. 37-48. См. также: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного частного права. 1992. N 2. С. 71-83.
*(56) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002. С. 270-271.
*(57) См.: Германское право. Часть I. M., 1996.
*(58) См.: Norrie К. Reproductive technology, transsexualism and homosexuality: new problems for international private law. International and Comparative Law Quarterly, 1994. Vol. 43. P. 770.
*(59) См.: Nome K. Op. cit. P. 774.
*(60) ВВС РФ. 1999. N 17.
*(61) ВВС РФ. 1998. N 3.
*(62) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 30 (ч. 2). Ст. 3128; 2006. N 6. Ст. 636; 2010. N 45. Ст. 5750; N 50. Ст. 6594.
*(63) СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1798; 2002. N 30. Ст. 3027; 2003. N 50. Ст. 4850.
*(64) СЗ РФ. 2002. N 22. Ст. 2031; 2003. N 46 (ч. 2). Ст. 4447; 2004. N 45. Ст. 4377; 2006. N 2. Ст. 170; N 31 (ч. 1). Ст. 3420; 2007. N 49. Ст. 6057; N 50. Ст. 6241; 2008. N 40. Ст. 4498; 2009. N 1. Ст. 9; N 26. Ст. 3125.
*(65) Ведомости РФ. 1993. N 12. Ст. 425; СЗ РФ. 1997. N 26. Ст. 2956; 1998. N 30. Ст. 3613; 2000. N 33. Ст. 3348; N 46. Ст. 4537; 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2700; 2004. N 27. Ст. 2711; N 35. Ст. 3607; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3420; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 29; 2008. N 30 (ч. 2). Ст. 3616; РГ. 2010. 31 дек.
*(66) БМД. 1993. N 9.
*(67) СЗ РФ. 1994. N 31. Ст. 3191; БМД. 1995. N 2.
*(68) См. гл. I разд. I Французского гражданского кодекса // Французский гражданский кодекс: учебно-практический комментарий. М.: Проспект, 2008. С. 20-26.
*(69) РГ. 1995. 5 апр.
*(70) Ведомости ВС СССР. 1972. N 28. Ст. 245.
*(71) БМД. 1995. N 6.
*(72) БМД. 2003. N 9.
*(73) СП СССР. 1973. N 24. Ст. 139.
*(74) СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3431; 2003. N 26. Ст. 2565; N 50. Ст. 4855; N 52. Ст. 5037; 2004. N 45. Ст. 4377; 2005. N 27. Ст. 2722; 2007. N 7. Ст. 834; N 30. Ст. 3754; N 49. Ст. 6079; 2008. N 18. Ст. 1942; N 30. (ч. 2). Ст. 3616; 2009. N 1. Ст. 19; 20; 23; N 29. Ст. 3642; N 52 (ч. 1). Ст. 6428; 2010. N 21. Ст. 2526; N 31. Ст. 4196; N 49. Ст. 6409; РГ. 2010. 27 дек.
*(75) БМД. 2002. N 3.
*(76) БМД. 1999. N 5.
*(77) БМД. 1998. N 8.
*(78) СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.
*(79) ВВАС РФ. 2001. N 3, 4, 7.
*(80) БНА. 2006. N 32; 2007. N 50.
*(81) БНА. 2001. N 22; 2003. N 42; ВВС РФ. 2008. N 7; БНА. 2008. N 15.
*(82) СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6266.
*(83) БНА. 2001. N 49; 2009. N 35; 2010. N 14.
*(84) РГ. 1993. N 186.
*(85) См.: Розенберг М.Г. Исковая давность в международном коммерческом обороте: Практика применения. М., 1999. С. 3-66.
*(86) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М, 2002. С. 223-224; Guiliano M., Lagarde P. Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations. Official Journal of the European Communities. N С 282. 31 October, 1980. P. 31.
*(87) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М, 2002. С. 514-515.
*(88) Ведомости СССР. 1990. N 23. Ст. 428.
*(89) Собрание законов. 1937. Отд. П. N 18. Ст. 108.
*(90) Свод законов СССР. Т. 5. С. 586.
*(91) ВВАС РФ. 1993. N 8.
*(92) См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М, 2000. С. 16, 18-19.
*(93) См.: Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 5. М., 2002. С. 355.
*(94) См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003. Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000.
*(95) См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 12-13.
*(96) Звеков В.П. Международное частное право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 160-168; он же. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 53, 54.
*(97) Journal officiel des Communautes europeennes. 1980. 31 oct. P. 1-47.
*(98) Ibid. P. 19.
*(99) Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309; СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 50. Ст. 4855; 2008. N 18. Ст. 1939; N 30 (ч. 2). Ст. 3616.
*(100) СЗ РФ. 2006. N 31. Ст. 3434; 2008. N 27. Ст. 3126; N 45. Ст. 5141; 2009. N 29. Ст. 3610; 2010. N 15. Ст. 1736; N 19. Ст. 2291; N 49. Ст. 6409.
*(101) СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232; N 52 (ч. 1). Ст. 5497; 2007. N 7. Ст. 839; N 16. Ст. 1828; N 30. Ст. 3807; N 49. Ст. 6071; 2008. N 20. Ст. 2255; N 44. Ст. 4985; 2009. N 19. Ст. 2279; N 39. Ст. 4542; N 51. Ст. 6157; N 52 (ч. 1). Ст. 6430; 2010. N 21. Ст. 2525; N 31. Ст. 4163; N 40. Ст. 4969.
*(102) СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801; 2000. N 48. Ст. 4632; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 50. Ст. 4855; 2004. N 35. Ст. 3607; N 45. Ст. 4377; 2006. N 27. Ст. 2881; Ст. 3213; N 48 (ч. 2). Ст. 5812; 2007. N 48 (ч. 2). Ст. 5812; 2008. N 20. Ст. 2251; 2009. N 1. Ст. 17.
*(103) Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 7. Ст. 300.
*(104) ВВАС РФ. 2006. N 11.
*(105) ВВС РФ. 2007. N 7.
*(106) СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.
*(107) Женева: ВОИС, 1992. Данное Соглашение вступило в силу для СССР 26 июля 1971 г.
*(108) См. ст. 13 Патентного закона, ст. 16 Закона о селекционных достижениях, ст. 26 Закона о товарных знаках.
*(109) См. ст. 30 Закона об авторском праве.
*(110) См. ст. 6 Закона РФ от 23.09.1992 N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем". Утратил силу с 1 января 2008 г.
*(111) В литературе высказаны различные взгляды на концепцию правовой природы лицензионного договора: американская доктрина, исходя из проприетарной теории, рассматривает лицензионный договор как договор купли-продажи; французская доктрина исходит из концепции договора аренды; в доктрине ФРГ господствует мнение о том, что лицензионный договор - это договор sui generis, и к нему по аналогии должны применяться положения об аренде и купле-продаже. В отечественной доктрине мнения по данному вопросу также не совпадают. Однако еще в 1985 г. профессор М.М. Богуславский констатировал, что: "лицензионный договор - это особый, самостоятельный тип договора, органически включающий в себя условия различных видов договоров, но не совпадающий с ними". Подробнее см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М.: СПАРК, 1994. С. 256; Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 283, 284; Богуславский М.М., Воробьева О.В., Светланов А.Г. Международная передача технологии: правовое регулирование. М.: Наука, 1985. С. 161, 162; Городов О.А. Патентное право: учеб. пособие. М.: ТК Велби, Проспект, 2005. С. 421; Бабкин С.А. Понятие и содержание исключительных прав // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 608-610; Busse "Patentgesetz", 6. Auflage - Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH - LexisNexis, 2003. § 15. Rn 53.
*(112) Общие нормы I части ГК об обязательствах и о договорах применяются к лицензионным договорам, если иное не следует из содержания или характера исключительного права и не установлено разд. VII ГК (п. 2 ст. 1233 ГК).
*(113) О разграничении понятий "лицензия" и "лицензионный договор" см. п. 1 коммент. к ст. 1236.
*(114) Произведений науки, литературы и искусства, топологий, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений.
*(115) См. об этом подробнее: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 262; Богуславский М.М., Воробьева О.В., Светланов, А.Г. Международная передача технологии: правовое регулирование. С. 159; Городов О.А. Патентное право. С. 422; Busse "Patentgesetz", 6. Auflage - Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH - LexisNexis, 2003. § 15. Rn 79.
*(116) СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. 1). Ст. 6239.
*(117) Представители США неоднократно высказывались о том, что нормы национального законодательства о государственной регистрации лицензионных договоров противоречат п. 2 ст. 28 ТРИПС. Но при рассмотрении в рамках ВТО запросов США по вопросу законодательной практики Нидерландов и Греции было высказано мнение о том, что требования национального законодательства о государственной регистрации лицензионных договоров не противоречит ст. 28 ТРИПС, поскольку в соответствии со положениями абз. 2 ст. 8 и абз. 2 ст. 40 ТРИПС допустимым является государственный контроль за лицензионными договорами, если он осуществляется в целях проверки таких договоров на предмет злоупотребления правами на интеллектуальную собственность и на предмет недобросовестной конкуренции. См. подробнее: "TRIPs. Internationales und europaisches Recht des geistigen Eigentum. Kommentar. Herausgegeben von Prof. Dr. J. Busche und Prof. Dr. P-T. Stoll", Koln - Berlin - Munchen, Carl Heymanns Verlag. 2007. S. 480.
*(118) Данный вывод следует из того, что в ст. 1262 ГК включена специальная норма, согласно которой государственной регистрации подлежат только договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу ЭВМ или базу данных (п. 5). Требование о государственной регистрации лицензионных договоров о предоставлении права использования зарегистрированной программы ЭВМ или базы данных ст. 1262 ГК не установлено. Именно по этой причине не предусмотрено внесение сведений о лицензионных договорах в отношении зарегистрированной программы ЭВМ или базы данных в Реестр программ ЭВМ и Реестр баз данных (п. 19.2.1, 20.2.1 Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по осуществлению ведения реестров зарегистрированных объектов интеллектуальной собственности, публикации сведений о зарегистрированных объектах интеллектуальной собственности, поданных заявках и выданных по ним патентах и свидетельствах, о действии, прекращении действия и возобновлении действия правовой охраны в отношении объектов интеллектуальной собственности, передаче прав на охраняемые объекты, об официальной регистрации объектов интеллектуальной собственности, утв. приказом Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346 / РГ. 2008. 25 июня).
*(119) СЗ РФ. 2009. N 2. Ст. 225.
*(120) См.: Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 452.
*(121) Момент возникновения исключительного права и момент его прекращения определены в части четвертой ГК дифференцировано для каждого вида результата интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1335, ст. 1322, 1340, п. 1 ст. 1363, п. 1 ст. 1424 ГК). Исключительное право на результат прекращается не только по истечении срока правовой охраны, но и в связи с наступлением других обстоятельств, например, в случае признания патента на изобретение недействительным.
*(122) Специальные правила о действии на территории РФ исключительного права на разные виды результатов интеллектуальной деятельности установлены ст. 1256, 1321, 1328, 1332, 1336, 1341, 1346, 1409 ГК.
*(123) Срок действия исключительного права установлен нормами ГК для каждого вида результата интеллектуальной деятельности (ст. 1281, 1318, 1327, 1331, 1335, 1340, 1363, п. 1 ст. 1424, ст. 1457, 1467, 1491, 1521, 1531).
*(124) TRIPS. Internationales und europaisches Recht des geistigen Eigentum. Kommentar. Herausgegeben von Prof. Dr. J. Busche und Prof. Dr. P-T. Stoll. Koln - Berlin - Munchen, Carl Heymanns Verlag. 2007. S. 578-594.
*(125) Подход к проблеме правопреемства в ГК является последовательным. Аналогичное по сути решение использовано в п. 1 ст. 617 ГК, что выражает отношение российской доктрины гражданского права к проблеме взаимодействия абсолютных и относительных прав. См. также коммент. к ст. 1241.
*(126) О влиянии правопреемства на судьбу обязательственных правоотношений см.: п. 23, 24 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой".
*(127) См, в частности, п. 3 ст. 13 Патентного закона, п. 3 ст. 15 Закона об авторском праве. Подробнее см.: Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах. СПб.: Изд-во Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2005. С. 105-132.
*(128) Подробнее о действии норм о договорах во времени см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М.: Статут, 1998. С. 78-88.
*(129) Согласно подп. 2 п. 1 ст. 13 Патентного закона под неисключительной лицензией понималось предоставление лицензиаром лицензиату права на использование изобретения (полезной модели, промышленного образца) с сохранением за лицензиаром всех прав, подтверждаемых патентом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам.
*(130) См.: Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 458, 459.
*(131) См.: Богуславский М.М., Воробьева О.В., Светланов А.Г. Международная передача технологии: правовое регулирование. М.: Наука, 1985. С. 159, 160.
*(132) Busse "Patentgesetz", 6. Auflage - Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH - LexisNexis, 2003. § 15. Rn 79.
*(133) См. также п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".
*(134) См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частей первой, второй, третьей / под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова / Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт-Издат, 2005. Комментарий к ст. 313, 403.
*(135) Открытая лицензия выдается по воле правообладателя, поскольку его заявление о возможности предоставления любому лицу права использования РИД является ничем иным, как безотзывной публичной офертой в смысл ст. 435-437 ГК.
*(136) См. п. 2 ст. 11 bis, п. 1 ст. 13 Бернской конвенции, п. 2 ст. IV bis Всемирной конвенции об авторском праве, п. 2, 4, 5 разд. А ст. 5 Парижской конвенции.
*(137) О правопреемстве см. также п. 7 комментария к ст. 1235.
*(138) СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930.
*(139) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145; 2010. N 15. Ст. 1736.
*(140) См.: www.rao.ru
*(141) См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах". М, 2002. С. 285-288.
*(142) См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2004. С. 188-189.
*(143) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3430; 2010. N 31. Ст. 4196.
*(144) См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах". М, 2002. С. 285.
*(145) СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 114; 2009. N 12. Ст. 1429.
*(146) СЗ РФ. 2008. N 22. Ст. 2584; N 46. Ст. 5337; 2009. N 3. Ст. 378; N 6. Ст. 738; 2010. N 26. Ст. 3350; N 31. Ст. 5253.
*(147) БНА. 2010. N 50.
*(148) СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 114; 2009. N 12. Ст. 1429.
*(149) БНА. 2008. N 23.
*(150) СЗ РФ. 2006. N 20. Ст. 2173; 2008. N 22. Ст. 2583; 2009. N 12. Ст. 1429; 2010. N 21. Ст. 2603.
*(151) СЗ РФ. 2008. N 22. Ст. 2583; N 42. Ст. 4825; 2009. N 3. Ст. 378; N 6. Ст. 738; 2010. N 21. Ст. 2621; N 26. Ст. 3350.
*(152) СЗ РФ. 2010. N 21. Ст. 2603; N 26. Ст. 3350.
*(153) СЗ РФ. 2008. N 25. Ст. 2983; N 32. Ст. 3791; N 42. Ст. 4825; 2009. N 3. Ст. 378; N 6. Ст. 738; N 9. Ст. 1119, 1121; N 27. Ст. 3364; N 33. Ст. 4088; 2010. N 4. Ст. 394; N 5. Ст. 538; N 16. Ст. 1917; N 26. Ст. 3350; N 31. Ст. 4246, 4251; N 32. Ст. 4330; N 40. Ст. 5068.
*(154) СЗ РФ. 2004. N 26. Ст. 2668; 2005. N 17. Ст. 1577; 2008. N 46. Ст. 5337; 2009. N 6. Ст. 738; N 15. Ст. 1842; 2010. N 26. Ст. 3350.
*(155) СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 24.
*(156) СЗ РФ. 2008. N 50. Ст. 5984.
*(157) БНА. 2008. N 5; РГ. 2010. 7 апр.
*(158) СЗ РФ. 2008. N 51. Ст. 6170.
*(159) ВВС РФ. 2005. N 4.
*(160) Свод законов СССР. 1926. N 32. Ст. 203.
*(161) Россия приняла решение о присоединении к Договору (распоряжение Правительства РФ от 21.07.2008 N 1052-р).
*(162) СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473.
*(163) См.: Корчагина Н.П., Моргунова Е.А., Погуляев В.В. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2008. С. 120, 122.
*(164) БНА. 2009. N 5.
*(165) Корчагина Н.П., Моргунова Е.А., Погуляев В.В. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2008. С. 126.
*(166) Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. С. 201.
*(167) Документ утратил силу с 1 января 2008 г. на территории РФ в связи с принятием ФЗ от 18.12.2006 N 231-ФЗ.
*(168) СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895; 2010. N 31. Ст. 4190.
*(169) В Законе об авторском праве отсутствие территориальных ограничений в ст. 16 позволяло применять международный принцип исчерпания прав. Согласно этому принципу исключительные права подлежат исчерпанию независимо от места введения в оборот (в России или за ее пределами) оригинала или экземпляров произведения.
*(170) ВВАС РФ. 1999. N 11.
*(171) Россия приняла решение о присоединении к Договору с оговоркой и заявлением (распоряжение Правительства РФ от 14.07.2008 N 998-р).
*(172) См., например: Закон ФРГ об авторском праве и смежных правах (Gezetz uber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte) (1965 г.).
*(173) СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 1; 2002. N 7. Ст. 630; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 23. Ст. 2203; 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497; 2008. N 13. Ст. 1184; N 30 (ч. 2). Ст. 3616.
*(174) ВВС РСФСР. 1974. N 10. Утратил силу с 1 января 2008 г.
*(175) Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733; СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302; 1996. N 5. Ст. 411; 2001. N 49. Ст. 4553. Утратили силу с 1 января 2008 г.
*(176) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1243; СЗ РФ. 2004. N 30. Ст. 3090. Утратило силу с 1 января 2008 г.
*(177) Ведомости СНД и ВС РСФСР (РФ). 1991. N 18. Ст. 572; 1993. N 32. Ст. 1230.
*(178) Ведомости СНД и ВС РСФСР (РФ). 1991. N 44. Ст. 1428; 1992. N 28. Ст. 1624; 1993. N 1. Ст. 21; РГ. 1993. 15 окт.; 1994. 14, 19 янв.; СЗ РФ. 1995. N 45. Ст. 4242; 2000. N 33. Ст. 3348; 2003. N 6. Ст. 509; N 43. Ст. 4108; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 27. Ст. 2717.
*(179) См., например: постановление ФАС МО от 10.07.2006 по делу N КА-А40/6082-06, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2005 по делу N 09АП-11917/05-АК.
*(180) СЗ РФ. 2007. N 41. Ст. 4849; 2009. N 1. Ст. 14.
*(181) САПП РФ. 1994. N 13. Ст. 994; ВВС РФ. 2008. N 10.
*(182) СЗ РФ. 2008. N 17. Ст. 1880.
*(183) Бюллетень строительной техники. 1999. N 7.
*(184) СЗ РФ. 1999. N 36. Ст. 4412; 2005. N 47. Ст. 4939.
*(185) См, например: постановление ФАС МО от 27.06.2006 по делу N КГ-А40/4439-06.
*(186) О перечне лиц, уполномоченных выступать государственными (муниципальными) заказчиками, см. ч. 1 ст. 4 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в ред. от 08.05.2010) (СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105; 2007. N 17. Ст. 1929; N 31. Ст. 4015; 2009. N 1. Ст. 16; 2010. N 19. Ст. 2291).
*(187) Понятия "государственные нужды" и "муниципальные нужды" определены в ст. 3 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ.
*(188) National Information Infrastructure Copyright Protection Bill 1995, S 1284 and HR 2441, 104th Congress // thomas.loc.gov
*(189) Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the council of 22 May 2001 on theharmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society // eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/consleg/2001/L/02001L0029-20010622-e n.pdf
*(190) The Digital Millennium Copyright Act, DMCA, 1998 // w2.eff.org/IP/DMCA/hr2281_dmca_ law_19981020_pll05-304.html
*(191) В ВАС РФ. 2008. N 2.
*(192) ВВАС РФ. 2003. N 9.
*(193) ВВАС РФ. 2003. N 2.
*(194) СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.
*(195) См. п. 3 постановления Верховного Совета РФ от 09.07.1993 N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (в ред. от 20.07.2004) // РГ. 1993. N 147; 2004. N 159. В настоящее время документ утратил силу.
*(196) См.: ФЗ от 20.07.2004 N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах".
*(197) Порядок исчисления срока охраны прав, установленный ст. 6 Вводного закона IV, применяется к ст. 1281, 1318, 1327 и 1331 ГК.
*(198) Документ утратил силу с 1 января 2008 г.
*(199) Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая / под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 456.
*(200) Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к Части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. С. 351.
*(201) Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая / под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 461.
*(202) Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к Части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. С. 356.
*(203) СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 112.
*(204) СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. 2). Ст. 249; 2008. N 8. Ст. 749.
*(205) См.: Гришаев С.П. Смежные права.
*(206) См.: Корчагина Н.П., Моргунова Е.А., Погуляев В.В. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2008. С. 230-232.
*(207) См.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая / под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 471.
*(208) См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 85.
*(209) Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к Части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. С. 365.
*(210) См.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая / под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 480, 481.
*(211) Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к Части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. С. 365.
*(212) См.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая / под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 482.
*(213) СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 2). Ст. 5217.
*(214) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 20. Ст. 718.
*(215) СЗ РФ. 1996. N 22. Ст. 2591.
*(216) СЗ РФ. 2004. N 43. Ст. 4169.
*(217) БНА. 2007. N 10; 2010. N 50.
*(218) БНА. 2009. N 21.
*(219) Собрание постановлений Правительства СССР. 1973. N 19. Ст. 109; 1981. N 2. Ст. 3.
*(220) БНА. 2009. N 10.
*(221) Патенты и лицензии. 2005. N 12. Утратили силу в связи с изданием приказа Роспатента от 20.01.2010 N 4.
*(222) БНА. 2008. N 50.
*(223) Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 25. Ст. 703.
*(224) Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 32. Ст. 908.
*(225) СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4137; 2009. N 1. Ст. 17.
*(226) СЗ РФ. 2010. N 16. Ст. 1815.
*(227) СЗ РФ. 1996. N 23. Ст. 2750.
*(228) СЗ РФ. 2009. N 20. Ст. 2444.
*(229) РГ. 2010. 29 дек.
*(230) СЗ РФ. 1997. N 29. Ст. 3510.
*(231) БНА. 2009. N 26.
*(232) Патенты и лицензии. 2010. N 2.
*(233) СЗ РФ. 2008. N 51. Ст. 6170.
*(234) СЗ РФ. 2009. N 2. Ст. 225.
*(235) СЗ РФ. 1999. N 36. Ст. 4412; 2005. N 47. Ст. 4939.
*(236) СЗ РФ. 2005. N 47. Ст. 4939; 2009. N 18 (ч. 2). Ст. 2242.
*(237) СЗ РФ. 2006. N 48. Ст. 5027; 2010. N 19. Ст. 2316.
*(238) См., например, постановление ФАС МО от 27.06.2006 по делу N КГ-А40/4439-06.
*(239) СЗ РФ. 2004. N 15. Ст. 1471.
*(240) Патенты и лицензии. 2006. N 11.
*(241) Палата по патентным спорам реорганизована в форме присоединения к Федеральному институту промышленной собственности (распоряжение Правительства РФ от 01.12.2008 N 1791-р).
*(242) СЗ РФ. 1995. N 37. Ст. 3619; 2008. N 3. Ст. 198; N 21. Ст. 2465.
*(243) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.
*(244) Пункт 3 ст. 23 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.); подп. "а" ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20 марта 1992 г.). Аналогичные нормы содержатся в двусторонних договорах РФ о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам.
*(245) СЗ РФ. 2007. N 53. Ст. 6624; 2008. N 21. Ст. 2465; 2010. N 14. Ст. 1664.
*(246) Под государственной тайной согласно абз. 2 ст. 2 Закона о государственной тайне понимаются сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации и которые защищаются государством. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен в ст. 5 Закона о государственной тайне и Указе Президента РФ от 30.11.1995 N 1203.
*(247) СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4775; 2006. N 8. Ст. 892; 2007. N 53. Ст. 6550; 2008. N 15. Ст. 1525; N 18. Ст. 2007; N 31. Ст. 3702; 2008. N 37. Ст. 4182; 2009. N 21. Ст. 2547; N 24. Ст. 2919; N 40 (ч. 2). Ст. 4684; 2010. N 50. Ст. 6655.
*(248) СЗ РФ. 2004. N 41. Ст. 4046; 2007. N 50. Ст. 6305; 2009. N 18 (ч. 2). Ст. 2244.
*(249) СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6078.
*(250) СЗ РФ. 1997. N 51. Ст. 5715; 2003. N 2. Ст. 167; 2005. N 19. Ст. 1752; 2006. N 43. Ст. 4412; 2007. N 46. Ст. 5554; 2009. N 1. Ст. 17.
*(251) СЗ РФ. 1995. N 32. Ст. 3199; 2003. N 2. Ст. 167; 2005. N 19. Ст. 1752; 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497; 2007. N 27. Ст. 3213; N 46. Ст. 5554; 2008. N 29 (ч. 1). Ст. 3418. РГ. 2010. 31 дек.
*(252) СЗ РФ. 1996. N 28. Ст. 3348; 2000. N 29. Ст. 3005; 2009. N 1. Ст. 21; 2010. N 41 (ч. 2). Ст. 5191.
*(253) СЗ РФ. 2008. N 25. Ст. 2983; N 32. Ст. 3791; N 46. Ст. 5337; 2009. N 3. Ст. 378; N 9. Ст. 1119; 2010. N 5. Ст. 538; N 23. Ст. 2833; N 31. Ст. 4262; N 32. Ст. 4330; N 40. Ст. 5068.
*(254) Если сорт, порода созданы, выведены или выявлены несколькими авторами, вознаграждение между ними распределяется в соответствии с достигнутой между ними договоренностью.
*(255) СЗ РФ. 2009. N 38. Ст. 4488; 2010. N 6. Ст. 655.
*(256) СЗ РФ. 2007. N 47 (ч. 2). Ст. 5801.
*(257) СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4080.
*(258) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. М.: ТК Велби, Проспект, 2007. С. 11.
*(259) СЗ РФ. 2007. N 41. Ст. 4906.
*(260) Сохранение трехлетнего периода с даты выдачи патента, по истечении которого можно испрашивать принудительную лицензию, считаем нецелесообразным, так как за этот срок могут быть зарегистрированы новые, более совершенные сорта или породы того же направления, использование которых окажется более эффективным. Хотя существует и другое мнение, так некоторые авторы полагают, что принудительная лицензия ограничивает права патентообладателя, например, в части его желания установить более высокий размеры платы за использование результата своего интеллектуального труда.
*(261) СЗ РФ. 2009. N 19. Ст. 2341.
*(262) СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3756.
*(263) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105; 2007. N 17. Ст. 1929; N 31. Ст. 4015; 2009. N 1. Ст. 16; 2010. N 19. Ст. 2291.
*(264) СЗ РФ. 2008. N 25. Ст. 2983; 2009. N 6. Ст. 738.
*(265) См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. С. 709.
*(266) БНА. 1997. N 12.
*(267) См. также: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" // ВВС РФ. 2007. N 7; информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ от 30.03.2001 N 36-15-01 "О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере".
*(268) См.: Истомин А.Ф. Уголовно-правовая защита интеллектуальной собственности // Журнал российского права. 2002. N 8.
*(269) СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4541; 2001. N 25. Ст. 2575; 2005. N 32. Ст. 3302.
*(270) БНА. 2009. N 12.
*(271) БНА. 2009. N 22.
*(272) См.: Сергеев А.П. Правовая охрана нетрадиционных объектов интеллектуальной собственности в Российской Федерации. СПб.: СПбГУ, 1996. С. 53.
*(273) СП РФ. 1992. N 1, 2. Ст. 7; СЗ РФ. 2002. N 41. Ст. 3983.
*(274) Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 32. Ст. 908.
*(275) Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 25. Ст. 703.
*(276) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 2; 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497.
*(277) См.: Розенберг В. Промысловая тайна. СПб.: Типография редакции периодических изданий Министерства финансов, 1910. С. 14.
*(278) См.: Колесова С., Попова Е. Право собственности на результаты исследований, созданные за счет и с привлечением бюджетных средств (Европейский подход к решению проблемы) // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2006. N 5. С. 43.
*(279) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3431; 2003. N 26. Ст. 2565; N 52. Ст. 5037; 2005. N 27. Ст. 2722; 2007. N 7. Ст. 834; N 30. Ст. 3754; N 49. Ст. 6079; 2008. N 18. Ст. 1942; N 30 (ч. 2). Ст. 3616; 2009. N 1. Ст. 19, 20, 23; N 29. Ст. 3642; N 52 (ч. 1). Ст. 6428; 2010. N 21. Ст. 2526; N 31. Ст. 4196; N 49. Ст. 6409; РГ. 2010. 27 дек.
*(280) СЗ РФ. 2004. N 40. Ст. 3961; 2005. N 8. Ст. 654; 2006. N 23. Ст. 2510; 2009. N 9. Ст. 1119.
*(281) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497.
*(282) Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961; СЗ РФ. 2006. N 17 (ч. 1). Ст. 1776.
*(283) СЗ РФ. 2010. N 6. Ст. 660.
*(284) Женева: ВОИС, 1994. Для России Договор вступил в силу 11 мая 1998 г. (см.: постановление Правительства РФ от 01.12.1997 N 1503 // СЗ РФ. 1997. N 49. Ст. 5596).
*(285) Женева: ВОИС, 1992. Для СССР Соглашение вступило в силу 26 июля 1971 г.
*(286) Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XXXII. М., 1978. С. 140-152. Соглашение вступило в силу для СССР 1 июля 1976 г.
*(287) Женева: ВОИС, 1998. С. 5-67. Протокол подписан СССР 28 июня 1989 г., принят постановлением Правительства РФ от 19.12.1996 N 1503 // СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 164. Для России Протокол вступил в силу 10 июня 1997 г.
*(288) Пункт 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 10.
*(289) Приказ Роспатента от 08.08.2006 N 90 "Об утверждении форм свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), свидетельства на коллективный знак, свидетельства на общеизвестный товарный знак, свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара и форм приложений к упомянутым свидетельствам" (ред. от 11.10.2006).
*(290) См.: приказ Роспатента от 23.03.2001 N 39 "Об утверждении рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений" (в ред. от 06.07.2001).
*(291) Соответствующие понятия государственной символики приводятся в ст. 1 ФКЗ от 25.12.2000 N 1-ФКЗ "О Государственном флаге Российской Федерации" // СЗ РФ. 2000. N 52 (ч. 1). Ст. 5022; ст. 1 ФКЗ от 25.12.2000 N 2-ФКЗ "О Государственном гербе Российской Федерации" // СЗ РФ. 2000. N 52 (ч. 1). Ст. 5021; ст. 2 ФКЗ от 25.12.2000 N 3-ФКЗ "О Государственном гимне Российской Федерации" // СЗ РФ. 2000. N 52 (ч. 1). Ст. 5022.
*(292) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 11.04.2006 N 15736/05 по делу N А40-67505/04-110-638.
*(293) СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2519; 2010. N 49. Ст. 6424.
*(294) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 20. Ст. 718.
*(295) ВВАС РФ. 2008. N 2.
*(296) ВВАС РФ. 2004. N 6.
*(297) ВВАС. 1997. N 4.
*(298) Определение КС РФ от 22.04.2004 N 171-О.
*(299) Женева: ВОИС, 1994. Для России Договор вступил в силу для России 11 мая 1998 г. (см. постановление Правительства РФ от 01.12.1997 N 1503 // СЗ РФ. 1997. N 49. Ст. 5596).
*(300) РГ. 2003. 21 мая; 2003. 30 дек.; ВВС РФ. 2009. N 8.
*(301) РГ. 2000. 7 июня; 2004. 24 марта.
*(302) СЗ РФ. 1997. N 51. Ст. 5718; 2008. N 44. Ст. 4997.
*(303) Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: комментарий. М., 1977. С. 160.
*(304) См.: Горленко С.А. Правовая охрана наименований мест происхождения товаров. М., 2004. С. 28.
*(305) См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. М, 2003. С. 350.
*(306) ВВАС РФ. 2000. N 1.
*(307) БНА. 2009. N 16; Экономика и жизнь. 2010. N 45.
*(308) См.: Горленко С.А. Правовая охрана наименований мест происхождения товаров. М., 2004. С. 68.
*(309) ВВАС РФ. 2001. N 8.
*(310) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448; 2010. N 31. Ст. 4196.
*(311) Общее понятие "технология" в ГК не раскрыто. Путем толкования п. 1 ст. 1240, применяя по аналогии норму абз. 1 п. 1 ст. 1542 ГК, под "технологией" в широком смысле следует понимать сложный объект, который состоит из нескольких результатов интеллектуальной деятельности, один из которых обязательно охраняется в соответствии с правилами разд. VII ГК (п. 1 ст. 1542 ГК) и предназначен для использования в качестве технологической основы определенной практической деятельности в любой сфере деятельности, в том числе в гражданской, специальной, военной, двойного назначения.
*(312) Из положений п. 1 ст. 1544, п. 3 ст. 1547 ГК следует, что термины "лицо, организовавшее создание единой технологии" и "исполнитель" применяются в нормах гл. 77 ГК в эквивалентном значении.
*(313) В ГК не раскрыто понятие момента создания единой технологии, что затруднит исчисление срока, установленного подп. 3 п. 1, подп. 2 п. 2 ст. 1546 ГК.
*(314) В частности, в целях ФЗ от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (в ред. от 28.12.2010) (СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940; РГ. 2010. 31 дек.) к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, относятся: выполнение работ по активному воздействию на гидрометеорологические процессы и явления; выполнение работ по активному воздействию на геофизические процессы и явления; деятельность, связанная с использованием возбудителей инфекционных заболеваний; размещение, сооружение, эксплуатация и вывод из эксплуатации ядерных установок, радиационных источников и пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов; обращение с ядерными материалами и радиоактивными веществами, в том числе при разведке и добыче урановых руд, при производстве, использовании, переработке, транспортировании и хранении ядерных материалов и радиоактивных веществ; обращение с радиоактивными отходами при их хранении, переработке, транспортировании и захоронении; использование ядерных материалов и (или) радиоактивных веществ при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ; проектирование и конструирование ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов и оборудования для них; подлежащие лицензированию в соответствии с законодательством РФ разработка, производство шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных систем, телекоммуникационных систем; разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность; разработка, производство и утилизация вооружения и военной техники; производство оружия и основных частей огнестрельного оружия (за исключением производства холодного, гражданского и служебного оружия); производство патронов к оружию и составных частей патронов (за исключением производства патронов к гражданскому и служебному оружию); разработка, производство и утилизация боеприпасов и их составных частей; производство взрывчатых материалов промышленного назначения и деятельность по их распространению; деятельность по обеспечению авиационной безопасности; космическая деятельность; разработка авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения; производство авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения; испытание авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения; геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения; добыча (вылов) водных биологических ресурсов.
*(315) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 30 (ч. 2). Ст. 3128; 2006. N 6. Ст. 636; 2010. N 45. Ст. 5750; N 50. Ст. 6594. В частности, Россия осуществляет сотрудничество в сфере экспортного контроля за технологиями двойного назначения в рамках Евразийского экономического сообщества, участвует в Вассенаарских договоренностях по экспортному контролю за обычными вооружениями, товарами и технологиями двойного использования, которые были учреждены в июле 1996 г.
*(316) СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3774; 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 2; 2004. N 27. Ст. 2711; 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3101; 2007. N 49. Ст. 6044, 6079; 2009. N 19. Ст. 2279.
*(317) СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3610; 2006. N 44. Ст. 4532; 2007. N 21. Ст. 2466; N 49. Ст. 6032; N 50. Ст. 6240; 2009. N 19. Ст. 2279; 2010. N 27. Ст. 3426.
*(318) Перечень контролируемых технологий утвержден Указом Президента РФ от 05.05.2004 N 580 "Об утверждении списка товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль" (в ред. от 04.12.2008) // СЗ РФ. 2004. N 19 (ч. 2). Ст. 1881; 2005. N 49. Ст. 5201; 2008. N 10 (ч. 2). Ст. 912; N 50. Ст. 5893.
*(319) В развитие положений ФЗ "Об экспортном контроле" Правительством РФ принят ряд постановлений. См., например, постановления Правительства от 29.08.2001 N 634 "Об утверждении положения об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении микроорганизмов, токсинов, оборудования и технологий" (в ред. от 12.10.2010) (СЗ РФ. 2001. N 37. Ст. 3683; 2002. N 41. Ст. 3983; 2005. N 7. Ст. 562; 2007. N 38. Ст. 4556; 2008. N 35. Ст. 4038; 2009. N 25. Ст. 3067; 2010. N 42. Ст. 5396), от 24.09.2001 N 686 "Об утверждении положения об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении химикатов, оборудования и технологий, которые могут быть использованы при создании химического оружия" (в ред. от 12.10.2010) (СЗ РФ. 2001. N 40. Ст. 3843; 2002. N 41. Ст. 3983; 2005. N 7. Ст. 562; 2007. N 38. Ст. 4556; 2008. N 35. Ст. 4038; 2009. N 25. Ст. 3067; 2010. N 42. Ст. 5396).
*(320) СЗ РФ. 2008. N 38. Ст. 4324; 2009. N 25. Ст. 3067; 2010. N 42. Ст. 5396.
*(321) СЗ РФ. 2004. N 45. Ст. 4377.
*(322) РГ. 1992. N 167.