Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации
Федеральный закон от 18 декабря 2001 года N 174-ФЗ
Принят Государственной Думой 22 ноября 2001 года.
Одобрен Советом Федерации 5 декабря 2001 года (в ред. Федеральных законов от 29.05.2002 N 58-ФЗ; от 24.07.2002 N 98-ФЗ; от 24.07.2002 N 103-ФЗ; от 25.07.2002 N 112-ФЗ; от 31.10.2002 N 133-ФЗ; от 30.06.2003 N 86-ФЗ; от 04.07.2003 N 92-ФЗ; от 04.07.2003 N 94-ФЗ; от 07.07.2003 N 111-ФЗ; от 08.12.2003 N 161-ФЗ; от 22.04.2004 N 18-ФЗ; от 29.06.2004 N 58-ФЗ; от 02.12.2004 N 154-ФЗ; от 28.12.2004 N 187-ФЗ; от 01.06.2005 N 54-ФЗ; от 09.01.2006 N 13-ФЗ; от 03.03.2006 N 33-ФЗ; от 03.06.2006 N 72-ФЗ; от 03.07.2006 N 97-ФЗ; от 03.07.2006 N 98-ФЗ; от 27.07.2006 N 153-ФЗ; от 30.12.2006 N 283-ФЗ; от 12.04.2007 N 47-ФЗ; от 26.04.2007 N 64-ФЗ; от 05.06.2007 N 87-ФЗ; от 06.06.2007 N 90-ФЗ; от 24.07.2007 N 211-ФЗ; от 24.07.2007 N 214-ФЗ; от 02.10.2007 N 225-ФЗ; от 27.11.2007 N 272-ФЗ; от 03.12.2007 N 322-ФЗ; от 03.12.2007 N 323-ФЗ; от 06.12.2007 N 335-ФЗ; от 04.03.2008 N 26-ФЗ; от 11.06.2008 N 85-ФЗ;
от 02.12.2008 N 226-ФЗ; от 22.12.2008 N 271-ФЗ; от 25.12.2008 N 280-ФЗ; от 30.12.2008 N 321-ФЗ; от 14.03.2009 N 37-ФЗ; от 14.03.2009 N 38-ФЗ; от 14.03.2009 N 39-ФЗ; от 28.04.2009 N 65-ФЗ; от 29.06.2009 N 141-ФЗ; от 18.07.2009 N 176-ФЗ; от 30.10.2009 N 241-ФЗ; от 30.10.2009 N 244-ФЗ; от 03.11.2009 N 245-ФЗ; от 17.12.2009 N 324-ФЗ; от 27.12.2009 N 346-ФЗ; от 27.12.2009 N 377-ФЗ; от 29.12.2009 N 383-ФЗ; от 21.02.2010 N 16-ФЗ; от 09.03.2010 N 19-ФЗ; от 09.03.2010 N 20-ФЗ; от 29.03.2010 N 32-ФЗ; от 07.04.2010 N 60-ФЗ; от 05.05.2010 N 76-ФЗ; от 19.05.2010 N 87-ФЗ; от 01.07.2010 N 132-ФЗ; от 01.07.2010 N 143-ФЗ; от 01.07.2010 N 144-ФЗ; от 01.07.2010 N 147-ФЗ; от 22.07.2010 N 155-ФЗ; от 22.07.2010 N 158-ФЗ; от 23.07.2010 N 172-ФЗ; от 27.07.2010 N 195-ФЗ; от 29.11.2010 N 316-ФЗ; от 29.11.2010 N 318-ФЗ; от 29.11.2010 N 323-ФЗ; от 28.12.2010 N 404-ФЗ; от 28.12.2010 N 427-ФЗ; от 29.12.2010 N 433-ФЗ*(2); от 29.12.2010 N 434-ФЗ; от 07.02.2011 N 4-ФЗ; от 20.03.2011 N 39-ФЗ; от 20.03.2011 N 40-ФЗ; от 06.04.2011 N 66-ФЗ, от 03.05.2011 N 95-ФЗ;
с изменениями, внесенными Постановлениями Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 N 18-П; от 29.06.2004 N 13-П; от 11.05.2005 N 5-П; от 27.06.2005 N 7-П; от 16.05.2007 N 6-П; от 20.11.2007 N 13-П; от 16.07.2008 N 9-П;
Определением Конституционного Суда РФ от 09.06.2004 N 223-О;
Федеральным законом от 27.07.2010 N 224-ФЗ)

Часть первая. Общие положения

Раздел I Основные положения

Глава 1. Уголовно-процессуальное законодательство

Статья 1. Законы, определяющие порядок уголовного судопроизводства
1. Формулировка ч. 1 ст. 1 не очень удачна. Утверждение, что порядок уголовного судопроизводства, установленный УПК, основан на Конституции, носит оценочный характер. Поэтому наряду с текстом УПК непосредственному применению подлежит и текст Конституции (в ряде случаев возможно обращение правоприменителя и к тексту закона).
2. Понятия "общепризнанные принципы" и "формы международного права", несмотря на широкую распространенность, являются для уголовного судопроизводства достаточно неопределенными. Обязательны к исполнению лишь такие общепризнанные принципы международного права, которые закреплены в международных договорах (соглашениях), и лишь теми государствами, которые их ратифицировали.
3. Любопытная оговорка относительно договора или соглашения, должным образом одобренных или ратифицированных, содержится в Конституции Французской республики (ст. 55): с момента их опубликования их сила превышает силу внутренних законов лишь при условии применения такого договора или соглашения другой стороной.
3.1. См. также постановление Пленума ВС РФ от 10.10.2003 N 5.
4. Часть 1 ст. 1 УК имеет такую же категоричную формулировку, что и комментируемая статья УПК: "Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса". При такой взаимной категоричности источников двух тесно взаимодействующих отраслей права неизбежны противоречия и конфликты между ними.
5. Статья 4 Закона о введении в действие УПК предлагает все действующие на территории РФ федеральные законы и прочие нормативно-правовые акты, связанные с УПК, привести в соответствие с последним, а впредь до этого указанные акты применять в части, не противоречащей УПК. Вместе с тем судебная практика идет по пути приоритета материального закона (УК) над процессуальным.

Статья 2. Действие уголовно-процессуального закона в пространстве
1. Территория РФ включает в себя ее материковую часть, острова, внутренние моря и территориальные воды, недра и воздушное пространство над сухопутной и водной территорией РФ. К территории РФ приравниваются приписанные к российским портам морские, речные и воздушные суда, а также космические корабли и станции, носящие флаг и иные отличительные государственные знаки РФ, и в тех случаях, когда они на законных основаниях находятся на территории других государств.
2. Сегодня судоустройство, прокуратура, уголовное, уголовно-процессуальное законодательство находятся в федеральном ведении (п. "о" ст. 71 Конституции). Разработчики федерального уголовно-процессуального законодательства исходят из реалий Москвы или, в лучшем случае, Центра и Запада России. Между тем большие различия субъектов Федерации между собой по таким параметрам, как: 1) расстояния, которые отделяют место происшествия, задержания и т.д., от районных центров, где дислоцируются суд, прокуратура, орган внутренних дел (например, Саха-Якутия или Хабаровский край); 2) преобладающие религиозно-нравственные особенности, в том числе особенности семейных отношений (Дагестан, Ингушетия, Бурятия), и некоторым иным побуждает задуматься о том, не следует ли федеральному законодателю передать (делегировать) регулирование некоторых уголовно-процессуальных вопросов (процессуальных сроков, составов родственников, близких родственников, близких лиц и др.) субъектам РФ.

Статья 3. Действие уголовно-процессуального закона в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства
1. Правила, установленные комментируемой статьей, в определенных случаях относятся и к лицам с двойным гражданством - бипатридам.
2. Правила, установленные настоящей статьей, распространяются не только на иностранцев и апатридов, совершивших преступления на территории РФ, но и на граждан, выступающих в российском уголовном судопроизводстве в иных процессуальных ролях, - потерпевшего, свидетеля, гражданского истца или ответчика, собственника или арендатора помещения или транспортного средства, в которых проводится обыск или выемка, и т.д.
3. Привилегии и иммунитеты, предусмотренные ч. 2 комментируемой статьи, относятся не только к дипломатическому, но и к консульскому персоналу.
4. В соответствии с п. 1 ст. 32 Венской конвенции о дипломатических сношениях и ст. 45 Венской конвенции о консульских сношениях отказ от привилегий и иммунитетов является прерогативой представляемого государства. Поэтому некоторые действия против консульского и дипломатического персонала (например, арест и тем более осуждение) даже при наличии согласия конкретных лиц требует выраженной позиции представляемого ими государства.
5. См. также коммент. к гл. 53-55.

Статья 4. Действие уголовно-процессуального закона во времени
1. Приведенная формулировка действия уголовно-процессуального закона во времени ничем не отличается от формулировки ч. 2 ст. 1 УПК РСФСР. Дополнительное комментирование в таких случаях способно лишь затруднить понимание. Справочный же материал достаточно представлен в Комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР*(3), каковым и рекомендуется пользоваться. Дополнительно скажем только, что понятие "обратная сила закона" не употребляется нами при комментировании процессуального закона намеренно. Это инструментарий материального права, и использование его при анализе действия процессуального права способно лишь усложнить изложение.

Статья 5. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе
1. Важное условие правильного применения уголовно-процессуального закона - одинаковое его понимание участниками уголовного судопроизводства. В этом отношении комментируемый УПК делает шаг вперед. Если предтеча настоящей статьи - ст. 34 УПК РСФСР истолковывала 17 употреблявшихся в УПК терминов и понятий, то комментируемая статья толкует 65 терминов и понятий.
2. Алиби (от лат. alibi - в другом месте) - весьма популярное оправдательное доказательство, основанное на том, что обвиняемый или подозреваемый в момент совершения преступления находился не в том месте, где совершалось преступление, и потому физически не мог в нем участвовать. Существуют следующие виды алиби: полное, частичное, ложное, мнимое, алиби неприкосновенности и т.д. Понятие это не столько процессуальное, сколько криминалистическое, потому законодатель употребляет его нечасто.
3. Понятие "апелляционная инстанция" ранее отсутствовало по той простой причине, что УПК РСФСР знал рассмотрение судебных решений, не вступивших в законную силу, только в кассационном порядке. Ныне жалобы и представления на не вступившие в законную силу приговоры и постановления мировых судей рассматриваются в апелляционном порядке. Апелляция предполагает новое рассмотрение дела по существу судом второй инстанции и вынесение нового приговора по делу.
4. Понятия: "близкие лица" (п. 3), "близкие родственники" (п. 4), "родственники" (п. 37). Развитие уголовно-процессуального законодательства РФ имеет отчетливо выраженную тенденцию к увеличению числа норм, учитывающих отношения родства, свойства и супружества. Если в УПК РСФСР было около 30 норм, использующих эти понятия, то в комментируемом УПК - их более 50. (Последний термин, правда, в УПК РСФСР не употреблялся.) Некоторые термины и понятия, содержащиеся в комментируемых пунктах, заимствованы из других отраслей права, например семейного, однако истолковываются иначе. Так, п. 4 включает супругов в состав близких родственников. Между тем супруги вообще не являются не только близкими, но даже просто родственниками. Их связывают отношения супружества (можно сказать свойства). В процессе уголовного судопроизводства в случаях подобных противоречий, наверное, следует исходить из толкования, данного в ст. 5, несмотря на то, что формулировка ст. 51 Конституции исключает супругов из состава близких родственников: "Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом".
5. Жилищный фонд (п. 10) - совокупность всех жилых помещений в населенном пункте (административно-территориальном образовании и т.д.), независимо от форм собственности, включая жилые дома, общежития, гостиницы-приюты, дома маневренного фонда, специальные дома для одиноких престарелых, дома-интернаты для инвалидов, ветеранов, квартиры, служебные жилые помещения и другие строения, пригодные для проживания.
6. Следует отметить, что понятие неотложных следственных действий, принятое в п. 19 комментируемой статьи, существенно отличается от одноименного термина, содержавшегося в ст. 119 УПК РСФСР. Последняя давала перечень следственных действий, производство которых допускалось органами дознания по делам, предваряющим предварительное следствие (делам, по которым предварительное следствие обязательно) с целью установления и закрепления следов преступления. Пункт 19 комментируемой статьи понимает неотложные следственные действия как любые действия, производимые органами дознания после возбуждения уголовного дела, по которому предварительное следствие обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования.
7. Раскрытие термина "реплика" в п. 36, видимо, в комментируемой статье несколько сужено. Его содержание определяется как замечание участника прений сторон относительно сказанного в речах других участников. Во всяком случае, ст. 292 УПК, прямо посвященная регламентации содержания и порядка прений сторон, такого ограничения не содержит. Думается, что сторона в реплике может коснуться и других вопросов.
8. Понятие "розыскные меры", широко истолкованное в п. 38 комментируемой статьи, необходимо отличать от понятия "оперативно-розыскные меры", которые могут осуществляться лишь в соответствии с Законом об ОРД и лишь субъектами, которым такое право прямо предоставлено этим или другими законами.
9. Под судебной экспертизой понимается исследование, проводимое специалистом, как в суде, так и при досудебном производстве, в порядке, предусмотренном ст. 195-207, 282, 283 УПК.
10. Пункт 57 в качестве уголовного закона называет исключительно УК. Однако следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 10 именно этого УК уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, которого до этого преступлением не было, усиливающий наказание или иным способом ухудшающий положение лица, не имеет обратной силы, в связи с чем в определенных случаях (исследуемые события имели место до 01.01.1997) под понятием уголовный закон может пониматься УК РСФСР.
11. О понятии результатов ОРД см. коммент. к ст. 89.

Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства

Статья 6. Назначение уголовного судопроизводства
1. Комментируемая статья заменила привычные понятия "задачи уголовного судопроизводства" (ст. 2 УПК РСФСР) и "цель уголовного процесса" (понятие доктринальное).
2. Следует обратить внимание на то, что головным назначением уголовного судопроизводства, смыслом его создания в системе отраслей государственной деятельности является защита потерпевших от преступления - как лиц, так и организаций.
3. В соответствии со ст. 46 Конституции каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Это конституционное положение в равной мере относится как к п. 1, так и к п. 2 ч. 1 комментируемой статьи.
4. Хотя, по понятным комментатору причинам, в составе назначения уголовного судопроизводства прямо не названа охрана государства, общества (в том числе, подчеркнем, гражданского общества), она тоже является назначением отечественного уголовного судопроизводства.
4.1. Основанием для такого вывода наряду с толкованием п. 1 ч. 1 комментируемой статьи является содержание ст. 2 УК, поименованной "Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации". Среди них: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений.
5. В соответствии с п. 2 ч. 1 комментируемой статьи эта защита должна осуществляться так, чтобы гарантировать от необоснованного обвинения, осуждения, ограничения прав и свобод личности, вовлекаемой в уголовное судопроизводство.
6. Обращает на себя внимание формулировка ч. 2 комментируемой статьи: уголовное судопроизводство в равной мере служит как назначению виновному справедливого наказания, так и реабилитации каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.
6.1. В соответствии с текстом комментируемой статьи представляется, что оправдание виновного в такой же мере есть отступление от назначения уголовного судопроизводства, как и наказание невиновного.

Статья 6.1. Разумный срок уголовного судопроизводства
1. Введение в УПК нового концептуального положения, призывающего правоприменителя придерживаться "разумного срока уголовного судопроизводства", следует расценивать как очередной шаг законодателя на пути реализации принципа процессуальной экономии. Появление комментируемой статьи необходимо рассматривать также как закономерное воплощение в национальном законодательстве положений п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, заключенной 4 ноября 1950 г.*(4), согласно которой: "Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона".
2. Непосредственным поводом для появления комментируемой статьи явился Федеральный закон от 30.04.2010 N 68-ФЗ "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок"*(5). Этот Закон призван способствовать быстрому восстановлению на национальном уровне прав граждан, нарушенных в результате несоблюдения разумных сроков судопроизводства, не доводя дела до обращения в Европейский Суд по правам человека, который не может оперативно рассмотреть большое количество поступающих от российских граждан жалоб по этому поводу.
3. Нормы, закрепленные в комментируемой статье, не являются сугубо уголовно-процессуальными: почти дословные формулировки имеются в ГПК и АПК.
4. Требование "разумных сроков" в полной мере может быть отнесено лишь к тем процессуальным срокам, которые законом не регламентированы. Во всех иных случаях законный срок совершения процессуальных действий и принятия процессуальных решений не может быть признан не разумным. В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 30.04.2010 N 68-ФЗ даже нарушение установленных законодательством РФ сроков рассмотрения дела или исполнения судебного акта само по себе не означает нарушения права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок.
5. Конвенцией о защите прав человека и основных свобод требование разумных сроков судебного разбирательства трактуется широко: оно обращено не только к правоприменителю, но и к законодателю, обязывая последнего взвешенно подходить к нормативному установлению процессуальных сроков.
6. Положения статьи не ставят под сомнение обоснованность и разумность существующих уголовно-процессуальных сроков. Однако законодательная идея "разумных сроков" обращает внимание правоприменителя на нецелесообразность выжидательной позиции (принятия решений в самом конце установленных законом сроков). Данная статья дает концептуальную установку на необходимость совершения процессуальных действий в тот срок, который является действительно необходимым, исходя из правовой и фактической сложности уголовного дела, поведения участников уголовного судопроизводства и иных обстоятельств. Часть 4 комментируемой статьи ориентирует должностных лиц и органы, осуществляющие уголовное судопроизводство, на такую организацию своей работы (как с точки зрения ведомства в целом, так и в рамках производства по конкретному уголовному делу), чтобы все сроки принятия ими процессуальных решений и совершения процессуальных действий не превышали разумных.
7. Частями 5 и 6 комментируемой статьи конкретизируется только такое нарушение разумного срока осуществления уголовного судопроизводства, как необоснованное затягивание рассмотрения поступившего в суд уголовного дела. На судебном этапе производства по делу вероятность волокиты особенно высока, поскольку данная стадия в гораздо меньшей степени связана определенными сроками. Однако в соответствии с ч. 2 ст. 123 УПК и при нарушении разумных сроков досудебного производства участники уголовного судопроизводства, а также иные лица, интересы которых затрагиваются, могут обратиться к прокурору или руководителю следственного органа с жалобой, которая должна быть рассмотрена в порядке и в сроки, установленные ст. 124 УПК.
8. Рассмотрение председателем суда заявления об ускорении рассмотрения уголовного дела, на наш взгляд, не подпадает под общий судебный порядок рассмотрения жалоб, установленный ст. 125 УПК, поскольку, в отличие от указанного порядка, процедура принятия решения по соответствующему заявлению не требует обязательного назначения судебного заседания. Результатом рассмотрения заявления председателем суда должно стать мотивированное постановление. Подобное постановление должно выноситься и в случае отказа в удовлетворении заявления, если председатель суда посчитает последнее необоснованным.
9. Комментируемая статья не устанавливает критериев разумности срока. Этот вопрос должен решаться правоприменителем всякий раз индивидуально на основе внутреннего убеждения. Аналогичным образом принимается и решение о признании права на судопроизводство в разумный срок нарушенным. Однако возможность обжалования участниками уголовного судопроизводства предположительно нарушающих указанное право действий (бездействия) и решений органов и должностных лиц, ведущих процесс, должно расцениваться не как ущемление процессуальной независимости последних, а как дополнительную гарантию обоснованности процессуальных решений.

Статья 7. Законность при производстве по уголовному делу
1. Комментарий УПК впервые в российской истории (включая и Устав уголовного судопроизводства Российской империи 1864 г.) включил в кодекс систему принципов уголовного судопроизводства. Таким образом, впервые с 1 июля 2002 г. в российском уголовном судопроизводстве наряду с доктринальными системами принципов появились законодательно закрепленные.
2. Формулирование системы принципов в УПК не характерно для большинства зарубежных актов (так было в УПК Чехословакии, и в настоящее время это существует в УПК КНР, в гл. 2, которая именуется "Цель и основные принципы").
3. Появление в УПК списка принципов не может перечеркнуть существование доктринальных систем как инструментария анализа позитивного законодательства специалистами.
4. Запрет, содержащийся в ч. 1 комментируемой статьи, надо полагать, относится только к тем случаям, когда противоречие возникает между УПК и другими разноуровневыми федеральными законами и подзаконными актами. В случае же, если УПК вступает в противоречие с федеральным конституционным законом, в силу ч. 3 Конституции действует федеральный конституционный закон.
5. В то же время, поскольку УПК является законодательным актом, специально предназначенным для регламентации уголовного судопроизводства, в этой сфере он обладает преимуществом перед федеральными законами (см. Постановление КС РФ от 27.03.1996 N 8-П "По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года "О государственной тайне" в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина"*(6)).
Уголовный кодекс также содержит положение, именуемое принципом законности. Часть 1 ст. 3 УК устанавливает, что преступность деяния, его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК.

Статья 8. Осуществление правосудия только судом
1. Формулировка ч. 1 комментируемой статьи представляет собой почти дословное повторение формулировки ч. 1 ст. 118 Конституции, единственное различие: в Конституции отсутствуют слова "по уголовному делу".
2. Осуществление правосудия по уголовному делу есть реализация судебной власти посредством уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 118 Конституции).
3. Понятия "правосудие" и "судопроизводство" ("уголовный процесс") не совпадают между собой, в частности по объему. С одной стороны, правосудие уже, чем уголовное судопроизводство, ибо последнее включает в себя, помимо деятельности суда по разрешению уголовного дела, еще и досудебное производство - действия по уголовному делу органов дознания, предварительного расследования и прокуроров. Полагаем, что досудебное производство включает в себя и оперативно-розыскную деятельность по обеспечению деятельности процессуальной.
С другой стороны, понятие "правосудие" шире понятия "уголовный процесс" ("уголовное судопроизводство"), так как суды общей юрисдикции, помимо уголовных, разрешают еще и гражданские дела. В связи с этим следует различать понятия "правосудие" и "правосудие по уголовным делам".
4. В состав судов общей юрисдикции в смысле комментируемой статьи входят ВС РФ, суды субъектов РФ, районные и военные суды (с учетом их иерархии), мировые судьи. В пределах своей компетенции они рассматривают и разрешают дела в первой, второй и надзорной инстанциях.
5. В соответствии с ч. 1 ст. 47 Конституции право, предусмотренное ч. 3 комментируемой статьи, распространяется не только на подсудимого, но и на обвиняемого и потерпевшего, а также других лиц, коим предоставлено право обжаловать в суд действия органов предварительного расследования. Жесткое соблюдение правил о подсудности важно не только в качестве гарантии субъективных прав (законных интересов) названного участника уголовного процесса, но и для упорядоченности уголовного судопроизводства.
6. Конституционный Суд РФ в Постановлении от 16.03.1998 N 9-П "По делу о проверке конституционности статьи 44 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и статьи 123 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан"*(7) признал не соответствующим Основному закону произвольное изменение подсудности уголовного дела во внепроцессуальном порядке и отсутствие прямо указанных в решении и основанных на законе оснований для этого.
Комментарий к нормам о подсудности и отводе судьи см. в ст. 31-36, 61-63.

Статья 9. Уважение чести и достоинства личности
1. Комментируемая статья соотносится с нравственными основами уголовно-процессуальной деятельности. В частности, из уголовного судопроизводства должны быть исключены неэтичные методы проведения процессуальных действий.
2. Честь - общественная оценка личности с нравственных позиций. Такая оценка исторически изменчива: она основывается на идеалах, свойственных большинству общества или какой-либо его страты в конкретный исторический период. Понятие чести тесно связано с репутацией индивида (поскольку комментируемой статьи понятия репутации не содержит, мы здесь не будем анализировать и это понятие).
3. Достоинство - внутренняя самооценка индивидом своей личности. Она может распространяться на собственные нравственные и профессиональные качества, способности, мировоззрение, роль в обществе.
4. Многие процессуальные действия, будучи осуществленными (например, арест), просто не могут не сказаться на оценке индивида обществом и, таким образом, на его чести. Поэтому формулировку ч. 1 комментируемой статьи следует, очевидно, воспринимать так: в ходе уголовного судопроизводства запрещается производство действий и принятие решений, специально направленных на унижение человеческого достоинства индивида как способа достижения результата. Кроме того, эта формулировка в случаях, когда к цели идут различными путями, призвана ориентировать дознавателя, следователя, прокурора, судью на выбор того пути, при котором честь индивида не унижается или унижается в меньшей степени.
4.1. Изложенное относится и к сформулированному в этой же части запрету действий, унижающих человеческое достоинство, с тем еще усложнением, что достоинство - понятие в значительной мере субъективное. Уличение во лжи есть, безусловно, унижение достоинства уличенного. Тем не менее мы вряд ли осудим следователя, который, умело применяя закон, уличил обвиняемого в лживости выдвинутого алиби. Я бы скорее и безусловно осудил следователя или дознавателя, которые, прикрываясь общими красивыми фразами, не смогли опровергнуть лживое алиби, ибо это означает, что они не сумели выполнить своих профессиональных задач. Наверное, поиски следов на теле (а тем более в интимных местах) могут быть оценены им как действия, унижающие его человеческое достоинство. Тем не менее решение следователя об освидетельствовании в силу назначения уголовного судопроизводства (для этого не требуется даже решения суда или согласия прокурора) является обязательным для подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а в определенных случаях - даже свидетеля (см. ст. 179 и коммент. к ней).
5. Оценивая общие положения, содержащиеся в УПК и, в частности, в его гл. 2, не следует забывать, что уголовное судопроизводство вообще все соткано из противоречий и именно поэтому появляется необходимость в уголовно-процессуальном регулировании, призванном предложить участникам уголовного процесса 1-й группы*(8) наиболее дельный компромисс между этими возникающими противоречиями.
5.1. Так, при производстве обыска, цель которого выявить обстоятельства, изобличающие определенное лицо в совершении определенного преступления, и снабдить обвинителя такими данными об этом лице, которые помогут стороне обвинения добиться обвинительного приговора, следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, его личные и (или) семейные тайны, а также обстоятельства частной жизни других лиц (ч. 7 ст. 182 УПК). Личный обыск производится только лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых и специалистов того же пола (ч. 3 ст. 184 УПК). При освидетельствовании лица другого пола следователь не присутствует, если это сопровождается обнажением данного лица. В этом случае освидетельствование производится врачом. Фотографирование, видеозапись и киносъемка в этих случаях проводятся с согласия освидетельствуемого лица (ч. 4, 5 ст. 179 УПК). Производство следственного эксперимента допускается, если не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц (ст. 181 УПК).
6. Защита достоинства личности предполагает, что участники уголовного процесса в своих взаимоотношениях с государственными органами в сфере уголовного судопроизводства и с участниками уголовного процесса 1-й группы выступают не как объект государственного воздействия, а как субъект, которому предоставлена возможность самостоятельно или с помощью других лиц защищать свои законные интересы способами, предоставленными ему законом, и оспаривать решения государственных органов (см. Постановление КС РФ от 03.05.1995 N 4-П "По делу о проверке конституционности статей 220.1 и 220.2 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А. Аветяна"*(9)).
7. Положения комментируемой статьи направлены, в первую очередь, на защиту чести и достоинства личности от злоупотреблений должностных лиц - участников уголовного судопроизводства.
7.1. Обязанность этих же лиц принимать меры к защите законных интересов одних участников уголовного процесса от посягательства других следует прочитывать между строк комментируемой статьи.
8. Формулировка ч. 2 комментируемой статьи в ее первой части является безусловной (см. первую фразу ч. 2 ст. 21 Конституции, а также Конвенцию против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, которая принята и открыта для подписания, ратификации и присоединения резолюцией 39/46 Генеральной Ассамблеи ООН от 10.12.1987*(10)).
9. Согласно этому международному документу, под пыткой понимается любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действия, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по какой-либо причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома, или молчаливого согласия. В это определение не включаются боль и страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимые от этих санкций, или вызываются ими случайно.

Статья 10. Неприкосновенность личности
1. Наименование комментируемой статьи (как это нередко бывает при помещении в нормативные законодательные источники чересчур общих формулировок) не вполне соответствует содержанию следующих за этим наименованием норм. Если наименование статьи декларирует неприкосновенность кого- или чего-либо, в данном случае личности, то ее содержание регламентирует те основания и условия, при которых личность может быть лишена свободы, или последняя (свобода), по крайней мере, может быть ограничена. Действительно, ч. 1 комментируемой статьи касается в первую очередь срока задержания подозреваемого; ч. 2 - немедленного освобождения задержанного или арестованного, законный срок пребывания которого под стражей истек; ч. 3 требует, чтобы лицо, в отношении которого в качестве меры пресечения избрано содержание под стражей, а также лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, содержались в условиях, исключающих угрозу их жизни и здоровью.
2. Право на личную неприкосновенность - одна из существенных гарантий правового статуса гражданина. В юридических (законодательных) источниках этот институт трактуется и в широком, и в узком значении. В данном случае неприкосновенность личности толкуется в строгом соответствии с текстом комментируемой статьи (в узком значении).
3. Решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, о продлении срока содержания под стражей, о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы принимается только судом (п. 1-3 ч. 2 ст. 29 УПК).
Относительно помещения подозреваемого или обвиняемого в медицинский или психиатрический стационар см. коммент. к ст. 165, 203.
4. Любое лицо, в отношении которого были незаконно применены меры процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу, имеет право на реабилитацию, включающую в себя право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах. Вред, причиненный гражданину в результате уголовного преследования, возмещается государством в полном объеме независимо от вины органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда (ч. 1, 3 ст. 133 УПК).
5. Порядок, условия содержания под стражей лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, гарантии их прав и законных интересов регулируются Законом о содержании под стражей.
6. Заведомо незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей влечет за собой уголовную ответственность (ст. 301 УК).

Статья 11. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве
1. Наименование комментируемой статьи существенно шире ее содержания. Формула соответствующего доктринального принципа обеспечения законных интересов личностей, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, гласит, что законные интересы личностей, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, не должны ущемляться ни на йоту больше, чем это требуется для достижения цели уголовного преследования (назначения уголовного судопроизводства). Четыре части комментируемой статьи формулируют четыре закрепленных в других нормах УПК процессуальных института, являющихся частями названного доктринального принципа и исчерпывающих его далеко не полностью.
2. В статьях УПК достаточно распространено требование разъяснять участникам уголовного судопроизводства содержание процессуальных документов (к примеру, постановления о привлечении в качестве обвиняемого) и текста процессуального закона (как в данном случае), их прав, обязанностей и ответственности. Думается, правда, что нормы и документы надобно писать так, чтобы они не требовали дальнейших разъяснений. Это же относится и к разъяснению, содержащемуся в п. 1 комментируемой статьи.
2.1. Судом, прокурором, следователем, дознавателем подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданским истцу и ответчику, их представителям разъясняются права, обязанности и ответственность, предусмотренные соответственно ст. 42, 44-47, 54 и 55, как только к тому представляется реальная возможность (как правило, при ознакомлении их с решением, предоставляющим им соответствующий процессуальный статус).
3. Дополнительное разъяснение этим и некоторым другим участникам уголовного процесса (например, понятым) специфических прав и обязанностей, связанных с производством отдельных процессуальных действий (например, производства судебной экспертизы), осуществляется названными субъектами в начале соответствующего процессуального действия.
4. При изменении статуса участника уголовного процесса в ходе уголовного судопроизводства (подозреваемый становится обвиняемым, свидетель - подозреваемым и т.п.) разъяснение прав и обязанностей производится вновь.
5. При переходе уголовного дела из стадии в стадию, например из стадии судебного разбирательства в стадию кассационного производства, осужденному, оправданному и иным участникам судебного заседания разъясняются порядок и сроки его обжалования. Эта информация содержится в резолютивной части провозглашаемого приговора (ч. 3 ст. 309 УПК).
6. Факт разъяснения прав, обязанностей и ответственности фиксируется в процессуальном документе (постановлении, специальном протоколе, протоколе следственного действия, протоколе судебного заседания).
7. Неразъяснение участнику следственного действия его прав и обязанностей может повлечь признание доказательств, полученных в результате этого следственного действия, недопустимыми (см. ст. 75 и коммент. к ней).
8. При принятии решения в отношении того или иного участника уголовного процесса следует руководствоваться не только его ролевой характеристикой (процессуальным статусом), но и его положением - в уголовном деле (свидетель может стать обвиняемым), а также социальным статусом (см. ч. 5 ст. 189 и коммент. к ней; Постановление КС РФ от 27.06.2000 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова"*(11)). Учет социального положения может иметь место, поскольку ряд решений по уголовному делу носит оценочный характер. Учет социального положения должен иметь место, поскольку справедливым должно быть не только решение по делу, но и весь ход уголовного судопроизводства.
9. Часть 2 комментируемой статьи требует от дознавателя, следователя, прокурора, судьи в случаях согласия лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, дать показания, предупреждать их о том, что данные показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу. Подобные же положения содержатся и в ряде других норм УПК, регламентирующих отдельные процессуальные действия (см., например, п. 4 ч. 2 ст. 54; п. 1 ч. 4 ст. 56 и др.). Наверное, перечисленные должностные лица, каждый для себя, найдут такую форму уведомления, которая не будет отталкивать предупреждаемых от их намерения дать показания.
10. Под достаточными данными об опасности, перечисленными в ч. 3 настоящей статьи, понимаются фактические данные (необязательно только доказательства), достаточные для обоснованного предположения о наличии такой опасности. Следует применять меры безопасности, предусмотренные УПК и другими законодательными актами РФ, например Федеральным законом от 20.08.2004 N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" (в ред. от 28.12.2010)*(12).
11. В ситуации возникновения угрозы жизни, здоровью, имуществу лиц, подлежащих защите в соответствии с комментируемой статьей, дознавателем, следователем, прокурором, руководителем следственного органа, судом должны приниматься управленческие и технические меры: личная охрана; охрана личности и имущества; выдача оружия, специальных средств индивидуальной защиты и оповещения об опасности; изменение места работы, учебы и (или) жительства; временное помещение в место, обеспечивающее безопасность, и др.; розыскные и оперативные, а также иные меры по их защите.
В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи к процессуально-правовым мерам обеспечения безопасности относятся: исключение из протоколов следственных действий, а также из списка лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, данных о личности (ч. 9 ст. 166; ч. 1 ст. 217 УПК); контроль и запись телефонных и иных переговоров (ч. 2 ст. 186 УПК); предъявление лица для опознания в условиях, исключающих узнавание (визуальное наблюдение) опознающего опознаваемым (ч. 8 ст. 193 УПК); рассмотрение уголовного дела в закрытом судебном заседании (п. 4 ч. 2 ст. 241 УПК); допрос в судебном заседании свидетеля без оглашения подлинных данных о его личности в условиях, исключающих непосредственное восприятие опознающего опознаваемым (ч. 5 ст. 278 УПК).
12. Круг лиц, подлежащих защите, видимо, шире того круга, который очерчен в комментируемой статье. Помимо участников уголовного процесса, прямо названных в комментируемой статье, к ним относятся следующие участники уголовного процесса, поименованные как иные лица: подозреваемый, обвиняемый, заключившие ДСоС, раскаявшиеся и активно содействующие раскрытию преступления; эксперт, специалист, переводчик, понятой, секретарь, присяжный заседатель, секретарь судебного заседания, судебный пристав, гражданские истец и ответчик, частный обвинитель, их представители, защитник. Возможно, к ним следует отнести лиц, которые потенциально могут стать участниками процесса.
13. Осуществление мер безопасности в отношении отдельных лиц не должно по возможности препятствовать другим участникам уголовного процесса реализовывать свои права. Однако и реализация прав других участников уголовного процесса не должна разрушать систему обеспечения безопасности. В конкретных ситуациях необходим поиск компромисса. Эта функция ложится на того участника уголовного процесса и (или) на тот орган, в производстве которого находится уголовное дело.
14. Разглашение сведений о примененных мерах безопасности и сведений о лицах, к которым они применены, влечет за собой уголовную ответственность, установленную ст. 311 УК.
15. Вред, причиненный лицу незаконным применением меры пресечения, незаконным привлечением к уголовной ответственности, незаконным осуждением, возмещается в специальном порядке (ст. 133-138 и коммент. к ним). Основание для вывода, помимо текста комментируемой статьи, - ст. 1070 ГК.
15.1. В соответствии с Постановлением КС РФ от 25.01.2001 N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 1070 Гражданского Кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова, С.И. Кальянова и И.Б. Труханова"*(13) вред, причиненный в процессе (не в результате) осуществления правосудия, если он связан с виновными действиями судьи, рассматривавшего уголовное дело, также подлежит возмещению за счет государства. К таким действиям относятся: незаконное наложение ареста на имущество; нарушение разумных сроков судебного разбирательства; несвоевременное виновное вручение процессуальных документов, повлекшее за собой пропуск сроков обжалования; незаконная задержка исполнения судебного решения (п. 2 ст. 1070 ГК, см. также Европейскую конвенцию по защите прав человека и основных свобод).

Статья 12. Неприкосновенность жилища
1. Как уже отмечалось при комментировании ст. 10 УПК, наименование ст. 12 расходится с ее содержанием. В тексте статьи речь идет о случаях, когда в ходе уголовного судопроизводства возможно нарушение неприкосновенности жилища, и о гарантиях законности и обеспечения законных интересов личности при проникновении в жилище при производстве определенных следственных действий.
2. Комментируемая статья в соответствии с ее текстом, как правило, охраняет законные интересы не собственника или владельца жилища, а интересы проживающих в нем лиц, оказавшихся в этом жилище на законных основаниях. Поскольку в большинстве случаев в жилище проживают его собственники или владельцы, то, как правило, охраняются и их интересы.
3. Жилище - индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение (независимо от формы собственности), входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания (п. 10 ст. 5 УПК).
4. Гарантии, предусмотренные комментируемой статьей, распространяются на лиц, проживающих в общежитиях, гостиницах, служебных гостиницах, гостиницах-приютах, домах маневренного фонда, в специальных домах для одиноких престарелых, домах-интернатах для инвалидов, ветеранов, в некоторых других строениях, пригодных для проживания.
4.1. Гарантии, предусмотренные комментируемой статьей, не распространяются на нежилые строения, расположенные отдельно от жилого дома (баня, рига, овощехранилище и т.п.), даже если в них находятся чьи-то постельные принадлежности. Названные гарантии не распространяются также на незаконно приспособленные для проживания (сна) подвалы и чердаки многоэтажных домов, сооруженные на свалках строения для сна.
5. Осмотр в жилище может быть произведен с согласия проживающих в нем лиц. Если такое согласие отсутствует, необходимо разрешение суда.
6. Для производства в жилище обыска и выемки разрешение суда необходимо вне зависимости от наличия или отсутствия согласия жильцов. К сожалению, в УПК отсутствует норма, регламентирующая принятие следователем разыскиваемого объекта, добровольно доставленного жильцами или любыми участниками уголовного процесса (она была в УПК, принятом в первом чтении).
7. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск могут быть проведены по постановлению следователя или дознавателя без судебного решения. Подобное же право может переместиться и на руководителя следственного органа, если он воспользуется правом (ч. 2 ст. 39 УПК) принять дело к своему производству.
Действия лица, вынесшего постановление о производстве следственного действия в жилище, в этом случае подробно регламентированы в ч. 5 ст. 165 УПК (см. также коммент. к ней).
8. Ситуация, которая может быть охарактеризована как не терпящая отлагательства, в значительной степени оценивается в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Во всяком случае, к таким обстоятельствам могут быть отнесены данные, которые дают основания предполагать, что в случае промедления в жилище будет совершено новое преступление, что его обитатели уничтожают следы преступления или, наконец, что жильцы интересующего предварительное расследование строения пытаются учинить его поджог или затопление и т.д.
9. Правила комментируемой статьи, вероятно, распространяются и на производство в жилище иных, не упомянутых в ней следственных действий: проверки показаний на месте, следственного эксперимента, допроса лица, по состоянию здоровья не имеющего возможности покидать жилище, и некоторых других, хотя в тексте норм, их регламентирующих, и не содержится ограничений, связанных с их проведением в жилище.

Статья 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений
1. Правовая база для комментируемой статьи - ст. 23, 24 Конституции.
2. Раскрытие содержания ситуаций, не терпящих отлагательства, - см. п. 8 коммент. к ст. 12.
3. Ограничение тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений может производиться в целях: а) создания препятствий для обмена информацией между лицами, заинтересованными в создании помех, затрудняющих достижение положительного результата расследования; б) выявления лиц, участвовавших в совершении преступлений; в) выявления дополнительных доказательств; г) установления мест, где скрываются разыскиваемые обвиняемые, подозреваемые и еще не выявленные участники преступных действий; д) выявления мест сокрытия добытого преступным путем имущества, орудий преступления и других объектов, могущих стать (служить) вещественными доказательствами.
4. Указанные цели достигаются путем фиксации поступления корреспонденции и последующего ее осмотра и (или) задержания (выемки) (см. ст. 185 УПК и коммент. к ней).
5. Сформулированные в п. 3 комментария к статье цели, конечно же, находятся в конфликте с провозглашенными в ряде документов, в том числе в ст. 23 Конституции, требованиями безусловной охраны тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Здесь нужен компромисс. И этот компромисс в зависимости от конкретных обстоятельств определенного дела надлежит решать лицу, в чьем производстве находится уголовное дело (головному участнику уголовного процесса соответствующей стадии).
6. Суд вправе ограничить тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений лишь в случаях и в порядке, прямо предусмотренных законодательством РФ, в частности, УПК и Законом об ОРД.
7. При наличии просьбы или согласия лица, ведущего телефонные и (или) иные переговоры, их контроль и запись проводятся без судебного решения. Такой подход представляется по целому ряду причин более предпочтительным, чем подход в аналогичной ситуации Закона об ОРД. Отсюда и рекомендация при наличии возбужденного уголовного дела и возможности выбора использовать порядок, предусмотренный УПК.

Статья 14. Презумпция невиновности
1. Правовой базой комментируемой статьи является ст. 49 Конституции.
2. Презумпция - предположение, основанное на вероятности, в некоторых словарях презумпция определяется как предположение, которое обычно бывает верным. При всем уважении к презумпции невиновности трудно утверждать, что она обычно бывает верной.
3. В ч. 1 комментируемой статьи подчеркнуто, что обвиняемый не является, а считается невиновным. Подобная трактовка формулы указывает на юридическую условность презумпции невиновности, которая сдерживает поспешность в отношении признания гражданина виновным в совершении преступления и обращения с ним как с преступником.
4. Первая письменная формулировка презумпции невиновности содержалась во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Она подчеркивала, в частности, именно эту сторону действия презумпции: "Поскольку каждый считается невиновным, пока его вина не установлена, то в случаях, когда признается нужным арест лица, любые излишне суровые меры, не являющиеся необходимыми, должны строжайше пресекаться законом". Таким образом, первая формулировка презумпции невиновности относила это предположение не только к обвиняемому, но к каждому гражданину. Уголовное же судопроизводство рассматривалось как единственный способ опровержения этой презумпции.
В последних - и международных, и отечественных - документах презумпция невиновности рассматривается как гарантирующая права только подозреваемому и обвиняемому.
5. В соответствии с современным российским законодательством презумпция невиновности в отношении конкретного лица перестает действовать в случаях, когда лицо утрачивает процессуальный статус подозреваемого (обвиняемого) или в отношении него вынесен и вступил в законную силу обвинительный приговор.
6. Употребляемый в комментируемой статье термин бремя доказывания является синонимом более распространенного в уголовно-процессуальной литературе термина обязанность доказывания. Замена термина влечет за собой необходимость в переучивании профессионалов и населения. Кроме того, в переводах с английского термин бремя доказывания имеет несколько иной смысл, чем в российской литературе. Бремя доказывания, по английскому праву, может перемещаться со стороны обвинения на сторону защиты. К примеру, если подсудимый ссылается на свою душевную болезнь в качестве аргумента защиты, то бремя доказывания наличия такой болезни перемещается на него.
7. Обвиняемый, даже если он участвует в представлении доказательств, в современном отечественном уголовном процессе совершенно так же, как и в советском, не несет ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
8. Правило о толковании сомнений в пользу обвиняемого касается, видимо, только фактов. К вопросам квалификации преступления и назначения наказания это правило, наверное, не относится.
9. Представляется, что презумпция невиновности в своем сегодняшнем абсолютистском истолковании вступает в противоречие со ст. 6.

Статья 15. Состязательность сторон
1. Правовая основа комментируемой статьи - ч. 3 ст. 123 Конституции (см. также Постановление КС РФ от 28.11.1996 N 19-П "По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Краснодарского края"*(14)).
2. Состязательность сторон - такое построение процесса, при котором уголовно-процессуальная функция разрешения дела отделена от функций обвинения и защиты. Две последние функции, в свою очередь, возлагаются на различных участников уголовного процесса.
3. Если исходить из буквального толкования текста ч. 1 настоящей статьи, следует прийти к выводу, что современный отечественный уголовный процесс целиком является состязательным. Анализ совокупности норм, регламентирующих досудебное производство, не позволяет подтвердить этот вывод. Возбуждение уголовного дела и предварительное расследование нельзя назвать состязательными. Состязательность сторон является основой судебных стадий. Возможно, с появлением обвиняемого (подозреваемого) больше элементов и признаков состязательности появляется и на предварительном расследовании.

Статья 16. Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту
1. Комментируемая статья в своих ч. 1 и 2 определенным образом перекликается с ч. 1 ст. 11 УПК с той лишь разницей, что в ст. 11 упоминается в том числе и об обвиняемом и подозреваемом, а в комментируемой статье - только об обвиняемом и подозреваемом.
2. Отсутствие у обвиняемого (подозреваемого) обусловленной презумпцией невиновности обязанности защищаться не отнимает у него права защищаться всеми предусмотренными уголовно-процессуальным законом способами. Он может защищаться как сам - закон предоставляет ему для этого богатые возможности (защита в материальном смысле) - так и с помощью адвоката (защита в формальном смысле).
3. Содержащаяся в ч. 2 комментируемой статьи формулировка возможности защищаться всеми не запрещенными настоящим Кодексом способами и средствами вызывает некоторые сомнения, так как, появившись в первые годы перестройки (а может быть, и в предперестроечный период), через некоторое время она исчезла. Поэтому, наверное, будет точнее: возможность защищаться всеми предусмотренными УПК и согласующимися с установленными в нем требованиями способами и средствами.
4. Статья 48 Конституции гарантирует каждому обвиняемому квалифицированную юридическую помощь. Это означает, в частности, что в тех ситуациях, когда сам обвиняемый (подозреваемый) или их близкие не смогли пригласить защитника, но и не отказываются недвусмысленно от него, суд, следователь или дознаватель обязаны обеспечить участие в деле такого участника уголовного процесса.
5. Число защитников у каждого обвиняемого закон не ограничивает.
6. В защите обвиняемого может принимать участие его законный представитель.
7. См. ст. 49-53 и коммент. к ним.

Статья 17. Свобода оценки доказательств
1. Требования, сформулированные в комментируемой статье, в первую очередь адресованы участникам уголовного судопроизводства, ведущим процесс. Однако их должны учитывать и другие участники уголовного процесса, коим предоставлено право заявлять ходатайства, связанные с познанием по уголовному делу, выступать в судебных прениях, готовить жалобы на процессуальные решения и документы и т.д.
2. Требование свободы оценки доказательств не всегда последовательно проведено в более частных нормах УПК. В них, в частности в норме, регламентирующей недопустимые доказательства (ст. 75; ч. 2, 3, 4 ст. 88), сильно влияние, причем в весьма ортодоксальной форме, теории формальных доказательств.
3. В правилах изъятия из дела недопустимых доказательств усматривается противоречие с ч. 2 комментируемой статьи; об отдельных деталях разрешения этого противоречия - см. ст. 234 и 235 УПК.

Статья 18. Язык уголовного судопроизводства
1. В соответствии со ст. 68 Конституции, ст. 3 Закона РФ от 25.10.1991 N 1807-1 "О языках народов Российской Федерации" (в ред. от 11.12.2002)*(15) государственным языком РФ на всей ее территории является русский язык. Республики вправе устанавливать свои государственные языки. В органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных учреждениях республик они употребляются наряду с государственным языком РФ. Кроме того, согласно ч. 2 ст. 26 Конституции "каждый имеет право на пользование родным языком...". В данных конституционных нормах закреплены равные языковые права граждан Российской Федерации, лиц без гражданства, а также иностранцев, независимо от местонахождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, места проживания и т.д.
2. Судоустройство, прокуратура, уголовное, уголовно-процессуальное законодательство находятся в ведении Российской Федерации (п. "о" ст. 71 Конституции). Судопроизводство и делопроизводство в судах федерального уровня (КС РФ, ВС РФ и возглавляемых ими судах общей юрисдикции, ВАС РФ) и правоохранительных органах РФ ведется на государственном языке РФ.
В соответствии с принципом национального языка уголовного судопроизводства судопроизводство и делопроизводство в правоохранительных органах республик в составе РФ ведется на государственных языках этих республик и (или) на языке большинства иноязычного населения, компактно проживающего в какой-либо местности, а также на государственном языке РФ в соответствии с законодательством РФ (ст. 18 Закона РФ "О языках народов Российской Федерации").
3. Суд, следователь, дознаватель обязаны не только разъяснить, но и обеспечить участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется уголовное судопроизводство, право делать заявления, давать объяснения и показания, знакомиться с материалами уголовного дела, т.е. реализовывать любое, предусмотренное законом право на своем родном языке или другом языке, которым они владеют.
Обеспечение данного права состоит в бесплатном предоставлении помощи переводчика в порядке, установленном УПК (ст. 59, 169, 263).
Ознакомление с материалами уголовного дела через переводчика означает, что должен быть обеспечен не только устный, но и письменный перевод.
Владение языком предполагает свободное объяснение на нем. Требование об обеспечении переводчиком участников процесса, не владеющих или недостаточно владеющих языком уголовного судопроизводства, будет признаваться нарушенным и в том случае, если они в какой-то степени понимают этот язык, но свободно им не владеют. Участие переводчика должно быть обеспечено на протяжении всего уголовного судопроизводства.
4. Право на пользование услугами переводчика распространяется на всех участников уголовного судопроизводства как со стороны защиты, так и со стороны обвинения, а также иных участников.
5. При проведении следственных и судебных действий необходимо выяснить, владеет ли тот или иной участник процесса языком, на котором ведется уголовное судопроизводство, что должно найти отражение в соответствующих процессуальных документах путем удостоверения подписью такого лица. В материалах уголовного дела должны присутствовать сведения о том, что участник процесса был ознакомлен с процессуальными документами в переводе на язык, которым он владеет.
6. Если приговор изложен на языке, которым подсудимый не владеет, то переводчик переводит его вслух на язык, которым владеет подсудимый, синхронно с провозглашением или после провозглашения приговора (ч. 2 ст. 310 УПК).
7. В соответствии с п. 4 ст. 51 УПК участие защитника обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. В случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет федерального бюджета (ч. 5 ст. 50 УПК).
8. Право участника уголовного судопроизводства, не владеющего или недостаточно владеющего языком, на котором ведется производство по уголовному делу, выступать в суде на родном языке распространяется и на стадию предварительного расследования.
9. Расходы, понесенные в связи с участием переводчика в уголовном судопроизводстве, включаются в судебные издержки и возмещаются за счет федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства (п. 1, ч. 1, п. 2 ст. 131 УПК).
10. Нарушение права подсудимого пользоваться языком, которым он владеет, и помощью переводчика является нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену или изменение судебного решения судом апелляционной, кассационной инстанций (п. 2 ч. 1 ст. 369, п. 5 ч. 2 ст. 381 УПК), а также в порядке надзора (ч. 1 ст. 409 УПК).
Исходя из положения п. 5 ч. 2 ст. 381 УПК, отмена или изменение судебного решения должны последовать при нарушении права пользоваться языком, которым он владеет, и помощью переводчика лишь одного участника уголовного судопроизводства - подсудимого. Однако по смыслу ч. 1 ст. 381 основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной, апелляционной (п. 2 ч. 1 ст. 369 УПК) и надзорной (ч. 2 ст. 409 УПК) инстанций являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Исходя из этого надо полагать, что нарушение права участников уголовного судопроизводства как со стороны защиты, так и со стороны обвинения, а также иных участников пользоваться языком, которым они владеют, и помощью переводчика должно являться основанием отмены или изменения судебного решения.
11. Нельзя не заметить некоторую непоследовательность законодателя. С одной стороны, сделаны определенные шаги по реформированию УПК на основе принципов равноправия и состязательности, а с другой стороны, очевидно, что действительное равноправие участников уголовного судопроизводства в ряде случаев по-прежнему отсутствует. Пример тому - неравное обеспечение права участников уголовного судопроизводства на пользование родным языком и помощью переводчика. Из анализа ч. 1 ст. 381 УПК следует, что нарушение указанного права участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения и иных участников не всегда влечет отмену или изменение судебного решения, тогда как согласно п. 5 ч. 2 той же статьи нарушение права подсудимого пользоваться языком, которым он владеет, и помощью переводчика в любом случае является основанием отмены или изменения судебного решения.
Кроме того, подобное законодательное неравенство является серьезной опасностью для достоверной оценки представляемых доказательств. Например, если нарушено право, скажем, свидетеля на пользование родным языком и помощью переводчика, то это не всегда будет являться основанием для отмены или изменения судебного решения. Вместе с тем представляется бесспорным, что искаженное восприятие свидетельских показаний способно повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.
12. Часть 2 ст. 381 УПК по своей сути аналогична ст. 345 УПК РСФСР, предусматривавшей перечень существенных нарушений уголовно-процессуального закона. К таковым судебная практика, в частности, относила и нарушение права о предоставлении переводчика обвиняемому, не владеющему языком, на котором ведется производство по делу.
И хотя УПК не предусматривает института существенного нарушения уголовно-процессуального закона, очевидно, что он не только сохранил свое содержательное присутствие, но и расширил границы (количество оснований для отмены или изменения судебного решения в любом случае увеличено на четыре пункта).

Статья 19. Право на обжалование процессуальных действий и решений
1. Важной гарантией обеспечения правового статуса участников уголовного судопроизводства является право на обжалование процессуальных действий и решений. Реализация этого права возможна в строго определенном процессуальном порядке (см. коммент. к ст. 123-127).
2. Обжалованию подлежат как активные действия суда, прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя, так и их бездействие, если лицо, имеющее право на обжалование, считает, что этим нарушены его права и законные интересы. Деятельность, проводимая в ходе предварительной проверки поводов и оснований к возбуждению уголовного дела, также может быть обжалована.
3. Действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, руководителя следственного органа, следователя, прокурора и суда могут быть обжалованы участниками уголовного судопроизводства, а также иными лицами в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы (ст. 123 УПК).
4. Разъяснение права на обжалование, в числе других прав и обязанностей, должно осуществляться в начальный момент вовлечения в сферу уголовного судопроизводства.
5. Жалобы, вне зависимости от того, поданы они на незаконные либо законные действия и принятые процессуальные решения органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное правосудие, должны быть рассмотрены в сроки и порядке, определенные в ст. 124-126 УПК.
6. Жалобы на приговоры, определения, постановления судов первой и апелляционной инстанций, а также на судебные решения, принимаемые в ходе досудебного производства по уголовному делу, приносятся в порядке, установленном гл. 43-45 УПК.
7. Жалобы на судебные решения, вступившие в законную силу, приносятся в порядке, установленном гл. 48, 49 УПК.

Глава 3. Уголовное преследование

Статья 20. Виды уголовного преследования
1. В соответствии с п. 55 ст. 5 УПК уголовное преследование - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления.
2. Уголовное преследование есть реализация функции обвинения. Из принципа состязательности, закрепленного ст. 15 УПК, следует, что уголовное преследование реализуется стороной обвинения во всех стадиях уголовного судопроизводства. Суд не является органом обвинения и не осуществляет функцию уголовного преследования.
По Определению КС РФ, "выполнение функции обвинения заключается в возбуждении уголовного преследования, формулировании обвинения и отстаивания его в суде"*(16). Однако в определении уголовного преследования надо учитывать еще несколько факторов. Первый из них состоит в том, кого считать преследуемым по уголовному делу.
Уголовное преследование может осуществляться в отношении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного. При этом наличие официального процессуального статуса не обязательно для того, чтобы признать лицо, подвергающимся уголовному преследованию (см. Постановление КС РФ от 27.06.2000 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части 1 статьи 47 и части 2 статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова")*(17).
Если участником со стороны обвинения ставится вопрос 1) о необходимости ограничения правового статуса лица в связи с законным предположением о его виновности в преступления, 2) об ухудшении его правового положения по сравнению с тем, в котором он находится, значит, имеет место уголовное преследование. Для гражданина является безразличным то, в каком режиме и кто совершает в отношении его правоограничительные действия. Он имеет право защищаться. Наличие оснований для осуществления функции защиты от обвинения есть второй фактор, позволяющий констатировать реализацию уголовного преследования. Третьим квалифицирующим уголовное преследование фактором является обязательная связь правоограничения с расследованием преступления и изобличением лица в совершении преступления.
Уголовное преследование включает в себя принятие решений по привлечению к делу лица в качестве подозреваемого, обвиняемого, гражданского ответчика, собирание обвинительных доказательств, применение мер процессуального принуждения, а также мер по возмещению вреда, причиненного преступлением, совершение иных процессуальных действий, направленных на изобличение обвиняемого и привлечение его к уголовной ответственности. Судебное уголовное преследование называется поддержанием обвинения в суде.
В состязательном процессе есть только три основных функции: функция обвинения (уголовного преследования), функция защиты обвинения (уголовного преследования) и судебная функция (правосудия и судебного контроля). Утверждения о наличии функции предварительного расследования, как самостоятельной основной функции, противоречат идеологии современного уголовно-процессуального права и ведут назад к следственному (инквизиционному) процессу.
3. Производит уголовное преследование сторона обвинения - прокурор, а также следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель (п. 47 ст. 5 УПК). Кроме того, в числе субъектов уголовного преследования надо назвать орган дознания, начальника подразделения дознания.
4. Уголовное преследование осуществляется в публичном, частно-публичном и частном порядке.
5. Публичное и частно-публичное уголовное преследование осуществляются публичными (официальными) органами государственной власти. Государственные органы публичного обвинения представляют собой обвинительную власть. Под "обвинительной властью" следует понимать совокупность правоохранительных органов (предварительного расследования, органов, уполномоченных осуществлять ОРД, и прокуратуры), их полномочия на проведение уголовного преследования и саму их деятельность по раскрытию, расследованию преступлений, изобличению преступников, доказыванию их вины, пресечение преступных действий и обоснование перед судом утверждения об их виновности и необходимости привлечения к уголовной ответственности. В состав "обвинительной власти" входят органы предварительного расследования, органы, уполномоченные на осуществление ОРД, и прокуратура. Юрисдикция "обвинительной власти" распространяется только на правовую сферу борьбы с преступностью. Следовательно, к конституционно-правовому принципу разделения властей в правовой государстве данное понятие отношения не имеет.
6. Из ч. 2 ст. 6 УПК следует, что реализация уголовного преследования и назначение виновным справедливого наказания является одной из целей уголовного судопроизводства. Эта цель достигается при реализации стороной обвинения уголовного преследования в разных формах и различными способами.
7. Прокурор является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, установленной УПК, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного процесса, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия (ч. 1 ст. 37 УПК). Из чего следует, что прокурор возглавляет обвинительную власть. Органы предварительного следствия наделены известной самостоятельностью и процессуальной независимостью от прокурора. Поэтому можно говорить об "обвинительно-следственной" власти, т.е. системе, включающей в себя две относительно автономные подсистемы: прокурорское дознание и предварительное следствие. "Обвинительно-следственная" власть расколота, что неправильно; такое состояние временное. Сейчас стоит вопрос о реформировании системы органов, уполномоченных осуществлять досудебное производство по уголовному делу, или по следственно-инквизиционному типу, когда главным деятелем вновь станет судебный следователь, или по обвинительному типу, когда прокурор станет руководителем досудебной подготовки оснований обвинения, в той или иной форме, по подавляющему большинству преступлений.
8. Сторона обвинения в лице следователя, дознавателя, органа дознания, руководителя следственного органа, начальника подразделения дознания и прокурора выполняет на стадии предварительного расследования функцию уголовного преследования по делам публичного и частно-публичного обвинения в процессуальной форме.
9. К понятию публичного уголовного преследования следует отнести и "розыскные меры", т.е. меры, принимаемые дознавателем, следователем, а также органом дознания и руководителем следственного органа для установления лица, подозреваемого в совершении преступления (см. п. 38 ст. 5 УПК). Из понятия "фактическое задержание" (п. 15 ст. 5 УПК) следует, что привлечение к уголовному преследованию возможно до возбуждения уголовного дела. Далее, оперативно-розыскная деятельность органа дознания по выявлению признаков преступления - оснований для возбуждения уголовного дела - также должна быть квалифицирована как публичное уголовное преследование. Кроме того, так называемое оперативно-розыскное обеспечение предварительного расследования, а также поддержание государственного обвинения в суде - это тоже деятельность, относящаяся к уголовному преследованию. Этот вывод согласуется с нормами ст. 2 Закона об ОРД, в соответствие с которыми задачами ОРД являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного преследования. Таким образом, ОРД входит в состав уголовного преследования, образуя его неотъемлемую часть. Понятие публичного уголовного преследования шире понятия предварительного расследования, последнее является процессуальной формой публичного уголовного преследования.
Уголовное преследование в досудебный период - это деятельность, направленная на подготовку, обоснование утверждения обвинительной власти о наличии материального уголовно-правового отношения между государством и обвиняемым. В суде публичное уголовное преследование имеет форму поддержания государственного обвинения прокурором.
Поддержание обвинения есть продолжение в суде уголовного преследования, прошедшего предварительную стадию в период досудебного производства, посредством представления доказательств и приведения доводов в обоснование обвинения для убеждения судьи в необходимости вынесения обвинительного приговора по делу. См. об этом коммент. к ст. 37.
11. Уголовное преследование по делам публичного и частно-публичного обвинения в процессуальной форме начинается с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, или с момента предъявления обвинения, или с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления, или с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (см. коммент. к ст. 46, 49, п. 6 ч. 4 ст. 56). С указанными моментами связано возникновение у обвиняемого права на защиту от обвинения и право на получение квалифицированной юридической помощи в лице адвоката, права на судебную защиту, доступ к правосудию и иные права.
12. Уголовное преследование прекращается или в связи с прекращением всего уголовного дела, или в связи с прекращением уголовного преследования (ч. 3 ст. 24 УПК).
13. Отказ от осуществления уголовного преследования обвиняемого является отказом органа уголовного преследования от реализации функции обвинения. Отказ от публичного уголовного преследования является основанием для прекращения уголовного дела (см. об отказе от уголовного преследования и прекращении уголовного дела гл. 4 и 29 УПК, а также ч. 5 ст. 37, ст. 239 УПК).
14. Часть 2 комментируемой статьи регламентирует особенность производства по делам частного обвинения. Частное обвинение допускается только по составам преступлений, указанным в ч. 2 комментируемой статьи.
Уголовные дела частного обвинения - это такие дела, возбуждение и производство по которым полностью зависит от воли потерпевшего от преступного деяния. Роль государства в лице мирового судьи сводится единственно к созданию условий для состязания сторон, реализации ими своих процессуальных прав, контролю за соблюдением участниками правил судопроизводства и разрешению уголовно-правового спора по существу.
15. Потерпевший, являющийся частным обвинителем, обладает полной свободой распоряжения обвинением: по его волеизъявлению частное уголовное преследование возбуждается мировым судьей. Согласно ч. 6 ст. 144 УПК заявление потерпевшего по уголовным делам частного обвинения рассматривается судьей в соответствии со ст. 318 УПК.
О порядке возбуждения и производства по делам частного обвинения см. коммент. к ст. 318-319.
16. Потерпевший вправе в любой момент судебного разбирательства (но до момента удаления мирового судьи в совещательную комнату для постановления приговора) отказаться от обвинения, в том числе путем примирения с обвиняемым, что влечет прекращение уголовного дела по ч. 2 комментируемой статьи, а не по ст. 25 УПК*(18).
Об условиях и порядке прекращения уголовного дела частного обвинения в связи с примирением сторон см. коммент. к ст. 318-319.
17. Уголовное дело частного обвинения может быть прекращено в соответствии с ч. 2 комментируемой статьи (см. также п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК) по заявлению потерпевшего - частного обвинителя. Согласия обвиняемого на прекращение уголовного дела в такой ситуации не требуется. Однако в подобном случае сторона защиты вправе обжаловать постановление о прекращении уголовного дела в апелляционном порядке.
18. Формой отказа от обвинения, влекущего прекращение уголовного дела, является неявка без уважительных причин потерпевшего в суд (п. 2 ч. 1 ст. 24, ч. 3 ст. 249 УПК). Однако по ходатайству подсудимого дело может быть в этих случаях рассмотрено по существу и в отсутствие потерпевшего (см. коммент. к ст. 249).
19. По делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК, возможно проведение предварительного расследования в форме дознания только после возбуждения уголовного дела дознавателем с согласия прокурора, а в форме предварительного следствия - по решению руководителя следственного органа, следователя - при наличии оснований, предусмотренных ч. 4 комментируемой статьи.
О возможности проведении публичного уголовного преследования в форме дознания по делам данной категории говорится также в п. 1 ч. 3 ст. 150 УПК (см. об этом коммент. ниже).
20. Дела частного обвинения рассматриваются и разрешаются мировым судьей. О порядке производства по делам частного обвинения у мирового судьи см. коммент. к гл. 41.
21. Понятие "потерпевший по делу частного обвинения" отличается от понятия "потерпевший", которое определено в ч. 1 ст. 42 УПК. Следует полагать, что в них идет речь о разных участниках уголовного преследования.
В соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя, суда. Таким образом, он определен в материально-формальном смысле (лицо, которому причинен вред и которое признано потерпевшим в установленном законом порядке).
"Потерпевший по делу частного обвинения" по смыслу ст. 22, 43, 318 УПК - это лицо, подавшее заявление мировому судье, в порядке, установленном ст. 318 УПК, с целью привлечения к уголовной ответственности лица, совершившего преступление, преследуемое в частном порядке. Добившись принятия мировым судьей постановления о принятии заявления к своему производству, потерпевший получает статус частного обвинителя, поддерживающего обвинения в суде как самостоятельно, так и вместе с прокурором, если последний вступил в дело в силу ч. 4 ст. 20 УПК. Таким образом, "потерпевший по делу частного обвинения" - это обвинитель по уголовному делу частного обвинения, заявивший частный уголовный иск в связи с предполагаемым фактом совершения против него преступления, указанного в ч. 2 ст. 20 УПК.
22. Процессуальный статус "потерпевшего" лицо приобретает с момента подачи заявления мировому судье. В соответствии с ч. 7 ст. 318 УПК с момента принятия судом заявления к своему производству лицо, его подавшее, является уже частным обвинителем по уголовному делу. Ему должны быть разъяснены права, предусмотренные ст. 42 и 43 УПК, о чем составляется протокол, подписываемый судьей и частным обвинителем.
23. Если в ч. 2 комментируемой статьи говорится, что уголовные дела частного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя и представителя, то в ч. 1 ст. 318 УПК законодатель устанавливает, что уголовные дела о преступлениях, указанных в ч. 2 ст. 20 УПК, возбуждаются путем подачи заявления потерпевшим или его законным представителем. Следует считать более точной формулировку комментируемой статьи. Поскольку, если потерпевшим является юридическое лицо, то подать заявление для возбуждения уголовного преследования может только его представитель.
О понятии законного представителя см. п. 12 ст. 5 УПК, о понятии представителя потерпевшего см. ст. 45 УПК.
24. Процессуальный статус законного представителя, представителя потерпевшего, частного обвинителя определен в ст. 45 УПК. Согласно ч. 3 ст. 45 УПК законные представители и представители потерпевшего имеют те же процессуальные права, что и представляемое ими лицо. В соответствии с ч. 2 ст. 45 УПК для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители или представители.
Законные представители несовершеннолетнего потерпевшего допускаются к участию в деле на основании постановления следователя, дознавателя с момента вынесения постановления о признании несовершеннолетнего потерпевшим (см. коммент. к ст. 42) или с момента установления того, что по своему физическому или психическому состоянию лицо, признанное потерпевшим, лишено возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы.
25. Согласно ч. 2 ст. 43 УПК частный обвинитель наделяется правами, предусмотренными ч. 4-6 ст. 246 УПК. Естественно, за теми изъятиями, которые вытекают из сущности дел частного обвинения. Например, это касается возможности замены частного обвинителя.
26. Частный обвинитель может предъявить по уголовному делу частного обвинения гражданский иск. Частный обвинитель по делу частного обвинения имеет право на предъявление требования о возмещении вреда, причиненного преступлением, и расходов, понесенных в связи с осуществлением уголовного преследования (ч. 3, 4 ст. 42 УПК).
О порядке заявления гражданского иска по делу частного обвинения см. коммент. к ст. 319.
27. В ч. 3 комментируемой статьи содержится перечень дел частно-публичного обвинения. Право распоряжения обвинением по делам данной категории принадлежит частному обвинителю только частично: по его волеизъявлению уголовное дело возбуждается. Без заявления потерпевшего или его представителя деяние не может считаться преступным и уголовное дело не может быть возбуждено.
28. Круг дел частно-публичного обвинения, предусмотренный ч. 3 комментируемой статьи, по сравнению с кругом аналогичных дел, указанных в ч. 2 ст. 27 УПК РСФСР, расширился. К ранее существовавшим (по ч. 2 ст. 27 УПК РСФСР) прибавились дела о преступлениях, предусмотренные ч. 1 ст. 132, ч. 1 ст. 136, ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 138, ч. 1 ст. 139 и ст. 145 УК.
Уголовные дела о преступлениях, указанных в ч. 3 комментируемой статьи, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его представителя, но производство по таким уголовным делам ведется в общем порядке (см. коммент. к ч. 1 ст. 147).
Дела данной категории могут возбуждаться как по факту, так и в отношении конкретного подозреваемого, однако в любом случае заявитель должен четко выразить свое желание привлечь к уголовной ответственности то лицо, которое совершило в отношении него преступление. Это обстоятельство должно быть отражено в заявлении.
29. Если по возбужденному уголовному делу будут установлены признаки преступления, указанного в ч. 3 комментируемой статьи, орган предварительного расследования должен разъяснить лицу, в отношении которого оно было совершено, право потребовать привлечения к частно-публичному уголовному преследованию обвиняемого. Если такое заявление поступит, то орган предварительного расследования вправе предъявить обвинение в совершении указанного преступления лицу, в отношении которого уголовное дело велось по другому обвинению.
30. Органы публичного уголовного преследования вправе возбудить уголовное дело по признакам преступления, указанного в ч. 3 комментируемой статьи, при наличии обстоятельств, указанных в ч. 4 этой статьи.
Само заявление составляет только повод. Орган предварительного расследования должен установить наличие достаточных оснований для возбуждения уголовного дела. Волеизъявление потерпевшего будет только дополнительным условием к фактическим данным, указывающим на признаки преступления, преследуемого в частно-публичном порядке.
Отличие классического частно-публичного уголовного преследования от его разновидности, предусмотренной ст. 23 УПК, состоит в том, что здесь законодатель не предусматривает дополнительные условия объективного характера, с которыми сопряжена процедура второго рода. См. коммент. к ст. 23.
По делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 132, ч. 1 ст. 136, ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 138, ч. 1 ст. 139, ст. 145, ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК, производится предварительное следствие следователями Следственного комитета РФ (подп. "а" п. 1 ч. 2 ст. 151 УПК).
Таким образом, после возбуждения уголовного дела по заявлению потерпевшего или его законного представителя дальнейшее производство по данному делу осуществляется компетентными органами предварительного расследования независимо от воли потерпевшего, в общем (публичном) порядке. Прекращению дела частно-публичного обвинения в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК.
31. Согласно ст. 25 УПК суд, следователь с согласия руководителя следственного органа и дознаватель с согласия прокурора вправе на основании заявления потерпевшего или его законного представителя прекратить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, если это лицо примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред. При этом по делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 131 УК, уголовные дела по основанию, предусмотренному ст. 25 УПК, прекращению не подлежат.
32. Для суда и органов предварительного расследования основание, предусмотренное ст. 25 УПК, создает только право, а не обязанность для прекращения уголовного дела. Поэтому суд и орган предварительного расследования вправе отказать сторонам в удовлетворении ходатайства о прекращении дела частно-публичного обвинения в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым. Аналогичным образом вправе поступить суд и орган предварительного расследования, если потерпевший отказался от своего заявления, ссылаясь на то, что он не желает осуждения и наказания обвиняемого.
32. Руководитель следственного органа, следователь, а также дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело частного, частно-публичного обвинения при отсутствии заявления потерпевшего в случаях, если последний в силу причин, приведенных в ч. 4 комментируемой статьи и ч. 3 ст. 318 УПК, не может защищать свои права и законные интересы (ч. 2, 4 ст. 147 УПК).
33. Следует считать, что круг оснований для публично-правового вмешательства в дела частного обвинения таков: 1) беспомощное состояние потерпевшего; 2) зависимое состояние (от обвиняемого и (или) его окружения); 3) иные причины: потерпевший а) не может защищать свои права и законные интересы или б) не способен самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами; в число этих причин могут входить: дряхлость вследствие старости, тяжелое заболевание, психическое расстройство, низкий уровень культуры и интеллекта, малолетство, нищета.
К иным случаям относится также ситуация, когда потерпевшему неизвестно лицо, совершившее в отношении него преступление.
Под это подпадают все случаи, когда потерпевший по объективным причинам не может реализовать свое право на доступ к правосудию и самостоятельно защитить свои права и законные интересы. Как разъяснил КС РФ, компетентные государственные органы обязаны принять заявление пострадавшего в результате преступления и принять необходимые меры, направленные на установление личности виновного в этом преступлении и привлечение его к уголовной ответственности*(19).
Следователь или дознаватель совместно с прокурором могут признать состояние потерпевшего беспомощным вследствие как психических, так и физических недостатков. Например, следует считать беспомощными в силу психических недостатков состояние лиц, признанных судом в порядке гражданского судопроизводства ограниченно дееспособными, либо страдающих тяжелыми психическими заболеваниями и состоящих на учете в психиатрических медицинских учреждениях. Физическими недостатками, обусловливающими беспомощное состояние потерпевшего или его неспособность защищать свои права и законные интересы или неспособность самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами, должны быть признаны немота, глухота, слепота, а также наличие соматических заболеваний, сопровождающихся острыми болезненными симптомами либо являющихся хроническими. Как правило, такие лица являются инвалидами 1-й или 2-й группы.
Зависимое состояние потерпевшего (очевидно, от обвиняемого и (или) его окружения), обусловливающее его неспособность самостоятельно защитить свои права и законные интересы, может проявляться по-разному. Это может быть служебная, а также материальная, психическая зависимость. Компетентный государственный орган в каждом конкретном случае должен оценить конфликтную ситуацию и характер взаимоотношений между участниками конфликта, личность потерпевшего.
Возбуждение уголовного дела органом предварительного расследования должно быть мотивированным, т.е. в постановлении необходимо указать конкретные причины, потребовавшие подобное публично-правовое вмешательство.
34. Для публично-правового вмешательства в дела частно-публичного обвинения круг оснований более узок. Он исчерпывается только теми, что приведены в ч. 4 комментируемой статьи (см. также ч. 2, 4 ст. 147 УПК).
35. Следует считать, что целью возбуждения уголовного дела в публично-правовом порядке является защита прав и свобод человека и гражданина, потерпевшего от преступления, а не абстрактно понимаемая общественная значимость дела. Никакие другие основания (включая публично-правового характера) не могут быть принимаемы в расчет прокурором при принятии такого рода решения.
Неприемлемым является вмешательство в дела частного обвинения публичной власти под предлогом защиты прав и интересов высокопоставленных должностных лиц.
При наличии признаков состава преступления, предусмотренного ст. 319 УК, должно возбуждаться уголовное дело в публично-правовом порядке, если же оскорбление носит сугубо личный характер, представитель власти сам должен защищать свою честь и достоинство, как обычный гражданин, в порядке, регламентированном ст. 318-319 УПК.
36. Вступление органов публичной власти превращает дело частного или частно-публичного обвинения в публичное и отменяет право потерпевшего самому определять криминальность совершенного в отношении него деяния и требовать привлечения к уголовной ответственности виновника, а также прекращать его уголовное преследование при достижении примирения.
Уголовное дело при наличии обстоятельств, указанных в ч. 4 комментируемой статьи, возбуждается в порядке, установленном ст. 147, 146 УПК. Предварительное расследование по возбужденным уголовным делам ведется или в форме дознания, или в форме предварительного следствия.
37. Если в ходе предварительного расследования следователь, дознаватель приходят к выводу о необходимости переквалифицировать действия обвиняемого в сторону смягчения обвинения, а именно: на статьи уголовного закона, предусматривающие привлечение к уголовному преследованию только по заявлению потерпевшего, то предварительное следствие может быть продолжено по делу частного обвинения только с согласия руководителя следственного органа, а дознание - с согласия прокурора, если будут установлены обстоятельства, предусмотренные ч. 4 комментируемой статьи. Если же органы предварительного расследования переквалифицируют действия обвиняемого на статьи уголовного закона, указанные в ч. 3 комментируемой статьи, то потерпевший должен будет подать заявление с требованием о привлечении к уголовной ответственности обвиняемого (если такое требование не было заявлено и запротоколировано ранее, в том числе в ходе проведения тех или иных следственных действий с участием потерпевшего). По делам частно-публичного обвинения заявление потерпевшего должно соответствовать ст. 141 УПК. На него не распространяются требования ч. 5, 6 ст. 318 УПК. Вместе с тем заявление потерпевшего по делу частно-публичного обвинения обязательно должно содержать просьбу к органу предварительного расследования о возбуждении уголовного преследования и привлечении обвиняемого к уголовной ответственности. В случае подачи заявления потерпевшим производство по уголовному делу частно-публичного обвинения продолжается в обычном порядке. При нежелании со стороны потерпевшего подать подобное заявление уголовное дело подлежит прекращению на основании п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК.
38. Поскольку заявление о возбуждении уголовного дела частного обвинения принимается мировым судьей, то орган предварительного расследования, к которому обратился с заявлением потерпевший, после проведения проверки и выявления признаков одного из преступлений, перечисленных в ч. 2 комментируемой статьи, направляет материалы проверки мировому судье по подсудности, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК. Однако он может сделать это только при отсутствии обстоятельств, указанных в ч. 4 комментируемой статьи. Если же заявитель настаивает на возбуждении уголовного дела и проведении предварительного расследования и наличествует хотя бы одно из обстоятельств, предусмотренных ч. 4 комментируемой статьи, надо возбуждать уголовное дело в публично-правовом порядке (см. Постановление КС РФ от 27.06.2005 N 7-П "По делу о проверке конституционности положений частей второй и четвертой статьи 20, части шестой статьи 144, пункта 3 части первой статьи 145, части третьей статьи 318, частей первой и второй статьи 319 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Законодательного Собраний Республики Карелия и Октябрьского районного суда города Мурманска"). Мировой судья, получив материалы проверки заявления потерпевшего, извещает об этом заявителя с разъяснением права на подачу заявления и возбуждения уголовного дела частного обвинения.
39. Если в ходе судебного разбирательства действия подсудимого переквалифицируются на статью уголовного закона о преступлении, преследуемом в порядке частного обвинения, то при поступлении заявления потерпевшего с требованием привлечь к уголовной ответственности виновного суд может осудить лицо, совершившее преступление. В случае примирения сторон в судебном заседании или при отсутствии заявления потерпевшего о привлечении обидчика к уголовной ответственности за содеянное суд обязан прекратить уголовное дело по одному из этих оснований.
40. Если суд в ходе судебного разбирательства придет к выводу о необходимости изменения квалификации ранее предъявленного подсудимому обвинения на статьи уголовного закона, предусматривающего ответственность за преступления, дела по которым возбуждаются не иначе, как по заявлению потерпевшего, суд при наличии в деле письменного заявления потерпевшего (в виде отдельного документа или запротоколированного в ходе производства того или иного судебного действия) или же его устного заявления в судебном заседании о привлечении подсудимого к уголовной ответственности может переквалифицировать действия подсудимого на вышеуказанные статьи уголовного закона и вынести обвинительный приговор. В таких же случаях, но при отсутствии заявления потерпевшего, суд своим постановлением (определением) прекращает уголовное дело производством на основании п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК. Это не лишает потерпевшего права подать заявление мировому судье о возбуждении дела частного обвинения в порядке, регламентированном ст. 318 УПК.
41. Частное обвинение возбуждается в отношении конкретного лица (которое должно быть указано в заявлении). Распространение обвинения в ходе дальнейшего производства у мирового судьи на других лиц недопустимо, поскольку дело частного обвинения в отношении определенного лица не может быть рассмотрено без его возбуждения. Поэтому если в первоначальном заявлении не было указано лицо, которое потерпевший потребовал привлечь к уголовной ответственности в ходе производства у мирового судьи, необходима подача нового заявления в порядке ст. 318 УПК. Мировой судья может объединить эти заявления в одно производство с соблюдением правил, приведенных в ст. 153, 318, 319 УПК.
42. Дела частного обвинения обладают делимостью. Если вред потерпевшему был причинен в результате совершения преступления несколькими лицами, то только от него зависит, кого привлечь к уголовной ответственности, - всех или кого-то одного из них. Если потерпевших несколько, любой из них может потребовать возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, а также присоединиться к возбужденному иным потерпевшим уголовному делу частного обвинения. Примирение одного из нескольких потерпевших с обвиняемым не прекращает дела, если обвинение продолжает поддерживать другой потерпевший в отношении конкретного обвиняемого (обвиняемых).

Статья 21. Обязанность осуществления уголовного преследования
1. В ст. 21 УПК нормативно закреплен уголовно-процессуальный принцип публичности. Между тем трактовка норм, содержащихся в комментируемой статье, должна проводиться в систематической связи с другими принципами уголовного судопроизводства и в первую очередь с формообразующим принципом состязательности.
Из принципа состязательности (ст. 15 УПК) следует, что и во время досудебной подготовки материалов уголовного дела, и в суде сторона обвинения осуществляет функцию уголовного преследования (обвинения), а сторона защиты - функцию защиты от обвинения (п. 45 ст. 5 УПК). Никаких других процессуальных функций, например функции предварительного расследования, в уголовном процессе нет.
2. Эффективное выполнение функции уголовного преследования подразумевает наличие у стороны обвинения равных прав и обязанностей со стороной защиты, а также наличие руководящего центра обвинительной власти, реализующей уголовное преследование по подавляющему большинству уголовных дел.
3. По делам публичного обвинения полномочные государственные органы осуществляют публичное уголовное преследование в силу возложенной на них законом обязанности.
4. Название комментируемой статьи содержит указание на следственный порядок публичного уголовного преследования. Из формулировки "обязанность осуществления уголовного преследования" вытекает, что принцип публичности (официальности) определяется как обязанность компетентных государственных органов при обнаружении признаков преступления в действиях (бездействии) лица осуществлять его уголовное преследование в регламентированных законом порядке и форме независимо от воли любых участников процесса, имеющих в деле законный интерес, в том числе потерпевшего (исключение составляют дела частного и частно-публичного обвинения).
5. Возбуждение уголовного преследование имеет место одновременно с возбуждением уголовного дела, независимо от того, известно органам предварительного расследование лицо, предположительно совершившее преступление, или нет. Преследовать - это значит буквально "идти по следам", т.е. раскрывать преступление и одновременно с этим изобличать преступника. Публичное и частно-публичное уголовное преследование возбуждается согласно безличной воли уголовно-процессуального закона, который обязывает следователя, дознавателя, а в некоторых случаях - прокурора (ч. 1 ст. 415, п. 12 ч. 1 ст. 448 УПК) и руководителя следственного органа (п. 1-11 ч. 1 ст. 448), возбудить уголовное дело, при наличии к тому законного повода и достаточного основания, и произвести предварительное расследование.
О возбуждении потерпевшим судебного уголовного преследования у мирового судьи см. коммент. к ст. 20 и 318.
5.1. Принцип публичности обычно связывают с принципом законности, в частности, с требованием неотвратимости ответственности: совершение преступления якобы обязательно должно влечь за собою возбуждение уголовного дела и неотвратимое привлечение к уголовному преследованию обвиняемого, а в дальнейшем - решение вопроса о применении к нему уголовного закона. Для следственно-розыскного понимания законности характерно, во-первых, представление о совпадении у компетентного государственного органа права и обязанности на возбуждение уголовного дела (преследования), а во-вторых, понимание в качестве "основания" для привлечения к уголовному преследованию самого события совершения преступления. Это не так. Уголовное преследование - это юридическая реакция государства на сообщение о совершении преступления. Нет информации у правоохранительных органов, не будет ни уголовного процесса, ни деятельности по отправлению функции уголовного преследования. Соответственно, объективно существует латентная преступность, оказавшаяся вне пределов уголовного преследования. Кроме того, уголовная политика государства подвержена конъюнктурным, политическим, экономическим и прочим влияниям. Так что избирательность уголовного преследования - объективная данность, а тезис о неотвратимости уголовного наказания - политический лозунг, не имеющий отношения к реальности.
В состязательном уголовном судопроизводстве решение о привлечении к уголовному преследованию должно приниматься с учетом оценки данных о личности обвиняемого, позиции потерпевшего, квалификации преступления, величины вреда и его возмещении (заглаживании) и пр.
6. Из буквального смысла нормы, содержащейся в ч. 3 комментируемой статьи, следует, что в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные УПК меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления. Однако здесь не говорится об обязанности привлечения к уголовной ответственности, а тем более наказании. Говорится только об обязанности рассмотрения сообщения о преступлении и принятии мер к раскрытию преступления (о порядке рассмотрения сообщения о преступлении и принятия по ним решения см. ст. 144-146 УПК).
Между тем очевидно, что компетентный орган при принятии решения о возбуждении уголовного дела и привлечении к уголовному преследованию должен учитывать не только обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 24 УПК, но также и обстоятельства, о которых говорится в ст. 23, 25, 28 УПК. Иными словами, следователь, дознаватель вправе руководствоваться и соображениями о целесообразности подвергать уголовному преследованию лицо в данном случае. Согласно ч. 4 ст. 37 УПК прокурор вправе в порядке и по основаниям, которые установлены УПК, отказаться от осуществления уголовного преследования. Очевидно, что законодатель имеет в виду не только ч. 7-8 ст. 246 УПК.
7. Прокурор может отказать от осуществления уголовного преследования в форме отказа от поддержания государственного обвинения в суде (ч. 7-8 ст. 246 УПК), в форме дачи согласия дознавателю на прекращение уголовного дела (преследования) по основаниям, указанным в ст. 25, 28, 427 УПК, и в других случаях. Еще одной формой распоряжения прокурором своим правом на публичное уголовное преследование является институт, регламентированный гл. 40 УПК (см. коммент. к ст. 314).
8. Принцип целесообразности вносит в деятельность органов предварительного расследования, прокурора, уполномоченных на осуществление публичного уголовного преследования, усмотрение в пределах, установленных законом. Наличие такого усмотрения есть необходимое условие деятельности сторон в состязательном уголовном судопроизводстве.
8.1. Будучи стороной в деле, обвинительная власть в лице прокурора и органов предварительного расследования имеет право ставить вопрос не только о законности, но и целесообразности уголовного преследования. Быстрое и энергичное преследование серьезных преступлений не должно страдать от того, что обвинительная власть государства вынуждена большую часть своих усилий тратить на преследование лиц, совершивших преступления небольшой тяжести и средней тяжести. Принцип целесообразности позволяет органам предварительного расследования при решении вопроса о судьбе уголовного преследования принять в расчет позицию потерпевшего, учесть позитивное посткриминальное поведение обвиняемого и соответственно разрешить уголовно-правовой конфликт посредством медиации, не доводя дело до суда.
8.2. Понимаемое в узком смысле начало целесообразности, как допустимость отказа от уголовного преследования ввиду соображения об экономии публичных сил и средств, должно обеспечить концентрацию обвинительно-следственной власти на уголовном преследовании лиц, совершивших наиболее опасные преступления, а с другой стороны, шире прибегать к медиационным процедурам там, где имеют место преступления небольшой и средней тяжести, сберегая тем самым время и ресурсы общества.
9. Введение норм гл. 40.1 УПК расширили полномочия прокурора по уголовному делу, который теперь вправе согласно ч. 5 комментируемой статьи после возбуждения уголовного дела заключить с подозреваемым или обвиняемым досудебное соглашение о сотрудничестве (ДСоС), понятие которого определено п. 61 ст. 5 УПК.
10. Ярким выражением нового понимания значения публичности в уголовном преследовании по делам частного обвинения являются нормы, предусмотренные в ч. 4 ст. 20 УПК.
11. Требования, поручения и запросы прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями как государственными, муниципальными, так и частными (независимо от форм собственности и управления), а также должностными лицами и гражданами. В ряде случаев законодательство предусматривает особый порядок получения сведений по запросам органов предварительного расследования и прокурора, составляющих государственную, банковскую и иную охраняемую законом тайну.
Исполнение требования, поручения и запроса прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя производится бесплатно.
Неисполнение законных требований, поручений и запросов публичных органов уголовного преследования влечет за собой юридическую ответственность.

Статья 22. Право потерпевшего на участие в уголовном преследовании
1. Понятие "частный обвинитель" сужено законодателем до понятия частного обвинителя-потерпевшего (или его законного представителя и представителя) по уголовным делам частного обвинения (п. 59 ст. 5 УПК).
2. Частным обвинителем является лицо, подавшее заявление в суд по уголовному делу частного обвинения в порядке, установленном ст. 318 УПК, и поддерживающее обвинение в суде (о порядке подачи и принятия заявления по делу частного обвинения см. коммент. к ст. 318-319).
С этим не совсем согласуются нормы комментируемой статьи и ч. 2 ст. 42 УПК, согласно которым потерпевший наделяется правами стороны обвинения и может осуществлять уголовное преследование по делам публичного и частно-публичного обвинения, включая поддержание обвинения в суде (п. 22 ч. 2 ст. 42 УПК). Очевидно, что он является в таком случае частным обвинителем, участвующим в поддержании публичного обвинения наряду с государственным обвинителем.
3. Потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, выступая в качестве стороны обвинения в деле, как в ходе досудебной подготовки материалов уголовного дела, так и в суде первой, второй и надзорной инстанций.
4. В стадии предварительного расследования потерпевший вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, пользуясь своими правами, предусмотренными ч. 2 ст. 42 УПК, и в формах, регламентированных законом.
5. Очевидно, что термин "обвиняемый" употребляется законодателем в данной норме в широком (конституционно-правовом) смысле. Речь может идти об уголовном преследовании потерпевшим подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного.
6. В соответствии с п. 14, 16 ч. 2 ст. 42 УПК потерпевший вправе участвовать в судебном рассмотрении уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций и поддерживать обвинение наряду с государственным обвинителем. При отказе государственного обвинителя от обвинения суд прекращает уголовное дело, при этом потерпевший вправе высказать свое мнение по поводу решения прокурора, которое не является обязательным для последнего. В дальнейшем потерпевший вправе обжаловать решение суда, обусловленное отказом прокурора от поддержания обвинения, в апелляционном или кассационном порядке.
Потерпевший лишен возможности самостоятельно отстаивать свои и публичные интересы путем поддержания субсидиарного обвинения или гражданского иска в суде при отказе государственного обвинителя от поддержания государственного обвинения по уголовному делу публичного или частно-публичного обвинения. Сохраняется только дополнительное частное обвинение потерпевшего, которое присоединяется к государственному обвинению, так называемое сообвинение.
7. Потерпевший не имеет прав по распоряжению публичным обвинением. Он обладает диспозитивными правомочиями по распоряжению только частным обвинением (а также гражданским иском).
8. Потерпевший вправе воспользоваться своим правом по уголовному преследованию обвиняемого как лично, так и через своего законного представителя (см. коммент. к п. 12 ст. 5) и (или) представителя (см. коммент. к ст. 45).
9. В соответствии с ч. 9 ст. 42 УПК в случае признания потерпевшим юридического лица его права осуществляет представитель. Согласно ч. 10 ст. 42 УПК участие в уголовном деле законного представителя и представителя потерпевшего не лишает его прав, предусмотренных ст. 42 УПК.
10. В случае, предусмотренном ч. 1 ст. 45 УПК, представителями потерпевшего и частного обвинителя могут быть адвокаты. По постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего могут быть также допущены один из близких родственников потерпевшего либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший. В соответствии с указанной статьей для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители или представители. В соответствии с ч. 3 указанной статьи законные представители и представители потерпевшего и частного обвинителя имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица.
Личное участие в уголовном деле потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя не лишает его права иметь по этому уголовному делу представителя (ч. 4 ст. 45 УПК).

Статья 23. Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации
1. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК). Нормы комментируемой статьи определяют специальный процессуальный порядок осуществления частно-публичного уголовного преследования, направленного на защиту прав и законных интересов коммерческих и иных организаций, потерпевших имущественный вред, вред деловой репутации от преступления.
2. Механизм привлечения к уголовному преследованию, предусмотренный комментируемой статьей, основан на принципе диспозитивности, т.е. от усмотрения заинтересованного частного лица зависит, будет запущен этот механизм или нет. Диспозитивностъ - это свобода распоряжения стороной в деле принадлежащими ей правами в своих интересах; если речь идет о распоряжении правом на иск, то это материальная диспозитивностъ, если о распоряжении иными процессуальными правами, связанными с реализацией искового права, то это формальная диспозитивностъ. Диспозитивностъ означает, что процесс развивается благодаря воле и энергии стороны, действующей в целях наиболее целесообразного достижения своего интереса, в рамках закона.
Приоритет частного начала на этапе привлечения к уголовному преследованию, закрепленный комментируемой статьей, сближает этот вид уголовного преследования с частно-публичным уголовным преследованием.
3. Субъектом права на подачу заявления, которое по правовой сути является требованием о привлечении к уголовной ответственности, т.е. обвинением (уголовным иском), является руководитель коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием (далее - руководитель организации).
4. Понятие "руководитель организации" следует понимать в широком смысле. Очевидно, в ряде случаев требуется получение согласия коллективного руководства организации: собрания акционеров и пр. Определяющее значение имеет, на наш взгляд, воля собственника, чьи права были нарушены преступлением.
Следователю необходимо убедиться в том, что "руководитель организации" уполномочен принимать решение, которое имеет в виду ст. 23 УПК. Лицо должно представить соответствующие документы, подтверждающие его руководящее положение в организации.
5. От формы собственности, формы управления коммерческой организации или иной организации также зависит процессуальное оформление согласия на привлечение к уголовному преследованию лица, предположительно совершившего преступление.
6. Право частной собственности обусловливает диспозитивный характер исковых правомочий собственника, которыми он наделен законом для защиты своего права. Государство не может принудить собственника к защите его права частной собственности, нарушенного преступлением, поэтому уголовное преследование в тех случаях, когда преступлением был нарушен только частный интерес, должно производиться государством только для защиты прав и законных интересов собственника и только в тех пределах, которые он посчитает необходимыми.
Аналогичными соображениями руководствовался законодатель и при защите прав и интересов "иных организаций", прежде всего общественных объединений. Последние полностью самостоятельны в распоряжении своим правом на защиту от преступных посягательств, указанных в гл. 23 УК.
8. Законодатель ограничивает уголовное преследование волей частного лица по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 201-204 УК, в тех случаях, когда преступный вред причинен исключительно частным интересам именно того субъекта, который обращается с заявлением к публичной власти о проведении уголовного преследования.
9. Порядок возбуждения уголовного дела в случаях, предусмотренных комментируемой статьей, похож на процедуру возбуждения дела частно-публичного обвинения. Поэтому в некоторых моментах допустима аналогия закона (в частности, ст. 147 УПК) при применении порядка уголовного преследования, предусмотренного ст. 23 УПК.
10. Хотя уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя организации или с его согласия, дальнейшее производство по делу производится в общем порядке - публично-правовом.
11. На заявление, подаваемое в порядке ст. 23 УПК, распространяются требования, аналогичные тем, которым должно отвечать заявление потерпевшего по делу частно-публичного обвинения (см. об этом коммент. к ст. 20). Не будет отступлением от УПК, если государственный орган, принимающий заявление, станет руководствоваться также положениями ст. 141, 318 УПК.
12. Полномочия руководителя организации, который является заявителем или дает согласие на возбуждение уголовного дела, должны быть документально подтверждены и приобщены к материалам уголовного дела. См. об этом также коммент. к ст. 45.
13. Следователь или дознаватель, с согласия прокурора, вправе возбудить уголовное дело и при отсутствии заявления руководителя организации в случаях, если последний по каким-либо причинам не может защищать права и законные интересы организации, нарушенные преступлением (ч. 2 ст. 147 УПК).
14. Следователь или дознаватель, с согласия прокурора, обязаны возбудить уголовное дело при наличии признаков преступлений, предусмотренных ст. 201-204 УК, а также при согласии руководителя организации или по его заявлению о привлечении к уголовному преследованию причинителя вреда.
15. Следует обратить внимание на то, что законодатель предусмотрел альтернативный способ выражения волеизъявления руководителем организации на привлечение к уголовному преследованию лица, причинившего вред его организации: или по его заявлению, или с его согласия. В любом случае определяющим фактором является воля заявителя. В первом случае он сам обращается с заявлением, которое служит поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. В другом случае инициатива исходит от следователя, дознавателя, поскольку именно он выявляет признаки преступления и разъясняет право представителю организации на привлечение к уголовному преследованию причинителя вреда и соответственно возбуждение уголовного дела. В последнем случае следователь, установив наличие признаков преступления и придя к внутреннему убеждению о возможности возбуждения уголовного дела, должен получить согласие руководителя организации на принятие данного процессуального решения. Перед этим он должен разъяснить данному лицу его права, а также правовые последствия принятия решения о возбуждении уголовного дела и порядок последующего производства по делу, меру уголовной ответственности, грозящей виновному (ч. 1 ст. 11 УПК).
15.1. Органы уголовного преследования обязаны сообщить руководителю организации сведения, указывающие на признаки одного из преступлений, предусмотренных в гл. 23 УК, а также о вреде, причиненном организации.
15.2. О порядке возбуждения дела публичного обвинения и полномочиях следователя, дознавателя см. коммент. к ст. 146.
16. В любом случае, и тогда, когда заявление руководителя выступает в качестве сообщения о преступлении, и тогда, когда признаки преступления установлены непосредственно органом предварительного расследования, руководитель потерпевшей организации должен выразить свое желание на привлечение к уголовной ответственности виновника преступления. По делам данной категории законодатель ставит возбуждение дела публичного обвинения в зависимость от воли руководителя организации.
17. Согласие руководителя коммерческой (или иной негосударственной и немуниципальной) организации на возбуждение дела и привлечение к уголовной ответственности причинителя вреда составляет обязательное условие для вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователем.
18. Под привлечением к уголовному преследованию, о котором говорится в наименовании комментируемой статьи, следует понимать возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица или принятие решений, в результате которых он приобретает статус подозреваемого (ч. 1 ст. 46 УПК) или обвиняемого (ч. 1 ст. 47 УПК), или же совершение в отношении лица любых иных процессуальных действий (по уже возбужденному уголовному делу), направленных на его изобличение в причинении вреда преступными действиями, которые сопряжены с ограничением прав и признанных свобод (обыск, выемка и пр.).
18.1. Если исходить из содержания комментируемой статьи, то следует сделать вывод, что уголовное дело может быть возбуждено и по факту установления признаков преступления, перечисленного в гл. 23 УК. Поэтому под выражением "привлечение к уголовному преследованию лица" можно понимать случаи: 1) подачи заявления руководителя коммерческой или иной организации с целью возбуждения уголовного дела в отношении причинителя вреда; 2) дача согласия руководителя коммерческой или иной организации на возбуждение уголовного дела; 3) дача согласия на привлечение к уголовному преследованию лица в качестве подозреваемого или обвиняемого по уголовному делу, возбужденному в отношении других лиц или по факту.
19. Установление всех обстоятельств, указанных в гипотезе нормы ст. 23 УПК, а также в п. 2 примечания к ст. 201 УК и в нормах Особенной части УК, содержащихся в гл. 23 УК, возможно в результате проверки заявления, проведенной в порядке, предусмотренном ст. 146 УПК.
20. В предмет доказывания при возбуждении уголовного дела данной категории входят следующие обстоятельства:
1) признак и деяния, предусмотренные одной из статей гл. 23 УК;
2) причинение вреда интересам коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием;
3) причинная связь между деянием и вредом;
4) деяние не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства.
На момент возбуждения уголовного дела субъект и субъективная сторона преступления могут быть неизвестны.
Если в заявлении указывается причинитель вреда, то приводятся данные о его личности.
21. Особо следует отметить важность того обстоятельства, с которым закон связывает возникновения необходимости учитывать волю частного лица при производстве по делу в рассматриваемом порядке, т.е. исключительно частный характер вредоносных последствий деяния.
22. Следователь, дознаватель, собрав достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления, предусмотренного одной из статей гл. 23 УК, и установив, что деянием был нанесен вред исключительно интересам коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, т.е. частным интересам, обязан уведомить руководителя этой организации об обстоятельствах дела, о вреде, причиненном преступлением, его характере и размерах; а также предположительном виновнике этого. Разъяснить ему право на дачу согласия на привлечение к уголовному преследованию виновного в общем порядке и юридические последствия этого решения. Согласно ч. 1 ст. 11 УПК следователь, дознаватель обязаны разъяснять потерпевшему права, обязанности и ответственность за заведомо ложный донос (ст. 306 УК) и обеспечивать возможность осуществления им своих прав.
22.1. Руководителю организации должно быть разъяснено его право на предъявление гражданского иска для возмещения вреда от преступления после того, как уголовное дело будет возбуждено. О гражданском истце и гражданском иске см. коммент. к ст. 44.
23. Лицо, в отношении которого возбуждается уголовное дело в порядке ст. 23 УПК, становится подозреваемым с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела (п. 1 ч. 1 ст. 46 УПК). Оно вправе обжаловать в судебном порядке данное постановление.
24. Если руководитель организации не желает воспользоваться правом на привлечение к уголовному преследованию лица, причинившего своими преступными действиями вред его организации, отказывается дать согласие на возбуждение уголовного дела и привлечение к уголовному преследованию лица, совершившего преступление, в деле отсутствует его заявление о привлечении к уголовному преследованию возможного причинителя вреда и если вред причинен исключительно этой коммерческой организации и не коснулся интересов других организаций, интересов граждан, общества или государства, то следователь выносит постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (ст. 148 УПК). Таким образом, желание потерпевшего привлечь к уголовному преследованию причинителя вреда является решающим отлагательным условием для возбуждения уголовного дела.
25. Если преступлением, предусмотренным ст. 201-204 УК, причинен вред интересам государственных, муниципальных предприятий или другим коммерческим или некоммерческим организациям, т.е. были затронуты интересы одной или нескольких любых организаций, а также если вред причинен интересам граждан, общества, государства, уголовное дело должно быть возбуждено и расследовано в обычном порядке, т.е. в форме предварительного следствия или дознания. Позиция руководства одной из коммерческих организаций, равно как и всех руководителей коммерческих организаций, понесших ущерб от преступления, не должна оказывать влияния на возбуждение и ход производства по делу.
26. Окончательный вывод о том, что вред, причиненный преступлением, предусмотренным статьями гл. 23 УК, ограничился интересами исключительно одной коммерческой или иной организации, а дело не имеет общественной значимости, надлежит сделать надзирающему прокурору. Прокурору надлежит решать в окончательном виде вопрос о том, что характер дела таков, что требуется учет мнения руководителя частной организации относительно возбуждения уголовного дела и возможности привлечения к уголовной ответственности лица, совершившего преступление.
28. Если в результате проверки заявления руководителя организации не будут установлены признаки преступления, компетентный государственный орган выносит постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (см. коммент. к ст. 24-28, 148).
29. Согласно ч. 1 ст. 146 УПК при наличии повода и основания, предусмотренных ст. 140 УПК, а также согласия руководителя организации дознаватель или следователь в пределах компетенции, установленной УПК, возбуждает уголовное дело, о чем выносится соответствующее постановление.
30. О принятом решении в тот же день сообщается заявителю. При этом заявителю - руководителю организации - разъясняется его право обжаловать данное решение и порядок обжалования (ч. 2 ст. 145 УПК). О возбуждении уголовного дела уведомляется также подозреваемый (ч. 4 ст. 146 УПК).
31. Следствие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 201, 202, 204 УК, согласно ч. 3 ст. 151 УПК производится следователями органов внутренних дел.
32. Согласно ч. 5 ст. 151 УПК по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 201, 202, 204 УК, предварительное следствие может производиться также следователями органа, выявившего эти преступления.
33. Согласно п. 1 ч. 3 ст. 150 УПК предварительное расследование по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 203 УК, может производиться в форме дознания.
34. При отказе в возбуждении уголовного дела в порядке ст. 23 УПК копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в течение 24 часов с момента его вынесения направляется заявителю. Ему разъясняется право на обжалование этого решения в порядке, установленном ст. 125 УПК.
35. Прекращение уголовного дела за примирением сторон в дальнейшем возможно только на основании и в порядке, предусмотренном ст. 25 УПК.

Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования

Статья 24. Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела
1. Комментируемая статья содержит перечень таких оснований к отказу в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела и уголовного преследования, которые исключают возможность начала или дальнейшего движения уголовного преследования. В этом их отличие от оснований, указанных в ст. 25, 28, 427 УПК, при наличии которых уполномоченные органы вправе прекратить уголовное дело и (или) уголовное преследование, но не обязаны это делать.
2. Поскольку гл. 4 помещена законодателем в часть первую "Общие положения" УПК, то указанные в ней основания подлежат применению во всех стадиях процесса, если иное не оговорено законом. Вместе с тем законодатель об основании, предусмотренном п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК, применительно к отказу в возбуждении уголовного дела говорит в ст. 148 УПК. О прекращении уголовного дела на стадии предварительного расследования по основаниям, перечисленным в ст. 24 УПК, дополнительно упоминается в ч. 2 ст. 212 УПК, на стадии подготовки к судебному заседанию - в ст. 239 УПК. Суд согласно ст. 254 УПК прекращает уголовное дело в судебном заседании, если во время судебного разбирательства (разъяснение понятий "судебное заседание" и "судебное разбирательство" см. соответственно в п. 50 и 51 ст. 5 УПК) будут установлены основания, указанные в п. 3-6 ч. 1 и ч. 2 ст. 24 и п. 3-6 ч. 1 ст. 27 УПК. Неявка потерпевшего без уважительных причин по уголовным делам частного обвинения согласно ч. 3 ст. 249 УПК влечет за собой прекращение уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК. Ссылки на основания, предусмотренные ст. 24 УПК, при принятии решения о прекращении уголовного дела в ходе производства о применении принудительных мер медицинского характера имеются также в п. 1 ч. 1 ст. 439, ч. 3 ст. 443 УПК.
Следует отметить, что содержащийся в комментируемой статье перечень оснований прекращения уголовного дела не является исчерпывающим. О возможности прекращения дела частного обвинения в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым говорится в ч. 2 ст. 20, ч. 5 ст. 319 УПК. Отказ прокурора от обвинения обусловливает принятие решения о прекращении уголовного дела или уголовного преследования (ч. 7 ст. 246, ч. 1 ст. 239 УПК). Прекращение уголовного преследования с применением принудительной меры воспитательного воздействия может быть осуществлено в отношении несовершеннолетнего обвиняемого на основании ст. 427 УПК.
Тем самым решение о прекращении уголовного дела принимается как в ходе досудебного, так и судебного производства, в том числе судами апелляционной (п. 2 ч. 3 ст. 367 УПК), кассационной (п. 2 ч. 1 ст. 378 УПК) инстанций, а также при пересмотре вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда (п. 2 ч. 1 ст. 408, п. 2 ст. 418 УПК).
3. Если основания прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования, указанные в п. 1-3 ч. 1 настоящей статьи и п. 1 и 3 ч. 1 ст. 27, обнаруживаются в ходе судебного разбирательства, то суд продолжает рассмотрение уголовного дела в обычном порядке до его разрешения по существу (см. коммент. к ч. 8 ст. 302).
4. Необходимость вынесения приговора (а не определения суда или постановление судьи о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования) в случае обнаружения оснований, перечисленных в п. 1-3 настоящей статьи и п. 1 и 3 ч. 1 ст. 27, в ходе судебного разбирательства связана с тем, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ст. 46 Конституции) и что правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом (ст. 118 Конституции), поэтому отсутствие события преступления, отсутствие в деянии состава преступления, непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления, истечение сроков давности уголовного преследования, а также издание акта об амнистии не препятствуют окончательному разрешению уголовного дела и принятию решения о невиновности (выносится оправдательный приговор в случаях, предусмотренных п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК) или виновности (выносится обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания в случаях, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 24 и п. 3 ч. 1 ст. 27).
5. При прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования в той или иной стадии процесса необходима ссылка на статью, регулирующую порядок прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования в указанной стадии. При решении вопроса о прекращении уголовного дела, предварительное следствие по которому приостановлено по одному из оснований, предусмотренных ст. 208 УПК, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, необходимо руководствоваться п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК и ст. 78 УК.
6. Отсутствие события преступления означает отсутствие самого факта (события), для расследования которого может быть возбуждено уголовное дело, т.е. отсутствие таких действий, применительно к которым можно говорить, содержат ли они состав преступления. Пункт 1 ч. 1 ст. 24 УПК предусматривает случаи, когда: а) не было самого факта (события), которое могло быть расценено как преступление (например, нет факта кражи, если потерпевший сам переложил ценную вещь в другое место и забыл об этом); б) событие предполагавшегося преступления явилось результатом действия стихийных сил природы (наводнение, землетрясение, удар молнии, снежный обвал и т.д.), физиологических, физических или химических процессов, не зависящих от сознания и волевого контроля лиц; в) происшедшее явилось результатом действия самого потерпевшего (самоубийство, несчастный случай на производстве при отсутствии вины других лиц). Если приговор и кассационное определение по делу постановлены с применением закона, признанного не соответствующим Конституции, они подлежат отмене с прекращением дела за отсутствием события преступления (см. постановление Президиума ВС РФ от 03.11.2004 N 504п04)*(20).
Если не установлено, было ли событие преступления, и при этом все возможности для собирания дополнительных доказательств исчерпаны, принимается решение о прекращении уголовного дела (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК), а в стадии судебного разбирательства - постановляется оправдательный приговор (п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК). При этом используются разные формулировки: отсутствие события преступления и не установлено событие преступления.
7. Отказ в возбуждении уголовного дела или прекращение уголовного дела по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК последует, когда сам факт деяния, совершенный конкретным лицом, установлен, но оно не предусмотрено либо не расценивается уголовным законом в качестве преступления вследствие ряда причин:
- до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость деяния устранены новым уголовным законом (ч. 2 ст. 24 УПК). Например, в связи с неприменением норм об обратной силе закона, устраняющего преступность деяния, обвинительный приговор подлежит отмене с прекращением дела за отсутствием состава преступления, если на момент вынесения приговора в соответствии с УК лицо не являлось субъектом преступления*(21). В постановлении о прекращении уголовного дела в связи с отсутствием в деянии состава преступления, если до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость соответствующего деяния устраняются новым уголовным законом, констатируется невозможность дальнейшего осуществления уголовного преследования в отношении подозреваемого или обвиняемого, хотя ранее выдвигавшиеся против него обвинения и не признаются необоснованными. В силу правовой позиции КС РФ обвиняемый (подозреваемый) вправе доказывать свою невиновность в совершении преступления и возражать против прекращения дела в соответствии с ч. 2 ст. 24 УПК*(22);
- содеянное лишь формально содержит признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК, но в силу малозначительности не представляет общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК), т.е. не причинило вреда и не создало угрозы причинения вреда личности, обществу, государству*(23);
- отсутствуют предусмотренные законом условия для признания наличия состава преступления (крупный размер, тяжкие последствия, корыстная заинтересованность и т.д.). Например, использование лицом, не получившим средств для найма жилого помещения и командировочных средств, ненадлежащего документа не из корыстных побуждений, а вынужденно, с целью покрытия понесенных им в период служебной командировки затрат, не образует состава преступления*(24). Суд отменил приговор и дело производством прекратил за отсутствием в деянии осужденной состава преступления, поскольку не установил мотив и цель совершения обвиняемой преступления, а также умысла на совершение ею фальсификации доказательств, что свидетельствует о неполном исследовании материалов дела, которое влияет на обоснованность принятого судом решения*(25);
- деяние имело место и предусмотрено УК, но нет признаков, указывающих на умысел или неосторожность лица, его совершившего (казус), т.е. вред причинен невиновно (ст. 28 УК);
- деяние совершено в состоянии необходимой обороны (ст. 37 УК), при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38 УК), крайней необходимости (ст. 39 УК), физического или психического принуждения (ст. 40 УК), обоснованного риска (ст. 41 УК), исполнения приказа или распоряжения (ст. 42 УК), т.е. имеются обстоятельства, исключающие преступность деяния;
- имел место добровольный отказ от совершения преступления, если фактически совершенное не содержит состава иного преступления (ст. 31 УК);
- отсутствует хотя бы один из признаков состава преступления (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона). Например, если лицо завладело автомобилем потерпевшего без цели хищения, желая временно воспользоваться им, т.е. не имея умысла обратить машину и вещи в свою собственность, в его действиях отсутствуют признаки тайного хищения чужого имущества, дело подлежит прекращению за отсутствием состава преступления*(26). Необходимо учитывать требования ст. 8 УК о том, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК.
Если хотя бы один признак состава конкретного преступления отсутствует, то нет и основания уголовной ответственности*(27);
- между сторонами фактически сложились гражданско-правовые отношения. Например, если лицо, одалживая деньги у потерпевших, не имело умысла их присвоения, то сложившиеся отношения носят гражданско-правовой характер*(28);
- имеются определенные законом уголовно-процессуальные иммунитеты, связанные с положением лица. Например, в соответствии со ст. 51 Конституции никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (разъяснение понятия "близкие родственники" см. в п. 4 ст. 5 УПК). Лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников (примеч. к ст. 308 УК), за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником (примеч. к ст. 316 УК). Кроме того, федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания (ч. 2 ст. 51 Конституции). В ч. 3 ст. 56 УПК дан перечень не подлежащих допросу в качестве свидетелей лиц (судья, защитник, адвокат, священнослужитель, член Совета Федерации, депутат Государственной Думы).
В действиях (бездействии) лица фактически содержится состав административного правонарушения*(29). Если в связи с внесенными в уголовное законодательство изменениями деяния лица перестали быть уголовно наказуемы и ответственность за них наступает в соответствии с административным законодательством, приговор подлежит отмене, а уголовное дело - прекращению за отсутствием состава преступления*(30).
7.1. За отсутствием в деянии состава преступления прекращается уголовное преследование в отношении лица, не достигшего к моменту совершения деяния предусмотренного уголовным законом возраста, с которого наступает уголовная ответственность, а также в отношении несовершеннолетнего, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактического характера и общественной опасности своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом (ч. 3 ст. 27 УПК).
При этом необходимо учитывать, что право на реабилитацию, в том числе на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, не возникает в случаях, когда примененные в отношении лица меры процессуального принуждения или постановленный обвинительный приговор отменены или изменены ввиду недостижения возраста, с которого наступает уголовная ответственность, или принятия закона, устраняющего преступность или наказуемость деяния (ч. 4 ст. 133 УПК).
7.2. О прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным ст. 24 и 27, а также в случаях, когда характер совершенного деяния и психическое расстройство лица не связаны с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда, см. коммент. к ст. 439.
7.3. Если лицо не представляет опасности по своему психическому состоянию либо им совершено деяние небольшой тяжести, то суд выносит постановление о прекращении уголовного дела и об отказе в применении принудительных мер медицинского характера.
7.4. Суд при наличии оснований, предусмотренных ст. 24, 25, 27, 28 УПК, выносит постановление о прекращении уголовного дела независимо от наличия и характера заболевания лица (см. коммент. к ч. 3 ст. 443).
7.5. Признав доказанным совершение лицом в состоянии не вменяемости общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, суд прекращает дело за отсутствием состава преступления без применения принудительной меры медицинского характера в случае, когда лицо по характеру совершенного им деяния и своему болезненному состоянию не представляет опасности для общества и не нуждается в принудительном лечении*(31).
8. Отказ в возбуждении уголовного дела за отсутствием в деянии состава преступления допускается лишь в отношении конкретного лица (см. коммент. к ч. 1 ст. 148).
9. По уголовным делам частного обвинения неявка потерпевшего без уважительных причин влечет за собой прекращение уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК (см. коммент. к ч. 3 ст. 249).
10. При решении вопроса об истечении сроков давности уголовного преследования следует руководствоваться ст. 78 УК, где сформулировано понятие и установлены сроки давности.
11. В соответствии с уголовным законодательством сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно. Течение сроков давности приостанавливается, если лицо, совершившее преступление, уклоняется от следствия или суда. В этом случае течение сроков давности возобновляется с момента задержания указанного лица или явки его с повинной.
12. Вопрос о применении сроков давности к лицу, совершившему преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы, решается судом (ч. 4 ст. 78 УК). На этом основании дело не может быть прекращено в стадии предварительного расследования.
Если к моменту поступления дела в суд первой инстанции истек срок давности привлечения к уголовной ответственности, при назначении дела к рассмотрению в судебном заседании суд обязан прекратить дело*(32).
13. К лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества, предусмотренные ст. 353, 356, 357 и 358 УК, сроки давности не применяются (ч. 5 ст. 78 УК).
14. При освобождении несовершеннолетних от уголовной ответственности срок давности, предусмотренный ст. 78 УК, сокращается наполовину (ст. 94 УК).
Подразделения органов внутренних дел по делам несовершеннолетних проводят индивидуальную профилактическую работу в отношении несовершеннолетних, освобожденных от уголовной ответственности вследствие акта об амнистии, а также в случаях, когда признано, что исправление несовершеннолетнего может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия (п. 2.1.1.4 Инструкции по организации работы подразделений органов внутренних дел по делам несовершеннолетних, утв. приказом МВД России от 26.05.2000 N 569).
15. При решении вопроса о прекращении в связи с истечением сроков давности уголовного дела, предварительное следствие по которому приостановлено по одному из оснований, предусмотренных ст. 208 УПК, необходимо руководствоваться п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК и ст. 78 УК.
16. Прекращение дела за истечением сроков давности не допускается, если обвиняемый против этого возражает*(33). Прекращение уголовного дела ввиду истечения сроков давности не влечет полную реабилитацию лица, в отношении которого прекращается дело, и вместе с тем не может расцениваться как признание его виновным в совершении преступления. Защита прав лица, в отношении которого уголовное дело прекращено ввиду истечения сроков давности, обеспечивается также предоставлением ему права возражать против прекращения и настаивать на продолжении производства по делу в обычном порядке*(34).
Решение о прекращении уголовного дела по указанному основанию не подменяет собой приговор суда, не является актом, которым устанавливается виновность обвиняемого, и, следовательно, не влечет для него никаких негативных правовых последствий, вытекающих из факта совершения преступления*(35).
При решении вопроса о прекращении уголовного дела в связи с истечением сроков давности уголовного преследования суд общей юрисдикции обязан проверить наличие достаточных для прекращения дела оснований и условий, в том числе путем обеспечения потерпевшему возможности отстаивать свою позицию по существу рассматриваемых вопросов и его право доказывать отсутствие оснований для прекращения дела*(36).
17. Самостоятельное основание прекращения уголовного дела - смерть подозреваемого или обвиняемого - уголовного дела не прекращает, если производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего. Понятие "реабилитация" дано в п. 34 ст. 5 УПК.
18. Как свидетельствует судебная практика, в отношении умершего обвиняемого, а также лица, которое подлежало привлечению к уголовной ответственности, но умерло до вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, подсудимого или осужденного, если в отношении последнего приговор обжалован и дело передано для рассмотрения в кассационную инстанцию, прекращение уголовного дела по данному основанию возможно в любой стадии процесса*(37), поскольку указанное обстоятельство свидетельствует об отсутствии субъекта преступления. Производство в отношении умершего может быть продолжено только в интересах его реабилитации, восстановления его чести, доброго имени, репутации*(38).
19. Если оснований для реабилитации умершего не установлено, то уголовное дело прекращается по п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК. При этом достоверно должны быть установлены следующие обстоятельства: а) причастность умершего к совершению преступления; б) отсутствие у него соучастников; в) факт смерти лица, который необходимо подтвердить документально. Повторная копия свидетельства о смерти, не заверенная надлежащим образом и без указания причины смерти, не может являться достоверным документом*(39).
20. В отдельных случаях прекращения уголовного дела или уголовного преследования, в том числе за истечением сроков давности уголовного преследования (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК); вследствие акта об амнистии (п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК); в связи со смертью подозреваемого или обвиняемого (п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК), преступление подлежит оставлению на учете (п. 38 Положения о едином порядке регистрации уголовных дел и учета преступлений, утв. приказом Генпрокуратуры РФ, МВД России, МЧС России, Минюста России, ФСБ России, Минэкономразвития России и ФСКН России от 29.12.2005 N 39/1070/1021/253/780/353/399 "О едином учете преступлений"*(40)).
21. В самостоятельную группу оснований отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела выделяются условия, относящиеся к делам частного и частно-публичного обвинения, производство по которым (за исключением случаев, указанных в ч. 4 ст. 20 УПК) зависит от волеизъявления потерпевших (п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК).
О возбуждении и прекращении уголовного дела данной категории - см. коммент. к ст. 20, 23.
22. По смыслу закона в возбуждении дела частного обвинения может быть отказано ввиду отсутствия состава преступления лишь в случае, когда для такого решения не требуется собирания, исследования и оценки доказательств*(41).
23. Судебная практика исходит из того, что при возбуждении уголовного дела при отсутствии заявления потерпевшего вывод о том, что лицо находится в зависимом положении или по иным причинам не способно самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами, должен быть обоснован в постановлении о возбуждении уголовного дела, об этом же должны свидетельствовать и собранные по делу доказательства. В противном случае, если потерпевший отказывается от привлечения лица к уголовной ответственности и настаивает на прекращении уголовного преследования в связи с примирением с ним, дело подлежит прекращению по этому основанию*(42).
24. Новое основание - отсутствие согласия суда на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в п. 2 и 2.1 ч. 1 ст. 448 УПК. Особый порядок производства по уголовным делам в отношении лиц, перечисленных в ст. 447 УПК, обусловлен существованием уголовно-процессуального иммунитета, определяемого положением этих лиц. Как представляется, указанные нормы призваны обеспечить выполнение двуединой задачи: не допустить незаконного и необоснованного привлечения к уголовной ответственности отдельных категорий лиц и обеспечить соблюдение равенства всех граждан перед законом и судом.
25. Неприкосновенность вышеуказанных лиц установлена действующим федеральным законодательством.
На этом основании в описательной части постановления о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования целесообразно сослаться на соответствующие федеральные законы, предусматривающие особый порядок привлечения к уголовной ответственности Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий (ст. 3 Федеральный закон от 12.02.2001 N 12-ФЗ "О гарантиях Президенту Российской Федерации, прекратившему исполнение своих полномочий, и членам его семьи" (в ред. от 28.12.2010)*(43), зарегистрированного кандидата в Президенты РФ (ст. 42 Федерального закона от 10.01.2003 N 19-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации" (в ред. от 28.12.2010)*(44)), Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации (ст. 12 Федерального конституционного закона от 26.02.1997 N 1-ФКЗ "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"*(45)), членов Совета Федерации, депутатов (ст. 19 Закона о статусе депутата, ст. 13 Федеральный закон от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"*(46)), кандидатов в депутаты (ст. 41 Федерального закона от 12.06.2002 N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" (в ред. от 28.12.2010)*(47), ст. 24 Федерального закона от 26.11.1996 N 138-ФЗ "Об обеспечении конституционных прав граждан Российской Федерации избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"*(48)), судей (ст. 15 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(49), ст. 16 Закона о статусе судей), члена избирательной комиссии с правом решающего голоса (ст. 29 Федерального закона от 12.06.2002 N 67-ФЗ), сотрудников Счетной палаты (ст. 29 Федерального закона от 11.01.1995 N 4-ФЗ "О Счетной палате Российской Федерации" (в ред. от 28.12.2010)*(50)).
26. Прекращение уголовного дела влечет за собой одновременно прекращение уголовного преследования, под которым подразумевается процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК).
27. Значение понятия "уголовное дело" в ст. 5 УПК не разъяснено. Согласно п. 5 ст. 10 Модельного УПК*(51) уголовное дело - это обособленное производство, ведущееся органом уголовного преследования и судом по поводу одного или нескольких предположительно совершенных деяний, запрещенных уголовным законом. О прекращении уголовного дела см. коммент. к гл. 29.

Статья 25. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон
1. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим, предусмотренное ст. 76 УК и ст. 25 УПК, является проявлением консенсуального способа урегулирования криминального конфликта и свидетельствует о распространении начал диспозитивности на дела о преступлениях небольшой или средней тяжести, которыми причинен вред или создана реальная угроза причинения вреда интересам потерпевшего. При этом необходимо учитывать, что любая консенсуальная процедура должна, с одной стороны, исключать абсолютное доминирование одной из сторон, а с другой - обеспечивать использование объективных критериев оценки конкретной ситуации.
2. Создание так называемых альтернативных форм разрешения уголовно-правовых конфликтов стало важной особенностью развития почти всех современных национально-правовых систем, когда принцип неотвратимости уголовной ответственности за каждое совершенное преступление органично сочетается с принципом дискреционного уголовного преследования, т.е. с правом компетентных государственных органов отказаться от уголовного преследования или прекратить его при соблюдении подозреваемым или обвиняемым некоторых условий, предусмотренных законом. Например, в соответствии с п. 6. Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ от 20 декабря 1988 г., ратифицированной СССР 9 октября 1990 г.*(52), Стороны стремятся обеспечить использование согласно их национальному законодательству любых дискреционных юридических полномочий, относящихся к уголовному преследованию лиц за правонарушения, признанные таковыми в соответствии с настоящей статьей, для достижения максимальной эффективности правоохранительных мер в отношении этих правонарушений и с должным учетом необходимости воспрепятствовать совершению таких правонарушений.
3. Прекращение уголовного дела по комментируемой статье - это право, а не обязанность государственных органов, ведущих уголовное преследование, т.е. это проявление их дискреционных полномочий.
4. Примирение сторон, относящееся к числу материально-правовых нереабилитирующих оснований прекращения уголовного дела, имеет определенную форму, структурными компонентами которой являются субъекты примирительного процесса - потерпевший (см. коммент. к ст. 42) или его законный представитель (см. коммент. к п. 12 ст. 5, ч. 3 ст. 45) и лицо, против которого впервые осуществляется уголовное преследование по подозрению или обвинению в совершении преступления небольшой или средней тяжести.
5. По комментируемой статье могут прекращаться дела публичного и частно-публичного обвинения (см. коммент. к ч. 3 ст. 20).
6. Прекращение уголовного дела по комментируемой статье образует комплексный юридический состав, в котором можно выделить следующие элементы:
1) основания:
а) осуществление уголовного преследования впервые;
б) подозрение или обвинение в совершении преступления не большой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК);
в) подозрение или обвинение в совершении преступления средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК);
2) юридические условия:
а) уголовно-материальные (ст. 76 УК):
- примирение сторон (факт примирения должен быть действительным и добровольным);
- заглаживание подозреваемым и обвиняемым причиненного потерпевшему вреда;
б) уголовно-процессуальные:
- заявление потерпевшего или его законного представителя о прекращении уголовного дела в отношении подозреваемого или обвиняемого;
- вынесение решения о прекращении уголовного дела уполномоченным лицом в пределах компетенции, установленной УПК;
- соблюдение процессуальной формы;
- согласование постановления о прекращении уголовного дела руководителем следственного органа, если постановление вынес следователь, или прокурором, - если его вынес дознаватель.
7. Обязательное условие прекращения уголовного дела на основании ст. 76 УК и комментируемой статьи УПК - примирение сторон. Примирение всегда является обоюдным волеизъявлением сторон, направленным на устранение порожденного преступлением конфликта, т.е. оно никогда не носит одностороннего характера. Если потерпевший или его законный представитель высказывает стремление к примирению, пусть даже облаченное в процессуальную форму заявления о прекращении уголовного дела, а подозреваемый или обвиняемый против этого возражает, в такой ситуации примирения нет, и, соответственно, дело не может быть прекращено по указанному основанию. В таком случае производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке (ч. 2 ст. 27 УПК).
8. В подготовительной части судебного заседания председательствующий должен разъяснить потерпевшему его право на примирение с подсудимым в случаях, предусмотренных ст. 25 УПК (см. коммент. к ч. 2 ст. 268). Хотя в УПК не указаны временные границы состоявшегося примирения потерпевшего с обвиняемым, думается, что оно может состояться до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, т.е. аналогично примирению по уголовным делам частного обвинения (ч. 2 ст. 20 УПК).
9. Заглаживание причиненного потерпевшему вреда имеет гражданско-правовую природу, но в то же время всегда сопряжено с раскаянием как категорией уголовно-правовой и отказом от последующего нарушения уголовного закона (не случайно ст. 76 УК подлежит применению только в отношении лиц, впервые совершивших преступление). Заглаживание вреда означает реальное восстановление нарушенных прав потерпевшего или возмещение в той или иной форме причиненного ему или его имуществу материального ущерба, компенсацию морального вреда. При этом необходимо учитывать положения гражданского законодательства. Так, в соответствии со ст. 15 ГК лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Согласно п. 5 ст. 152 ГК гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением.
10. Формы вреда и способы его заглаживания определяются потерпевшим или его законным представителем. В силу ст. 42 УПК потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный и моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Каждому из этих видов вреда может соответствовать определенный способ заглаживания. Термин "заглаживание" в отличие от возмещения указывает на значительную степень свободы усмотрения в определении способов и размеров восстановления прав потерпевшего, нарушенных преступлением. Действия по заглаживанию вреда обязательно должны носить общественно полезный, законный характер, не ущемлять прав третьих лиц.
11. Когда речь идет о материальной форме возмещения вреда, то его заглаживание возможно и с помощью третьих лиц, т.е. по общим правилам деликтных обязательств. В конечном счете, все должно зависеть от усмотрения потерпевшего, свободного в осуществлении принадлежащих ему гражданских прав.
12. Согласно гражданскому законодательству лицо может простить долг (ст. 415 ГК) либо отказаться от осуществления принадлежащего ему права требовать возмещения вреда (ст. 9 ГК). Юридических препятствий для прекращения уголовного дела по ст. 25 УПК в этих случаях нет. Однако компетентный орган, принимая решение о прекращении уголовного дела, должен отразить в постановлении (определении) юридические основания того факта, что вред не был реально заглажен, со ссылкой на конкретную норму (ст. 9 либо 415 ГК). В первом случае потерпевший будет вправе в дальнейшем предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства, во втором он такого права лишается, поскольку прощение долга является основанием прекращения обязательства.
13. Уголовное дело может быть прекращено по ст. 25 УПК на основании заявления потерпевшего или его законного представителя о состоявшемся примирении. В заявлении должна содержаться просьба о прекращении уголовного дела. Поступление заявления, являющегося важным процессуальным документом, должно быть надлежащим образом зафиксировано (как правило, в протоколе допроса или в протоколе судебного заседания и в форме отдельного процессуального документа) и включено в материалы дела.
14. Обстоятельства, связанные с действительной волей потерпевшего или его законного представителя, должны выясняться наряду с фактами, свидетельствующими о том, что указанные лица действуют добровольно и сознательно (закон не содержит требований к государственным органам, ведущим процесс, чтобы они осуществляли проверку последних). В данном случае следует руководствоваться конституционным положением о том, что государственные органы обязаны обеспечивать права и свободы человека и гражданина. На этом основании суд, следователь, дознаватель должны вызвать потерпевшего и преследуемое в уголовном порядке лицо для разъяснения им права на примирение, а последнему - условия такого примирения (заглаживание вреда). Факт и условия примирения должны быть задокументированы.
15. Потерпевший должен быть поставлен в известность о том, что в случае прекращения уголовного дела дальнейшее предъявление каких-либо требований к лицу, освобожденному от уголовной ответственности, возможно только в рамках гражданского судопроизводства. В свою очередь, подозреваемому или обвиняемому, в отношении которого прекращается уголовное дело, следует разъяснить, что его показания, в том числе относительно обязательств по заглаживанию вреда, могут быть использованы против него в гражданском суде.
16. В ходе подготовительной части судебного заседания председательствующий разъясняет потерпевшему в том числе и его право на примирение с подсудимым в случаях, предусмотренных ст. 25 УПК (ч. 2 ст. 268 УПК).
16.1. Уголовное дело по обвинению лица в совершении тяжкого преступления может быть прекращено за примирением, если в ходе судебного разбирательства суд придет к выводу о необходимости переквалификации действий виновного на статью закона, предусматривающую ответственность за преступление небольшой или средней тяжести.
Если по делам о "двухобъектных" преступлениях посягательство на основной, приоритетный объект в силу малозначительности может быть признано формальным, а с потерпевшим достигнуто примирение, то и они также могут быть прекращены за примирением с потерпевшим. Данное решение суд должен мотивировать в постановлении*(53).
17. Прекращая уголовное дело по указанному основанию, суд выносит определение, судья, следователь и дознаватель - постановление. Причем следователь может прекратить уголовное дело только с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель - с согласия прокурора.
18. Следователь вручает либо направляет копию постановления о прекращении дела потерпевшему, гражданскому лицу и гражданскому ответчику, разъясняя им право предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства, если уголовное дело прекращается по основанию, предусмотренному настоящей статьей (ч. 4 ст. 213 УПК).
19. При прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон процессуальные издержки взыскиваются с одной или с обеих сторон (ч. 9 ст. 132 УПК).
20. Обжалование постановления о прекращении уголовного дела осуществляется в порядке, предусмотренном гл. 16 УПК.

Статья 26. Утратила силу. - Федеральный закон от 08.12.2003 N 161-ФЗ

Статья 27. Основания прекращения уголовного преследования
1. Как прекращение уголовного дела, так и прекращение уголовного преследования осуществляется после того, как будут проверены все возможные версии, а уполномоченные лица произведут анализ и оценку доказательств в их совокупности.
2. Различие в прекращении уголовного дела и уголовного преследования заключается в том, что при прекращении уголовного дела завершается расследование в целом, а при прекращении уголовного преследования - лишь расследование фактов, характеризующих деяние определенного лица. В случаях, предусмотренных ст. 27 УПК, допускается прекращение уголовного преследования в отношении подозреваемого или обвиняемого без прекращения уголовного дела. Если основания прекращения уголовного преследования относятся не ко всем обвиняемым по уголовному делу, то следователь в соответствии со ст. 27 УПК выносит постановление о прекращении уголовного преследования в отношении конкретного лица. При этом производство в отношении других лиц по уголовному делу продолжается*(54).
Следовательно, при прекращении уголовного преследования производство по делу в целом может быть продолжено, а в некоторых случаях, предусмотренных законом, - приостановлено.
Допускается частичное прекращение уголовного преследования (ч. 2 ст. 175 УПК).
3. Содержащееся в п. 20 ст. 5 УПК разъяснение термина "непричастность" (неустановленная причастность либо установленная непричастность лица к совершению преступления) вряд ли можно признать удачным, поскольку данная дефиниция тавтологична: непричастность определяется через установленную непричастность.
4. Произведенная замена ранее существовавшей формулировки одного из реабилитирующих оснований прекращения уголовного дела - недоказанность участия обвиняемого в совершении преступления (п. 2 ст. 208 УПК РСФСР) - формулировкой: непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК) свидетельствует о торжестве принципа презумпции невиновности (см. коммент. к ст. 14). Недоказанная виновность по своим правовым последствиям равнозначна доказанной невиновности. Последствия прекращения уголовного преследования по п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК для конкретного лица аналогичны последствиям прекращения уголовного дела по другим реабилитирующим основаниям (см. коммент. к ч. 2 ст. 133), поскольку во всех случаях подозреваемый или обвиняемый реабилитируется.
5. Прекращение уголовного преследования по п. 1 ч. 1 ст. 27 может иметь место: а) когда достоверно установлено, что преступление совершено не данным, а другим лицом, которое известно; б) когда установлено, что преступление совершено не этим, а другим лицом, но неизвестно, кем именно; в) когда причастность лица к совершению преступления с достоверностью не установлена.
6. Прекращение уголовного преследования по рассматриваемому основанию происходит как в случае, когда исследование фактических обстоятельств дела завершилось познавательным результатом - доказана непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления, так и в случае, когда уголовное преследование лица завершилось лишь юридическим результатом, а познавательный результат по субъективным или объективным причинам не достигнут.
7. Прекращение уголовного преследования по п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК возможно, когда событие преступления и наличие в деянии состава преступления установлены с достоверностью, но собранными в ходе расследования доказательствами исключается либо не подтверждается совершение его подозреваемым или обвиняемым, если имеются существенные противоречия, причины которых не нашли своего объяснения в ходе расследования, не исключается версия о возможности совершения преступления иными лицами, по другим мотивам и при иных обстоятельствах, а все возможности для собирания дополнительных доказательств исчерпаны. Так, если доказательства виновности спорны и противоречивы, а возникшие сомнения неустранимы, обвинительный приговор подлежит отмене с прекращением производства по делу*(55). Аналогичное решение выносится в случае, когда ни органы следствия, ни суд не установили доказательств, свидетельствующих о виновности лица в предъявленном обвинении, других доказательств (кроме признанного недопустимым протокола опознания), подтверждающих причастность к преступлению, не имеется, и все возможности для собирания по делу дополнительных доказательств исчерпаны*(56).
8. Когда тот или иной факт с одинаковой степенью вероятности можно истолковать как в пользу, так и во вред обвиняемому, следует руководствоваться п. 3 ст. 49 Конституции: неустранимые сомнения в виновности толкуются в пользу обвиняемого.
9. В случае установления непричастности подозреваемого или обвиняемого к совершенному преступлению уголовное преследование в отношении данного лица подлежит прекращению по п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК, и в описательной части постановления следователь (дознаватель) обязан констатировать невиновность лица; вывод об этом должен быть логически обоснован доказательствами. Производство же по делу либо продолжается в обычном порядке, когда установлено лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, либо приостанавливается по п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК до установления такого лица. В последнем случае следует выносить два постановления - о прекращении уголовного преследования в отношении конкретного лица по п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК и о приостановлении предварительного следствия по п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК.
10. В случаях, когда исключается совершение преступления другим лицом (например, по заявлениям об изнасиловании, даче взятки в отношении конкретных лиц), следует выносить постановление о прекращении уголовного дела, а не о приостановлении предварительного следствия, так как здесь установление события преступления и непричастность, в том числе и неустановленная причастность к нему, неразрывно связаны.
11. Прекращение уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. 1-6 ч. 1 ст. 24 УПК, влечет прекращение уголовного преследования в отношении подозреваемого или обвиняемого.
12. В соответствии со ст. 103 Конституции к ведению Государственной Думы относится объявление амнистии. Согласно ч. 2 ст. 84 УК лица, совершившие преступления, актом об амнистии могут быть освобождены от уголовной ответственности. Лица, осужденные за совершение преступлений, могут быть освобождены от наказания, либо назначенное им наказание может быть сокращено или заменено более мягким видом наказания, либо такие лица могут быть освобождены от дополнительного вида наказания. С лиц, отбывших наказание, актом об амнистии может быть снята судимость. Таким образом, амнистия является проявлением гуманизма к лицам, совершившим преступление*(57).
13. Осуществляемое Государственной Думой на основе ее конституционного полномочия регулирование амнистии является частью обеспечиваемого также уголовным законом регулирования отношений между государством, на которое возложено уголовное преследование, и гражданами, обязанными в случае совершения преступления претерпевать уголовное наказание в предусмотренных федеральным законом формах и пределах. По сути амнистия представляет собой правовой институт, единая нормативная основа которого образуется, с одной стороны, соответствующими статьями УК и УПК, рассматривающими амнистию в качестве основания освобождения от уголовной ответственности и ее последствий, а с другой - соответствующим постановлением Государственной Думы, которое определяет предпосылки такого основания освобождения и без которого, следовательно, указанные нормы УК и УПК не могут быть реализованы. Это единый комплекс норм, юридическая сила которых реализуется только путем их применения в совокупности (см. Постановление КС РФ от 05.07.2001 N 11-П "По делу о проверке конституционности постановления Государственной Думы от 28 июня 2000 года N 492-Ш ГД "О внесении изменения в постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" в связи с запросом Советского районного суда города Челябинска и жалобами ряда граждан"*(58)).
14. В силу правовой позиции, изложенной в Постановлении КС РФ от 28.10.1996 N 18-П "По делу о проверке конституционности статьи 6 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина О.В. Сушкова"*(59), решение о прекращении уголовного дела вследствие акта амнистии не подменяет собой приговор суда и, следовательно, не является актом, которым устанавливается виновность обвиняемого в том смысле, как это предусмотрено ст. 49 Конституции*(60).
15. Помилование в соответствии со ст. 89 Конституции осуществляет Президент РФ, который своим указом полностью или частично освобождает осужденного от наказания либо заменяет назначенное судом наказание более мягким. Помилование может предусматривать также снятие судимости с лиц, ранее отбывших наказание. Различие между помилованием и амнистией заключается в том, что акты помилования имеют индивидуальный характер, т.е. каждый раз принимаются в отношении одного лица либо нескольких определенных лиц, тогда как акты об амнистиях носят нормативный характер и распространяются на всех лиц, отвечающих условиям амнистии.
16. Пределы применения амнистии или помилования указываются в тексте соответствующих постановлений Государственной Думы и указа Президента РФ. По общему правилу амнистия распространяется лишь на те преступления, которые были совершены до издания (вступления в силу) данного акта. В соответствии с амнистией прекращаются производством дела, находящиеся в стадии расследования, или дела, хотя и законченные расследованием, но еще не рассмотренные судом, а лица, отбывающие наказание, освобождаются от его дальнейшего отбывания или им сокращается срок наказания. По материалам о преступлениях, по которым еще не возбуждено уголовное дело, выносится решение об отказе в его возбуждении.
17. УПК не содержит такого основания прекращения уголовного дела, как помилование отдельных лиц. Действительно, актом помилования лицо, осужденное за преступление, может быть освобождено от дальнейшего отбывания наказания либо назначенное ему наказание может быть сокращено или заменено более мягким видом наказания. С лица, отбывшего наказание, актом помилования может быть снята судимость (ст. 85 УК). Однако решение вопроса об отмене приговора и прекращении дела не входит в компетенцию лица, осуществляющего помилование. Эти вопросы могут быть решены только в ходе пересмотра вступивших в законную силу приговоров в порядке, определенном уголовно-процессуальным законом. Вместе с тем ч. 5 ст. 413 УПК упоминает о постановлении следователя или дознавателя о прекращении уголовного дела вследствие акта помилования. Представляется, что это недочет юридической техники законодателя.
18. Порядок принятия решения о применении либо неприменении акта амнистии регламентируется соответствующим постановлением Государственной Думы Федерального Собрания РФ. В отношении каждого лица оно принимается индивидуально.
Решения о применении акта об амнистии, принятые органами дознания, утверждаются прокурором (см., например, п. 9 постановления Государственной Думы от 22.09.2006 N 3500-4 ГД "О порядке применения постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "Об объявлении амнистии в отношении лиц, совершивших преступления в период проведения контртеррористических операций на территориях субъектов Российской Федерации, находящихся в пределах Южного федерального округа"*(61), п. 3 постановления Государственной Думы от 19.04.2006 N 3046-IV ГД "О порядке применения постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "Об объявлении амнистии в связи со 100-летием учреждения Государственной Думы в России"*(62), п. 4 постановления Государственной Думы от 20.04.2005 N 1764-IV ГД "О порядке применения постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "Об объявлении амнистии в связи с 60-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов"*(63) и др.).
19. Содержащееся в п. 13 ч. 2 ст. 37 УПК полномочие прокурора утверждать постановление дознавателя о прекращении производства по уголовному делу, видимо, как раз и относится к случаям применения акта амнистии.
20. Уголовное дело не может быть прекращено в отношение лиц, совершивших продолжаемые преступления или преступления, окончившиеся после акта об амнистии.
21. Уголовное дело не может быть прекращено вследствие акта амнистии, если обвиняемый против этого возражает*(64). В этом случае производство по делу продолжается в обычном порядке, поэтому, перед тем как принимать решение о прекращении уголовного дела по п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК, следователю необходимо получить согласие на это обвиняемого.
22. По смыслу закона признание или непризнание обвиняемым своей вины не имеет значения для решения вопроса о прекращении уголовного дела вследствие акта амнистии*(65).
23. Прекращение дела в связи с применением акта об амнистии до начала судебного разбирательства не противоречит требованиям УПК. Судья до начала судебного разбирательства вправе прекратить дело по любому основанию, указанному в законе*(66).
24. Если в период дознания, предварительного следствия или до начала судебного рассмотрения уголовного дела вступает в силу акт об амнистии, то лицо, подпадающее под его действие, подлежит освобождению от уголовной ответственности (а не от наказания) и дело прекращается*(67).
25. До отмены в установленном законом порядке вступившего в законную силу приговора (определения суда, постановления судьи) исключается возможность проведения каких-либо следственных или судебных действий в отношении осужденного (оправданного) или подсудимого, дело о котором прекращено судом. Правило п. 4 ст. 27 соответствует норме, закрепленной в ч. 1 ст. 392 УПК, которая гласит, что вступившие в законную силу приговор, определение, постановление суда обязательны для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории РФ. Здесь закреплена презумпция истинности вступившего в законную силу приговора или иного решения суда. Эта презумпция тесно связана со ст. 50 Конституции, согласно которой никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление. В свою очередь данное конституционное положение корреспондирует закрепленному в п. 7 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.)*(68) и п. 1 ст. 4 Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Страсбург, 22 ноября 1984 г.)*(69) общепризнанному правовому принципу "non bis in idem", суть которого сводится к тому, что никто не может быть повторно судим или наказан в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое он уже был окончательно оправдан или осужден в соответствии с законом и уголовно-процессуальными нормами этого государства.
26. Наличие неотмененного постановления следователя о прекращении дела является основанием, исключающим производство по данному делу, препятствием для вынесения обвинительного приговора*(70). Причем каких-либо исключений из этого правила, обусловленных особенностями тех или иных оснований прекращения уголовного преследования или отдельных стадий судопроизводства, на которых оно производилось, ни ст. 24 и 27, ни другие нормы УПК не содержат*(71).
27. Новеллой является включение в число оснований прекращения уголовного преследования наряду с наличием в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления следователя, органа дознания или прокурора (п. 3 ч. 1 ст. 226 УПК) о прекращении уголовного дела по тому же обвинению, также и постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела.
28. Суд не связан выводами органов расследования и прокурора и обязан проверить их законность и обоснованность, поэтому постановления этих органов не могут быть полностью приравнены к судебным решениям как к актам правосудия.
29. Новые основания прекращения уголовного преследования предусмотрены п. 6 ч. 1 ст. 27. Действующим законодательством предусмотрен особый порядок лишения неприкосновенности Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий (ст. 3 Федерального закона от 12.02.2001 N 12-ФЗ).
30. Возрастные пределы уголовной ответственности предусмотрены ст. 20 УК. Лицо считается достигшим того или иного возраста в ноль часов следующих за днем его рождения суток.
31. При установлении возраста несовершеннолетнего днем его рождения считается последний день того года, который определен экспертами, а при установлении возраста, исчисляемого числом лет, следует исходить из предлагаемого экспертами минимального возраста такого лица.
Вопрос о том, подлежит ли уголовной ответственности лицо, достигшее возраста, предусмотренного ч. 1 и 2 ст. 20 УК, но имеющее не связанное с психическим расстройством отставание в психическом развитии, ограничивающее его способность в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, решается исходя из положений ч. 3 ст. 20 УК на основе материального и процессуального закона (п. 5, 14 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
32. Здесь важно разграничить позиции ч. 3 ст. 20 УК (условия освобождения от уголовной ответственности), ст. 21 УК (определение невменяемости) и ст. 22 УК (определение ограниченной вменяемости). Если лицо, совершившее общественно опасное деяние, не достигло установленного законом возраста, с которого наступает уголовная ответственность, выносится постановление об отказе в возбуждении уголовного дела либо о прекращении уголовного дела в отношении указанного лица.
33. Если несовершеннолетний, не достигший возраста, с которого наступает уголовная ответственность, совершил преступление в группе со взрослыми соучастниками, то уголовное преследование прекращается только в отношении этого несовершеннолетнего и в процессе он выступает в качестве свидетеля.
34. Согласно п. 11.1 Минимальных стандартных правил ООН, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних ("Пекинские правила"), принятых на 96-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН 29 ноября 1985 г., при рассмотрении дел несовершеннолетних правонарушителей следует по возможности не прибегать к официальному разбору дела компетентным органом. В отношении несовершеннолетних, освобожденных от уголовной ответственности вследствие акта об амнистии, а также в случаях, когда признано, что исправление несовершеннолетнего может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия, не подлежащих уголовной ответственности в связи с недостижением возраста, с которого наступает уголовная ответственность, или вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, органами и учреждениями системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних проводится индивидуальная профилактическая работа в соответствии с требованиями Федерального закона от 24.06.1999 N 120-ФЗ "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних" (в ред. от 07.02.2011)*(72).

Статья 28. Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием
1. Деятельное раскаяние - сравнительно новое, законодательно урегулированное основание освобождения от уголовной ответственности, представляющее собой умеренный вариант альтернативной формы разрешения конфликта между правонарушителем и обществом, а также жертвой преступления.
2. Деятельное раскаяние - нереабилитирующее основание прекращения уголовного преследования подозреваемого или обвиняемого.
3. Уголовный закон (ст. 75 УК) устанавливает, что лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным. Лицо, совершившее преступление иной категории, освобождается от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК.
Таким образом, конструкции ст. 28 УПК и 75 УК позволяют говорить о наличии двух порядков прекращения преследования. В частях первых указанных статей сформулированы понятие, а также условия освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, а в частях вторых указанных статей содержится бланкетная норма, отсылающая к специальным основаниям освобождения от уголовной ответственности, содержащимся в примеч. к ст. 122, 126, 127.1, 178, 198, 199, 204, 205, 205.1, 206, 208, 210, 222, 223, 228, 275, 282.1, 282.2, 291, 307, 337, 338 УК.
В самих формулировках специальных оснований дается описание позитивного поведения лица, совершившего преступление, которое является достаточным для принятия решения об освобождении его от уголовной ответственности и прекращения уголовного преследования. При этом перечень условий в нормах-примечаниях к Особенной части УК неодинаков, что обусловлено спецификой преступлений и возможностью загладить причиненный вред. За исключением преступлений, предусмотренных ст. 122, 204, 291 (в части освобождения от уголовной ответственности в случае вымогательства взятки или предмета подкупа), 337 и 338 УК, законодатель связывает освобождение от уголовной ответственности с конкретными видами деятельного раскаяния.
О прекращении уголовного преследования по делам, связанным с нарушением законодательства о налогах и сборах, см. коммент. к ст. 281.
4. Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием также образует комплексный юридический состав, в котором можно выделить следующие элементы:
1) основания:
- осуществление уголовного преследования впервые;
- подозрение или обвинение в совершении преступления небольшой или средней тяжести (ч. 2, 3 ст. 15 УК).
О возможности прекращения уголовного преследования лица, совершившего преступление иной категории, см. соответственно примеч. к статьям Особенной части УК;
2) юридические условия:
а) уголовно-материальные (ст. 75 УК):
- добровольность явки с повинной;
- способствование раскрытию преступления;
- возмещение ущерба;
- заглаживание иным способом вреда, причиненного в результате преступления;
б) процессуальные:
- разъяснение подозреваемому или обвиняемому основание прекращения уголовного преследования и права возражать против его прекращения по этому основанию;
- отсутствие возражения подозреваемого или обвиняемого (наличие согласия отражается в постановлении (ч. 3 ст. 213 УПК);
- вынесение решения уполномоченным лицом в пределах компетенции, установленной УПК;
- соблюдение процессуальной формы (постановление, определение);
- согласование постановления о прекращении уголовного преследования руководителем следственного органа, если постановление вынес следователь, или прокурором - если его вынес дознаватель.
5. Закон не связывает наступление правовых последствий с причинами возникновения деятельного раскаяния, которое может явиться как результатом целенаправленных побудительных действий со стороны органов, ведущих процесс, так и наступить исключительно в силу внутренних побуждений лица, совершившего преступление. Вместе с тем следует оценивать время и другие обстоятельства возникновения деятельного раскаяния: насколько рано оно наступило и насколько было добровольным.
6. Сущность деятельного раскаяния, как вида позитивного посткриминального (после преступления) поведения, заключается в том, что лицо, признавая свою вину, не только словесно выражает раскаяние в содеянном, но и подтверждает его конкретными поступками: добровольная явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников и розыску имущества, добытого в результате преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. "и", "к" ст. 61, 75 УК). Основными признаками данного правового института являются общественная полезность, правомерность, активность и добровольность предпринимаемых действий. Деятельное раскаяние, включая и специальные основания освобождения от уголовной ответственности, возможно только после совершения преступления и применимо лишь к лицу, его совершившему.
Согласно позиции ВС РФ впервые совершившим преступление небольшой или средней тяжести считается лицо, совершившее одно или несколько преступлений, ни за одно из которых оно ранее не было осуждено, либо когда предыдущий приговор в отношении его не вступил в законную силу или судимости за ранее совершенные преступления сняты и погашены в установленном законом порядке (п. 26 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
7. Указанное (при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, - ст. 63 УК) делает возможным прекращение уголовного преследования лица не только судом, но и перечисленными в ст. 28 УПК органами в ходе досудебного производства, которые обязаны доказать состав деятельного раскаяния: объект, объективную сторону, субъект и субъективную сторону. Принятое решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.
8. Объект деятельного раскаяния - это то, на что направлено раскаяние, т.е. вред (имущественный, физический или моральный), входящий в состав преступления в качестве признака объективной стороны, а также иные вредные последствия, лежащие за рамками состава (например, упущенная выгода).
9. Объективная сторона деятельного раскаяния - правомерные действия, направленные, во-первых, на удовлетворение претензий потерпевшего (ст. 42 УПК), а во-вторых, способствующие производству по делу, последствия этих действий; причинная связь между указанными действиями и их последствиями. Здесь выделяются явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, заглаживание причиненного вреда.
9.1. Свидетельством проявленного деятельного раскаяния может быть и неудавшаяся попытка предотвращения вредных последствий. Постпреступные действия, в том числе оказание пострадавшему первой помощи, вызов полиции и др. (см. п. "и", "к" ст. 61 УК), следует рассматривать в их единстве и взаимосвязи. Должна быть установлена совокупность обстоятельств, указанных в ст. 61 и 75 УК. Наличие лишь одного из них должно пониматься не как деятельное раскаяние, а как отдельное обстоятельство, смягчающее наказание (ст. 61 УК).
9.2. Явка с повинной означает добровольное обращение лица, совершившего преступление, с заявлением о нем в компетентные органы с намерением передать себя в руки правосудия. При этом добровольность означает, что лицо имело реальную возможность не являться с повинной, но тем не менее предпочло сообщить о содеянном. Первостепенное значение здесь имеют объективно выраженные действия лица, а не его побудительные мотивы, в данном случае особого правового значения не имеющие.
9.3. Под способствованием раскрытию преступления понимается активное содействие подозреваемого или обвиняемого органам предварительного расследования и суду в выявлении следов преступления; указание на соучастников преступления, оказание помощи в их обнаружении; в необходимых случаях - в задержании и доставлении в правоохранительные органы; правдивое изложение всех обстоятельств совершенного преступления; активное участие как в следственных действиях, так и в оперативно-розыскных мероприятиях для установления фактических обстоятельств, имеющих значение по делу; помощь в отыскании вещественных доказательств, бухгалтерских документов, денежных средств и других материальных ценностей и т.д. В ряде случаев законодатель в примечаниях к отдельным статьям УК указывает на конкретные формы способствования раскрытию: сообщение органам власти (ст. 275), предупреждение органов власти (ст. 205), активное способствование раскрытию или пресечению преступлений, изобличению лиц, их совершивших, и обнаружению имущества, добытого преступным путем (ст. 228), и др. Со стороны лица способствование раскрытию может проявляться в самых различных формах: добровольном или вынужденном, явном или скрытом, инициативном или по заданию правоохранительных органов противодействии совершению преступления; обнаружении или изъятии средств совершения преступления; введении в заблуждение членов преступной организации; создании условий для захвата правоохранительными органами членов преступной организации; предотвращении дальнейшего ущерба.
9.4. Возмещение причиненного ущерба - добровольное восстановление тех прав и (или) благ, которых был лишен потерпевший в результате преступления. Может быть возмещен имущественный, физический и моральный вред, а также вред, причиненный деловой репутации юридического лица.
Имущественный вред может быть возмещен путем передачи потерпевшему определенных ценностей (например, возвращение потерпевшему похищенной вещи, выплата ее стоимости или предоставление другой вещи взамен утраченной); приведения в первоначальное состояние предмета преступного посягательства (например, ремонт поврежденного имущества).
Физический вред может быть устранен: оказанием медицинской помощи, оплатой лечения, ухода и восстановительного курса, которые прошел потерпевший, оплатой лекарственных средств. Кроме того, возможна денежная компенсация причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий.
Возмещение морального вреда может быть осуществлено подозреваемым или обвиняемым в форме денежной или иной материальной компенсации, предоставленной потерпевшему, путем опровержения распространенных сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию потерпевшего, принесения ему личных или публичных извинений. Вид и размер компенсации определяется по согласованию с потерпевшим.
9.5. Заглаживание причиненного потерпевшему вреда - уменьшение вредных последствий преступления иным способом. Например, потерпевший может удовлетвориться извинениями обвиняемого, оказанием ему материальной или физической помощи, устранением поломки вместо полного возмещения причиненного ему материального ущерба. Закон не ограничивает допущения тех или иных способов заглаживания вреда. При этом требования, соблюдение которых обязан контролировать компетентный государственный орган, должны сводиться к тому, чтобы заглаживание вреда было добровольным, правомерным и устраивало потерпевшего (см. коммент. к ст. 25).
10. Субъектом деятельного раскаяния является физическое вменяемое лицо, достигшее установленного законом возраста, с которого наступает уголовная ответственность. Им может быть исключительно то лицо, которое совершило преступление, а не его представители, родственники и иные лица, предпринявшие действия, свидетельствующие в определенной степени о раскаянии лица. Лицо, совершившее преступление, обязательно должно присутствовать в позитивной постпреступной деятельности, хотя это может проявиться разными способами.
10.1. В случае, когда обвиняемый или подозреваемый арестованы, а также в случае их болезни, когда они не имеют возможности лично совершить такие действия, они вправе поручить их совершение третьим лицам, но при этом должны проявить активность и инициативу.
10.2. Процессуальный статус лица, освобождаемого от уголовной ответственности, - подозреваемый (ст. 46 УПК), обвиняемый (ст. 47 УПК).
10.3. Дискреционные полномочия компетентных органов прекращать уголовное преследование по данному основанию включают обязанность оценить личность освобождаемого от уголовной ответственности лица при принятии соответствующего решения (прежде всего степень его общественной опасности и вероятность рецидива).
11. Субъективная сторона деятельного раскаяния - это психическое отношение лица к совершаемым им действиям, направленным на восстановление нарушенных преступлением отношений. Деятельное раскаяние предполагает добровольность. Судебная практика под чистосердечным раскаянием подразумевает такие обстоятельства, при которых виновный по собственной инициативе в процессе предварительного следствия или в суде рассказывает обо всех обстоятельствах дела, отрицательно оценивает свои действия (см. п. 11 Обзора судебной практики ВС РФ за первый квартал 1997 г. (по уголовным делам)*(73)).
12. Как указал ВС РФ, по смыслу ст. 75 УК и ст. 28 УПК освобождение лица от уголовной ответственности и прекращение в отношении него уголовного дела возможно при установлении как всей совокупности предусмотренных ими обстоятельств, так и какого-либо одного из этих обстоятельств, при условии, что оно свидетельствует о действительно деятельном раскаянии виновного (п. 7 Обзора законодательства и судебной практики ВС РФ за третий квартал 2009 г., утв. постановлением Президиума ВС РФ от 25.11.2009)*(74)
13. По конкретному уголовному делу суд пришел к выводу о необходимости освобождения А. от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием на том основании, что А.: "имеет преклонный возраст, является пенсионером по старости и получает пенсию, совершенное ею впервые преступление - небольшой тяжести, в содеянном она раскаялась, оказывала помощь следствию в раскрытии преступления, возместила причиненный ущерб"*(75).
Согласно материалам другого дела, В. в возрасте 16 лет впервые совершила преступление средней тяжести, ранее на учете в подразделении по делам несовершеннолетних не состояла, характеризуется удовлетворительно, учится, на учете у нарколога и психиатра не состоит, вину в совершении преступления признала, добровольно явилась в ОВД с повинной, полностью возместила ущерб, причиненный преступлением, потерпевшая еще в ходе предварительного расследования ходатайствовала о прекращении уголовного дела. При таких обстоятельствах дело прекращено в связи с деятельным раскаянием (дело N 22-1237 Сыктывкарского городского суда. Обзор кассационной практики Верховного суда Республики Коми по уголовным делам за апрель 2009 г.).
14. Часть 2 ст. 28 УПК и ч. 2 ст. 75 УК содержат нормы, образующие иной вид оснований освобождения от уголовной ответственности при деятельном раскаянии: при совершении преступлений иной категории (тяжких или особо тяжких) и наличии оснований, указанных в частях первых данных статей, лицо может быть освобождено от уголовной ответственности лишь в случаях, специально предусмотренных Особенной частью УК, т.е. по тем нормам УК, которые содержат соответствующие примечания, конкретизирующие условия прекращения уголовного преследования лица (см. п. 3 коммент. к настоящей статье).
15. Институт деятельного раскаяния содержит правовые предпосылки для решения таких стоящих перед правоохранительными органами задач, как создание условий для привлечения к сотрудничеству, в том числе и на конфиденциальной основе, лиц, совершивших преступления; осуществление предусмотренных законодательством оперативно-розыскных мероприятий; применение различных профилактических мер и др. Так, согласно ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД лицо из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и привлеченное к сотрудничеству с органом, осуществляющим ОРД, активно способствовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством РФ.
16. Необходимое процессуальное условие прекращения уголовного преследования по ст. 28 - разъяснение лицу, в отношении которого оно велось, оснований прекращения и возможности возражать против принятия решения. Лицу надлежит разъяснить возможные неблагоприятные последствия прекращения дела по нереабилитирующему основанию, каковым является деятельное раскаяние. Возражение лица против прекращения уголовного преследования по основаниям, предусмотренным ст. 28 УПК, влечет продолжение производства в обычном порядке (ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 27). Следует обратить внимание на внутреннее противоречие ст. 28 УПК. В силу ч. 3 рассматриваемой статьи до прекращения уголовного преследования лицу должны быть разъяснены основания его прекращения в соответствии с частями первой и второй настоящей статьи и право возражать против прекращения уголовного преследования. Вместе с тем в соответствии с ч. 4 ст. 28 УПК прекращение уголовного преследования по основаниям, указанным в ч. 1 настоящей статьи, не допускается, если лицо, в отношении которого прекращается уголовное преследование, против этого возражает.
Однако в соответствии с ч. 2 ст. 27 УПК прекращение уголовного преследования по основаниям, указанным в ст. 28 УПК (а не только в ее первой части!) не допускается, если подозреваемый или обвиняемый против этого возражает. В таком случае производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке.
17. Уголовное преследование лица на основании ст. 28 прекращается определением суда, постановлением судьи, следователя, дознавателя, а также прокурора (п. 3 ч. 1 ст. 226 УПК). Вручение либо направление потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику копии постановления о прекращении уголовного преследования - одна из гарантий их процессуальных прав (см. коммент. к ст. 42, 44, 54, 213). Обжалование постановления о прекращении уголовного преследования осуществляется в порядке, предусмотренном гл. 16 УПК.

Статья 28.1. Прекращение уголовного преследования по делам, связанным с нарушением законодательства о налогах и сборах
1. Согласно ст. 58 Конституции каждый гражданин обязан платить законно установленные налоги и сборы. Как указал КС РФ, налогоплательщик не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью своего имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну, и обязан регулярно перечислять эту сумму в пользу государства, так как иначе были бы нарушены права и охраняемые законом интересы других лиц, а также государства. Взыскание налога представляет собой законное изъятие части имущества, вытекающее из конституционной публично-правовой обязанности (см. Постановление КС РФ от 17.12.1996 N 20-П "По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года "О федеральных органах налоговой полиции")*(76).
2. Появление в УПК комментируемой статьи обусловлено в большей степени политическими, нежели юридическими причинами. Цель законодателя - продемонстрировать уменьшение государственного давления на бизнес.
В ч. 1 комментируемой статьи содержится бланкетная норма, отсылающая к основаниям прекращения уголовного преследования, предусмотренным ст. 24 и 27 УПК, а также самостоятельное основание прекращения уголовного преследования в случае, если до окончания предварительного следствия ущерб, причиненный бюджетной системе РФ в результате преступления, возмещен в полном объеме.
С точки зрения юридической техники дополнять УПК новой статьей, регламентирующей исключительно вопросы прекращения уголовного преследования по делам, связанным с нарушением законодательства о налогах и сборах, особой необходимости не было. Указанные вопросы уже урегулированы действующим законодательством в рамках института деятельного раскаяния: согласно ч. 2 ст. 75 УК лицо, совершившее преступление иной категории, освобождается от уголовной ответственности в случаях, специально предусмотренных статьями Особенной части УК (см. п. 3 коммент. к ст. 28).
3. В п. 2 примечаний к ст. 198 и 199 УК предусмотрены специальные основания освобождения от уголовной ответственности. В этом случае законодатель предусмотрел не факультативное, как по ч. 1 ст. 75 УК, а обязательное освобождение от уголовной ответственности (ч. 2 ст. 75 УК), что обусловлено спецификой как самих налоговых преступлений, так и установленной формы постпреступного поведения, выражающегося в возмещении причиненного бюджетной системе ущерба путем уплаты суммы недоимки и соответствующих пеней, а также суммы штрафа в размере, определяемом в соответствии с НК.
Можно выделить следующие элементы юридического состава прекращения уголовного преследования для рассматриваемого случая:
1) основания:
- подозрение или обвинение в совершении преступления, предусмотренного ст. 198-199.1 УК;
- совершение преступления впервые;
2) юридические условия:
а) уголовно-материальные (ч. 2 ст. 75, п. 2 примечаний к ст. 198 и 199 УК) - полное возмещение ущерба;
б) процессуальные:
- разъяснение подозреваемому или обвиняемому основания прекращения уголовного преследования и права возражать против его прекращения по этому основанию;
- отсутствие возражения подозреваемого или обвиняемого (наличие согласия отражается в постановлении (ч. 3 ст. 213 УПК);
- полное возмещение ущерба до окончания предварительного следствия;
- вынесение постановления уполномоченным лицом в пределах компетенции, установленной УПК (ч. 2 ст. 151);
- соблюдение процессуальной формы (постановление).
4. Исходя из буквального толкования ч. 1 комментируемой статьи действия, направленные на полное возмещение ущерба, производятся до окончания предварительного следствия, и, соответственно, прекращение уголовного преследования возможно только в стадии предварительного расследования. Однако в данном случае налицо коллизия норм материального и процессуального права. В соответствующих примечаниях к ст. 198 и 199 УК таких временных ограничений нет.
При рассмотрении одного из уголовных дел в порядке надзора ВС РФ указал на приоритет норм материального права над процессуальными (см. постановление Президиума ВС РФ от 13.10.2004 N 313п2004).
С учетом указанной правовой позиции освобождение от уголовной ответственности за налоговые преступления, как представляется, должно признаваться легитимным и на последующих стадиях процесса.
Вместе с тем цифры "24-28" заменены цифрами "24-28.1" только в ч. 1 ст. 212 УПК. Напротив, в ст. 226, 239, 254, 443 УПК такие изменения не внесены.
5. В срок предварительного следствия включается время со дня возбуждения уголовного дела и до дня его направления прокурору с обвинительным заключением или постановлением о передаче уголовного дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера либо до дня вынесения постановления о прекращении производства по уголовному делу (ч. 2 ст. 162 УПК).
6. Установленный в ч. 3 комментируемой статьи запрет прекращать уголовное преследование по основаниям, указанным в ч. 1 этой статьи, если лицо, в отношении которого прекращается уголовное преследование, против этого возражает, не согласуется с предписаниями ч. 2 ст. 27 УПК.
Думается, это очередной сбой юридической техники, поскольку в ч. 1 комментируемой статьи содержится не только самостоятельное нереабилитирующее основание прекращения уголовного преследования, на которое указанный запрет, безусловно, распространяется, но и бланкетная норма, отсылающая к ст. 24 и 27 УПК.
Прекращение уголовного преследования, если подозреваемый или обвиняемый против этого возражает, не допускается только по основаниям, указанным в п. 3 и 6 ч. 1 ст. 24 и п. 3 и 6 ч. 1 ст. 27. При прекращении уголовного преследования по иным основаниям такого запрета нет. Правовых оснований делать исключение из данного установления для дел о налоговых преступлениях не имеется.

Раздел II. Участники уголовного судопроизводства

Глава 5. Суд

Статья 29. Полномочия суда
1. Полномочия суда в Российской Федерации чрезвычайны и исключительны (см., в частности, ст. 49, 118 Конституции).
1.1. Только суд вправе признать лицо виновным в совершении преступления и назначить виновному наказание или иную меру уголовной ответственности.
1.2. Видимо, с целью защиты личности именно на суд возложена обязанность применять принудительные меры медицинского характера (ПММХ) к лицу, совершившему общественно опасное деяние в состоянии невменяемости либо заболевшему психическим расстройством после его совершения, если установлено, что психическое расстройство представляет опасность для окружающих или для него самого. Порядок производства по применению ПММХ см. гл. 51 УПК.
1.3. Только суд может применить ПММХ к несовершеннолетнему, совершившему преступление небольшой или средней тяжести, если будет признано (ч. 1 ст. 90), что его исправление может быть достигнуто именно этими мерами. Об освобождении судом несовершеннолетнего подсудимого от уголовной ответственности с применением ПММХ см. ст. 431 УПК. См. также ст. 20 УК.
2. Только вышестоящий суд вправе отменить или изменить решение, принятое другим судом.
3. Только суд вправе принимать решения о применении к гражданам меры пресечения и иных мер процессуального принуждения, существенно ограничивающих их личную свободу и другие права. См. ч. 2 комментируемой статьи.
4. Только суд правомочен в ходе досудебного производства рассматривать жалобы на действия всех лиц, ведущих уголовный процесс. См. ст. 125 УПК.
5. В комментируемой статье названы три основания для вынесения судом частного определения или постановления при выявлении в ходе рассмотрения уголовного дела: 1) обстоятельств, способствовавших совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК); 2) нарушений прав и свобод граждан и 3) нарушений закона, допущенных при производстве дознания, предварительном следствии или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом.
5.1. В ч. 5 ст. 211 УПК РСФСР предусматривалось право суда частным определением обратить внимание органов государственной власти различных уровней либо органов местного самоуправления, а также руководителей организаций различных форм собственности на проявленные гражданином высокую сознательность или мужество при выполнении общественного долга, содействовавших пресечению и раскрытию преступления. Думается, что ст. 29 УПК предоставляет суду аналогичную возможность и сегодня, поскольку в ней сказано, что суд вправе вынести частное определение или постановление "в иных случаях, если признает это необходимым".
5.2. Вопросы, разрешаемые судом в приговоре (ст. 299 УПК) либо в постановлении о прекращении уголовного дела или уголовного преследования (ст. 239 УПК), не могут являться предметом частного определения или постановления.
6. При производстве по уголовному делу, рассматриваемому коллегиально, судами первой и кассационной инстанций выносится частное определение (п. 23 ст. 5 УПК), а при единоличном рассмотрении в первой либо при коллегиальном рассмотрении в апелляционной и надзорной инстанциях - частное постановление (п. 25 ст. 5 УПК).
7. Инициатива вынесения частного определения или постановления может исходить от суда (поскольку на него, как и на других субъектов, осуществляющих уголовное судопроизводство, ч. 3 ст. 73 УПК возложена обязанность по выявлению обстоятельств, способствовавших совершению преступления) либо от участвующих в деле лиц.
8. Адресатами частных определений или постановлений согласно ч. 4 ст. 29 УПК могут быть "организации" и "должностные лица", т.е. созданные в соответствии с ГК юридические лица любой организационно-правовой формы или наделенные законом властными и (или) организационными полномочиями должностные лица государственных органов РФ либо субъектов РФ, а так же органов местного самоуправления. Наряду с общими, в законе названы и "специальные адресаты" частных определений или постановлений - органы дознания, следствия, прокуратуры и их должностные лица. В этих случаях частные определения или постановления могут рассматриваться как процессуальные санкции.
9. Согласно ст. 6 Закона о судебной системе вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов РФ, а также их законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения, в том числе и частных определений или постановлений, являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории РФ. Применительно к уголовному судопроизводству данное положение конкретизируется в ч. 1 ст. 392 УПК. Аналогичная норма содержится в ч. 3 ст. 1 Закона о мировых судьях.
9.1. В ст. 17.4 КоАП установлена административная ответственность за оставление должностным лицом без рассмотрения частного определения или постановления суда или постановления судьи либо непринятие мер по устранению указанных в определении или постановлении нарушений. Составление протоколов о нарушении в этом случае относится к компетенции судебных приставов (п. 77 ч. 2 ст. 28.3 КоАП). Сведения об оставлении должностным лицом без рассмотрения частного определения или постановления либо о непринятии мер по устранению указанных судом нарушений закона могут поступать от судей, работников судов, на которых возложен контроль за получением ответов по частным определениям, а также от граждан.
9.2. В абз. 2-4 п. 12.19 Инструкции по судебному делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов, утв. приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 15.12.2004 N 161 (в ред. от 03.12.2010)*(77) (далее в этой статье - Инструкция) предусмотрено, что до поступления сообщения о принятых должностными лицами мерах по исполнению частных определений или постановлений последние находятся на контроле у работника аппарата суда, ответственного за его исполнение. В случае несообщения о принятых мерах последний докладывает об этом судье, вынесшему определение. Наложение штрафа на соответствующих должностных лиц-адресатов частного определения или постановления не освобождает их от обязанности принимать меры, предписываемые частным определением или постановлением и сообщать о них суду.
9.3. Наказуемо в указанном административном порядке: оставление должностным лицом без рассмотрения частного определения или постановления суда или постановления судьи в установленный судом срок. Например, руководитель, получивший частное определение или постановление суда, не устраняет сам и не отдает указаний подчиненным сотрудникам по устранению указанных в частном определении или постановлении нарушений закона. Во-вторых, в непринятии должностным лицом мер по устранению указанных в определении нарушений закона в установленный срок. Такая ситуация складывается, например, тогда, когда руководитель дает подчиненным соответствующие указания, однако никаких реальных мер по устранению нарушений закона не принимается.
10. В ст. 315 УК предусмотрена уголовная ответственность за злостное неисполнение представителем власти, государственным служащим, служащим органа местного самоуправления, а также служащим государственного или муниципального учреждения, коммерческой или иной организации вступившего в законную силу судебного акта, а равно воспрепятствование его исполнению.
11. В адрес правоохранительных органов и суда частное определение или постановление может быть вынесено и судом, рассматривающим гражданское дело. Согласно ч. 1. ст. 226 ГПК при выявлении нарушения закона суд вправе вынести частное определение или постановление и направить его в соответствующую организацию или соответствующему должностному лицу. Обязанность суда - вынести частное определение или постановление в ходе гражданского процесса - следует также из ч. 2 ст. 120 Конституции. В соответствии с ч. 3 ст. 226 ГПК суд обязан направить прокурору частное определение или постановление при обнаружении признаков преступления в действиях сторон либо иных лиц в ходе производства по гражданскому делу.
12. В действующем УПК, в отличие от УПК РСФСР (ст. 256), не урегулирован вопрос о том, кто должен выступить инициатором проведения проверки для обнаружения признаков преступления в действиях "иных лиц", т.е. о деяниях, не связанных с рассматриваемым, если они обнаружились в ходе судебного разбирательства. В качестве одного из вариантов преодоления правового пробела можно предложить вынесение судом частного определения или постановления, которым будет поставлен в известность соответствующий прокурор (по аналогии с ч. 3 ст. 226 ГПК). Такое решение проблемы не противоречит функциональному назначению суда (ч. 3 ст. 15 УПК), а также Постановлению КС РФ от 14.01.2000 N 1-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации"*(78), которым положения ч. 1 и 2 были признаны не соответствующими Конституции в той части, в какой они предусматривали или допускали полномочия суда в возбуждении уголовных дел.
13. Частное определение или постановление может быть вынесено как одновременно с итоговым процессуальным решением (приговором, постановлением, определением), так и в любой другой момент производства по уголовному делу, в зависимости от усмотрения суда.
14. В абз. 5 п. 12.2. Инструкции сформулировано следующее положение: "Копии частных определений (постановлений) регистрируются в журналах учета исполнения: по уголовным делам - форма N 31, по гражданским делам - форма N 32 и направляются соответствующим организациям или соответствующему должностному лицу, как правило, после его вступления в законную силу". Следует отметить нелогичность существующей редакции, поскольку частное определение (постановление) может стать предметом обжалования в апелляционном, кассационном или надзорном порядке, и несвоевременное направление копии вызовет у лица, подающего жалобу (либо прокурора, подающего представление) проблему восстановления срока. Более того, это противоречит абз. 1 п. 12.19 той же Инструкции, где сказано: "Вынесенные судами первой, кассационной и надзорной инстанций при выявлении случаев нарушения законности частные определения незамедлительно направляются в соответствующие организации или соответствующим должностным лицам, которые обязаны в течение одного месяца сообщить о принятых мерах".
15. Комментируемая статья, в отличие от ст. 226 ГПК, не содержит указаний о сроке принятия мер по частному определению (постановлению) и об обязанности их адресатов уведомить суд о принятых мерах. По сложившийся практике (ч. 6 ст. 21.1 УПК РСФСР) срок реагирования не должен превышать одного месяца, однако суд, в зависимости от обстоятельств, вправе установить и более короткий срок.
16. Право на обжалование частных определений вытекает из положений ч. 2 ст. 46 Конституции и ч. 1 ст. 19 УПК. В резолютивной части частного определения (постановления) обязательно разъясняется порядок и срок его обжалования, составляющий 10 суток - для процедуры апелляционного и кассационного пересмотра. Срок для подачи надзорной жалобы или представления на частное определение (постановление) не ограничен.
17. В ч. 4 ст. 354 УПК и ч. 1 ст. 402 УПК не предусмотрена возможность обжалования частного определения суда (постановления судьи) адресатами данных актов. Таковые не всегда могут иметь процессуальный статус участников уголовного судопроизводства, имеющих право на обжалование. Представляется, что их право на обжалование должно реализовываться исходя из ч. 2 ст. 46 Конституции и ч. 1 ст. 19, а также ч. 1 ст. 6 УПК, так как их права и законные интересы могут непосредственно затрагиваться частным определением.

Статья 30. Состав суда
1. Судебная власть в Российской Федерации принадлежит только судам в лице судей и назначенным в соответствии с законом присяжным и арбитражным заседателям. Судьями в Российской Федерации признаются лица, наделенные в конституционном порядке полномочиями осуществлять правосудие и исполняющие свои обязанности на профессиональной основе.
2. Под составом суда (судебным составом) понимаются судьи, присяжные заседатели, которые осуществляют правосудие по конкретному уголовному делу. Если уголовное дело рассматривает судебная коллегия, состоящая из трех профессиональных судей суда общей юрисдикции, один из них должен являться председательствующим в этом судебном заседании.
3. Комментируемая статья содержит перечень судебных составов участвующих при рассмотрении конкретного дела, который зависит от тяжести совершенного преступления, от судебной инстанции, а также от волеизъявления обвиняемого, в случаях и в порядке, указанных в уголовно-процессуальном законе.
4. Анализируемая статья различает следующие судебные составы, участвующие в рассмотрении и разрешении уголовных дел: 1) судья единолично; 2) судья федерального суда общей юрисдикции и коллегия из двенадцати присяжных заседателей; 3) коллегия из трех судей федерального суда общей юрисдикции (не менее трех судей - для суда надзорной инстанции федерального суда общей юрисдикции).
5. Судья единолично рассматривает ходатайства должностных лиц органов предварительного следствия и дознания о производстве следственных действий, затрагивающих конституционные права и свободы граждан, а также вопросы, связанные с применением мер уголовно-процессуального принуждения либо с обжалованием незаконных действий и решений должностных лиц, ведущих уголовный процесс.
6. Учитывая то обстоятельство, что в органах военной юстиции отсутствует институт мировых судей, комментируемая статья содержит правило, в соответствии с которым уголовные дела, подсудные мировым судьям, рассматриваются единолично судьей гарнизонного суда.

Статья 31. Подсудность уголовных дел
1. Подсудность - это совокупность юридических свойств (признаков) уголовного дела, на основании которых уголовно-процессуальный закон относит их рассмотрение и разрешение к компетенции конкретного суда общей юрисдикции (федерального суда или мирового судьи).
2. Закрепление правил о подсудности в нормах уголовно-процессуального законодательства позволяет жестко организовать саму процедуру рассмотрения уголовного дела. Подсудность также является важной правовой гарантией обеспечения прав, свобод, законных интересов подсудимого и потерпевшего, призванной не допустить произвольное изъятие уголовного дела из суда нижестоящего суда и его рассмотрения вышестоящим судом для придания судебному разбирательству большей значимости. Исключительное значение соблюдения правил о подсудности уголовных дел нашло свое закрепление в ст. 47 Конституции, где указано, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.
3. В уголовно-процессуальной науке выделяют следующие виды подсудности: территориальная (подсудность определяется исходя из места совершения преступления); родовая (данный вид подсудности определяется квалификацией преступления и некоторыми свойствами уголовного дела, например, уголовные дела, содержащие сведения, которые составляют государственную тайну); персональная (зависит от правового статуса подсудимого). Подсудность по конкретному уголовному делу определяется на основании совокупности этих признаков.
4. Кроме правил о подсудности уголовных дел, комментируемая статья содержит правило определения подсудности гражданского иска, поданного в рамках производства по уголовному делу и поставленного в зависимость от подсудности уголовного дела. В случае отмены приговора в части гражданского иска он подлежит новому рассмотрению и разрешению тем же судом, однако в тех случаях, когда гражданский иск не был подан, дальнейшая его подсудность определяется в соответствии с гражданско-процессуальным законодательством.
5. В комментируемой статье определяются правила подсудности при рассмотрении уголовных дел судами первой инстанции. Подсудность судов вышестоящих инстанций зависит от того, какой суд рассматривал и разрешал уголовное дело по существу в качестве суда первой инстанции.
6. Пристальное внимание комментируемая статья уделяет основаниям определения подсудности военных судов, находящихся за пределами границ РФ.

Статья 32. Территориальная подсудность уголовного дела
1. Территориальная подсудность определяется местом совершения преступления.
2. Местом совершения преступления является территория, где преступник осуществил свой преступный замысел. В соответствии с ч. 1 ст. 73 УПК место совершения преступления входит в число обстоятельств события преступления, которые обязательно должны быть установлены при производстве по уголовному делу. В отличие от места совершения преступления местом происшествия признается как место, где было совершено преступление, так и место, не связанное с совершением преступления, но где были обнаружены следы преступления.
3. По смыслу комментируемой статьи место совершения преступления непосредственно связано с административно-территориальным и национально-государственным устройством РФ, с местом постоянной дислокации воинских частей и подразделений, а также с судебными участками, на территории которых осуществляют свою юрисдикцию мировые судьи.
4. Районные суды осуществляют свои полномочия на территории соответствующего административного района субъекта РФ. Верховные суды республик в составе РФ, областные, краевые, суды автономных округов, суд автономной области реализуют свои полномочия на территории соответствующего субъекта РФ, мировые судьи - на территории судебных участков, которые формируются из расчета 15-25 тыс. жителей на один судебный участок. Военные суды осуществляют свои полномочия в пределах военных округов (флотов), а военные суды нижестоящего звена в пределах дислокации гарнизонов или флотилий.
5. В случаях, указанных в ст. 35 Федерального конституционного закона от 30.05.2001 N 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении"*(79), правосудие на территории, на которой введено чрезвычайное положение, осуществляется только судом. На указанной территории действуют все суды, учрежденные в соответствии с гл. 7 Конституции. Учреждение каких-либо форм или видов чрезвычайных судов, а равно применение любых форм и видов ускоренного или чрезвычайного судопроизводства не допускается. В случае невозможности осуществления правосудия судами, действующими на территории, на которой введено чрезвычайное положение, по решению ВС РФ или ВАС РФ в соответствии с их компетенцией может быть изменена территориальная подсудность дел, рассматриваемых в судах.

Статья 33. Определение подсудности при соединении уголовных дел
Определение подсудности уголовного дела является одним из вопросов, которые должен рассмотреть и разрешить суд по поступившему уголовному делу во время подготовки к судебному заседанию (см. коммент. к ст. 228). Судами одного уровня или звена судебной системы являются суды, наделенные в соответствии с федеральным законом однородными полномочиями по осуществлению правосудия. Так, например, районные суды являются судами одного уровня (1-го звена); верховные суды республик в составе РФ, областные и краевые суды, верховные суды автономных округов и суд автономной области наделены однородными полномочиями и являются по отношению друг к другу судами одного уровня (2-го звена); судом 3-го звена системы федеральных судов общей юрисдикции является ВС РФ. Судами разного уровня считаются суды, принадлежащие к разным звеньям судебной системы федеральных судов общей юрисдикции.

Статья 34. Передача уголовного дела по подсудности
В постановлении о направлении уголовного дела по подсудности должны быть отражены следующие вопросы: дата и место его составления; фамилия, имя, отчество судьи; регистрационный номер уголовного дела, фамилия, имя, отчество подсудимого; квалификация преступления; фактические данные, содержащиеся в материалах уголовного дела и дающие основания полагать, что уголовное дело подлежит направлению в другой суд, а также соответствующее решение судьи; вещественные доказательства и иные материалы, которые направляются вместе с уголовным делом.
Если после начала судебного заседания суд установит, что уголовное дело, находящееся в его производстве, подсудно другому суду того же уровня (звена), он вправе с согласия подсудимого принять решение оставить его в своем производстве. О принятом решении и о согласии на это подсудимого делается отметка в протоколе судебного заседания. О моменте начала судебного заседания см. коммент. к ст. 261.

Статья 35. Изменение территориальной подсудности уголовного дела
1. Несоблюдение правил о территориальной подследственности является одним из нарушений норм уголовно-процессуального законодательства и основанием отмены судебного решения судами вышестоящих инстанций.
2. Вопрос об изменении территориальной подсудности может быть инициирован как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе председателя суда.
3. При наличии оснований, указанных в п. 2 ч. 1 настоящей статьи, председатель нижестоящего суда выходит с представлением об изменении территориальной подсудности уголовного дела к председателю или заместителю председателя вышестоящего суда.
4. Председатель вышестоящего суда или его заместитель, рассмотрев в порядке предварительного слушания (см. коммент. к ст. 34) указанное представление председателя нижестоящего суда и приложенные к нему необходимые материалы, обосновывающие необходимость изменения территориальной подсудности, выносит решение об изменении территориальной подсудности и передаче уголовного дела в другой суд или об отказе в этом, которое оформляется в виде постановления.
5. В ряде исключительных случаев комментируемая статья предусматривает возможность изменения территориальной подсудности уголовного дела при соблюдении следующих условий: 1) уголовное дело должно быть возбуждено хотя бы по одной из статей УК, указанных в ч. 4 комментируемой статьи; 2) существует реальная (доказанная материалами уголовного дела) угроза личной безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников, родственников или близких лиц; 3) должно иметься ходатайство Генерального прокурора или его заместителя в ВС РФ об изменении подследственности; 4) ВС РФ должен удовлетворить заявленное ходатайство о передаче рассмотрения этого уголовного дела в окружной (флотский) военный суд по месту совершения преступления.
6. Решение об изменении территориальной подсудности допускается только до начала судебного заседания.

Статья 36. Недопустимость споров о подсудности
1. В целях обеспечения быстрого, полного и справедливого разрешения уголовного дела законодатель запрещает судам оспаривать вопросы подсудности.
2. Указанное правило работает в случае, если при передаче уголовного дела были соблюдены правила, предусмотренные ст. 34 и 35 УПК.

Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения

Статья 37. Прокурор
1. Согласно п. 31 ст. 5 УПК понятием "прокурор" охватываются следующие должностные лица прокуратуры - Генеральный прокурор РФ и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре.
2. Прокурор в уголовном процессе выступает как орган надзора за исполнением законов. Специфика надзорной деятельности прокурора в уголовном судопроизводстве связана с тем, что он является органом надзора за законностью, а вместе с тем и стороной в деле. Во время досудебного производства прокурор надзирает за исполнением законов следователем, дознавателем, органом дознания, начальником подразделения органа дознания, руководителем следственного органа, а также нижестоящим прокурором. Прокурор надзирает за исполнением закона и органами, осуществляющими ОРД. Таким образом, прокурор надзирает за исполнением законов всеми государственными органами уголовного преследования, в том числе органами предварительного следствия.
3. Надзор за исполнением законов органами публичного уголовного преследования во время досудебного производства по делу является для прокурора формой процессуального руководства ими, способом опосредованной подготовки обвинения, которое будет поддерживаться в суде. В отличие от судебного контроля прокурорский надзор не является безразличным к результату уголовного преследования, напротив, он стимулирует уголовное преследование, добивается его эффективности. Прокурор заинтересован в том, что органы следствия и дознания законными средствами раскрывали преступления и изобличали лиц, совершивших их, т.е. проводили уголовное преследование. Поэтому прокурор вправе требовать от органов предварительного расследования устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия (п. 3 ч. 2 комментируемой статьи), разрешать споры о подследственности, координировать деятельность органов предварительного расследования и органов, осуществляющих ОРД, причастных к подготовке и выдвижению обвинения.
4. Прокурор выступает в уголовном процессе как сторона обвинения (п. 47, 45 ст. 5 УПК). Прокурор обладает монополией на официальное государственное обвинение, ибо поддержание потерпевшим обвинения вторично. Потерпевший правом на субсидиарное обвинение не обладает (см. коммент. к ст. 42).
5. Две главные составляющие деятельности прокурора в уголовном процессе: обвинительная и надзорная (последняя включает в себя и правозащитную) составляют нераздельное целое. Согласно ст. 29 Закона о прокуратуре предметом надзора за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, дознание и предварительное следствие, является соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения оперативно-розыскных мероприятий и проведения расследования, а также законность решений, принимаемых указанными органами.
6. На предварительном расследовании надзорные и управленческие полномочия прокурора ограничены властью руководителя следственного органа, однако прокурор в окончательном виде определяет объем обвинения (п. 1-2 ч. 1 ст. 221, ч. 2 ст. 226 УПК) и принимает решение о направлении дела в суд (ст. 221, 226 УПК); прокурор уполномочен утверждать обвинительное заключение или обвинительный акт и направлять уголовное дело в суд (п. 14 ч. 2 комментируемой статьи). Федеральным законом от 28.12.2010 N 404-ФЗ прокурору возвращены полномочия на отмену постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела, прекращении и приостановлении уголовного дела (п. 5.1 ч. 2 комментируемой статьи), несколько ранее прокурор получил право отменять постановление следователя о возбуждении уголовного дела; для отмены указанных постановлений законом установлен различный правовой режим, что не отвечает требованию об унификации средств прокурорского реагирования на нарушения закона следствием. Утверждение прокурором обвинительного заключения (обвинительного акта) является особым актом надзора и облекается в форму резолюции "Утверждаю". Это также свидетельство исключительности обвинительной власти и руководящей роли прокуратуры. Кроме того, прокурор по-прежнему утверждает различные формы статистической отчетности*(80), что заставляет следователя считаться с его позицией.
7. Являясь стороной обвинения, прокурор принимает все необходимые меры попечения о том, чтобы от законного порядка не было отступлений ни в пользу обвинения, ни в пользу оправдания. Прокуратура не занимается положительной защитой прав обвиняемого (это дело стороны защиты), но ей вменяется в обязанность надзирать за тем, чтобы эти права, как все основанные на законе, не были нарушены. Поэтому правозащитная функция прокурора гармонично дополняет его обвинительную деятельность.
8. Прокуроры обязаны использовать свои процессуальные полномочия, предоставленные комментируемой статьей, для защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, в первую очередь потерпевших от преступлений.
9. При обжаловании гражданами действий (бездействия), решений органов предварительного расследования в суд, прокурор должен принять активное участие в судебном заседании при рассмотрении жалобы, а затем обеспечить исполнение принятого судом решения.
10. Порядок рассмотрения жалоб участников уголовного судопроизводства прокурором регламентирован ст. 124 УПК. Реагирование прокурора на нарушения закона, выявленные им по результатам проверки жалобы, происходит в соответствии с предоставленными ему надзорными полномочиями в отношении органов следствия и дознания. По результатам рассмотрения жалобы в соответствии со ст. 124 УПК прокурор выносит соответствующее постановление, в котором излагает краткое содержание доводов заявителей, их анализ и мотивы принятого решения.
11. Вышестоящий прокурор вправе отменить своим постановлением любое постановление нижестоящего прокурора. Вышестоящий прокурор разрешает вопросы об отводе и самоотводе прокурора. О порядке отвода прокурора см. коммент. к ст. 66.
12. Для выполнения своих надзорных функций прокурор вправе задействовать механизм судебного контроля, но только в случаях, непосредственно предусмотренных УПК. Речь идет о превентивном судебном контроле. Ни в коем случае недопустимо переносить разногласия между надзирающим прокурором и органами следствия в суд по вопросам реализации уголовного преследования. Нельзя органам уголовного преследования обжаловать в судебном порядке действия и решения друг друга - это подрывает их позицию перед лицом защиты.
13. Важнейшим участком прокурорского надзора за исполнением законов органами предварительного расследования является надзор за законностью применения мер процессуального принуждения. Прокуроры обязаны систематически проверять обоснованность содержания лиц в камерах административно-задержанных, пресекая случаи задержания подозреваемых в совершении преступлений на основании протоколов об административных правонарушениях. Они обязаны практиковать проведение проверок мест содержания задержанных в вечернее и ночное время.
14. Прокурор обладает полномочием передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому (за исключением передачи уголовного дела в системе одного органа предварительного расследования) в соответствии с правилами, установленными ст. 151 УПК (п. 12 ч. 2 комментируемой статьи), т.е. он вправе сделать это и в отношении органа предварительного следствия. За прокурором остается право решения споров о подследственности между различными органами предварительного расследования (ч. 8 ст. 151 УПК).
15. В стадии возбуждения уголовного дела прокурор уполномочен проверять исполнение требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях. Вся система надзора на этом важнейшем участке деятельности прокуроров нацелена на своевременное предупреждение и устранение нарушений требований закона и учетно-регистрационной дисциплины, обеспечение прав граждан, своевременное и правильное принятие решений по сообщениям о преступлениях.
16. Прокуроры не вправе разрешать сообщения о преступлениях. Поступающие в органы прокуратуры сообщения о преступлениях по почте или иными средствами связи незамедлительно фиксируются в Книге учета сообщений о преступлениях согласно образцу, веденному приказом Генпрокуратуры РФ от 27.12.2007 N 212*(81), а сами сообщения безотлагательно передаются в орган, уполномоченный рассматривать их в соответствии со ст. 144, 151 УПК (п. 1.2 указанного Приказа).
17. В случаях, когда о фактах готовящегося или совершенного преступления прокурору сообщается в ходе личного приема граждан, он обязан разъяснить заявителю порядок подачи заявления, сообщить наименование и адрес органа, компетентного рассмотреть и разрешить сообщение о преступлении (п. 1.3 приказа Генпрокуратуры РФ от 27.12.2007 N 212).
18. При необходимости принятия мер по сохранению следов преступления или действий, обеспечивающих защиту интересов граждан и юридических лиц от преступного деяния, прокурор должен немедленно уведомить об этом заинтересованных лиц и компетентный орган предварительного следствия или дознания, о чем в Книге учета сообщений о преступлениях производится соответствующая отметка. Поступившее сообщение, а также иные приложенные к нему документы безотлагательно направляются в данный орган с использованием средств оперативной связи либо нарочным.
19. О принятом решении по заявлению, содержащему сведения о совершенном или готовящемся преступлении, прокурор должен безотлагательно направлять заявителю письменное уведомление с указанием наименования и адреса того органа предварительного следствия или дознания, в который сообщение о преступлении передано для проведения проверки (п. 1.6 приказа Генпрокуратуры РФ от 27.12. 2007 N 212).
20. В случаях непосредственного обнаружения признаков преступления в ходе проверок исполнения законов и служебных проверок в порядке, установленном п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК, прокурор выносит мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства, которое фиксируется в Книге учета сообщений о преступлениях (п. 1.8 приказа Генпрокуратуры РФ от 27.12.2007 N 212).
21. Следователь, руководитель следственного органа обязан немедленно направить прокурору копию постановления о возбуждении уголовного дела (ч. 4 ст. 146 УПК). Признав данное решение незаконным, необоснованным, прокурор вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление (ч. 4 ст. 146 УПК). Копии постановлений о возбуждении уголовного дела прокурорам надлежит рассматривать в срок не позднее 24 часов с момента их поступления к прокурору. Прокурору необходимо тщательно проверять соответствие постановлений требованиям, предусмотренным ч. 2 ст. 146 УПК, наличие поводов и оснований для возбуждения уголовного дела. Прокуроры должны обращать внимание на соблюдение требований ст. 448 УПК об особой процедуре возбуждения уголовных дел в отношении отдельных категорий лиц, перечисленных в ст. 447 УПК. В тех случаях, когда, исходя из текста копии постановления, прокурор не может сделать однозначный вывод о законности возбуждения уголовного дела, он должен незамедлительно требовать от следственного органа представления материалов, подтверждающих обоснованность принятого решения. Вынеся постановление об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, прокурор должен немедленно направить копию своего постановления должностному лицу, возбудившему уголовное дело, т.е. персонально - следователю, руководителю следственного органа.
22. Прокурор вправе отменить постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, кем бы оно ни было вынесено (ч. 4 ст. 146, ч. 6 ст. 148 УПК). В соответствии со ст. 148 УПК, признав постановление об отказе в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, прокурор должен отменить его и с указаниями возвращать в орган дознания, установив конкретный срок проведения дополнительной проверки с учетом объема производства необходимых проверочных действий. При наличии грубых нарушений, связанных с невыполнением ранее данных прокурором указаний, он должен принимать меры прокурорского реагирования по каждому такому факту (п. 3 приказа Генпрокуратуры РФ от 06.09.2007 N 137.
23. Прокурор не вправе сам возбуждать уголовное дело. Однако прокурор уполномочен выносить мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства.
24. При осуществлении надзора за законностью при производстве дознания прокурор реализует полномочия, предусмотренные п. 1-6, 9-16 ч. 2 комментируемой статьи. Основным средством устранения допущенных органом дознания, дознавателем или начальником подразделения дознания нарушений закона является отмена прокурором их незаконных и необоснованных постановлений (п. 6 ч. 2 комментируемой статьи).
25. При наличии достаточных к тому оснований прокурор в соответствии с п. 11 ч. 2 ст. 37 УПК вправе изымать любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю с обязательным указанием причин такой передачи и соблюдением правил подследственности, установленных ст. 151 УПК.
26. Прокурор вправе давать дознавателю письменные указания относительно направления расследования, производстве процессуальных действий, объема обвинения, квалификации преступления (п. 4, 15 ч. 2 комментируемой статьи). См. об этом также коммент. к ст. 41.
27. Прокурор разрешает жалобы, поступившие от заинтересованных лиц на действия (бездействие), решения дознавателей, руководствуясь ст. 124 УПК.
28. Важнейшее направление прокурорского надзора - это обеспечение прав лиц, участвующих в дознании. Так, согласно п. 11 приказа Генпрокуратуры РФ от 06.09.2007 N 137 прокуроры в обязательном порядке должны проверять исполнение требований ст. 223.1 УПК о вручении подозреваемому копии уведомления о подозрении в совершении преступления и сроках проведения его допроса. Требовать незамедлительного направления прокурору копии соответствующего уведомления после его вынесения.
29. Решение прокурора об отказе в дачи согласия на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения, или отказ прокурора дать согласие на отмену избранной меры пресечения является обязательным для дознавателя и не может быть обжаловано ни вышестоящему прокурору, ни тем более в суд.
30. Прокурор не вправе сам приостанавливать дознание. Однако он вправе отменить незаконное или необоснованное постановление дознавателя о приостановлении дознания, а также постановление начальника подразделения дознания об отмене необоснованного постановления дознавателя о приостановлении производства дознания (п. 3 ч. 1 ст. 40.1 УПК). В соответствии с п. 5.1 ч. 2 ст. 37 УПК прокурор вправе истребовать и проверять законность и обоснованность решений следователя или руководителя следственного органа о приостановлении дела. Постановление следователя, руководителя следственного органа о приостановлении уголовного дела может быть отменено решением прокурора (п. 3 ч. 1 ст. 211 УПК).
31. Прокурор вправе отменять незаконные или необоснованные постановления дознавателя о прекращении уголовного дела (преследования). Он вправе дать указание дознавателю прекратить уголовное дело. Прокурор вправе прекратить уголовное дело, поступившее к нему от дознавателя с обвинительным актом (п. 3 ч. 1 ст. 226 УПК). Согласно ч. 1 ст. 427 УПК прокурор, а также дознаватель с согласия прокурора вправе вынести постановление о прекращении уголовного преследования и возбуждении перед судом ходатайства о применении к несовершеннолетнему обвиняемому принудительной меры воспитательного воздействия, предусмотренной ч. 2 ст. 90 УК, которое вместе с уголовным делом направляется прокурором в суд.
32. В соответствии с ч. 1 ст. 214 УПК прокурор, признав постановление руководителя следственного органа или следователя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования (за исключением дел частного обвинения) незаконным или необоснованным, в срок не позднее 14 суток с момента получения материалов уголовного дела отменяет его, о чем выносит мотивированное постановление с изложением конкретных обстоятельств, подлежащих дополнительному расследованию, которое вместе с материалами уголовного дела незамедлительно направляет руководителю следственного органа. По делам частного обвинения постановление о прекращении уголовного дела прокурор может отменить только при наличии жалобы заинтересованного лица. Решение прокурора подлежит исполнению органом следствия, обжалование его возможно только вышестоящему прокурору.
33. В случае необходимости производства предварительного следствия по уголовному делу, находящемуся в производстве у дознавателя, прокурор вправе изъять любое уголовное дело у органа дознания и передавать его руководителю следственного органа (в соответствии с правилами ст. 151 УПК) или следователю органа Следственного комитета РФ (п. 12 ч. 2 ст. 37 УПК).
34. Прокурор вправе возвратить уголовное дело дознавателю для производства дополнительного дознания в порядке, предусмотренном п. 2 ч. 1 ст. 226 УПК.
35. Прокурорский надзор распространяется на все следственные органы, в том числе на следователей Следственного комитета РФ, органов внутренних дел, ФСБ, ФСКН России. Прокурор не имеет процессуальной власти вмешиваться в ход следствия, в частности, давать органам следствия письменные указания, обязательные для исполнения, давать согласие на производство соответствующих следственных и иных процессуальных действий, принимать решения, определяющие исход уголовного дела. Процессуальный контроль за предварительным следствием перешел от прокурора к руководителю следственного органа, и только опосредованно (через руководителя следственного органа, а также вышестоящего прокурора) надзирающий прокурор может оказывать влияние на ведение предварительного следствия.
36. О характере правоотношений надзирающего прокурора и следователя, руководителя следственного органа см. коммент. к ст. 38, 39.
37. Прокурор вправе отменить постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, кем бы оно ни было вынесено - дознавателем или следователем (ч. 4 ст. 146, ч. 6 ст. 148 УПК). В соответствии с ч. 6 ст. 148 УПК прокурор, признав отказ следователя в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, выносит мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. В соответствии с ч. 6 ст. 148 УПК прокурор, признав отказ руководителя следственного органа, следователя в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, в срок не позднее 5 суток с момента получения материалов проверки сообщения о преступлении отменяет постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление с изложением конкретных обстоятельств, подлежащих дополнительной проверке, которое вместе с указанными материалами незамедлительно направляет руководителю следственного органа. Прокуроры обязаны контролировать разрешение материалов, направленных в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК и ч. 6 ст. 148 УПК для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства или об отмене руководителем следственного органа постановления об отказе в возбуждении уголовного дела.
38. Пункт 3 ч. 1 комментируемой статьи предусматривает наиболее универсальный акт прокурорского реагирования на нарушения закона следователем - требование об устранении нарушений федерального законодательства.
Требования прокурора оформляются в письменном виде с указанием конкретного следователя, факта нарушения закона и тех действий, которые должны быть выполнены следователем. Срок выполнения требования прокурора должен соответствовать общепринятому в европейской практике правосудия стандарту "разумного срока" с учетом характера нарушения, тяжести последствий для обеспечения прав и свобод граждан и прочих обстоятельств.
39. Прокурору предоставляется возможность ознакомиться с материалами находящегося в производстве уголовного дела по мотивированному письменному запросу.
40. Участие в судебном разбирательстве уголовных дел следует считать первостепенной служебной обязанностью всех прокурорских работников, наделенных правом поддерживать государственное обвинение. Участие прокуроров в судебном разбирательстве обязательно во всех уголовных делах публичного и частно-публичного обвинения, в том числе и при разбирательстве уголовного дела частного обвинения, если уголовное дело было возбуждено следователем либо с согласия прокурора дознавателем (п. 1.1 приказа Генпрокуратуры РФ от 20.11.2007 N 185 (в ред. от 26.05.2008)*(82)). Для прокурора судебное уголовное преследование является выполнением своих должностных обязанностей и нравственного долга по установлению истины.
41. В стадиях судебного производства прокурор не надзирает за исполнением законов участниками процесса со стороны защиты - это входило бы в противоречие с принципом состязательности. Прокурор вправе реагировать на нарушения законов стороной защиты исключительно в форме реализации своих процессуальных прав стороны. Только суд вправе установить факт нарушения закона в ходе судопроизводства и принять меры к его устранению. Прокурор реагирует на нарушение закона, пользуясь процессуальными полномочиями стороны, т.е. приносит представления, делает заявления, вносит ходатайства, высказывает мнение, по которым суд принимает решение.
42. В стадии судебного разбирательства и в последующих судебных стадиях прокурор, поддерживающий государственное обвинение, пользуется всеми процессуальными правами стороны (ст. 244 УПК), включая право на принесение представления в кассационном или апелляционном порядке на судебное решение, не вступившее в законную силу. Прокурор имеет право обжаловать в надзорном порядке судебные решения, вступившие в законную силу. О процессуальных правах прокурора, участвующего в качестве государственного обвинителя в суде, см. коммент. к ст. 246.
43. Поддержание государственного обвинения по делам, рассматриваемым с участием присяжных заседателей, поручается наиболее опытным прокурорам, обладающим соответствующими профессиональными навыками (п. 1.4 приказа Генпрокуратуры РФ от 20.11.2007 N 185).
44. Прокурорам необходимо активно участвовать в исследовании доказательств не только в суде первой инстанции, но и в суде второй инстанции, который вправе непосредственно исследовать доказательства и представленные сторонами дополнительные материалы. При этом тесно взаимодействовать с должностными лицами, производившими предварительное расследование и дознание, использовать в строгом соответствии с требованиями процессуального закона имеющуюся у них информацию (п. 9 приказа Генпрокуратуры РФ от 20.11.2007 N 185).

Статья 38. Следователь
1. Следователь - это должностное лицо органа предварительного следствия, правомочное проводить по уголовному делу предварительное расследование в форме предварительного следствия, а также в форме дознания.
Следователь-криминалист - это "лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу" (п. 40.1 ст. 5 УПК). Однако из формулировки п. 40.1 ст. 5 УПК вытекает, что он уполномочен принимать к производству уже возбужденное уголовное дело и вести по нему предварительное следствие как единолично, так и в составе следственной группы. Очевидно, на следователя-криминалиста не распространяются в полной мере положения ст. 38 УПК, иначе законодатель не пошел бы по пути перечисления полномочий данного должностного лица, круг которых должен считаться исчерпывающим. Толковать их надо в ограничительном, а не расширительном смысле. Поэтому процессуальные решения, определяющие судьбу уголовного дела: постановления о возбуждении, прекращении уголовного дела, приостановлении уголовного дела, подписание обвинительного заключения, должны приниматься следователем-криминалистом только тогда, когда он принял в качестве следователя уголовное дело к своему производству.
2. Основной формой, в которой следователи проводят предварительное расследование, - это предварительное следствие. Кроме следователя, предварительное следствие по уголовному делу может проводить руководитель следственного органа (ч. 2 ст. 39 УПК).
Предварительное следствие является формой предварительного расследования. Производство предварительного следствия обязательно по всем уголовным делам, за исключением уголовных дел о преступлениях, указанных в ч. 3 ст. 150, ч. 2 ст. 223 УПК.
Предварительное следствие производится следователями органов внутренних дел, Следственного комитета РФ, федеральной службы безопасности и ФСКН России.
Правила родовой подследственности уголовных дел следователям различных ведомств разъясняются в ч. 2, 4-6 ст. 151 УПК.
В указанных ведомствах имеются должности следователей, старших следователей, следователей по особо важным делам и старших следователей по особо важным делам. Должностное положение следователя и его принадлежность к тому или иному ведомству не влияют на круг его процессуальных полномочий.
3. Следователи правомочны производить предварительное расследование в форме дознания по уголовным делам, по которым предварительное следствие не обязательно (см. п. 1, 7, 8 ч. 3 ст. 151 УПК). Таким образом, в отличие от дознавателей они уполномочены осуществлять досудебное производство по уголовному делу в любой форме.
Предварительное расследование в форме предварительного следствия может производиться по делам о преступлениях, подследственных органам дознания, в случаях, когда дело передается от органа дознания в орган предварительного следствия (п. 11, 12 ч. 2 ст. 37 УПК) на основании правил, установленных ст. 151, 152 УПК.
Предварительное расследование в форме дознания следователи Следственного комитета РФ проводят в случаях, указанных в п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК, следователи ФСНК России - в случаях, предусмотренных п. 8 ч. 3 ст. 151 УПК.
4. При производстве следователями дознания прокурор вправе реализовывать в отношении них только надзорные полномочия, предусмотренные п. 1-3, 5.1, 8, 14, 15 ст. 37 УПК.
5. Из принципиальных положений, заложенных в гл. 1, 2 УПК, вытекает, что следователь - это государственный орган уголовного преследования. Следователь относится к участникам уголовного судопроизводства, входящим в сторону обвинения. Он выполняет процессуальную функцию обвинения (см. п. 45, 47, 55 ст. 5 УПК) и входит, таким образом, в состав "обвинительно-следственной власти" - государственной системы, которая призвана привлекать к уголовному преследованию лиц, подозреваемых в совершении преступления, выдвигать против них обвинение и поддерживать перед судом это обвинение. Следователь - это одновременно и орган расследования, и преследователь подозреваемого, обвиняемого, вина которого презюмируется в постановлении о возбуждении в отношении него уголовного дела или постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.
Принадлежность следователя к относительно самостоятельной следственной власти правительства призвана обеспечивать проведение независимого объективного и полного следствия по уголовному делу.
6. Гарантиями процессуальной самостоятельности следователя являются его полномочия, закрепленные в п. 1-6 ч. 2 комментируемой статьи.
Только следователь уполномочен выносить постановление о возбуждении уголовного дела и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в порядке, установленном УПК (см. коммент. к ст. 146).
Следователь уполномочен принимать уголовное дело к своему производству или передавать его руководителю следственного органа для направления по подследственности, последний вправе направить его прокурору для решения вопроса о подследственности органу дознания или иному органу следствия.
Следователь вправе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа.
Следователь уполномочен давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении.
Следователь правомочен обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном ч. 4 ст. 221 УПК, решение прокурора, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК.
В обязанности следователя входит принятие мер процессуального принуждения к участникам процесса, чьи действия создали или могут создать препятствия для нормального производства по делу. О получении согласия руководителя следственного органа на возбуждение перед судом ходатайства на избрание меры процессуального принуждения, допускаемой только по решению суда, см. коммент. к ст. 29, 39, 106, 108, 165.
Следователь должен принять меры по возмещению вреда, причиненного преступлением, в случае предъявления гражданского иска. Установление же характера и размера вреда, причиненного преступлением, является его постоянной обязанностью (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК).
Полномочия следователя позволяют ему самостоятельно проводить предварительное следствие, направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда требуется получение судебного решения (в соответствии с со ст. 29, 165 УПК) или согласия руководителя следственного органа (согласно с п. 4, 9, 10 ч. 1 ст. 39 УПК).
О характере отношений следователя с руководителем следственного органа и прокурором см. коммент. к ст. 37, 39.
7. В какой бы форме следователь ни проводил предварительное расследование, его функцией является уголовное преследование. Однако сказать, что законодателем разрешен обвинительный уклон в деятельности следователя, нельзя. Относя органы предварительного расследования к числу органов уголовного преследования, законодатель хотел разрешить давнюю проблему психологически фальшивого положения следователя, дознавателя и других должностных лиц органов предварительного расследования, когда на них по закону была возложена функция предварительного расследования, т.е. всестороннее, полное, объективное исследование обстоятельств дела, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого обстоятельств. На практике же органы предварительного расследования прежде всего действуют с целью раскрытия преступления и изобличения лиц, их совершивших. Следственная власть в условиях смешанного уголовного судопроизводства выполняет функцию уголовного преследования, но вместе с тем она призвана восполнить недостаток средств и сил стороны защиты по установлению обстоятельств оправдательного характера.
В чисто состязательном процессе сторона защиты осуществляет функцию защиты от обвинения, а сторона обвинения - функцию уголовного преследования (обвинения). Однако в условиях сохранения в прежнем виде процессуальной формы (следственной) досудебного производства по уголовному делу - предварительного расследования, сохранения неравенства сторон в собирании доказательств, инквизиционных положений доказательственного права (гл. 10, 11) - не может быть реально обеспечено равенство сторон по доказыванию. Несмотря на существенное расширение прав защитника и обвиняемого в процессе, сторона защиты ограничена в полномочиях по собиранию доказательств, поскольку не вправе производить следственные действия.
В рамках предварительного расследования доказывание по существу осталось односторонней деятельностью органов предварительного расследования. По этой причине следователь не вправе ограничиться собиранием одних только обвинительных доказательств. Он является субъектом доказывания, для которого доказывание всех обстоятельств дела, входящих в предмет доказывания (ст. 73 УПК), является обязанностью. Он не может быть односторонним, а тем более пристрастным (что не возбраняется защитнику). При установлении обстоятельств, исключающих ответственность обвиняемого, следователь обязан прекратить уголовное дело (уголовное преследование).
Таким образом, в плане доказывания следователь является органом уголовного преследования лишь номинально. Он, помимо несения общего бремени доказывания вины подозреваемого, обвиняемого, обязан установить и обстоятельства, указанные в п. 6, 7 ст. 73 УПК, и все прочие обстоятельства. По ходатайствам стороны защиты он обязан совершать следственные действия и для получения оправдательных доказательств. Но даже и при отсутствии таковых ходатайств следователь обязан собирать доказательства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его вину. На следователе лежит бремя опровержения утверждений стороны защиты о существовании обстоятельств, исключающих ответственность, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину.
Закон формально не возлагает на следователя обязанность по всестороннему, полному и объективному расследованию. Однако из этого не вытекает, что следователь вправе игнорировать, скрывать обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, подозреваемого. Обязанность следователя состоит в обоснованном и законном привлечении к уголовной ответственности лица, действительно виновного в совершении преступления. Приоритетом в деятельности следователя, как и любого органа государства, является защита прав и свобод человека и гражданина. Следователь обязан прекратить уголовное преследование подозреваемого, обвиняемого при обнаружении обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 24, ч. 1 ст. 27 УПК.
8. Основания и порядок отвода следователя регламентированы ст. 61, 67 УПК. Руководитель следственного органа уполномочен разрешать отводы, заявленные участниками процесса следователю, а также его самоотводы (п. 5 ч. 1 ст. 39 УПК).
9. Следователь уполномочен возбуждать уголовное дело (ч. 1 ст. 146 УПК). Постановление следователя о возбуждении уголовного дела может быть отменено прокурором в порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 146 УПК (см. об этом коммент. к ст. 37).
10. Следователь уполномочен принимать уголовное дело к своему производству или передавать его руководителю следственного органа для направления по подследственности. Руководителю следственного органа принадлежит право передачи дела другому следователю, но он может возвратить дело следователю с обязательным указанием оснований возврата и поручить ему предварительное следствие по данному делу (п. 1 ч. 1 ст. 39 УПК). Споры о подследственности внутри одного следственного органа решаются руководителем этого следственного органа. Следователь вправе обжаловать указания по вопросам подследственности руководителя следственного органа руководителю вышестоящего следственного органа.
Споры о подследственности уголовного дела между различными следственными органами, а также между органами следствия и органами дознания разрешает прокурор (ч. 8 ст. 151 УПК).
Признаки подследственности и правила о подследственности уголовных дел следователям различных ведомств, а также дознавателям органов дознания приведены в ч. 2-6 ст. 151 УПК.
11. Деятельность следователя по расследованию уголовного дела подконтрольна руководителю следственного органа, суду и поднадзорна прокурору.
12. Следователь самостоятелен в принятии решений и при совершении процессуальных действий, осуществляемых в пределах компетенции, предоставленной ему законом. Он несет личную ответственность за своевременность, законность и обоснованность совершаемых процессуальных действий и принимаемых решений.
13. О характере правоотношений следователя и руководителя следственного органа, в том числе при возбуждении ходатайства перед судом о получении разрешения на применение мер процессуального принуждения или проведение следственных действий, затрагивающих конституционные права и свободы человека и гражданина, см. коммент. к ст. 39.
Следователь вправе обжаловать решения руководителя следственного органа в порядке, указанном в ч. 4 ст. 124 УПК. Но в перечне полномочий прокурора или руководителя следственного органа не предусмотрено право этих должностных лиц рассматривать такого рода жалобы.
14. О полномочиях прокурора по отношению к следователю и мерах прокурорского реагирования на нарушения законности см. коммент. к ст. 37.
Следователь имеет право обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном ч. 4 ст. 221 УПК, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела (преследования), приостановлении производства по делу, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения или квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков.
В случае несогласия с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, следователь обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа, который информирует об этом прокурора (ч. 3 комментируемой статьи).
Из общего смысла закона вытекает, что следователь вправе обжаловать или приносить возражение на любое решение прокурора руководителю следственного органа (порядок разрешения спора между прокурором и органами следствия урегулирован ч. 6 ст. 37, ч. 3, 4 ст. 39, ч. 4 ст. 221 УПК).
Требования прокурора к следователю об устранении нарушений федерального законодательства (п. 3 ч. 1 ст. 37 УПК) не являются обязательными для следователя и не приостанавливают решений следователя, если следователь считает их неправомерными. О порядке разрешении спора между прокурором и следственной властью см. п. 6 ч. 1, 6 ст. 37, ч. 3 ст. 38, ч. 3, 4 ст. 39 УПК.
Письменные указания прокурора, данные следователю в порядке, установленном п. 15 ч. 1 ст. 37, п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК, а также само постановление прокурора могут быть обжалованы следователем. При этом обжалование следователем данного постановления приостанавливает его исполнение (ч. 5 ст. 221 УПК).
В случаях возникновения принципиальных разногласий относительно судьбы уголовного дела между следователем и его руководством, с одной стороны, и надзирающим прокурором, с другой, в окончательном виде вопрос разрешается Генеральным прокурором РФ.
14.1. По поступившему в следственный орган постановлению прокурора о направлении материалов в следственный орган для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства, вынесенному на основании п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК, следователь обязан составлять рапорт об обнаружении признаков преступления, регистрировать его в установленном порядке и проводить процессуальную проверку в соответствии со ст. 144-145 УПК (п. 1.6 указания Заместителя Генерального прокурора и Первого заместителя Генерального прокурора, Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ от 16.12.2008 N 272/49/5/206).
15. Руководитель следственного органа вправе давать следователю указания, обязательные для исполнения последним (п. 3 ч. 1, ч. 3 ст. 39 УПК). Указания должны даваться в письменном виде, но в материалы уголовного дела они не подшиваются. Возможность обжалования следователем ряда указаний руководителя следственного органа предусмотрена в ч. 3 ст. 39 УПК. Следователь теперь может обжаловать любое указание своего руководителя, даже если оно было сделано во исполнение требования прокурора.
15.1. Обжалование следователем решений (действий или бездействия) своего руководителя вышестоящему руководителю или прокурору допускается в порядке, указанном в ч. 4 ст. 124 УПК.
16. По уголовному делу, находящемуся в производстве у следователя, орган дознания вправе проводить следственные действия только по письменному поручению следователя (ч. 4 ст. 157 УПК).
Следователь уполномочен давать органу дознания в случаях и порядке, установленных ст. 152, ч. 4 ст. 157, ст. 210 УПК и другими нормами закона, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении.
Поручения следователя являются обязательными для органа дознания и подлежат выполнению в срок, указанный в поручении. Обычно такой срок должен составлять 10 суток. Следователь дает поручение органу дознания о производстве розыска подозреваемых, обвиняемых (ч. 5 ст. 208, ч. 2 ст. 209, ст. 210 УПК). Розыск осуществляется как во время следствия, так и после приостановления производства предварительного следствия. Следователь поручает исполнение постановления о производстве контроля и записи переговоров (ч. 4 ст. 186 УПК). Следователь вправе давать органу дознания разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении подозреваемого, обвиняемого, заключенного под стражу (ч. 2 ст. 95 УПК). Поручения следователей по уголовным делам, находящимся в их производстве, являются основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий (ч. 3 ст. 7 Закона об ОРД). Поручение (разрешение на производство оперативно-розыскных мероприятий) дается следователем только в письменном виде на имя начальника органа дознания (органа, уполномоченного на производство ОРД).
Надзор за выполнением органом дознания поручения следователя осуществляет прокурор. Начальник органа дознания и начальник подразделения дознания несут ответственность за своевременное, качественное и полное выполнение поручения следователя и контролируют его исполнение.
Следователь не вправе поручать органу дознания производство процессуальных действий, которые согласно закону должен проводить сам (привлечение в качестве обвиняемого, его допрос, назначение экспертизы, ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела и пр.).
Следователь обязан лично проводить все следственные действия, о производстве которых он с согласия руководителя следственного органа ходатайствовал перед судом и получил на их производство разрешение суда, а не поручать их производство органу дознания.
Вынеся постановление о производстве принудительного привода, следователь направляет поручение по исполнению этого постановления с приложением копии постановления для исполнения начальнику органа дознания. В соответствии с ч. 7 ст. 113 УПК привод производится органами дознания по поручению следователя.
В соответствии и на основаниях, приведенных в ст. 210 УПК, следователь выносит постановление о розыске обвиняемого. Он поручает его розыск органам дознания, что указывает в постановлении о приостановлении предварительного следствия и в постановлении о розыске.
17. При проведении расследования следователь вправе в любой момент обратиться за содействием (согласно п. 4 ч. 2 комментируемой статьи) к органу дознания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, принятия мер по защите свидетелей и иных участников процесса в порядке, указанном в ч. 3 ст. 11 УПК.
18. Под иными полномочиями следователя, которые подразумевает п. 6 ч. 2 комментируемой статьи, следует понимать в первую очередь полномочия по собиранию доказательств способами, предусмотренными уголовно-процессуальным законом. А именно: получение предметов и документов от граждан и организаций; истребование справок, характеристик, иных документов из организаций, органов государственной власти и местного самоуправления, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии бесплатно. Все требования, поручения и запросы следователя, предъявленные в пределах его полномочий, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями независимо от форм собственности, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21 УПК).
19. Следователь не вправе обжаловать в суд решения прокурора по уголовному делу или его акты прокурорского реагирования на нарушения законности при производстве следствия (см. об этом п. 1.4. коммент. к ст. 37 и п. 30 коммент. к ст. 39).

Статья 39. Руководитель следственного органа
1. Руководитель следственного органа - это должностное лицо, возглавляющее соответствующее следственное подразделение, а также его заместитель (п. 38.1 ст. 5 УПК).
2. Полномочиями руководителя следственного органа, перечисленными в ст. 39 УПК, обладают только должностные лица, перечисленные в ч. 5 комментируемой статьи.
2.1. Согласно п. 2 приказа Председателя Следственного комитета РФ от 15.01.2011 N 5 "Об установлении объема и пределов процессуальных полномочий руководителей следственных органов (следственных подразделений) системы Следственного комитета Российской Федерации" следственные органы Следственного комитета составляют единую централизованную систему с подчинением нижестоящих руководителей следственных органов (следственных подразделений) вышестоящим и Председателю Следственного комитета РФ, в силу чего Председатель Следственного комитета и подчиненные ему руководители следственных органов (следственных подразделений) в пределах своей компетенции и предмета ведения, установленных законодательством РФ об уголовном судопроизводстве и настоящим приказом, вправе как принимать решения, обязательные для нижестоящих должностных лиц следственных органов (следственных подразделений), так и отменять принятые нижестоящими должностными лицами следственных органов (следственных подразделений) решения и прекращать производимые ими процессуальные действия, а также осуществлять любые процессуальные полномочия нижестоящего должностного лица следственного органа (следственного подразделения) в порядке, установленном законодательством РФ об уголовном судопроизводстве.
3. Руководитель следственного органа относится к стороне обвинения. Он соответственно выполняет функцию уголовного преследования (п. 47 ст. 5 УПК). При этом он вправе участвовать в доследственной проверке сообщения о преступлении, возбуждать уголовное дело, непосредственно проводить расследование по уголовному делу, принятому к своему производству, давать согласие на возбуждение перед судом ходатайства о применении к обвиняемому принудительных процессуальных мер, предусмотренных законом.
4. В полномочиях руководителя следственного органа в полной мере воплощена самостоятельность и независимость новой следственной власти правительства.
Руководитель следственного органа вправе не принять переданное в следственный орган прокурором (во исполнение своего полномочия, предусмотренного п. 12 ч. 2 ст. 37 УПК) уголовное дело, если считает решение прокурора неправильным, и направить данное уголовное дело со своими возражениями обратно прокурору.
Руководитель следственного органа наделен широкими процессуальными полномочиями для контроля и руководства предварительным следствием, а также разрешения спорных вопросов, возникающих между прокурором и следователем.
5. Руководитель следственного органа призван упреждающими средствами ведомственного контроля обеспечить вынесение следователем законных и обоснованных процессуальных решений, своевременное и правильное рассмотрение требований прокурора в соответствие с надзорными полномочиями и оперативное принятие необходимых мер реагирования (п. 1.7 указания Заместителя Генерального прокурора и Первого заместителя Генерального прокурора, Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ от 16.12.2008 N 272/49/5/206).
5.1. Пункт 2.1 ч. 1 комментируемой статьи надо понимать в том смысле, что руководитель следственного органа уполномочен отменять по находящимся в производстве подчиненного следственного органа уголовным делам незаконные или необоснованные постановления нижестоящего руководителя, а также следователя. Однако менять решения дознавателя или следователя "другого органа предварительного расследования" он не вправе.
5.2. Руководитель следственного органа уполномочен отменять по находящимся в производстве подчиненного следственного органа уголовным делам незаконные или необоснованные постановления следователя о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела (см. ч. 6 ст. 148 УПК) в порядке, установленном ч. 2 ст. 211, ч. 1 ст. 214 УПК. Данный порядок предполагает вынесение специального постановления об отмене постановления следователя с указанием оснований и мотивов принятого решения. Решение об отмене постановления следователя может быть принято руководителем как по собственной инициативе, так и по требованию прокурора, сделанному на основании п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК. Порядок отмены постановления следователя о прекращении уголовного дела по инициативе прокурора регламентирован ч. 1 ст. 214 УПК. Признав постановление следователя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования незаконным или необоснованным, руководитель следственного органа отменяет его и возобновляет производство по уголовному делу.
Руководитель следственного органа вправе своим постановлением отменить постановление следователя о приостановлении предварительного следствия и возобновить производство по делу (ч. 2 ст. 211 УПК).
5.3. К "иным полномочиям" руководителя следственного органа, реализуемым им по отношению к следователю, является, например, полномочие, предусмотренное ч. 2 ст. 144 УПК.
6. Руководитель следственного органа имеет право знакомиться не только с материалами уголовного дела, находящегося в производстве у следователя, но и с материалами проверки, проводимой следователем по сообщению о преступлении (п. 2 ч. 1 комментируемой статьи). Он вправе в ходе доследственной проверки давать письменные указания следователю, обязательные для исполнения. В случае необходимости руководитель следственного органа может изъять у следователя материалы проверки с обязательным указанием мотивов и оснований своего решения и передать ее другому следователю (это следует из смысла п. 1 ч. 1 ст. 39 УПК), самому принять решение по материалам или направить материалы прокурору для передачи их по подследственности, в случаях, предусмотренных п. 12 ч. 2 ст. 37, 151 УПК.
7. Руководитель следственного органа уполномочен принимать все решения, предусмотренные ст. 145 УПК, по результатам рассмотрения сообщения о преступлении.
Руководитель следственного органа вправе возбудить уголовное дело в порядке, установленном ст. 146 УПК.
7.1. Об особенностях участия руководителя следственного органа соответствующего звена в возбуждении дела в отношении "спецсубъектов" говорится в п. 1-12 ч. 1 ст. 448 УПК.
7.2. Руководитель следственного органа вправе возбудить уголовное дело в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 20, ч. 4 ст. 147 УПК. К сожалению, соответствующие изменения не были внесены в ч. 3 ст. 318 УПК. Впрочем, это не меняет существа вопроса о полномочиях руководителя следственного органа. Руководитель следственного органа вправе возбудить уголовное дело частного, частно-публичного обвинения при отсутствии заявления потерпевшего в случаях, если последний в силу причин, приведенных в ч. 4 ст. 20 и ч. 3 ст. 318 УПК, не может защищать свои права и законные интересы.
8. Руководитель следственного органа вправе отказать в возбуждении уголовного дела согласно ч. 1 ст. 145, ст. 148 УПК.
Существует специальный механизм для отмены соответствующим руководителем постановления нижестоящего руководителя следственного органа, следователя об отказе в возбуждении уголовного дела, предусмотренный ч. 6 ст. 148 УПК.
9. Руководитель следственного органа по результатам доследственной проверки сообщения о преступлении, проведенной им лично или следователем, вправе направить материал по подследственности или подсудности (п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК). Но следователь вправе принять такое решения и самостоятельно.
Руководитель следственного органа вправе принять к своему производству возбужденное им уголовно дело или передать его следователю. Он вправе также принять к своему производству уголовное дело, возбужденное следователем своего следственного органа, или уголовное дело, переданное в следственный орган прокурором.
При принятии к своему производству уголовного дела он обладает всеми правами следователя (или руководителя следственной группы), предусмотренными УПК.
10. Руководитель следственного органа имеет право производить предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя или руководителя следственной группы, предусмотренными ст. 37, 163 УПК.
10.1. Руководитель следственного органа Следственного комитета РФ вправе провести расследование как в форме предварительного следствия, так и в форме дознания (п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК), руководитель следственного органа ФСНК России вправе это сделать в случае, предусмотренном п. 8 ч. 3 ст. 151 УПК. Об иных случаях проведения следственными органами дознания см. коммент. к ст. 37, 38.
11. Руководитель следственного органа уполномочен проводить следственные действия только по уголовному делу, находящему в его производстве. Однако он вправе участвовать в осмотре места происшествия, осмотре трупа, освидетельствовании до возбуждения уголовного дела при проверке сообщения о преступлении. Кроме того, согласно п. 4 комментируемой статьи он вправе допрашивать подозреваемого, обвиняемого без принятия уголовного дела к своему производству при рассмотрении вопроса о даче согласия следователю на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства.
12. Руководитель следственного органа уполномочен поручать производство предварительного следствия следователю либо нескольким следователям.
Согласно ч. 2 ст. 163 УПК решение о производстве предварительного следствия следственной группой, об изменении ее состава принимает только руководитель следственного органа. Когда решение о производстве предварительного следствия несколькими следователями принимается руководителем следственного органа одновременно с возбуждением уголовного дела, то фамилии всех следователей указываются им в постановлении о возбуждении уголовного дела.
13. В пределах руководимого им следственного органа руководитель следственного органа вправе изымать уголовные дела у следователей своего следственного органа и передавать их другим следователям, но с обязательным указанием оснований такой передачи, или принимать дело к своему производству или передавать прокурору для решения вопроса о подследственности в порядке ст. 151, п. 12 ч. 2 ст. 37 УПК.
14. Руководитель следственного органа вправе разрешать споры о территориальной подследственности в пределах своей юрисдикции (ч. 5 ст. 152 УПК). При передаче уголовного дела прокурором от одного органа предварительного расследования другому в соответствии со ст. 151 УПК руководитель обязан выполнить решение прокурора и его указания (см. коммент. к ст. 37).
15. Указания руководителя следственного органа, приведенные в п. 3 ч. 1 комментируемой статьи, подпадают под действие ч. 3 комментируемой статьи и ч. 4 ст. 124 УПК.
Руководитель следственного органа вправе давать следователю указания. Указания даются в письменном виде и обязательны для исполнения следователем. Эти указания руководителя следственного органа могут быть обжалованы следователем руководителю вышестоящего следственного органа. Обжалование указаний (в том числе указаний, вытекающих из положений ч. 4 комментируемой статьи) не приостанавливает их исполнение. Исключение составляют указания руководителя следственного органа следователю, касающиеся изъятия уголовного дела и передачи его другому следователю, привлечения лица в качестве обвиняемого, квалификации преступления, объема обвинения, избрания меры пресечения, производства следственных действий, которые допускаются только по судебному решению. Выполнение перечисленных указаний руководителя следственного органа после их обжалования следователем вышестоящему руководителю может быть приостановлено следователем до принятия решения вышестоящим руководителем.
При этом следователь вправе представить руководителю вышестоящего следственного органа материалы уголовного дела и письменные возражения на указания руководителя следственного органа.
16. Под понятие "определение направления расследования" подпадают и другие указания, о которых, в частности, говорится в п. 1, 11 ч. 1 комментируемой статьи. На данные указания распространяется действие ч. 3 этой статьи.
17. Решение об изъятии уголовного дела у одного следователя и передаче его другому следователю или прокурору предусмотрено п. 1 ч. 1 и подпадает под действие ч. 3 комментируемой статьи.
18. Руководитель следственного органа уполномочен давать согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения. Перечень следственных процессуальных и следственных действий, которые допускаются только по судебному решению, приведен в ст. 29, 165 УПК.
Порядок отмены решения об избрании меры пресечения регламентирован ст. 110 УПК. Согласно ч. 2 ст. 110 УПК отмена или изменение меры пресечения, не требующей судебного разрешения, производится по постановлению следователя. В соответствии с ч. 3 ст. 110 УПК мера пресечения, избранная следователем с согласия руководителя следственного органа, может быть отменена или изменена им только с согласия прокурора. Очевидно, что согласие руководителя следственного органа необходимо и в том случае, когда любая мера пресечения была избрана следователем по его указанию, отданному в порядке, урегулированном п. 3 ч. 1 комментируемой статьи.
19. Руководитель следственного органа уполномочен разрешать отводы, заявленные следователю, а также его самоотводы (ч. 1 ст. 67 УПК). Перечень оснований для отвода следователя, но также и руководителя следственного органа, несмотря на то, что о нем прямо не сказано, приведен в ст. 61 УПК. Вопрос об отводе самого руководителя следственного органа разрешается вышестоящим руководителем (ч. 1 ст. 67 УПК).
20. Руководитель следственного органа уполномочен отстранять следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований УПК. Поскольку форма данного решения законом не предусмотрена, руководитель вправе сделать это в устной форме.
21. Руководитель следственного органа вправе принять решение об отстранении следователя от ведения дела по информации прокурора, если следователь не устранил нарушения закона, на которые ему указал прокурор в порядке п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК, и требование прокурора было поддержано руководителем следственного органа (см. коммент. к ст. 37).
22. Руководитель следственного органа уполномочен отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего руководителя следственного органа в том же порядке, в котором отменяются постановления следователя. Данный порядок предполагает вынесение специального постановления об отмене постановления нижестоящего прокурора с указанием оснований и мотивов принятого решения.
Решение об отмене постановления нижестоящего руководителя может быть принято руководителем следственного органа как по собственной инициативе, так и по требованию прокурора, реализованному в порядке п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК.
23. Соответствующий руководитель следственного органа уполномочен продлевать срок предварительного следствия в порядке, предусмотренном ст. 162 УПК.
24. Руководитель следственного органа уполномочен давать согласие следователю на прекращение производства по уголовному делу (или уголовного преследования) в случаях, предусмотренных законом, в частности, ст. 25, п. 3 ч. 1 ст. 27, ст. 28, 28.1, 427 УПК.
25. Руководитель следственного органа уполномочен возвращать уголовное дело следователю со своими указаниями о производстве дополнительного расследования. Это решение подпадает под действие ч. 3 комментируемой статьи.
Согласно ч. 3 ст. 144 УПК руководитель следственного органа вправе в определенных законом случаях продлить по ходатайству следователя срок проверки сообщения о преступлении до 10 суток, а также и до 30 суток.
26. Руководитель следственного органа рассматривает постановление, требования, информацию прокурора и возражения на них следователя или объяснения и принимает по ним решения (ч. 6 ст. 37, ч. 1 ст. 214, ч. 4 ст. 221 УПК).
Руководитель следственного органа уполномочен давать согласие следователю, производившему предварительное следствие (или дознание) по уголовному делу, на обжалование в порядке, установленном ч. 4 ст. 221 УПК, решения прокурора, вынесенного в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК (см. также ч. 6 ст. 37 УПК).
27. Руководитель следственного органа обязан в срок не позднее пяти суток обеспечить объективное и полное рассмотрение требований прокурора об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, а также письменных возражений следователя на указанные требования прокурора. В тот же срок он сообщает прокурору об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении допущенных нарушений. А в случае несогласия с требованиями прокурора дает ему мотивированный ответ, копию которого направляет руководителю вышестоящего следственного органа (п. 1.4 указания Заместителя Генерального прокурора и Первого заместителя Генерального прокурора, Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ от 16.12.2008 N 272/49/5/206).
Значит, в пятисуточный срок, который начинает истекать с момента поступления требования в орган следствия, руководитель следственного органа обязан получить от следователя объяснения, в том числе в форме возражений в случае несогласия с требованием прокурора, и в письменном виде, приложив возражения, поставить в известность прокурора о своем решении.
28. Руководителем следственного органа и прокурором должен быть выработан единый подход к решению вопросов, возникающих в ходе производства по уголовному делу.
28.1. При рассмотрении запросов прокурора, осуществляющего в соответствии с ч. 1 ст. 37 УПК надзор за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия, руководитель следственного органа обязан направлять (предоставлять) прокурору в установленный срок уголовные дела и материалы проверок сообщений о преступлениях, по которым приняты решения о прекращении уголовного дела, а также материалы уголовных дел и проверок, необходимые для принятия прокурором решения в порядке, предусмотренном ст. 124 УПК (п. 1.1 указания Заместителя Генерального прокурора и Первого заместителя Генерального прокурора, Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ от 16.12.2008 N 272/49/5/206).
28.2. Руководитель следственного органа предоставляет прокурору на основании ч. 2.1 ст. 37 УПК по мотивированному письменному запросу в указанный срок возможность ознакомиться с материалами находящегося в производстве уголовного дела или проверки сообщения о преступлении (п. 1.2 указания Заместителя Генерального прокурора и Первого заместителя Генерального прокурора, Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ от 16.12.2008 N 272/49/5/206).
28.3. При проведении прокурором проверки исполнения требований федерального законодательства при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях руководитель следственного органа предоставляет прокурору для изучения все необходимые учетные и регистрационные документы (п. 1.3 указания Заместителя Генерального прокурора и Первого заместителя Генерального прокурора, Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ от 16.12.2008 N 272/49/5/206).
О характере правоотношений руководителя следственного отдела с надзирающим прокурором см. также коммент. к ст. 37.
29. Руководитель следственного органа своим постановлением принимает решение о восстановлении утраченного уголовного дела (ч. 1 ст. 158.1 УПК).
30. Полномочия Председателя Следственного комитета РФ по возбуждению уголовного дела в отношении лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК, приведены в ст. 448 УПК.
31. Только руководитель следственного органа вправе давать согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, продления срока содержания под стражей или об избрания в качестве меры пресечения домашнего ареста, залога. Исключительно ему принадлежат полномочия давать согласие на возбуждение перед судом ходатайств о проведении следственных и иных процессуальных действий, для производства которых необходимо судебное решение.
Если руководитель следственного органа отказывает в даче такого рода согласия, это означает, что он не убежден в правильности, необходимости их применения (производства) и не может ходатайствовать перед судом о даче разрешения на их производство.
Участие прокурора в судебном заседании по разрешению такого ходатайства является формой реализации прокурорского надзора за законностью и обоснованностью предполагаемого применения соответствующей меры процессуального принуждения, ограничения прав и свобод личности. Мнение прокурора, высказываемое им при рассмотрении ходатайства следственной власти, учитывается судьей при принятии решения.
32. Если прокурор и следователь придерживаются противоположных мнений относительно судебной перспективы дела, т.е. о направлении уголовного дела в суд или его прекращении, то это делает невозможным эффективное уголовном преследование. Ибо в суде обвинительная деятельность прокурора является продолжением досудебного уголовного преследования, осуществленного следователем.
Поэтому вышестоящему руководителю следственного органа, принимающему решение по жалобе следователя в порядке, предусмотренном ч. 3 комментируемой статьи, в некоторых случаях следует решить вопрос о передаче уголовного дела для расследования в другой следственный орган. В общем, сделать так, чтобы расследование дела осуществлял другой следователь и контроль за его деятельностью осуществлял другой руководитель следственного органа.
Во всех случаях принятия незаконных и необоснованных процессуальных решений, немотивированного отклонения требований прокурора руководитель следственного органа должен рассматривать вопрос о дисциплинарной ответственности следователя, нижестоящего руководителя следственного органа (п. 1.7 указания Заместителя Генерального прокурора и Первого заместителя Генерального прокурора, Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ от 16.12.2008 N 272/49/5/206).

Статья 40. Орган дознания
1. В соответствии с п. 24 ст. 5 УПК органами дознания являются государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с УПК осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия. К таковым прежде всего относятся органы внутренних дел РФ и входящие в их состав территориальные, в том числе линейные, управления (отделы, отделения) полиции, которые являются универсальными органами дознания, поскольку вправе проводить дознание фактически по всем делам о преступлениях небольшой и средней тяжести (п. 1 ч. 3 ст. 151 УПК). Функция производства дознания по определенному в уголовно-процессуальном законе кругу дел является также постоянной для пограничных органов федеральной службы безопасности, органов службы судебных приставов, таможенных органов, органов государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы (п. 2-6 ч. 3 ст. 151 УПК).
Иные органы исполнительной власти, осуществляющие ОРД, функцию дознания выполняют эпизодически, прежде всего в виде возбуждения уголовного дела и производства неотложных следственных действий.
1.1. Следует отметить, что дознание может производиться следователями ведомств, имеющих следственные аппараты: ФСКН России и Следственного комитета РФ.
2. Исходя из ст. 13 Закона об ОРД, а также и других нормативных актов, можно сделать вывод, что к "иным органам" исполнительной власти, наделенным полномочиями по осуществлению ОРД, которые упоминаются в п. 1 ч. 1 ст. 40, относятся: 1) органы федеральной службы безопасности; 2) федеральные органы государственной охраны; 3) таможенные органы РФ; 4) подразделения СВР России; 5) ФСИН России; 6) органы ФСКН России. Значит, они могут быть органами дознания.
3. Начальник органа дознания - должностное лицо органа дознания, уполномоченное поручать производство дознания дознавателю и наделенное УПК отдельными процессуальными полномочиями (п. 17 ст. 5 УПК).
Начальник органа дознания действует как участник уголовного процесса, когда речь идет о процессуальных отношениях между субъектами, уполномоченными проводить дознание (ч. 1, 4 ст. 41, ч. 3 ст. 144, ч. 4 ст. 225 УПК), и выступает от лица "органа дознания" в отношениях с другими участниками уголовно-процессуальной деятельности (ст. 145, 146, ч. 1 ст. 157 УПК).
4. Процессуальными полномочиями начальника органа дознания при расследовании преступлений в форме дознания обладают начальники: органа внутренних дел, пограничных органов федеральной службы безопасности, органа по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органа службы судебных приставов, таможенного органа, органа государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы.
Эти органы наделяются правом возбуждения уголовного дела, производства расследования в форме дознания, которое заканчивается составлением обвинительного акта, утверждаемого начальником органа дознания.
4.1. Правом возбуждения уголовных дел и производства неотложных следственных действий, кроме вышеуказанных органов дознания, наделяются органы федеральной службы безопасности; командиры воинских частей и соединений, начальники военных учреждений и гарнизонов; начальники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы (начальники исправительных учреждений, следственных изоляторов), иные должностные лица, которым предоставлены полномочия органов дознания в соответствии с ч. 3 ст. 40 УПК (капитаны морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных на данных судах; руководители геологоразведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, указанных в части первой настоящей статьи, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных по месту нахождения данных партий и зимовок; главы дипломатических представительств и консульских учреждений РФ - по уголовным делам о преступлениях, совершенных в пределах территорий данных представительств и учреждений) (см. коммент. к ст. 157).
5. Начальник органа дознания организует проведение необходимых оперативно-розыскных мероприятий и производство следственных действий в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших, предупреждения и пресечения преступлений. Он обязан принять меры по сохранению следов преступления, в том числе и в случае принятия решений, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК.
6. Начальник органа дознания по ходатайству дознавателя может продлить срок проверки сообщения о преступлении до 10 суток, руководствуясь ч. 3 ст. 144 УПК.
7. Начальник органа дознания, реализуя полномочия органа дознания, вправе возбудить уголовное дело (см. ч. 1 ст. 145 УПК).
Начальник органа дознания в соответствии со ст. 144, 145 и 148 УПК выносит постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Начальник органа дознания вправе вынести постановление о передаче сообщения по подследственности (ч. 1 ст. 145 УПК).
7.1. Очевидно, что дознаватель специализированного органа дознания, прежде чем вынести постановление о возбуждении уголовного дела, должен получить от начальника органа дознания материал с резолюцией начальника, провести проверку и принять решение по существу, а в других случаях лицо должно быть уполномочено начальником органа дознания (или его заместителем) на ведение дознания (ч. 1 ст. 41 УПК). Из этого напрашивается вывод, что начальник органа дознания, получив сообщение о совершенном преступлении, поручает конкретному работнику провести проверку этого сообщения в порядке ст. 146 УПК. Установив основание для возбуждения уголовного дела, дознаватель возбуждает уголовное дело. Поэтому не противоречит закону введение в органе дознания порядка, при котором решение дознавателя о возбуждении уголовного дела согласовывалось бы с начальником органа дознания.
8. Начальник органов дознания, указанных в ч. 1 комментируемой статьи, вправе принять уголовное дело, по которому производство предварительного следствия не обязательно, к своему производству и произвести по нему дознание. Начальник органа дознания обладает полномочиями органа дознания, предусмотренными п. 1 ч. 2 комментируемой статьи, иначе он не мог бы возлагать эти полномочия на дознавателя.
Этому выводу соответствует определение начальника органа дознания, данное в п. 17 ст. 5 УПК, согласно которому он наделен отдельными процессуальными полномочиями. Эту норму следует понимать в том смысле, что после возложения на дознавателя полномочий органа дознания начальник органа дознания реализует отдельные процессуальные полномочия, в том числе связанные с ведомственным контролем.
9. Начальник органа дознания вправе лично произвести неотложные следственные действия по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия обязательно, после того как он примет дело к своему производству (ч. 1 ст. 157 УПК).
9.1. Начальник органа дознания вправе произвести задержание подозреваемого в совершении преступления при наличии оснований, указанных в ч. 1 ст. 91 УПК.
9.2. На основании ч. 3 ст. 7 Закона об ОРД начальник органа дознания вправе давать поручение оперативным работникам на проведение оперативно-розыскных мероприятий.
10. В соответствии с п. 3 ст. 149 и ч. 3 ст. 157 УПК начальник органа дознания утверждает постановление дознавателя о направлении уголовного дела руководителю следственного органа после выполнения неотложных следственных действий по уголовному делу, по которому обязательно производство предварительного следствия.
11. Начальник органа дознания утверждает обвинительный акт. Утверждение начальником органа дознания обвинительного акта означает его согласие о направлении дела прокурору с обвинительным актом.
12. Начальник органа дознания вправе проверять материалы уголовного дела, находящегося в производстве у дознавателя.
13. Начальник органа дознания вправе давать дознавателю органа дознания указания в письменном виде о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, привлечении лица в качестве обвиняемого, об избрании в отношении подозреваемого меры пресечения, о квалификации обвинения и об объеме обвинения.
Указания начальника органа дознания обязательны для дознавателя. При этом дознаватель вправе обжаловать указания начальника органа дознания прокурору. Обжалование данных указаний не приостанавливает их исполнения (ч. 4 ст. 41 УПК).
14. Требования и указания прокурора по уголовным делам, данные им органу дознания в соответствии с п. 3, 4 ч. 1 ст. 37 УПК, обязательны для исполнения начальником органа дознания.
15. Часть 2 комментируемой статьи называет основные направления уголовно-процессуальной деятельности органов дознания. Первое направление деятельности органов дознания - это производство дознания. Дознание - это форма предварительного расследования, осуществляемого дознавателем, следователем, по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия не обязательно (п. 8 ст. 5 УПК).
16. Дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного расследования не обязательно, проводится в случаях, если совершено одно из преступлений, указанных в п. 1 ч. 3 ст. 150 УПК, или иное преступление небольшой или средней тяжести, по письменному указанию прокурора (п. 2 ч. 3 ст. 150 УПК).
17. Второе из основных направлений процессуальной деятельности органов дознания - выполнение неотложных следственных действий по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия обязательно. При наличии поводов для возбуждения уголовного дела и оснований, указывающих на признаки преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, орган дознания возбуждает дело (согласно ст. 146 УПК) и проводит неотложные следственные действия (ст. 157 УПК).
Законодатель не установил конкретного срока, в течение которого должны быть произведены неотложные следственные действия, но ориентирует на быстрое их проведение: они должны быть завершены не позднее 10 суток со дня возбуждения уголовного дела. Прокурор вправе своим решением установить срок для производства неотложных следственных действий органом дознания.
18. После того как уголовное дело было направлено руководителю следственного органа, орган дознания может производить по нему следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя. Орган дознания обязан осуществлять оперативно-розыскные мероприятия для установления лица, совершившего преступление, после направления дела в орган следствия, не получая об этом специальных поручений руководителя следственного органа, следователя (ч. 4 ст. 157 УПК).

Статья 40.1. Начальник подразделения дознания
1. Начальник подразделения дознания - должностное лицо органа дознания, возглавляющее соответствующее специализированное подразделение, которое осуществляет предварительное расследование в форме дознания, а также его заместитель (п. 17.1 ст. 5 УПК). Его следует отнести к участникам процесса со стороны обвинения и считать субъектом уголовного преследования.
2. Начальник подразделения дознания в процессуальном плане независим от начальника органа дознания. Он, так же как и дознаватель, поднадзорен прокурору, который уполномочен реализовывать в отношении него полномочия, предусмотренные ч. 2 ст. 37 УПК.
3. Начальник подразделения дознания, так же как начальник органа дознания, действующий от лица органа дознания, вправе возбудить уголовное дело, хотя он и не указан в ч. 1 ст. 146 УПК. Он вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести дознание в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя (ч. 3 ст. 41 УПК).
4. Дознаватель осуществляет дознание под непосредственным контролем и руководством начальника подразделения дознания, это вытекает из положений ч. 1 комментируемой статьи.
5. Начальник подразделения дознания уполномочен поручать дознавателю проверку сообщения о преступлении, принятие по нему решения в порядке, установленном ст. 145 УПК, а по результатам этой проверки либо вправе сам возбудить уголовное дело или оставить разрешение этого вопроса на усмотрение дознавателя.
6. Начальник подразделения дознания уполномочен поручать дознавателю выполнение неотложных следственных действий либо производство дознания по уголовному делу.
7. Начальник подразделения дознания уполномочен изымать уголовное дело у дознавателя и передавать его другому дознавателю с обязательным указанием оснований такой передачи. Если начальник органа дознания вправе решать вопросы о территориальной подследственности в пределах своей территориальной юрисдикции, то начальник подразделения дознания уполномочен решать вопросы о подследственности в рамках своего подразделения.
8. Начальник подразделения дознания уполномочен отменять необоснованные постановления дознавателя о приостановлении производства дознания по уголовному делу. Полномочия начальника подразделения дознания на отмену незаконных, необоснованных постановлений дознавателя ограничиваются исключительно этим. Иные решения дознавателя вправе отменять только прокурор.
9. Начальник подразделения дознания уполномочен вносить прокурору ходатайство об отмене незаконных или необоснованных постановлений дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела (п. 4 ч. 1 комментируемой статьи). Отменить постановление дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела он неуполномочен.
10. Начальник подразделения дознания вправе проверять материалы уголовного дела, которые находятся в производстве любого из дознавателей подразделения дознания.
11. Начальник подразделения дознания вправе давать дознавателю указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, об избрании в отношении подозреваемого меры пресечения, о квалификации преступления и об объеме обвинения.
12. О понятии "направление расследования" см. п. 4 ч. 2 ст. 37, п. 3 ч. 1 ст. 39 УПК.
Под понятием "направление расследования" следует понимать указания, которые касаются проверки версий, установления новых обстоятельств, проверки фактов, изобличения лиц в совершении преступлений. Под это понятие подпадают указания, касающиеся обеспечения возмещения вреда, причиненного преступлением, мер попечения об имуществе, детях арестованного. Кроме того, под это понятие подпадают указания, касающиеся определенных процессуальных решений: признать в качестве потерпевшего, гражданского истца, привлечь в качестве гражданского ответчика, осуществить принудительный привод.
13. Начальник подразделения дознания вправе давать указания о направлении расследования по вопросам выяснения обстоятельств дела, аналогичные тем, что дает прокурор. Однако в отличие от прокурора начальник подразделения дознания не может дать указание о прекращении уголовного дела (уголовного преследования), об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, о направлении дела по подследственности в следственный орган.
Указания начальника подразделения дознания даются в письменном виде и обязательны для исполнения дознавателем. Однако дознаватель вправе обжаловать их начальнику органа дознания или прокурору. При этом дознаватель вправе предоставить начальнику органа дознания или прокурору материалы уголовного дела и письменные возражения на указания начальника подразделения дознания.
14. Порядок рассмотрения жалобы дознавателя прокурором регламентирован ст. 124 УПК. Порядок рассмотрения жалобы начальником органа дознания в законе не предусмотрен, но должен быть аналогичным прокурорскому, прежде всего - в части сроков.

Статья 41. Дознаватель
1. Дознаватель - это должностное лицо органа дознания, правомочное осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные УПК (п. 7 ст. 5 УПК).
2. Расследование в форме дознания осуществляют дознаватели органов внутренних дел, службы судебных приставов, пограничных органов федеральной службы безопасности, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов РФ и органов государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы (см. коммент. к ст. 38 и 151). Кроме того, дознание вправе производить следователи Следственного комитета РФ и ФСБ России (ст. 151 УПК).
После получения уголовного дела из органа предварительного следствия дознание по данному уголовному делу может производиться по решению прокурора дознавателем любого органа дознания.
3. По решению начальника органа дознания или его заместителя на конкретного дознавателя могут быть возложены полномочия органа дознания, предусмотренные п. 1 ч. 2 ст. 40, по уголовным делам, по которым предварительное следствие не обязательно (ч. 1 комментируемой статьи). Под "возложением" процессуальных полномочий следует понимать момент делегирования этих полномочий начальником органа дознания, что делается обычно путем подготовки соответствующей резолюции подчиненному сотруднику.
Аналогичным образом начальником органа дознания или его заместителем должен решаться вопрос о возложении полномочий дознавателя на то или иное должностное лицо для проведения неотложных следственных действий по уголовному делу, по которому предварительное следствие обязательно (п. 3 ст. 149, ст. 157 УПК).
3.1. Таким образом, понятие "дознаватель" можно понимать в двух смыслах: 1) дознаватель - это процессуальный статус участника процесса, которому начальником органа дознания (его заместителем) поручено производство дознания или неотложных следственных действий по делу, по которому предварительное следствие обязательно; 2) дознаватель - это сотрудник специализированного подразделения дознания.
4. Отвод и самоотвод дознавателя возможен по основаниям, предусмотренным ст. 61 УПК, в порядке, который указан в ст. 67 УПК.
5. Запрет на возложение полномочий дознавателя на то лицо, которое проводило оперативно-розыскные мероприятия по делу, обусловлен рядом причин и, прежде всего, тем, что результаты ОРД подлежат проверке в ходе предварительного расследования в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Орган предварительного расследования должен подойти к проверке оперативных материалов беспристрастно и объективно, что исключает совмещение оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных функций у одного должностного лица.
Второй причиной запрета, установленного ч. 2 ст. 41 УПК, является то, что прокурором на дознавателя может быть возложена обязанность поддержания государственного обвинения в суде. В таком случае недопустимость совмещения у одного лица рассматриваемых полномочий еще более очевидна: позиция обвинителя в суде будет крайне уязвимой для нападок относительно его заинтересованности в исходе дела (ч. 2 ст. 61 УПК). Кроме того, может возникнуть необходимость в допросе лица, проводившего оперативно-розыскные мероприятия по уголовному делу, в качестве свидетеля.
5.1. Данный запрет не носит абсолютного характера. Сотрудники оперативно-розыскных служб могут осуществлять дознание в случае возложения на них полномочий органа дознания начальником органа дознания, но не по тому делу, по которому ими осуществлялась ОРД.
6. О функции уголовного преследования, которую выполняет дознаватель в ходе дознания, см. коммент. к ст. 20.
7. Правовое положение дознавателя во многом сходно с правовым статусом следователя. Особенно это касается повышения процессуальной самостоятельности дознавателя. Дознаватель самостоятельно проводит расследование в форме дознания и несет личную ответственность за правильность своих действий и решений. Он вправе производить все следственные действия и принимать любые процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствие с УПК на это требуется согласие начальника органа дознания, прокурора или судебное решение. Надзор за законностью процессуальной деятельности дознавателя осуществляет прокурор. Ведомственный контроль за ним осуществляют орган дознания и начальник подразделения дознания.
8. Дознаватель обладает всей полнотой процессуальных полномочий, необходимых ему для производства дознания по уголовному делу, по которому предварительное следствие не обязательно. Эти полномочия возлагаются на него начальником органа дознания (см. коммент. к ст. 40).
9. Согласия начальника органа дознания дознавателю для производства тех или иных процессуальных действий, как и принятия решений, в соответствии с УПК не требуется.
Исключение составляют: обвинительный акт, утверждаемый начальником органа дознания (ч. 4 ст. 225 УПК), а также постановление о передаче уголовного дела прокурору после проведения неотложных следственных действий (п. 3 ст. 149 и ч. 3 ст. 157 УПК). См. об этом также коммент. к ст. 40.
9.1. Согласно ч. 3 ст. 144 начальник органа дознания вправе по ходатайству дознавателя продлить до 10 суток срок, предусмотренный ч. 1 ст. 144 УПК. Прокурор вправе продлить срок проверки до 30 суток (ч. 3 ст. 144 УПК).
10. Дознаватель обязан получить согласие прокурора на возбуждение уголовного дела (ч. 4 ст. 20 УПК), прекращение уголовного дела по основаниям, предусмотренным ст. 25, п. 3 ч. 1 ст. 27, ст. 28, 427 УПК, на возбуждение перед судом ходатайств о проведении следственных действий, указанных в п. 4-8, 11 ч. 2 ст. 29 УПК, в порядке ст. 165 УПК (см. коммент. к ст. 37).
Дознаватель обязан направить лицу уведомление о подозрении в совершении преступления после получения достаточных данных подозревать это лицо в совершении преступления, копию уведомления направить прокурору и совершить процессуальные действия, предусмотренные ст. 223.1 УПК.
11. Дознаватель обязан получить согласие прокурора на возбуждение перед судом ходатайств о применении к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу в порядке, предусмотренном ст. 97-101, 108, 224 УПК. Дознаватель обязан получить согласие прокурора на возбуждение перед судом ходатайств о применении к подозреваемому меры пресечения в виде домашнего ареста в порядке, предусмотренном ст. 97-101 и 107 УПК, залога - ст. 97-101, 106 УПК. См. об этом также коммент. к ст. 37.
11.1. Согласие прокурора требуется при отмене дознавателем меры пресечения, избранной с согласия прокурора (ч. 3 ст. 110 УПК). См. об этом также коммент. к ст. 37.
11.2. Требуется согласие прокурора на отмену или изменение меры пресечения, избранной дознавателем по письменному указанию прокурора (см. коммент. к ст. 37).
11.3. Дознаватель обязан получить согласие прокурора на возбуждение перед судом ходатайств о применении к подозреваемому иных процессуальных мер, связанных с ограничением конституционных прав и свобод человека и гражданина. К ним относятся процессуальные действия, указанные в п. 9, 10 ч. 2 ст. 29 УПК. Только суд правомочен принимать решения о производстве дознавателем следственных и иных процессуальных действий, указанных в ч. 2 ст. 29 УПК.
О круге иных процессуальных действий и решений, которые дознаватель вправе совершить с согласия прокурора, см. коммент. к ст. 37.
12. Решение прокурора об отказе в даче согласия на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения, может быть обжаловано дознавателем вышестоящему прокурору (ч. 4 комментируемой статьи).
13. Дознаватель вправе выносить постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, в том случае, например, когда была избрана мера пресечения по делу (ст. 100 УПК).
14. Дознаватель вправе приостанавливать производство дознания в случае установления обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 208 УПК. Отменить данное постановление могут начальник подразделения дознания (п. 3 ч. 2 ст. 40.1 УПК), прокурор (п. 6 ч. 2 ст. 37 УПК).
15. По смыслу норм, содержащихся в ч. 1 ст. 145 и ч. 1 ст. 146 УПК, дознаватель полномочен принимать решение о возбуждении уголовного дела. Какого-либо предварительного согласования с начальником органа дознания для принятия этого решения дознавателю не требуется.
В то же время дознаватель не может приступить к проверке сообщения о преступлении без того, чтобы начальник органа дознания (начальник подразделения дознания) дал ему соответствующее указание на принятие решения по поступившему сообщению (материалам проверки) или не уполномочил его на проведение процессуальных действий.
15.1. Решение о направлении уголовного дела в другой орган предварительного расследования, а также о передаче сообщения о преступлении по подследственности в соответствии со ст. 151 УПК принимается как органом дознания, так и самим дознавателем (см. коммент. к ст. 145, 157).
В законе не говорится, какого рода указания может давать начальник органа дознания дознавателю. Очевидно, можно говорить об аналогии с полномочиями руководителя следственного органа, начальника подразделения органа дознания (см. коммент. к ст. 39, 40, 40.1).
15.2. Порядок обжалования дознавателем указаний начальника подразделения дознания предусмотрен ч. 4 ст. 40.1 УПК, указаний прокурора или начальника органа дознания - ч. 4 комментируемой статьи и ст. 124 УПК.
Согласно ч. 1 ст. 124 УПК надзирающий прокурор рассматривает жалобу дознавателя в течение 3 суток со дня ее получения. В исключительных случаях, когда для проверки жалобы необходимо истребовать дополнительные материалы либо принять иные меры, допускается рассмотрение жалобы в срок до 10 суток, о чем извещается заявитель.
Согласно ч. 2 ст. 124 УПК по результатам рассмотрения жалобы прокурор выносит постановление о полном или частичном удовлетворении жалобы либо об отказе в ее удовлетворении.
Дознаватель, подавший жалобу, должен быть незамедлительно уведомлен о решении, принятом по жалобе, и дальнейшем порядке его обжалования (ч. 3 ст. 124 УПК).
В соответствии с ч. 4 ст. 124 УПК дознаватель вправе обжаловать указания прокурора вышестоящему прокурору.
Дознаватель не вправе обжаловать решения и требования надзирающего прокурора по делу, по которому проводится дознание, принятые прокурором при реализации им своих полномочий, предусмотренных п. 3, 6, 9, 10-15 ч. 2 ст. 37 УПК. Он вправе обжаловать только указания прокурора.
Начальник органа дознания, судя по ст. 40 и 124 УПК, не вправе обжаловать решения и указания прокурора по делу вышестоящему прокурору, а тем более - в суд.

Статья 42. Потерпевший
1. Решение о признании физического или юридического лица потерпевшим по уголовному делу принимает государственный орган, ведущий уголовное преследование, на основании сведений, которые указывают на то, что этому лицу преступлением был причинен моральный, физический или имущественный вред.
2. Материальным основанием для признания лица потерпевшим является факт причинения ему вреда непосредственно преступлением. При наличии достаточных данных полагать, что такой факт имеет место, органы предварительного расследования, суд обязаны признать лицо потерпевшим по уголовному делу.
Вред потерпевшему может быть причинен как преступлением, так и запрещенным уголовным законом деянием, совершенным лицом в состоянии невменяемости. Если совершенное преступление являлось неоконченным (приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению или покушение на преступление), суду при решении вопроса о признании лица потерпевшим следует установить, в чем выразился причиненный ему вред. При этом не исключается возможность причинения такому лицу морального вреда в случаях, когда неоконченное преступление было направлено против конкретного лица (п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 29.06.2010 N 17).
3. По уголовным делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмотренные комментируемой статьей, переходят к одному из его близких родственников, указанных в п. 4 ст. 5 УПК.
То обстоятельство, что в ч. 2 комментируемой статьи указывается на возможность перехода прав потерпевшего лишь к одному из его близких родственников, само по себе не может рассматриваться как основание для лишения прав всех иных близких родственников. Как следует из ст. 45 (ч. 1), 46 (ч. 1) и 52 Конституции, отказ в признании лица потерпевшим от преступления и в обеспечении его прав возможен лишь при отсутствии соответствующих оснований, т.е. в случае, если права и законные интересы этого лица непосредственно не были затронуты деянием, в связи с которым ведется предварительное расследование или судебное разбирательство. Если же преступлением затрагиваются права и законные интересы нескольких лиц, никто из них не может быть лишен возможности судебной защиты. Иными словами, предназначение нормы ч. 8 комментируемой статьи состоит не в том, чтобы ограничить число лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве в качестве потерпевших, а в том, чтобы определить круг близких родственников погибшего, которые могут претендовать на участие в производстве по уголовному делу в этом процессуальном качестве. Таким образом, она не может истолковываться правоприменительной практикой как не допускающая возможность наделения правами потерпевшего от преступлении, последствием которого явилась смерть лица, одновременно нескольких его близких родственников, и, следовательно, не может расцениваться как нарушающая конституционные права этих лиц (см. Определение КС РФ от 18.01.2005 N 131-О "По запросу Волгоградского гарнизонного военного суда о проверке конституционности части восьмой статьи 42 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(83)).
4. Решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя, судьи или определением суда.
5. Постановление о признании потерпевшим сообщается ему или его представителю, законному представителю. Сразу же потерпевшему разъясняются его права и обязанности. Об этом делается отметка в постановлении, которая удостоверяется подписью или самого потерпевшего, или его законного представителя.
Когда по поступившему в суд уголовному делу будет установлено, что лицо признано потерпевшим без достаточных к тому оснований, предусмотренных ст. 42 УПК, суд выносит постановление (определение) о том, что такое лицо ошибочно признано потерпевшим по данному делу, и разъясняет ему право на обжалование принятого судом решения в кассационном (апелляционном) порядке. При этом решение суда может быть обжаловано безотлагательно до постановления приговора, поскольку решением суда затрагивается конституционное право на доступ к правосудию. Обжалование решения в этой части не является основанием для приостановления судебного разбирательства (п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 29.06.2010 N 17).
6. В случае признания потерпевшим юридического лица его права осуществляет представитель (ч. 9 комментируемой статьи). В качестве представителя могут выступать как адвокат, так и иные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела, лица, действующие в пределах полномочий, предоставленных им законом, уставом или положением (ст. 49-53 УПК). На основании доверенности в качестве представителя организации могут выступать лица, правомочные представлять ее интересы (ст. 182, 185, 186 ГК, ч. 3 ст. 53 ГПК).
6.1. Когда вред причинен имуществу, закрепленному за государственным или муниципальным предприятием, учреждением во владение, пользование и распоряжение (п. 4 ст. 214 и п. 3 ст. 215 ГК), то такое предприятие или учреждение признается потерпевшим (п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 29.06.2010 N 17).
7. Потерпевший вправе иметь как одного, так и нескольких представителей.
8. Государственный орган, установив, что потерпевший не может самостоятельно защищать свои права и законные интересы, связанные с возмещением вреда от преступления, обязан допустить в уголовном деле законного представителя. Процессуальные права потерпевшего будут в этом случае реализовываться его законным представителем.
9. Участие в деле представителей не является препятствием для самостоятельной реализации потерпевшим принадлежащих ему процессуальных прав (ч. 10 комментируемой статьи, ч. 4 ст. 45 УПК).
10. О представителе, законном представителе потерпевшего и их процессуальном статусе см. коммент. к ст. 45.
11. Потерпевший, его законный представитель и представитель относятся к стороне обвинения и выполняют функцию обвинения (см. п. 45, 47 ст. 5 УПК).
12. Понятие частный обвинитель сужено законодателем до понятия частного обвинителя-потерпевшего (или его законного представителя и представителя) по уголовным делам частного обвинения (см. коммент. к ст. 43).
С этим не совсем согласуются нормы ст. 22, ч. 2 ст. 42 УПК, согласно которым потерпевший наделяется правами стороны обвинения и может осуществлять уголовное преследование по делам публичного и частно-публичного обвинения, включая поддержание обвинения в суде (п. 22 ч. 2 ст. 42). Очевидно, что он является в таком случае частным сообвинителем, участвующим в поддержании обвинения наряду с государственным обвинителем.
13. О праве потерпевшего на участие в уголовном преследовании см. коммент. к ст. 22.
14. В соответствии с п. 14, 16 ч. 2 ст. 42 УПК потерпевший вправе участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций и поддерживать обвинение наряду с государственным обвинителем. При отказе государственного обвинителя от обвинения суд прекращает дело независимо от воли потерпевшего. В подобной ситуации единственный способ для потерпевшего защитить свои права и законные интересы - это подача апелляционной или кассационной жалобы в вышестоящую судебную инстанцию.
По УПК потерпевший фактически лишен возможности самостоятельно отстаивать свои и публичные интересы путем поддержания обвинения в суде при отказе государственного обвинителя от поддержания обвинения, что входит в противоречие со ст. 47 Конституции, предоставляющей гражданину право на судебную защиту его прав. Субсидиарное обвинение потерпевшего в уголовно-процессуальном законе отсутствует, что является шагом назад по сравнению с ранее действовавшим законодательством.
15. Об осуществлении потерпевшим уголовного преследования по делам частного обвинения см. коммент. к ст. 20, 22, у мирового судьи - ст. 318, 319, 321.
16. Потерпевший вправе знать по делам публичного и частно-публичного обвинения о предъявленном обвиняемому обвинении, что является необходимым условием для его участия в уголовном преследовании и защиты своих прав и законных интересов.
17. Закон не обязывает орган предварительного расследования уведомлять потерпевшего о предъявлении обвиняемому обвинения. В соответствии с ч. 2 ст. 215 УПК следователь обязан уведомить потерпевшего и его представителя об окончании следственных действий. По ходатайству этих лиц следователь знакомит их с материалами уголовного дела, в том числе с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого.
18. Потерпевший вправе ходатайствовать об ознакомлении с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого до окончания следственных действий - в порядке, указанном ст. 119, 120 УПК.
19. По окончании дознания потерпевший или его представитель по его ходатайству могут быть ознакомлены с обвинительным актом (ч. 3 ст. 225 УПК). Дознаватель не вправе отказать потерпевшему в его ходатайстве об ознакомлении с обвинительным актом.
20. Ознакомление с обвинением, предъявленным органом предварительного расследования, может быть важным для потерпевшего в связи с намерением последнего самостоятельно поддерживать обвинение в суде. Позиция должностного обвинения может совпадать, а может и не совпадать с требованиями потерпевшего.
Потерпевший для защиты своих прав, нарушенных преступлением, может как лично, так и через своего представителя реализовывать функцию обвинения.
21. Дача показаний является для потерпевшего и правом (п. 2 ч. 2 комментируемой статьи), и обязанностью (п. 2 ч. 5 комментируемой статьи).
Показания потерпевшего служат для него средством защиты своих процессуальных прав и законных интересов, а также способом поддержания обвинения.
21.1. В соответствии с ч. 2 ст. 11 УПК в случае согласия лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, дать показания дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны предупредить указанных лиц о том, что их показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу.
21.2. Показания потерпевшего могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний. Показания потерпевшего законодатель относит к числу источников доказательств (п. 2 ч. 2 ст. 74). Норма, содержащаяся в ч. 2 ст. 281, предусматривает возможность оглашения показаний потерпевшего, данных в ходе предварительного расследования, в случае его отказа от дачи показаний в суде. При этом согласия потерпевшего для оглашения его показаний в судебном следствии не требуется.
21.3. Порядок допроса потерпевшего на предварительном расследовании указан в ст. 187-192 УПК. В ходе судебного разбирательства потерпевший допрашивается в порядке, предусмотренном ст. 277, ч. 2-6 ст. 278, а также ст. 279 и 280 УПК.
22. Потерпевший и его представитель, законный представитель вправе производить доказывание обвинения по правилам, установленным УПК.
23. Потерпевший вправе собирать и представлять доказательства суду. Он, как сторона в деле, вправе исследовать доказательства, представленные противной стороной.
24. В ходе досудебного производства по уголовному делу потерпевший и его представитель - адвокат - вправе собирать доказательства всеми теми способами, которые приведены в ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре. Доказательства, собранные потерпевшим и его представителем, подлежат проверке в судебном порядке.
25. В соответствии с ч. 2 ст. 159 УПК потерпевшему или его представителю не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела.
В случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь, дознаватель выносит постановление. Постановление об отказе в удовлетворении ходатайства может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 16 УПК.
26. Согласно ч. 1 ст. 235 УПК стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд.
27. Будучи стороной в деле, потерпевший вправе заявить отвод любому из участников процесса как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства по основаниям в соответствующих статьях гл. 9 УПК.
28. Потерпевшим, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, органом, ведущим производство по делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном ст. 18, 59 УПК.
29. Согласно ч. 3 ст. 18 УПК, если в соответствии с УПК следственные и судебные документы подлежат обязательному вручению потерпевшему, то указанные документы должны быть переведены на его родной язык или на язык, которым он владеет.
30. Производство некоторых следственных действий, проводимых по ходатайству потерпевшего, невозможно без его участия (ч. 2 ст. 186, 192 УПК). Следователь вправе привлечь к участию в производстве любого следственного действия потерпевшего и (или) его представителя, по ходатайству последних. В случае отказа в удовлетворении такого рода ходатайства следователь должен вынести мотивированное постановление на этот счет. Данное постановление может быть обжаловано потерпевшим либо его представителем в порядке, указанном в гл. 16 УПК.
31. При назначении и производстве судебной экспертизы потерпевший пользуется правами, предусмотренными п. 1 и 2 ч. 1 ст. 198 УПК. Следователь, дознаватель обязаны уведомить потерпевшего, его представителя о вынесении постановления о назначении экспертизы и в случае изъявления желания этими участниками ознакомиться с постановлением - предоставить им такую возможность. Потерпевший и его представитель вправе заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении. Разрешение подобных ходатайств производится в порядке, установленном гл. 15 УПК.
31.1. Потерпевший, в отношении которого производилась судебная экспертиза, вправе знакомиться с заключением эксперта (ч. 2 ст. 198 УПК).
32. Порядок ознакомления потерпевшего и его представителя с материалами уголовного дела предусмотрен ст. 216, 217 УПК. Если в уголовном деле участвуют несколько потерпевших, следователь вправе предоставить каждому из них только те материалы уголовного дела, которые касаются вреда, причиненного данному потерпевшему (п. 12 ч. 2 комментируемой статьи, ч. 1 ст. 216).
33. После вынесения постановления о признании лица потерпевшим последний вправе потребовать предоставления ему копии постановления о возбуждении уголовного дела и постановления о признании его потерпевшим.
34. В случае вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела заявителю, который сделал сообщение о совершении в отношении него преступления, должна быть предоставлена копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. 4 ст. 148 УПК).
По ходатайству потерпевшего следователь обязан ознакомить его с материалами проверки сообщения о преступлении.
35. В случае вынесения постановления об отказе в признании потерпевшему копия этого постановления должна быть представлена лицу, в отношении которого оно вынесено.
36. Уголовное дело не может быть прекращено по основанию, предусмотренному ст. 25, без согласия потерпевшего. Наличие такого согласия отражается в постановлении (ч. 3 ст. 213 УПК).
37. Согласно ч. 1 ст. 19 УПК действия (бездействие) и решения суда, прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя могут быть обжалованы потерпевшим в порядке, установленном гл. 16 УПК.
38. В соответствии с ч. 1 ст. 209 УПК следователь обязан уведомить потерпевшего о приостановлении производства по уголовному делу, разъяснить ему порядок обжалования этого решения. Соответственно, потерпевший вправе обжаловать это решение прокурору или в суд.
39. Потерпевший вправе обжаловать постановление о прекращении уголовного дела, вынесенное органом государственного публичного преследования, в судебном порядке или надзирающему прокурору (ч. 4 ст. 213 УПК). Потерпевший вправе ознакомиться с материалами прекращенного уголовного дела.
40. В соответствии с ч. 3 ст. 11 УПК при наличии достаточных данных о том, что самому потерпевшему, а также его близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями, суд, следователь, орган дознания и дознаватель принимают в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц меры безопасности, предусмотренные ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241 и ч. 5 ст. 278 УПК.
41. Потерпевший дает согласие на применение особого порядка вынесения обвинительного приговора в связи с согласием обвиняемого с предъявленным ему обвинением (см. коммент. к ст. 314, 316).
42. Потерпевший вправе предъявить гражданский иск о возмещении имущественного и физического вреда, причиненного преступлением, а также о возмещении в денежном выражении причиненного ему морального вреда. Размер возмещения определяется судом при рассмотрении уголовного дела или в порядке гражданского судопроизводства (ч. 4 ст. 42 УПК). Аналогичное право предоставляется гражданскому истцу (ч. 1 ст. 44 УПК).
42.1. Потерпевший, предъявивший гражданский иск в уголовное дело, признается гражданским истцом.
О понятии гражданского истца и гражданского иска см. коммент. к ст. 44.
43. Потерпевшему обеспечивается возмещение расходов, понесенных в связи с участием в предварительном расследовании и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям ст. 131 УПК. Решение об этом оформляется постановлением следователя (дознавателя) о выплате процессуальных издержек.
44. В случае неявки без уважительных причин по вызову органа, ведущего уголовное дело, потерпевший может быть подвергнут приводу в порядке ст. 113 УПК.
44.1. Следует иметь в виду, что в соответствии с ч. 2 ст. 249 УПК при неявке потерпевшего суд рассматривает уголовное дело в его отсутствие, за исключением случаев, когда явка потерпевшего признана судом обязательной. В таком случае суд принимает решение о принудительном приводе потерпевшего.
44.2. Согласно ч. 3 ст. 249 УПК в уголовных делах частного обвинения неявка потерпевшего без уважительных причин влечет за собой прекращение уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК (см. коммент. к ст. 249).
45. Потерпевший уведомляется органом предварительного расследования или судьей: о приостановлении производства по уголовному делу (ч. 1 ст. 209 УПК); о прекращении уголовного дела (ч. 4 ст. 213, ч. 4 ст. 239 УПК); о направлении дела в суд (ч. 3 ст. 222 УПК); о принятии прокурором одного из решений, указанных в п. 3, 4 ч. 1 ст. 221 УПК (ч. 3 ст. 222); о проведении предварительного слушания судьей (ч. 1, 2 ст. 234 УПК). Ему должна быть вручена копия соответствующего процессуального решения, где разъясняется порядок его обжалования. Потерпевшему разъясняются его права в связи с принятием по делу решения, затрагивающего его законные права и интересы.
Вопрос о праве потерпевшего ознакомиться с материалами приостановленного уголовного дела является спорным, однако если потерпевший через суд докажет, что ознакомление с материалами необходимо ему для обоснования жалобы и ведения уголовного преследования, то материалы дела ему могут быть предоставлены.
46. На основании ст. 19 УПК потерпевший вправе приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, нарушающих его права и законные интересы, в порядке, указанном в гл. 16 и других статьях УПК.
47. Потерпевший вправе участвовать в судебном рассмотрении в суде своей жалобы в порядке, установленном ст. 125 УПК.
48. Потерпевший вправе участвовать, с разрешения или по решению органа предварительного расследования, в производстве следственных и иных процессуальных действий (ч. 5 ст. 164 УПК). Он пользуется при этом правами, указанными в ч. 6-10 ст. 166 УПК.
49. Потерпевший вправе участвовать в предварительном слушании по делу, реализуя полномочия стороны в деле (ст. 234 УПК).
50. Потерпевший вправе участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (ст. 249, ч. 1 ст. 266 УПК).
51. Потерпевший, его представитель вправе участвовать в определении порядка представления доказательств стороной обвинения в судебном следствии.
52. В ходе судебного следствия потерпевший и его представитель(и) пользуются теми же процессуальными правами, что и другие участники процесса. Они могут участвовать в допросе подсудимого (ч. 1 ст. 275 УПК), эксперта (ч. 2 ст. 282 УПК) и свидетелей (ч. 3 ст. 278 УПК), предлагать свои вопросы экспертам (ч. 2 ст. 283 УПК), принимать участие в проводимых судом осмотрах местности, помещения, вещественных доказательств и обращать внимание суда на обстоятельства, которые могут иметь значение для дела. Участвовать в проведении следственного эксперимента (ст. 288 УПК), опознания (ст. 289 УПК). Заявлять ходатайства об истребовании и приобщении документов, вызове дополнительных свидетелей и т.п. Именно путем реализации своих процессуальных прав стороны в деле потерпевший принимает непосредственное участие в установлении всех существенных обстоятельств, ссылаясь на которые он получает возможность поддерживать обвинение.
В целях создания необходимых условий для исполнения потерпевшим процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных ему прав, руководствуясь положениями ст. 15 и 86 УПК, судам при наличии к тому оснований следует принимать меры для оказания помощи потерпевшему в собирании доказательств (получении документов, истребовании справок и т.д.) (п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 29.06.2010 N 17).
53. Согласно ч. 2 ст. 292 УПК гражданский истец, его представитель вправе выступать в судебных прениях для обоснования гражданского иска. Порядок выступления в судебных прениях регулируется ч. 3-7 ст. 292 УПК.
54. Потерпевший выступает в судебных прениях после государственного обвинителя.
54.1. Потерпевший вправе занять иную позицию, чем государственный обвинитель, а также изложить свое мнение по всем вопросам, подлежащим рассмотрению в суде, и аргументировать его. Однако по делам публичного и частно-публичного обвинения его мнение не может иметь обязательных последствий для определения официальной позиции обвинения. В частности, отказ потерпевшего от поддержания обвинения не влечет за собой последствий, подобных тем, которые уголовно-процессуальный закон связывает с отказом государственного обвинителя от поддержания государственного обвинения. Мнение потерпевшего носит частный характер. Оно может быть учтено судом при вынесении решения по делу.
55. Как участник прений потерпевший имеет право на реплику (ч. 6 ст. 292 УПК). Потерпевший имеет право представить суду в письменном виде предлагаемые им формулировки решений по вопросам, указанным в п. 10, 11 ч. 1 ст. 299 УПК. Это вытекает из положений, закрепленных в п. 15 ч. 4 ст. 44 и ч. 7 ст. 292 УПК.
56. В соответствии с ч. 7 ст. 259 УПК потерпевший, его представитель вправе знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания. По письменному заявлению потерпевшего (его представителя) и за его счет может быть изготовлена копия протокола судебного заседания (ч. 8 ст. 259 УПК).
57. На основании ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 22.12.2008 N 262-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации" (в ред. от 28.06.2010)*(84) при размещении судебных решений в сети Интернет в целях защиты прав и обеспечения безопасности потерпевшего его персональные данные подлежат исключению из текста судебного решения. Вместо исключенных персональных данных используются инициалы, псевдонимы или другие обозначения, не позволяющие идентифицировать личность потерпевшего.
По смыслу закона, под персональными данными следует понимать любую информацию, относящуюся к определяемому на основании нее потерпевшему, в том числе его фамилию, имя, отчество, год, месяц, дату и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессию, доходы и другую информацию (п. 17 постановления Пленума ВС РФ от 29.06.2010 N 17).
58. Потерпевший, его представитель имеют право приносить апелляционную жалобу на приговор и иные решения мирового судьи, не вступившие в законную силу. Они вправе обжаловать в кассационном порядке приговоры и иные решения федеральных судов общей юрисдикции, принятые по первой инстанции и не вступившие в законную силу, а также приговоры и иные решения апелляционного суда, не вступившие в законную силу.
59. Потерпевший и его представитель могут приносить надзорные жалобы на приговоры и иные решения федеральных судов общей юрисдикции, вступившие в законную силу.
60. Потерпевший (его представитель) вправе знать о принесенных по уголовному делу апелляционных (кассационных) жалобах и представлениях и подавать на них возражения (ст. 358 УПК). При рассмотрении уголовного дела по надзорной жалобе, которая непосредственно затрагивает интересы гражданского истца, ему предоставляется возможность ознакомиться с надзорной жалобой или представлением (ч. 2 ст. 407 УПК).
60.1. Относительно апелляционных, кассационных жалоб и представлений, поступивших от других сторон, закон предусмотрел специальный порядок уведомления потерпевшего (ст. 358 УПК).
60.2. Что касается случаев принесения участниками процесса надзорных жалоб и представлений, то потерпевший вправе знакомиться с ними в порядке, установленном ч. 2 ст. 407 УПК.
61. Потерпевший, его представитель вправе участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде апелляционной инстанции в порядке, установленном гл. 44, в суде кассационной инстанции - в порядке, предусмотренном гл. 45, а в суде надзорной инстанции - в порядке, установленном гл. 48 УПК.
62. Потерпевший вправе обжаловать постановление прокурора о прекращении производства ввиду открытия новых или вновь открывшихся обстоятельств (ч. 3 ст. 416 УПК) и участвовать в данном производстве, в установленном гл. 49 УПК порядке.
63. Об особенностях участия потерпевшего в производстве по уголовному делу о применении ПММХ см. коммент. к ст. 439, 443, 444.

Статья 43. Частный обвинитель
1. Частный обвинитель - это потерпевший, т.е. физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, или его законный представитель (представитель), а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации или его представитель, по делам частного обвинения (п. 59 ст. 5, ч. 1 ст. 42 УПК).
Таким образом, материальным основанием для вступления в уголовное судопроизводство лица в качестве частного обвинителя является причинение ему вреда преступлением, состав которого предусмотрен одной из статей УК, перечисленных в ч. 2 ст. 20 УПК (ст. 115 ч. 1, 116 ч. 1, ст. 129 ч. 1 или 130 УК).
2. О делах частного обвинения см. коммент. к ст. 20.
3. О праве потерпевшего на участие в уголовном преследовании см. коммент. к ст. 22, 42.
4. Законодатель связывает получение лицом статуса частного обвинителя с подачей заявления в суд в порядке ст. 318 УПК. Таким образом, процессуальной предпосылкой вступления в процесс является не постановление (определение) органа, ведущего уголовное дело, о признании лица потерпевшим, а постановление мирового судьи о принятии заявления лица к своему производству (см. коммент. к ст. 318, 319).
5. Права частного обвинителя могут быть реализованы им лично или (и) через своего представителя либо законного представителя. Личное участие частного обвинителя не лишает его права иметь представителя при производстве по данному уголовному делу (ч. 4 ст. 45 УПК).
6. Согласно ч. 2 ст. 43 УПК частный обвинитель наделяется правами, предусмотренными ч. 4-6 ст. 246 УПК, за теми изъятиями, которые вытекают из сущности дел частного обвинения. Например, это касается возможности замены частного обвинителя.
7. По уголовным делам частного обвинения неявка потерпевшего без уважительных причин влечет за собой прекращение уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК (ч. 3 ст. 249 УПК).
8. Из ч. 3, 4 ст. 42 УПК вытекает, что частный обвинитель может предъявить по уголовному делу частного обвинения гражданский иск одновременно с подачей заявления в порядке ст. 318 УПК (см. коммент. к ст. 318).
9. Частный обвинитель по делу частного обвинения имеет право на предъявление требования о возмещении вреда, причиненного преступлением, и расходов, понесенных в связи с осуществлением уголовного преследования (ч. 3, 4 ст. 42 УПК).
О порядке заявления гражданского иска по делу частного обвинения см. коммент. к ст. 319.
10. О процессуальных правах частного обвинителя и характере правоотношений, в которые он вступает в ходе производства у мирового судьи, см. коммент. к ст. 318-321.
11. Частный обвинитель осуществляет частное уголовное преследование в ходе производства по уголовному делу частного обвинения у мирового судьи по первой инстанции, а также в суде второй и надзорной инстанций. При этом он пользуется всеми правами потерпевшего по делу, а также правами обвинителя (за вышеуказанными изъятиями) и гражданского истца - если им предъявлен гражданский иск (см. коммент. к ст. 22, 42, 44).
12. В соответствии с п. 14, 16 ч. 2 ст. 42 УПК потерпевший вправе участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций и поддерживать частное обвинение.
13. О праве частного обвинителя на апелляционное обжалование приговора или иного решения мирового судьи см. коммент к ст. 323, 354-360.
14. О праве частного обвинителя на кассационное обжалование приговора судьи апелляционной инстанции см. коммент. к ст. 354-360.
15. О правах частного обвинителя при производстве в судах апелляционной и кассационной инстанций см. коммент. к гл. 44 и 45.
16. Частный обвинитель, как потерпевший по уголовному делу, имеет право ходатайствовать о пересмотре вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда в порядке, установленном гл. 48 УПК (ч. 1 ст. 402). О правах частного обвинителя при производстве в надзорной инстанции см. коммент. к ст. 404, 406, 407.

Статья 44. Гражданский истец
1. Гражданский истец - потерпевший от преступления, который предъявил требование о возмещении имущественного, физического или морального вреда, причиненного ему преступлением.
О понятии потерпевшего см. коммент. к ст. 42.
2. Гражданским истцом по уголовному делу может быть признано, помимо потерпевшего, и иное лицо, например тот, кто предъявил требование о возмещении имущественного вреда, причиненного преступлением (в порядке регресса).
2.1. При хищении, повреждении или уничтожении имущества, других материальных ценностей, находящихся во владении лица, не являющегося их собственником (например, нанимателя, хранителя, арендатора), гражданский иск может быть предъявлен собственником или законным владельцем этого имущества, иных материальных ценностей при условии, что это лицо в соответствии с нормами гражданского законодательства вправе требовать возмещения причиненного ему вреда. Когда вред причинен имуществу, закрепленному за государственным или муниципальным предприятием, учреждением во владение, пользование и распоряжение (п. 4 ст. 214 и п. 3 ст. 215 ГК), то такое предприятие или учреждение признается потерпевшим (п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 29.06.2010 N 17).
3. Частный обвинитель может быть гражданским истцом, если заявит требование о возмещении причиненного ему преступлением вреда после возбуждения уголовного дела у мирового судьи (см. об этом коммент. к ст. 318, 319).
4. Материальными основаниями (предпосылками) для предъявления гражданского иска являются сведения, позволяющие сделать предположение, во-первых, о преступном причинении вреда, во-вторых - об имущественном, но также и моральном или физическом характере вреда, причиненного потерпевшему преступлением.
5. Согласно ч. 3 ст. 42 УПК потерпевшему обеспечивается возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением.
Имущественный вред может быть определен как разность между материальным положением потерпевшего до и после преступления. Денежную оценку имущественного вреда называют убытками. Согласно п. 1 ст. 15 ГК лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. В соответствии с п. 2 указанной статьи под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
5.1. В порядке уголовного судопроизводства подлежит возмещению только реальный ущерб, причиненный преступлением, т.е. прямые убытки, находящиеся в прямой причинной связи с противоправным деянием. Вопрос о возмещении косвенных убытков (включая упущенную выгоду) выносится за рамки уголовного судопроизводства и решается в порядке гражданского судопроизводства. Решение уголовного суда при этом будет иметь преюдициальное значение для установления фактов причинения вреда, вины причинителя и пр. (ст. 90 УПК).
5.2. Относительно определения размера имущественного ущерба ВС РФ в своих решениях по конкретным уголовным делам указывает следующее:
- при возмещении собственнику ущерба, причиненного преступлением, следует исходить из стоимости похищенного на момент рассмотрения дела*(85);
- в случае изменения цен размер подлежащего взысканию материального ущерба от преступления определяется исходя из цен, действующих на день принятия решения о его возмещении*(86);
- действительный ущерб по состоянию на момент вынесения приговора должен определяться с учетом инфляционных процессов в экономике страны с учетом сводного индекса потребительских цен по данной территории*(87). Как отмечается в п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 29.06.2010 N 17, заявление гражданского истца об индексации рассматривается судом в порядке гражданского судопроизводства в соответствии с ч. 1 ст. 208 ГПК.
6. Физический вред выражается в повреждении здоровья или причинении смерти. Согласно п. 1 ст. 1085 ГК при причинении гражданину увечья или при ином повреждении его здоровья возмещению подлежит утраченный потерпевшим заработок (доход), который он имел либо определенно мог иметь, а также дополнительно понесенные расходы, вызванные повреждением здоровья, в том числе расходы на лечение, дополнительное питание, приобретение лекарств, протезирование, посторонний уход, санаторно-курортное лечение, приобретение специальных транспортных средств, подготовку к другой профессии, если установлено, что потерпевший нуждается в этих видах помощи и ухода и не имеет права на их бесплатное получение.
Статьи 1088-1094 ГК регламентируют основания и порядок возмещения вреда лицам, понесшим ущерб в результате смерти кормильца. Вред, причиненный повреждением здоровья или смертью, выражается в убытках, которые возникают как на момент правонарушения, так и после него, в течение определенного или неопределенного времени. К убыткам второго рода надо отнести утраченный потерпевшим заработок (доход) и, соответственно, вред, понесенный членами его семьи в случае смерти кормильца, а к убыткам первого рода необходимо отнести те дополнительно понесенные расходы, о которых идет речь в п. 1 ст. 1085 и 1094 ГК (расходы на лечение, протезирование, приобретение специальных транспортных средств, погребение и пр.).
В рамках уголовного судопроизводства посредством гражданского иска возможно возмещение только убытков первого рода. Возмещение убытков второго рода, а именно: утраченный потерпевшим заработок (доход), а в случае его смерти - вред, понесенный его семьей в связи с утратой кормильца, производится в порядке гражданского судопроизводства.
6.1. В случае, когда ущерб от преступления возник вследствие смерти потерпевшего, гражданский иск о возмещении могут предъявить лица, по гражданскому законодательству имеющие право на возмещение вреда в связи с потерей кормильца, а также лица, понесшие расходы на погребение (п. 2 постановления Пленума ВС СССР от 23.03.1979 N 1).
6.2. Суд может возложить на причинившего вред обязанность возместить потерпевшему только фактически понесенные расходы на дополнительное питание, протезирование, санаторно-курортное лечение и другие расходы, если потерпевший по заключению врачебной экспертизы действительно нуждается в указанных видах помощи и не получает ее через соответствующие организации бесплатно. Будущие расходы на протезирование, приобретение путевки на санаторно-курортное лечение и пр. могут быть возмещены лишь при условии перечисления взыскиваемой суммы непосредственно соответствующей организации, предоставляющей потерпевшему путевку, протез, мотоколяску. К вреду наличному, действительному приравниваются также будущие расходы по уходу за потерпевшим, если, по заключению экспертизы, он нуждается в таком уходе. Основание к подобному решению вопроса можно усмотреть в том, что расходы по постороннему уходу объективно неизбежны, поэтому они могут быть присуждены к взысканию даже в том случае, когда к моменту рассмотрения дела в суде они фактически еще не произведены.
6.3. Суд, возлагая на осужденного возмещение расходов, понесенных на погребение потерпевшего, должен при судебном разбирательстве проверить обоснованность этих расходов и в приговоре указать, из чего они конкретно складываются. Расходы, понесенные на установку памятника погибшему, могут быть возмещены исходя из фактической стоимости, но не выше предельной стоимости стандартных оград и памятников, предусмотренной в данной местности*(88).
В случае смерти потерпевшего расходы на погребение, в том числе и на устройство поминального обеда, возмещаются лицу, понесшему эти расходы.
6.4. В соответствии с Указом Президиума Верховного Совета СССР от 25.06.1973 N 4409-VIII "О возмещении средств, затраченных на лечение граждан, потерпевших от преступных действий"*(89) взысканию подлежат средства, затраченные на стационарное лечение граждан, потерпевших от умышленных преступных действий, за исключением случаев причинения вреда при превышении пределов необходимой обороны или в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного неправомерными действиями потерпевшего. В последнем случае средства, затраченные на стационарное лечение, взысканию не подлежат.
6.5. В соответствии с требованиями ст. 67 Основ законодательства об охране здоровья граждан средства, затраченные на оказание медицинской помощи гражданам, потерпевшим от противоправных действий, взыскиваются в пользу учреждений государственной или муниципальной системы здравоохранения, понесших фактические расходы, а не в пользу государства*(90).
7. В уголовном процессе регрессный гражданский иск возможен. Согласно ст. 1081 ГК лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом, имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом.
Помимо случаев, указанных в ст. 1081 ГК, право на предъявление регрессного гражданского иска в уголовном деле возникает, например, у страховщика, уплатившего страховое возмещение по имущественному страхованию. В соответствии со ст. 965 ГК к страховщику переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь имеет к лицу, ответственному за причиненный ущерб.
Организация, оплатившая листок нетрудоспособности потерпевшему от преступных действий, вправе обратиться с регрессным гражданским иском о взыскании этой суммы с обвиняемого независимо от того, умышленно или по неосторожности им был причинен вред.
Основание для предъявления регрессного гражданского иска в уголовном процессе образуется также, если магазин, из которого была совершена кража, по договору охранялся вневедомственной охраной органов внутренних дел, то последняя должна возместить ущерб магазину. Ущерб с осужденных подлежит взысканию в пользу вневедомственной охраны в порядке регресса, по иску последней.
8. Согласно ч. 3 ст. 42 УПК потерпевшему обеспечивается возмещение расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям ст. 131 УПК.
Однако потерпевший вправе предъявить гражданский иск по возмещению только тех расходов, понесенных в связи с участием в деле, которые не включены в процессуальные издержки (см. ч. 2 ст. 131 УПК).
9. Таким образом, гражданский иск в уголовном деле предъявляется для возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением, а также о возмещении расходов на погребение, лечение потерпевшего, сумм, выплаченных ему в качестве страхового возмещения, а также иных расходов, понесенных в связи с участием в производстве предварительного расследования, которые не относятся к процессуальным издержкам.
10. Потерпевший вправе требовать возмещения в денежном выражении причиненного ему морального вреда (ч. 4 ст. 42). Аналогичное право предоставляется гражданскому истцу (ч. 1 ст. 44). Правила исчисления и компенсации морального вреда предусмотрены также ст. 1099-1101 ГК, которые подлежат применению в рамках уголовного судопроизводства.
Вред, причиненный в результате преступных действий, подрывающих деловую репутацию юридического лица, подлежит компенсации по правилам возмещения вреда деловой репутации гражданина (п. 7 ст. 152 ГК).
10.1. Судам надлежит иметь в виду, что лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, вправе также предъявить гражданский иск о компенсации морального вреда, которая в соответствии с законом осуществляется в денежной форме независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда. При разрешении подобного рода исков следует руководствоваться положениями ст. 151, 1099-1101 ГК, в соответствии с которыми при определении размера компенсации морального вреда необходимо учитывать характер причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, связанных с его индивидуальными особенностями, степень вины подсудимого, его материальное положение и другие конкретные обстоятельства дела, влияющие на решение суда по предъявленному иску. Во всех случаях при определении размера компенсации вреда должны быть учтены требования справедливости и соразмерности (п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1).
11. Процессуально-правовые предпосылки для предъявления гражданского иска в уголовном процессе таковы:
1) правомочность суда в силу правил о подсудности на производство по гражданскому иску (подсудность гражданского иска, вытекающего из уголовного дела, определяется подсудностью уголовного дела, в котором он предъявлен (ч. 10 ст. 31 УПК));
2) правоспособность, дееспособность, уполномоченность заявителя гражданского иска (см. коммент. к ст. 45);
3) предъявление гражданского иска по возбужденному уголовному делу (т.е. после того, как постановление о возбуждении уголовного дела приобрело юридическую силу) до окончания судебного разбирательства по данному уголовному делу (ч. 2 ст. 44 УПК);
4) отсутствие в производстве у суда тождественного гражданского иска;
5) отсутствие вступивших в законную силу решений по тождественному иску об удовлетворении (независимо от сферы, где это состоялось; прекращении производства в гражданском процессе; принятии отказа от гражданского иска, а равно утверждении состоявшегося мирового соглашения в уголовном процессе).
12. Наличие необходимых оснований (предпосылок) гражданского иска в уголовном деле устанавливается путем уголовно-процессуального доказывания, т.е. с соблюдением всех необходимых правил, относящихся к предмету доказывания, доказательствам, этапам доказывания и пр. Субъект права на иск (в отличие от гражданского процесса) и (или) его представитель вправе, но не обязаны осуществлять доказывание. Субъектом, на котором лежит обязанность это делать, является орган уголовного преследования. Это вытекает из положения п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК.
13. И физическое, и юридическое лицо, признанное гражданским истцом, вправе иметь представителя. В качестве представителя могут выступать лица, указанные в ст. 45 УПК (см. коммент. к ней).
14. Гражданский истец и его представитель, законный представитель вправе производить доказывание гражданского иска по правилам, установленным УПК.
15. Гражданский истец вправе собирать и представлять доказательства суду. В п. 2 ч. 4 комментируемой статьи не говорится о праве гражданского истца исследовать доказательства, представленные противной стороной. Однако следует считать, что такое право у него, несомненно, имеется как у стороны в деле.
16. В ходе досудебного производства по уголовному делу гражданский истец и его представитель - адвокат вправе собирать доказательства всеми способами, что приведены в ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре. Доказательства, собранные гражданским истцом и его представителем, подлежат проверке в судебном порядке.
17. Хотя давать объяснения по предъявленному иску есть право, а не обязанность гражданского истца, однако в ходе судебного разбирательства гражданский истец, как сторона в деле, несет совместно с прокурором бремя доказывания предъявленного гражданского иска.
18. Помимо собирания доказательств в обоснование гражданского иска, гражданский истец вправе поддерживать гражданский иск всеми другими способами, которые допускаются уголовно-процессуальным законом.
19. О порядке предъявления и доказывания гражданского иска по делам частного обвинения - см. коммент. к ст. 318-320.
20. По УПК судья лишен права проявления инициативы в вопросе о возмещении вреда, причиненного преступлением (что вытекает из ч. 3 ст. 15). Если гражданский иск не был предъявлен в ходе предварительного расследования, то потерпевший утрачивает свое право на предъявление гражданского иска с окончанием досудебного производства по уголовному делу. Суд не может рассмотреть вопрос о возмещении вреда, причиненного преступлением, если потерпевший на предварительном расследовании не предъявил гражданский иск и если прокурор не счел необходимым воспользоваться своим правом, предусмотренным ч. 6 ст. 246 УПК.
21. Предъявление гражданского иска является диспозитивным правом лица, которому был причинен вред преступлением. Он вправе воспользоваться этим правом, а может воздержаться от его использования. Гражданский истец вправе отказаться от предъявленного им гражданского иска (п. 11 ч. 4, ч. 5 комментируемой статьи).
Обязанностью органов предварительного расследования, а также прокурора является разъяснение потерпевшему его права на предъявление гражданского иска в уголовном деле, разъяснение ему порядка реализации этого права, последствия предъявления гражданского иска, а также права гражданского истца.
22. В силу ч. 1 ст. 11 УПК государственный орган, ведущий процесс, обязан разъяснить пострадавшему право на возмещение вреда и обеспечить возможность использования гражданским истцом своих прав. Для этого необходимо в письменном виде уведомить лицо о праве на возмещение вреда в порядке предъявления гражданского иска в уголовном процессе.
Явившемуся лицу разъясняются его право на предъявление гражданского иска, права гражданского истца, предусмотренные ст. 44 УПК. Это должно быть сделано в письменном виде: или в протоколе следственного действия, в котором участвует потерпевший (например, протоколе допроса), или путем составления отдельного протокола разъяснения лицу, понесшему ущерб от преступления, его процессуальных прав, с выполнением требований ст. 166, 167 УПК.
23. Ввиду отсутствия специальных указаний в законе относительно формы гражданского иска в уголовном деле он может быть заявлен как в устной, так и в письменной форме. Если предъявление гражданского иска состоялось устно, следует закрепить его в протоколе следственного действия (протоколе допроса свидетеля, потерпевшего) или отдельном протоколе.
24. Если гражданский иск заявлен, следователь, дознаватель, судья обязаны вынести мотивированное постановление о признании лица гражданским истцом, а суд - определение.
25. Орган, ведущий производство по уголовному делу, вправе вынести постановление об отказе в признании лица гражданским истцом, если он не является потерпевшим по делу и ему не причинен преступлением вред. Это решение может быть обжаловано заявителем в порядке, регламентированном в гл. 16 УПК.
25.1. Орган предварительного расследования, суд не вправе отказать в признании потерпевшего по делу гражданского истца.
26. Представитель, как и законный представитель гражданского истца, допускается к участию в уголовном деле в случаях и в порядке, установленных ст. 45 УПК.
27. Постановление о признании лица гражданским истцом предъявляется ему или его представителю, законному представителю. Сразу же гражданскому истцу разъясняются его права и обязанности, о чем делается отметка в постановлении, которая удостоверяется подписями или самого гражданского истца, или его (законного) представителя.
28. Гражданский иск может быть предъявлен:
1) обвиняемому (неустановление лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, не препятствует предъявлению гражданского иска в уголовном деле);
2) лицам, несущим материальную ответственность за действия обвиняемого (гражданские ответчики - см. коммент. к ст. 54);
3) совместно обвиняемому и гражданскому ответчику, когда они несут солидарную или долевую ответственность за вред, причиненный действиями обвиняемого, - например, транспортное предприятие, деятельность которого связана с повышенной опасностью для окружающих (ст. 1079 ГК), и обвиняемый, работающий в этой организации (совершивший преступление во время трудовой деятельности) и причинивший вред потерпевшему.
29. О предъявлении гражданского иска законным представителем потерпевшего см. коммент. к ст. 45.
30. Государственный орган, установив, что потерпевший не может самостоятельно защищать свои права и законные интересы, связанные с возмещением вреда от преступления, обязан допустить в уголовное дело законного представителя, разъяснить законному представителю право на гражданский иск и в случае предъявления им требования о возмещении вреда признать потерпевшего гражданским истцом. Процессуальные права гражданского истца будут в этом случае реализовываться его законным представителем.
31. Прокурор вправе предъявить по уголовному делу гражданский иск, если этого требует охрана прав граждан, общественных или государственных интересов в стадии судебного разбирательства, до начала судебного следствия (ч. 6 ст. 246 УПК).
32. Участие в уголовном деле законного представителя гражданского истца не препятствует прокурору предъявить гражданский иск в интересах данного гражданского истца. Прокурор при решении вопроса о предъявлении гражданского иска должен руководствоваться положениями, содержащимися в ст. 27 Закона о прокуратуре.
32.1. Прокурор обязан принять меры по возмещению вреда, причиненного государственным некоммерческим учреждениям, организациям, государственным и муниципальным унитарным предприятиям, и предъявлять гражданский иск:
1) должностным лицам предприятий, учреждений, когда вышестоящие в порядке подчиненности органы не ставят вопроса о возмещении ущерба;
2) правонарушителям, освобожденным по предусмотренным законом основаниям от уголовной ответственности, если из дел и материалов усматривается необходимость применения к ним материальных санкций;
3) лицам, нарушившим обязательство о сохранности вверенного имущества, на которое наложен арест.
33. Меры обеспечения гражданского иска должны быть приняты органом, ведущим производство по делу. Меры обеспечения гражданского иска, которые могут быть приняты органами уголовного преследования, включают в себя наложение ареста на имущество (ст. 115, 116 УПК) и другие следственные и процессуальные действия.
34. Судья вправе принять меры к обеспечению предъявленного гражданского иска по собственной инициативе в порядке ст. 230 УПК.
35. Гражданский истец, его представитель вправе ходатайствовать о принятии мер обеспечения предъявленного гражданского иска.
36. Гражданский истец вправе сам или через своего представителя заявлять ходатайства и отводы в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства. О порядке заявления ходатайств (гл. 15 УПК) и отводов (ч. 2 ст. 62).
37. Право гражданского истца давать показания и объяснения на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться бесплатно помощью переводчика, вытекает из положений ст. 18 УПК.
38. В УПК ничего не говорится о показаниях гражданского истца как источнике доказательств (ч. 2 ст. 74). Необходимо исходить из того, что гражданский истец допрашивается как потерпевший и в этом качестве его показания допускаются в качестве доказательств.
39. Гражданский истец вправе участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя (п. 10 ч. 4 комментируемой статьи). Гражданский истец вправе знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, пользуясь правами, указанными в ч. 5-9 ст. 166.
40. Заявление истца об отказе от иска заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. Если отказ истца от иска выражен в письменном заявлении, то оно приобщается к делу.
Отказ гражданского истца от иска принимается дознавателем, следователем в любой момент производства предварительного расследования, о чем составляется постановление. Отказ от иска может быть принят судом с вынесением определения (постановления) в любой момент судебного разбирательства, но до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. Принятие отказа от иска влечет прекращение производства по нему.
До принятия отказа от иска дознаватель, следователь, суд обязаны разъяснить истцу последствия отказа, как то: утрату права на возмещение вреда от преступления в рамках производства по уголовному делу, прекращение со стороны органов уголовного преследования деятельности по собиранию доказательств для удовлетворения искового притязания, отмену мер обеспечения гражданского иска (если таковые были приняты); разъяснить порядок возмещения вреда в порядке гражданского судопроизводства, обязанности гражданского истца в гражданском судопроизводстве.
Заявление истца об отказе от иска заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. Если отказ истца от иска выражен в письменном заявлении, то оно приобщается к делу.
40.1. Отказ от гражданского иска может быть осуществлен законным представителем гражданского истца.
40.2. Дознаватель, следователь или суд не принимают отказа от иска, если эти действия противоречат закону или нарушают чьи-либо права и охраняемые законом интересы, о чем выносится мотивированное постановление.
41. Согласно ст. 216 УПК гражданский истец и его представитель вправе знакомиться по окончании предварительного следствия с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному им гражданскому иску, и выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме.
41.1. По окончании дознания гражданский истец или его представитель вправе знакомиться материалами уголовного дела в части предъявленного гражданского иска, хотя в ч. 3 ст. 225 УПК на это нет прямого указания. Здесь следует исходить из того, что поскольку потерпевший и его представитель имеют право знакомиться с материалами уголовного дела, то и гражданский истец не может быть лишен такого права. Поэтому при наличии ходатайства такого рода со стороны гражданского истца дознаватель не вправе ему отказать. Дознаватель не обязан уведомлять гражданского истца и его представителя об окончании дознания и ознакомлять с материалами уголовного дела, поэтому целесообразно заранее осведомиться у гражданского истца, желает ли он воспользоваться данным правом.
42. Гражданский истец уведомляется органом предварительного расследования или судьей: о приостановлении производства по уголовному делу (ч. 1 ст. 209 УПК); о прекращении уголовного дела (ч. 4 ст. 213, ч. 4 ст. 239 УПК); о направлении дела в суд (ч. 3 ст. 222 УПК); о принятии прокурором одного из решений, указанных в п. 3, 4 ч. 1 ст. 221 УПК; о проведении предварительного слушания судьей (ч. 1, 2 ст. 234 УПК). Ему должна быть вручена копия соответствующего процессуального решения, где разъясняется порядок его обжалования. Гражданскому истцу разъясняются его права в связи с принятием по делу решения, затрагивающего предъявленный гражданский иск.
43. Гражданский истец вправе участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (ст. 250, ч. 1 ст. 266 УПК).
44. Согласно ч. 2 ст. 292 УПК гражданский истец, его представитель вправе выступать в судебных прениях для обоснования гражданского иска. Порядок выступления в судебных прениях регулируется ч. 3-7 ст. 292 УПК.
45. Как участник прений гражданский истец имеет право на реплику (ч. 6 ст. 292).
46. Гражданский истец имеет право представить суду в письменном виде предлагаемые им формулировки решений по вопросам, указанным в п. 10, 11 ч. 1 ст. 299 УПК. Это вытекает из положений, закрепленных в п. 15 ч. 4 ст. 44 и ч. 7 ст. 292 УПК.
47. Отказ прокурора от поддержания государственного обвинения в суде влечет за собой прекращение уголовного дела и, соответственно, прекращение производства по гражданскому иску. Таким образом, гражданский истец лишается права получить возмещение причиненного ему преступлением вреда в данном уголовном процессе. Он вправе требовать возмещения вреда по тому же основанию только в гражданском судопроизводстве.
48. В соответствии с ч. 7 ст. 259 УПК гражданский истец, его представитель вправе знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания. По письменному заявлению гражданского истца (представителя гражданского истца) и за его счет может быть изготовлена копия протокола судебного заседания (ч. 8 ст. 259 УПК).
49. На основании ст. 19 УПК гражданский истец вправе приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного отдела, прокурора и суда, нарушающих его права и законные интересы, в порядке, указанном в гл. 16 и других статьях УПК.
50. Гражданский истец вправе обжаловать приговор, определение и постановление суда, не вступившие в законную силу, в части, касающейся гражданского истца (ч. 5 ст. 354), и участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде апелляционной инстанции в порядке, установленном гл. 44 УПК, и в суде кассационной инстанции - в порядке, предусмотренном гл. 45 УПК.
51. Гражданский истец вправе знать о принесенных по уголовному делу апелляционных (кассационных) жалобах и представлениях и подавать на них возражения (ст. 358 УПК). При рассмотрении уголовного дела по надзорной жалобе, которая непосредственно затрагивает интересы гражданского истца, ему предоставляется возможность ознакомиться с надзорной жалобой или представлением (ч. 2 ст. 407 УПК).
52. Гражданский истец вправе участвовать в судебном рассмотрении в суде своей жалобы в порядке, установленном ст. 125 УПК.
53. Гражданский истец вправе участвовать, с разрешения или по решению органа предварительного расследования, в производстве следственных действий (ч. 5 ст. 164 УПК) и (полагаем) наложении ареста на имущество. Он пользуется при этом правами, указанными в ч. 6-10 ст. 166 УПК.
54. Согласно ч. 1 ст. 250 УПК в судебном разбирательстве участвуют гражданский истец и (или) его представители. Суд вправе рассмотреть гражданский иск в отсутствие гражданского истца в случаях, указанных в ч. 2 ст. 250 УПК.
Согласно ч. 3 ст. 250 УПК в остальных случаях при неявке истца или его представителя суд вправе оставить иск без рассмотрения независимо от причин неявки. В этом случае за гражданским истцом сохраняется право предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства.
55. После вступительной речи государственного обвинителя гражданский истец вправе поддержать гражданский иск. Председательствующий вправе предоставить ему вступительное слово для обоснования исковых притязаний.
56. Гражданский истец, его представитель вправе участвовать в определении порядка представления доказательств стороной обвинения. Государственный обвинитель может в тактическом плане согласовывать свои действия по представлению и исследованию доказательств с потерпевшим, гражданским истцом и их представителями.
57. От показаний потерпевшего - гражданского истца - об обстоятельствах совершения преступления и о личности виновного необходимо отличать его объяснения по предъявленному гражданскому иску.
В п. 3 ч. 4 комментируемой статьи признается право гражданского истца на дачу объяснений по предъявленному иску. Объяснения гражданского истца или его представителя по гражданскому иску закон не относит к источникам доказательств. Указанные объяснения могут касаться связи между отдельными доказательствами, содержания тех или иных документов, происхождения сумм, из которых складывается цена иска (в том числе размер денежной компенсации за моральный вред), характера отношений, в силу которых гражданский ответчик должен нести материальную ответственность за действия подсудимого, и т.п.
Сам механизм получения объяснений сводится, как правило, к постановке истцу и (или) его представителю различных вопросов, выясняющих обстоятельства, связанные с иском. Эти вопросы могут быть заданы как судом, так и участниками процесса.
58. В ходе судебного следствия гражданский истец и его представитель (представители) пользуются теми же процессуальными правами, что и другие участники процесса. Они могут участвовать в допросе подсудимого (ч. 1 ст. 275 УПК), эксперта (ч. 2 ст. 282 УПК) и свидетелей (ч. 3 ст. 278), предлагать свои вопросы экспертам (ч. 2 ст. 283 УПК), принимать участие в проводимых судом осмотрах местности, помещения, вещественных доказательств и обращать внимание суда на обстоятельства, которые могут иметь значение для дела. Участвовать в проведении следственного эксперимента (ст. 288 УПК), опознания (ст. 289 УПК). Заявлять ходатайства об истребовании и приобщении документов, вызове дополнительных свидетелей и т.п. Именно путем реализации своих процессуальных прав стороны в деле гражданский истец принимает непосредственное участие в установлении всех существенных обстоятельств, ссылаясь на которые он получает возможность поддерживать свой гражданский иск.
59. Государственный обвинитель обязан в судебных прениях остановиться на вопросах, связанных с возмещением причиненного преступлением ущерба. Обвинитель обязан также обосновать размер ущерба, подлежащего возмещению по гражданскому иску.
В заключении своей речи, приходя к выводу о доказанности вины подсудимого в совершении преступления, причинившего вред, и требуя вынесения обвинительного приговора, государственный обвинитель должен потребовать удовлетворения предъявленного по делу гражданского иска. Если же, по его мнению, гражданский иск не может быть удовлетворен, прокурор обязан указать, почему именно.
59.1. Гражданский истец может занять иную позицию, чем государственный обвинитель, и обосновать как саму необходимость удовлетворения гражданского иска, так и иной размер возмещения.
60. Гражданский истец выступает в судебных прениях после государственного или частного обвинителя. Выступление лица, понесшего ущерб от преступления и участвующего в деле только в качестве гражданского истца, не должно выходить за определенные рамки. В компетенцию гражданского истца не входит изложение суду своего мнения о степени виновности подсудимого и о применении к нему того или иного наказания. В своей речи он может коснуться только вопросов юридической оценки (квалификации) преступления.
60.1. Гражданский истец должен выступать в судебных прениях ранее гражданского ответчика, защитника и подсудимого. Нарушение этой последовательности влечет за собой грубое нарушение закона.
61. По результатам судебного разбирательства суд выносит то или иное решение.
61.1. Суд вправе удовлетворить гражданский иск полностью или частично при вынесении обвинительного приговора. При этом он обязан разрешить вопросы, в чью пользу и в каком размере подлежит удовлетворению гражданский иск (п. 10 ч. 1 ст. 299 УПК).
Иск считается удовлетворенным, во-первых, при постановлении обвинительного приговора (с назначением, без назначения наказания, с освобождением от наказания) и, во-вторых, лишь при установлении полного состава оснований (предпосылок) размера требований.
Исчерпывающая совокупность материально-правовых и процессуально-правовых предпосылок необходима для удовлетворения гражданского иска в любом объеме - равном или меньшем. Изменение объема возможно только в сторону уменьшения, но в таких случаях, как неподтвержденность в какой-то части обвинения, учет естественной убыли, квалификации преступления как некорыстного, установление смешанной вины, учет материального положения подсудимого и т.д., суд не вправе выйти за верхний предел исковых требований истца в силу положения, закрепленного в ч. 3 ст. 15 УПК.
В случаях удовлетворения иска полностью или частично суд может установить и указать в приговоре срок для добровольного исполнения приговора в части гражданского иска. Принудительное исполнение производится в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве.
61.2. При постановлении оправдательного приговора, вынесении постановления или определения о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 24 и п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК, суд отказывает в удовлетворении гражданского иска (ч. 2 ст. 306 УПК).
При постановлении обвинительного приговора суд вправе отказать в удовлетворении гражданского иска, если будет установлено отсутствие вреда или недоказана причинная связь между действиями осужденного и наступившим вредом.
61.3. При постановлении оправдательного приговора, вынесении постановления или определения о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. 2-6 ч. 1 ст. 24, 25, п. 3-7 ч. 1 ст. 27, ст. 28 УПК, суд оставляет гражданский иск без рассмотрения.
Суд вправе оставить гражданский иск без рассмотрения при неявке гражданского истца на судебное заседание (ч. 3 ст. 250 УПК).
Оставление судом гражданского иска без рассмотрения не препятствует последующему его предъявлению и рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.
62. При рассмотрении гражданского иска, предъявленного в уголовном деле, основания, условия, объем и способ возмещения вреда определяются в соответствии с нормами гражданского, трудового и другого законодательства. В случаях, предусмотренных законом, применяются международные соглашения и нормы иностранного права.
63. Приговор в части гражданского иска может быть обращен к исполнению в порядке и в пределах сроков, установленных Федеральным законом от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".
64. В суде с участием присяжных заседателей вопрос об удовлетворении гражданского иска разрешается судом после вынесения вердикта.
65. В соответствии с п. 22 постановления Пленума ВС РФ от 07.04.2011 N 6 "О практике применения судами принудительных мер медицинского характера"*(91) гражданский иск, заявленный по уголовному делу о применении принудительных мер медицинского характера, не подлежит рассмотрению, что не препятствует последующему его предъявлению и рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, о чем суд принимает соответствующее решение.
В силу ст. 132 УПК с лиц, в отношении которых применены принудительные меры медицинского характера, процессуальные издержки, в том числе суммы, выплаченные адвокату за оказание юридической помощи, не взыскиваются, а возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя
1. Уголовно-процессуальное законодательство в этой статье предусматривает два вида представительства - договорное и законное. Договорное представительство основывается, например, на соглашении (гражданско-правовом договоре) между доверителем с адвокатом (см. ст. 25 Закона об адвокатуре). Представительство в уголовном процессе есть совершение от имени и по поручению доверителя процессуальных действий представителем (поверенным). Представитель участника уголовного процесса, имеющего признаваемый законом интерес в деле, реализует процессуальные права доверителя в интересах последнего. При этом все юридические последствия действий представителя затрагивают непосредственно доверителя.
Законное представительство основывается преимущественно на родстве и связано с необходимостью защитить права и законные интересы потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы.
Если участие представителя зависит от усмотрения участника процесса, имеющего охраняемый законом интерес в деле, то участие законного представителя обязан обеспечить орган, ведущий уголовное дело, после того, как установит факт отсутствия у лица возможности самостоятельно защищать свои права и интересы.
Поскольку уголовно-процессуальное законодательство не знает случаев обязательного участия представителя потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, то институт законного представительства должен рассматриваться как важный правозащитный институт.
Следует иметь в виду, что уголовно-процессуальное законодательство не исключает участия адвоката по назначению в статусе представителя потерпевшего (гражданского истца). Такая возможность допускается ч. 3 ст. 3 Закона об адвокатуре. В силу ч. 1 ст. 11 УПК суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны обеспечить участникам уголовного процесса возможность осуществления своих прав. Государственные органы, ведущие уголовное преследование, вправе принять решение о назначении потерпевшему, гражданскому истцу представителя в лице адвоката. Согласно п. 5 ч. 2 ст. 131 суммы, выплаченные адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению, относятся к процессуальным издержкам и возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников процесса.
1.1. Потерпевший, гражданский истец, частный обвинитель могут иметь неограниченное число представителей. Законный представитель может быть допущен, по общему правилу, только один.
2. В качестве представителя физического лица, участвующего в деле в качестве потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя, может выступать не только адвокат, но и любое лицо, допущенное по решению органа, ведущего уголовное дело.
Если потерпевшим и (или) гражданским истцом является юридическое лицо, то в качестве его представителя может выступать адвокат, чьи полномочия должны удостоверяться ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, или иное лицо, в том числе руководитель, действующий в пределах полномочий, предоставленных ему законом, уставом или положением, чьи полномочия должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом (ст. 182, 185, 186 ГК, ст. 53 ГПК).
3. Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя по предъявлении удостоверения адвоката и ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (ст. 6 Закона об адвокатуре).
Руководитель организации, выступающий в качестве органа юридического лица, представляет документы, удостоверяющие его служебное положение или полномочия.
3.1. Обстоятельства, исключающие участие представителя потерпевшего, гражданского истца в уголовном деле, указаны в ст. 72 УПК (см. также ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).
Об отводе представителей указанных участников уголовного процесса см. ст. 62 УПК.
3.2. Государственный орган, ведущий уголовное дело, обязан проверить, надлежащим ли образом оформлены полномочия представителя и нет ли обстоятельств, препятствующих его допуску в уголовное дело.
4. По постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего (частного обвинителя) или гражданского истца в качестве представителя может быть допущен не только адвокат, а любое иное лицо (в том числе один из близких родственников доверителя), о допуске которого ходатайствует потерпевший (частный обвинитель) или гражданский истец.
Представительские полномочия иных лиц, о допуске которых ходатайствует перед мировым судьей гражданский истец или потерпевший, подтверждаются документом, удостоверяющим родственные отношения этих лиц, или доверенностью, оформленной в порядке ст. 185 ГК и 53 ГПК.
5. Решение о допуске в уголовное дело лица, не являющегося адвокатом, в качестве представителя или законного представителя оформляется постановлением органа предварительного расследования или мирового судьи. Отказ в допуске может быть обжалован заинтересованным лицом в порядке, указанном в гл. 16 УПК.
6. Отказ мирового судьи в удовлетворении ходатайства потерпевшего или гражданского истца о допуске в качестве представителя лица может быть обжалован в апелляционном порядке.
7. В качестве законных представителей несовершеннолетнего потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут выступать родители, усыновители, опекуны или попечители, представители учреждений и организаций, на попечении которых находится представляемый (п. 12 ст. 5 УПК). Указанные в п. 12 ст. 5 УПК лица могут выступать законными представителями потерпевшего, гражданского истца, которые были признаны недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, или являются субъектами, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве.
8. Допуск в уголовный процесс в качестве законных представителей родителей или иных родственников производится на основании документов, подтверждающих родственные отношения представителя и представляемого.
Лица, выступающие в качестве попечителей и представителей учреждений, организаций, на попечении которых находится представляемый, обязаны предъявить документы, удостоверяющие их статус.
9. Представители и законные представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя участвуют в уголовном судопроизводстве на стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК).
10. Представители потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца пользуются всеми правами стороны в деле, за исключением тех прав, которые неотделимы от личности доверителя (например, право давать показания, объяснения).
10.1. Адвокат, осуществляющий представительство в уголовном деле, пользуется правами, предоставляемыми ему ст. 6 Закона об адвокатуре. Адвокат, выступающий в уголовном судопроизводстве в качестве представителя, имеет права на собирание доказательств способами, указанными в ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре.
Адвокат, выступающий в качестве представителя в уголовном судопроизводстве, не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).
11. Судебное разбирательство происходит при участии потерпевшего и (или) его представителя (ч. 1 ст. 249), гражданского истца и (или) его представителя (ч. 1 ст. 250), частного обвинителя или его представителя (ч. 5 ст. 321).
12. В ходе судебного следствия может возникнуть необходимость допросить по обстоятельствам дела в качестве свидетелей представителей гражданского истца, потерпевшего, частного обвинителя.
В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК не подлежит допросу в качестве свидетеля адвокат - об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с оказанием юридической помощи. Если же в качестве представителя выступает не адвокат, а иное лицо, то оно может быть допрошено. Гражданский истец, потерпевший вправе давать показания, объяснения. Их представители имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица (ч. 3 комментируемой статьи). Поэтому они могут давать показания и объяснения (п. 6 ч. 2 ст. 42, п. 5 ч. 4 ст. 44) и пользоваться свидетельским иммунитетом, указанных соответственно в п. 3 ч. 2 ст. 42 и в п. 7 ч. 4 ст. 44 УПК. Суд обязан гарантировать обеспечение их прав и обязанностей в этой части (ч. 2 ст. 11 УПК).
13. В прениях сторон вместо потерпевшего или вместе с ним может участвовать его представитель. Представитель потерпевшего, гражданского истца вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон (ч. 2 ст. 292 УПК). С разрешения суда представитель потерпевшего, гражданский истец выступает в прениях сторон до выступления участников со стороны защиты (ч. 3 ст. 292 УПК).
13.1. Как участник прений, представитель потерпевшего, частного обвинителя или гражданского истца имеет право на реплику (ч. 6 ст. 292 УПК).
13.2. Представитель потерпевшего, частного обвинителя имеет право представить суду в письменном виде предлагаемые ими формулировки решений по вопросам, указанным в п. 1-6 ч. 1 ст. 299 УПК.
13.3. Представитель гражданского истца (полагаем) вправе предложить суду формулировку решения по вопросам, указанным в п. 10, 11 ч. 1 ст. 299 УПК.
14. Участие в уголовном процессе законных представителей обязательно в случаях, предусмотренных ч. 2 комментируемой статьи. Законный представитель не связан в выборе своей позиции по делу волей потерпевшего. Более того, он вправе полностью заменить потерпевшего. Если потерпевшим является малолетний или недееспособный гражданин, его законный представитель вправе предъявить гражданский иск или подать заявление в порядке ст. 318, т.е. статус гражданского истца или частного обвинителя потерпевший приобретает по решению своего законного представителя. В соответствии с ч. 1 ст. 318 УПК уголовное дело частного обвинения может быть возбуждено путем подачи заявления законным представителем потерпевшего. Согласно ч. 3 ст. 44 гражданский иск в защиту интересов несовершеннолетних, лиц, признанных недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, а также лиц, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и законные интересы, может быть предъявлен их законными представителями.
14.1. О случаях принятия на себя прокурором обязанностей по защите прав и интересов лица, неспособного самостоятельно защищать их, см. ч. 4 ст. 20, ч. 6 ст. 246, ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 318 УПК.
15. Государственный орган, ведущий уголовное дело, выносит постановление (определение) о признании лица законным представителем потерпевшего, разъясняя ему его полномочия.
Полагаем, что права законного представителя потерпевшего, частного обвинителя или гражданского истца аналогичны процессуальным правам законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого, подозреваемого, которые предусмотрены ст. 426 УПК, а также законного представителя лица, в отношении которого ведется дело о применении принудительных мер медицинского характера (ч. 1, 2 ст. 437 УПК).
16. Потерпевший, гражданский истец, не достигший возраста 16 лет, вызывается на допрос через его законных представителей (ч. 4 ст. 188 УПК).
17. При допросе несовершеннолетнего потерпевшего вправе присутствовать его законный представитель (ч. 1 ст. 191 УПК). Аналогичное право имеется у несовершеннолетнего потерпевшего при его допросе на очной ставке, а также при проведении с его участием других следственных действий. Решение об этом зависит от усмотрения следователя. Полагаем, что в уголовном деле, где потерпевшим является малолетний, участие законного представителя целесообразно.
18. Законный представитель потерпевшего вправе знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие, и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в них записей (что следует из ч. 6, 7 ст. 166 УПК).
19. Законный представитель потерпевшего вправе заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора. Это следует из положений ч. 1 ст. 19, ч. 2 ст. 62, ч. 1 ст. 119, 123 УПК.
20. Законный представитель потерпевшего вправе представлять доказательства, ходатайствовать о проведении следственных действий.
21. В соответствии с ч. 2 ст. 215 УПК следователь обязан уведомить не только представителя, но и законного представителя потерпевшего, гражданского истца об окончании предварительного следствия и разъяснить им их права на ознакомление с материалами уголовного дела.
По окончании предварительного расследования с разрешения следователя, дознавателя законный представитель знакомится с материалами уголовного дела, выписывает из него любые сведения и в любом объеме (что вытекает из смысла ст. 216 УПК).
22. При необходимости для участия в допросе несовершеннолетних потерпевших вызываются в суд их законные представители, которые могут с разрешения председательствующего задавать вопросы допрашиваемому. Допрос потерпевшего, не достигшего возраста 14 лет, проводится с обязательным участием его законного представителя (ч. 4, 7 ст. 280 УПК).
23. Законный представитель потерпевшего может быть допрошен в суде в качестве свидетеля. Такая возможность следует из ч. 3 ст. 56 УПК. Признав необходимым допросить законного представителя потерпевшего в качестве свидетеля, суд должен вынести об этом постановление (определение) и в соответствии с ч. 1, 2 ст. 11 УПК разъяснить лицу положения ст. 51 Конституции и предупредить об ответственности за дачу заведомо ложных показаний (см. постановление Пленума ВС РФ от 14.02.2000 N 7).

Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты

Статья 46. Подозреваемый
1. Обеспечению подозреваемому, как и обвиняемому, права на защиту придается значение принципа уголовного судопроизводства (ст. 16 УПК). Соответственно следователь, дознаватель обязаны разъяснить лицу, оказавшемуся в положении подозреваемого, его права и обеспечить возможность защищаться всеми не запрещенными УПК способами и средствами.
2. В большинстве своем уголовное дело возбуждается по факту совершения преступления (ст. 146 УПК). Уголовное дело считается возбужденным против определенного лица, если в постановлении органа дознания, дознавателя или следователя о возбуждении уголовного дела конкретно указывается предполагаемый субъект преступления с квалификацией его действий по соответствующей статье уголовного закона. В таком случае с момента возбуждения уголовного дела лицо признается подвергаемым уголовному преследованию и приобретает процессуальный статус подозреваемого.
3. Лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления в соответствии со ст. 91 и 92 УПК, о чем должен быть составлен не позднее трех часов с момента доставления лица в орган дознания или к следователю протокол, становится обладателем прав подозреваемого и получает возможность их использовать для защиты от уголовного преследования с момента фактического задержания.
4. В случае применения к лицу любой меры пресечения в порядке исключения до предъявления обвинения лицо становится подозреваемым с момента вынесения постановления о применении меры пресечения. Если в течение 10 суток с указанного момента обвинение не будет предъявлено, мера пресечения отменяется и лицо перестает быть подозреваемым (ст. 100 УПК).
5. Если дело было возбуждено по факту совершения преступления и в ходе дознания получены достаточные данные, дающие основания подозревать лицо в совершении преступления, дознаватель составляет письменное уведомление о подозрении в совершении преступления, копию которого вручает под протокол последнему. С данного момента это лицо становится подозреваемым. В течение трех суток с момента вручения лицу уведомления дознаватель должен допросить подозреваемого по существу подозрения.
6. Момент фактического задержания подозреваемого равнозначен моменту фактического лишения его свободы передвижения (п. 15 ст. 5 УПК). Определение момента фактического задержания подозреваемого как точки отсчета времени, в течение которого, а именно в течение 24 часов, он должен быть допрошен в связи с ограничением его свободы, касается не только задержания в порядке ст. 91, 92 УПК, но и применения в отношении подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 108 УПК). В этом случае он также должен быть допрошен в течение 24 часов с момента избрания ему меры пресечения судом.
7. О понятии и круге близких родственников подозреваемого, из которых кого-либо из них следователь обязан в течение 12 часов с момента задержания уведомить о произведенном задержании, см. п. 4, 37 ст. 5 УПК.
8. Право подозреваемого знать, в чем он подозревается, предполагает необходимость объявить и разъяснить ему содержание подозрения наряду с вручением копии процессуального документа, отражающего решение следователя или дознавателя о привлечении его к уголовному преследованию.
Содержание подозрения может быть доведено до сведения лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, одновременно с уведомлением прокурора о произведенном задержании (это должно быть сделано в течение 12 часов с момента задержания). При задержании суть подозрения, основания и мотивы задержания разъясняются подозреваемому немедленно и указываются во всяком случае в протоколе о задержании. В случае применения к нему меры пресечения подозрение разъясняется при объявлении постановления об избрании меры пресечения.
9. Показания подозреваемого (ст. 76 УПК) - одно из средств защиты и представляют собой сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в стадии предварительного расследования в соответствии с требованиями ст. 187-190 УПК. Для обеспечения подозреваемому права на дачу показаний следователь, дознаватель в случаях и в сроки, предусмотренные ч. 2 комментируемой статьи и ч. 1 ст. 223.1 УПК, обязаны предложить подозреваемому дать показания и, если он считает возможным и необходимым, сообщить какие-либо имеющие значение для уголовного дела сведения, допросить его. Подозреваемому не может быть отказано в проведении допроса, если он изъявит желание дать показания.
Подозреваемый не несет уголовной ответственности за отказ от дачи показаний. Законом не предусматривается также возможность привлечения подозреваемого к уголовной ответственности за дачу ложных показаний.
10. Подозреваемый вправе пользоваться помощью защитника не только с момента, предусмотренного п. 2 и 3 ч. 3 ст. 49 УПК. Как следует из положений указанной статьи, защитник, по желанию подозреваемого, допускается к участию в уголовном деле и с момента, предусмотренного п. 4 ч. 3, а также п. 5 ч. 3, - при возбуждении в отношении него уголовного дела.
11. Подозреваемый выбирает себе защитника по своему усмотрению. Отказ в этом праве является существенным нарушением права на защиту и влечет отмену приговора. По просьбе подозреваемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем (ч. 2 ст. 50). В случаях, предусмотренных ст. 51 УПК, участие защитника в производстве по уголовному делу обеспечивается в обязательном порядке независимо от мнения подозреваемого.
12. Конфиденциальность свиданий подозреваемого с защитником предполагает доверительный характер их отношений, создание для них возможности свободного, беспрепятственного общения и обсуждения вопросов защиты от уголовного преследования.
13. Право подозреваемого представлять доказательства дополняется его правом самостоятельно собирать письменные документы и предметы с целью последующего представления их следователю, дознавателю для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств (ст. 86 УПК). Следователь, дознаватель обязаны принять представленные подозреваемым доказательства, отразив факт их принятия в соответствующих процессуальных документах и использовать в доказывании наравне с другими доказательствами.
14. Ходатайство может быть заявлено подозреваемым в любой момент производства по уголовному делу и подлежит рассмотрению следователем, дознавателем независимо от формы заявления.
Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное - заносится в протокол следственного действия (ст. 120 УПК).
Подозреваемому не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, имеют значение для данного уголовного дела (ч. 2 ст. 159 УПК).
В случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь, дознаватель обязан вынести постановление, которое может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 16 ГПК.
15. Подозреваемый вправе заявить отвод должностным лицам, ответственным за производство по уголовному делу, - судье, прокурору, следователю, дознавателю, а также эксперту, специалисту, переводчику при наличии обстоятельств, вызывающих сомнение в их беспристрастности или компетентности (ст. 61-71 УПК).
При наличии обстоятельств, исключающих участие в уголовном деле защитника (ст. 72 УПК), подозреваемый вправе отказаться от помощи данного защитника и выбрать себе другого защитника.
16. Подозреваемый пользуется правом давать показания и объяснения на родном языке или языке, которым он владеет, независимо от того, ведется ли производство по уголовному делу на государственном языке России или на государственном языке одной из входящих в Российскую Федерацию республик (ст. 18 УПК). Следователь, дознаватель обязаны обеспечить осуществление подозреваемым данного права, в частности путем предоставления возможности пользоваться помощью переводчика бесплатно.
17. Подозреваемый вправе знакомиться с протоколами любых следственных действий, произведенных в ходе предварительного следствия или дознания, при условии участия в их проведении. Подозреваемый является обязательным участником следственного действия, если он выступает в качестве допрашиваемого, опознаваемого или освидетельствуемого лица, т.е. когда без его участия невозможно формирование соответствующего доказательства. В иных случаях участие в следственных действиях зависит от усмотрения следователя или дознавателя, принимающего решение о круге участников того или иного следственного действия с учетом обстоятельств уголовного дела.
Праву подозреваемому знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания соответствует обязанность следователя, дознавателя предъявить протокол следственного действия для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии, и в случае поступления замечаний на протокол внести в него необходимые дополнения и уточнения (ч. 6 ст. 166 УПК).
18. Для обеспечения права подозреваемого приносить жалобы на действия (бездействие) и решения суда, прокурора, следователя и дознавателя существует специальная, в том числе судебная, процедура рассмотрения жалоб (ст. 125 УПК), предусматривающая обязательное уведомление заявителя о результатах рассмотрения каждой жалобы (ч. 3 ст. 124) и порядок ее направления (ст. 126 УПК).
19. Перечень прав подозреваемого, изложенный в комментируемой статье, не является исчерпывающим. Подозреваемому предоставляются и иные права, в частности, право знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и др. (см. п. 1 ч. 1 ст. 198 УПК).
20. Подозреваемый является участником исключительно досудебного производства по уголовному делу. В случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 47 УПК, подозреваемый становится обвиняемым.

Статья 47. Обвиняемый
1. Обвиняемый, как и подозреваемый, является лицом, в отношении которого осуществляется уголовное преследование. С учетом значительного сходства их процессуального положения, для выяснения условий осуществления отдельных прав обвиняемого в случаях, указанных в комментарии к данной статье, целесообразно обращаться к изложению особенностей правового регулирования соответствующих прав подозреваемого.
В силу принципа презумпции невиновности обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в установленном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ст. 14 УПК).
2. Об основаниях вынесения и о содержании постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого см. коммент. к ст. 171. Лицо становится обвиняемым с момента вынесения следователем в отношении него постановления о привлечении в качестве обвиняемого.
3. Обвинительный акт является итоговым процессуальным документом, составляемым в результате проведения дознания (ст. 225 УПК). Лицо признается обвиняемым с момента вынесения обвинительного акта, если нет необходимости вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого, возникающей в случае, если в отношении лица в связи с подозрением в совершении преступления была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, но в течение 10 суток со дня заключения подозреваемого под стражу завершить дознание составлением обвинительного акта не представилось возможным (ст. 224 УПК).
4. Право обвиняемого на защиту подлежит обязательному обеспечению государственными органами и должностными лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство, в соответствии с требованиями ст. 16.
5. Праву обвиняемого знать, в чем он обвиняется, корреспондирует обязанность следователя предъявить соответствующему лицу постановление о привлечении в качестве обвиняемого не позднее трех суток с момента его вынесения - см. коммент. к ст. 172.
При изменении или дополнении ранее предъявленного обвинения обвиняемому предъявляется новое обвинение (ст. 175 УПК). Следователь не вправе направить в суд уголовное дело с обвинительным заключением, если изложенная в нем формулировка обвинения существенно отличается от предъявленного обвинения или ухудшает положение обвиняемого.
Если при производстве дознания постановление о привлечении в качестве обвиняемого не выносилось, обвиняемый реализует свое право на осведомленность о содержании обвинения путем ознакомления с обвинительным актом (ч. 2 ст. 225 УПК).
6. Право обвиняемого возражать против обвинения, давать показания реализуется, как правило, в ходе его допроса. Следователь в случае вынесения им постановления о привлечении в качестве обвиняемого обязан допросить обвиняемого немедленно после предъявления обвинения, предварительно выяснив, признает ли он себя виновным, желает ли дать показания по существу предъявленного обвинения и на каком языке (ст. 173 УПК). Возражая против обвинения, обвиняемый может полностью или частично его опровергать, приводить любые объяснения и доводы в свою защиту. Все объяснения, доводы обвиняемого подлежат занесению в протокол его допроса и должны быть тщательно и всесторонне проверены. Изложенные правила применяются также при изменении и дополнении ранее предъявленного обвинения.
Показания обвиняемого - это сведения, сообщенные им на допросе (ст. 77 УПК). Право обвиняемого давать показания предполагает возможность активно им распоряжаться, т.е. не просто ждать вызова на допрос, а в случае необходимости требовать от следователя принятия его показаний в форме допроса с их последующим приобщением к материалам уголовного дела, в чем не может быть отказано.
7. Поскольку обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, давать или не давать показания - оставлено на его личное усмотрение. Обвиняемый не может быть привлечен к уголовной ответственности как за отказ от показаний, так и за дачу ложных показаний. В то же время уголовный закон, в зависимости от содержания показаний обвиняемого, позволяет давать им положительную или, наоборот, негативную оценку, учитываемую при постановлении обвинительного приговора. Активное способствование раскрытию преступления является обстоятельством, смягчающим наказание (ст. 61 УК).
8. Об условиях осуществления права представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, давать показания и объясняться на родном языке, а также о праве пользоваться помощью переводчика бесплатно - см. п. 13-16 коммент. к ст. 46.
9. Защитник допускается к участию в уголовном деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (ст. 49 УПК). В случае участия адвоката в производстве предварительного расследования или судебного разбирательства по назначению должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета (ст. 50 УПК).
10. О праве иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, а также о праве на ознакомление с протоколами следственных действий см. п. 12, 17 коммент. к ст. 46.
11. Обвиняемый вправе не только знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и задавать эксперту вопросы, при назначении и производстве экспертизы ему предоставляются также иные права (см. ст. 198 УПК).
12. Право обвиняемого на ознакомление с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия обеспечивается в соответствии с требованиями ст. 217 УПК, по окончании дознания - согласно ч. 2 ст. 225 УПК.
13. О праве обвиняемого приносить жалобы на действие (бездействие) и решения должностных лиц, осуществляющих досудебное производство по уголовному делу, см. п. 18 коммент. к ст. 46. Право обвиняемого на участие в рассмотрении поданной им жалобы в досудебном производстве обеспечивается в соответствии с требованиями ст. 125 УПК.
14. Право обвиняемого возражать против прекращения уголовного дела касается случаев принятия решения о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, которые могут расцениваться обвиняемым как порочащие его репутацию. Если обвиняемый согласен на прекращение уголовного дела по указанным основаниям, его согласие должно быть отражено в соответствующем постановлении (ст. 213 УПК). При несогласии обвиняемого с прекращением уголовного дела производство по данному делу продолжается в обычном порядке (ст. 28 УПК).
15. Предоставленное обвиняемому право на участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции обеспечивается требованием недопустимости проведения судебного разбирательства в отсутствие подсудимого, за исключением случаев, когда он сам об этом ходатайствует по уголовному делу о преступлении небольшой или средней тяжести (ст. 247 УПК). Участие осужденного, оправданного в судах второй и надзорной инстанций, регламентировано соответственно ст. 376 и 407 УПК.
16. При желании ознакомиться с протоколом судебного заседания осужденный, оправданный должен обратиться с письменным ходатайством к председательствующему, который обязан обеспечить изготовление протокола в течение трех суток со дня окончания судебного заседания, подписать и в течение пяти суток с момента подписания предоставить возможность ознакомления с протоколом (ст. 260 УПК). В результате ознакомления с протоколом судебного заседания осужденный, оправданный вправе подать на протокол замечания, которые подлежат незамедлительному рассмотрению председательствующим с условием обязательного вынесения постановления об удостоверении их правильности или об их отклонении (ст. 260 УПК).
17. Об обжаловании осужденным, оправданным приговора, определения, постановления суда см. коммент. к ст. 127.
18. Право осужденного, оправданного на получение копий принесенных по уголовному делу жалоб и представлений и возражение против изложенных в них доводов осуществляется в кассационном производстве согласно ст. 358 УПК.
19. Право осужденного на участие в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора, может быть реализовано в случае, если суд примет решение об участии осужденного в судебном заседании (ст. 399 УПК).

Статья 48. Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого
1. О понятии и круге законных представителей несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого см. п. 12 ст. 5 УПК.
2. Для допуска законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого к участию в уголовном деле ему достаточно предъявить документ, удостоверяющий его отношения с представляемым. Законный представитель в досудебном производстве допускается к участию в уголовном деле на основании постановления следователя, дознавателя с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого (ч. 1 ст. 426 УПК).
3. Законный представитель допускается к участию в уголовном судопроизводстве для отстаивания законных интересов несовершеннолетнего лица, подвергаемого уголовному преследованию, и оказания ему содействия в осуществлении его прав.
4. Об участии законного представителя несовершеннолетнего подсудимого в судебном заседании см. ст. 428 УПК.
5. Согласно п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 14.02.2000 N 7, если лицо, совершившее преступление в возрасте до 18 лет, на момент рассмотрения уголовного дела в суде достигнет совершеннолетия, функции законного представителя прекращаются. Однако эти функции могут быть продолжены при принятии судом решения о распространении на лиц в возрасте от 18 до 20 лет содержащихся в законе (ст. 96 УК) положений об особенностях уголовной ответственности несовершеннолетних.
6. Если имеются основания полагать, что действия законного представителя наносят ущерб несовершеннолетнему подозреваемому (обвиняемому), законный представитель подлежит отстранению от участия в производстве по уголовному делу (ч. 4 ст. 426, ч. 2 ст. 428 УПК). В этом случае к участию в уголовном деле допускается другой законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого.

Статья 49. Защитник
1. Деятельность защитника в наибольшей степени способствует достижению заявленным законом (ст. 6 УПК) целям уголовного судопроизводства, но своеобразными способами и методами. Являясь самостоятельным участником процесса, защитник сам осуществляет выбор средств, методики и тактики защиты. В то же время он сочетает в себе полномочия представителя обвиняемого, с мнением которого связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и определении позиции по делу, исключающей возможность коллизии по основному вопросу уголовного дела - о доказанности виновности.
2. Цель деятельности защитника состоит в выявлении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и он может в связи с этим быть безразличным к установлению истины. Так, защитник не имеет права выявлять факты, изобличающие обвиняемого, поддерживать обвинение или соглашаться с последним в случае непризнания вины обвиняемым. Адвокат не вправе занимать по делу правовую позицию, противоречащую интересам клиента*(92). Вместе с тем, действуя в одном направлении, отстаивая права и интересы обвиняемого, защитник тем самым содействует вынесению справедливого и обоснованного приговора. В силу специфики своей деятельности он осуществляет своеобразный контроль за применением норм права соответствующими управомоченными на то лицами и помогает избежать судебных ошибок.
3. Функции защитника могут выполнять адвокат, близкие родственники обвиняемого или иное лицо, которому последний доверяет свою судьбу и ходатайствует о его допуске в уголовное дело. Будучи допущены в процесс, все они имеют в целом одинаковый правовой статус. Однако следует отметить, что уголовно-процессуальное законодательство отдает предпочтение адвокату, как субъекту, занимающемуся защитой граждан на предварительном следствии и суде профессионально, т.е. за отдельную плату. Это выражается в том, что государство, реализуя конституционное право граждан (ст. 48 Конституции) на получение квалифицированной юридической помощи на досудебных стадиях процесса, доверяет защиту только адвокату. Такое толкование смысла конституционной нормы права на профессиональную защиту дано в Постановлении КС РФ от 28.01.1997 N 2-П "По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова"*(93). С другой стороны, именно к деятельности адвоката предъявляются повышенные нравственно-этические требования, в частности запрещая ему отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого и обвиняемого (п. 7 ч. 3 комментируемой статьи).
4. Стажер адвоката, как и его помощник, ни при каких обстоятельствах не могут быть защитниками в досудебных стадиях. Их участие возможно на более поздних стадиях уголовного процесса, но только в том случае, если в качестве защитника выступает сам адвокат*(94).
5. Полномочия адвоката, а также его стажера, помощника на участие в конкретном деле наряду со служебным удостоверением подтверждаются ордером, свидетельствующим о принадлежности их к адвокатскому сообществу одного из субъектов РФ, а также с указанием его точного местонахождения и других данных, позволяющих оперативно с ним связаться. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. Никто не вправе требовать от адвоката и его подзащитного (доверителя) предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.
6. Один из близких родственников обвиняемого (см. п. 4 ст. 5 УПК), так и иное лицо (т.е. тот человек, которому подсудимый сочтет возможным доверить защиту своих прав и законных интересов) по определению или постановлению суда, а также по ходатайству подсудимого могут быть допущены в судебный процесс в качестве защитников, причем только наряду с профессиональным защитником, т.е. адвокатом. Поскольку обвиняемый вправе пригласить нескольких защитников (ч. 1 ст. 50 УПК), суд не вправе препятствовать одновременному участию этих субъектов в одном процессе, если на этом настаивает подсудимый. При производстве у мирового судьи указанные лица допускаются в качестве защитника вместо адвоката.
7. Близкие родственники обязаны представить документы, подтверждающие их родство с подсудимым. Иные лица обязаны представить документ, устанавливающий их личность.
8. Как правило, защитник допускается к участию в уголовном деле с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Вместе с тем законом предусмотрены ситуации появления защитника на более раннем этапе уголовного процесса.
8.1. С момента возбуждения дела защитник допускается в случаях, предусмотренных ст. 223.1 и 318 УПК: 1) при дознании по уголовным делам, указанным в ч. 3 ст. 150 УПК, возбуждаемым в отношении конкретных лиц либо по факту совершения преступления, когда в ходе дознания получены достаточные данные, дающие основание подозревать лицо, которое дознаватель уведомляет о подозрении; 2) в делах частного обвинения, перечисленных в ст. 20 УПК, предусмотренных ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК, когда лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, также известно и данные о нем указаны в заявлении потерпевшего или его законного представителя. Таким образом, и здесь речь идет об известном лице.
8.2. Защитник допускается к участию в уголовном деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, когда оно лишается свободы. Это имеет место в двух случаях:
1) при задержании лица по основаниям и в порядке, предусмотренном ст. 91 и 92 УПК. Лицо, застигнутое при совершении преступления или непосредственно после его совершения, вправе требовать допуска защитника. После доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в течение трех часов должен быть составлен протокол задержания. При этом защитник вправе присутствовать при самом акте задержания;
2) к лицу, подозреваемому в совершении преступления, до предъявления обвинения избрана в порядке, предусмотренном ст. 100 УПК, такая мера пресечения, как заключение под стражу.
8.3. Защитник допускается к участию в уголовном деле с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы.
8.4. Защитник допускается к участию в уголовном деле с момента начала осуществления мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Здесь учитывается не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться, помимо акта о возбуждении в отношении конкретного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него, в частности разъяснением в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции права не давать показаний против себя (см. Постановление КС РФ от 27.06.2000 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гр. Маслова В.И.")*(95). Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8 суд, предлагая подсудимому, его супруге или близкому родственнику дать показания в качестве свидетеля, обязан разъяснить последним ст. 51 Конституции. Если подозреваемому, обвиняемому, его супруге и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности.
9. В соответствии со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966 г.)*(96), являющегося согласно ст. 1 ч. 3 УПК составной частью правовой системы РФ, каждый гражданин при рассмотрении предъявленного ему обвинения вправе сноситься с выбранным им самим защитником.
9.1. Отсутствие у защитника допуска к сведениям, содержащим государственную тайну, не может явиться основанием отстранения его от уголовного дела или к его недопущению к делу (см. Постановление КС РФ от 27.03.1996 N 8-П "По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона РФ от 21 июля 1993 года "О государственной тайне" в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина")*(97).
10. Противоречие интересов двух подозреваемых или обвиняемых, препятствующее защите их одним адвокатом, может выражаться в признании обвинения одним и оспаривании его другим; изобличении одним обвиняемым другого; в противоречиях, вызванных характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т.п.
11. Осуществление защиты одним лицом двух подсудимых, интересы которых противоречат друг другу, равносильно отсутствию защиты. Приговор, вынесенный при указанных условиях, подлежит, безусловно, отмене.
12. Наличие и характер противоречий между интересами обвиняемых определяется дознавателем, следователем и судом, судьей в зависимости от обстоятельств дела, а также самим защитником.
13. Допущенный к участию в деле защитник, убедившись при согласовании позиций с обвиняемым или ознакомлении с некоторыми материалами дела, что интересы одного из его подзащитных противоречат интересам другого, обязан ходатайствовать об освобождении его от защиты одного из обвиняемых. При этом достаточно лишь элементарного, очевидного (а не только существенного) противоречия, чтобы начал действовать указанный запрет.
14. Основанием для запрета является наличие установления реальной коллизии интересов обвиняемых, а не предположения, что коллизия при защите может проявиться в ходе дальнейшего производства по делу.
15. Одно и то же лицо не может быть защитником и подсудимого, и соучастника, признанного невменяемым, если интересы одного из них противоречат интересам другого*(98).
16. Недопустимо предъявлять обвинение двум (и более) обвиняемым с противоположными интересами при участии одного защитника в расчете на то, что в последующих следственных действиях, а тем более в суде, их защиту будут осуществлять другие лица. Если обвинение все-таки было предъявлено, то в таком случае в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК защитник подлежит освобождению от участия в деле в целом, а не только в отношении одного из них.
17. Участие защитника в стадии подготовки к судебному заседанию выражается в том, что он вправе заявлять ходатайства, подавать жалобы, которые должны быть в соответствии со ст. 228 УПК рассмотрены судьей. В связи с разрешением заявленных ходатайств в ходе назначения судебного заседания он может быть по усмотрению судьи вызван в суд для дачи объяснений по ходатайству.
18. Участие защитника в предварительном слушании дела предусмотрено гл. 34 УПК.
19. При производстве по уголовным делам, подсудным мировому судье (гл. 41 УПК), защитник участвует в деле с момента вручения судьей копии заявления потерпевшего (его законного представителя) подсудимому, при разъяснении ему его прав в судебном заседании и в том числе права пользоваться помощью защитника. Последний с этого момента вправе знакомиться с материалами дела (выписывать необходимые сведения, снимать копии и т.п.).
20. Право иметь защитника подозреваемый и обвиняемый приобретают начиная со стадии возбуждения уголовного дела и пользуются этим правом во всех последующих стадиях процесса, включая подготовку к судебному заседанию, в предварительных слушаниях, как в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела в кассационном, апелляционном и надзорном порядке.
21. Адвокат, в отличие от других защитников, не вправе отказаться от принятой на себя защиты: в противном случае это всегда влечет отмену приговора. Следует однако иметь в виду, что соглашение с адвокатом может быть заключено на оказание правовой помощи только на определенные стадии уголовного судопроизводства - предварительное расследование, судебное разбирательство в первой или второй инстанции, либо в надзорной стадии. Возможно заключение соглашение на защиту от конкретного преступления, в таком случае по другим преступлениям или эпизодам нельзя обязать работать адвоката по данному делу. Недопустим отказ по мотивам отсутствия возможностей для защиты при обнаружившейся сложности дела. Отказом от защиты и переходом на позиции обвинения является опровержение адвокатом объяснений подзащитного по поводу своей невиновности. Отказом от защиты следует признать также открыто выраженное защитником нежелание оспаривать какое-либо существенное для защиты обстоятельство и отказ от обжалования приговора, когда подзащитный считает это необходимым. Недопустим отказ от защиты в связи с принятием нового поручения или в связи с тем, что подзащитный не уплатил гонорар.
22. Отказ адвоката от принятой на себя защиты является существенным нарушением права на защиту и влечет немедленную замену адвоката. Всякий отказ адвоката от принятой им на себя защиты нарушает закон и свидетельствует о невыполнении им своего профессионального долга, что является поводом для возбуждения дисциплинарного производства.
23. Моментом принятия адвокатом на себя защиты следует считать: а) при наличии соглашения - согласование позиции по делу с обвиняемым; б) при отсутствии соглашения (в случае назначения защитника) - факт допуска к участию в уголовном деле. С момента принятия на себя защиты адвокат не вправе занимать по делу правовую позицию, противоречащую интересам клиента.
24. Имея поручение на ведение дела, защитник обязан встретиться с подзащитным, обсудить и согласовать позицию защиты с ним.
25. Дознаватель, следователь, судья обязаны заменить защитника, с позицией которого по делу обвиняемый (подсудимый) не согласен и делает об этом заявление.
26. Адвокат вправе отказаться принять защиту при наличии уважительных причин: несогласия с позицией, избранной обвиняемым, или средствами защиты, которыми намерен воспользоваться обвиняемый; в силу занятости в других процессах; в случае нахождения в командировке, в отпуске, по болезни и др. Ряд обстоятельств, исключающих участие в деле в качестве защитника, указан в ст. 72 УПК и в п. 7 Закона об адвокатуре.
27. В случае возникновения коллизии в уже намеченной линии защиты и невозможности согласовать единую позицию адвокату следует разъяснить обвиняемому, что тот имеет право на приглашение другого защитника или отказаться от услуг защитника вовсе.
28. Защитник в суде не связан с позицией, которую он занимал на стадии предварительного расследования, поскольку в суде происходит самостоятельное исследование доказательств, при котором обвинение может претерпеть те или иные изменения или быть отвергнутым совсем. Исходя из материалов дела, вполне допустимо изменение позиции защитника и в суде второй инстанции по сравнению с той, которую он занимал в суде первой инстанции.

Статья 50. Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда
1. Основаниями вступления защитника в дело как в предварительном расследовании, так и на суде являются волеизъявление обвиняемого или требование о том закона в случаях обязательного участия защитника.
2. Волеизъявление обвиняемого - определяющий фактор при решении вопроса об участии защитника и о его конкретной кандидатуре. Никто не может навязать обвиняемому в качестве защитника определенное лицо. Несоблюдение права обвиняемого пригласить защитника по своему усмотрению является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
3. Подозреваемый (обвиняемый) вправе пригласить в качестве защитника любое из лиц, указанных в ст. 49 УПК. Он вправе также пригласить нескольких защитников, причем без каких-либо количественных ограничений относительно адвокатов, но по одному из числа близких родственников и иных лиц.
4. Персональному обращению отдается предпочтение и при распределении дел между адвокатами. При отсутствии соглашения на защиту вопрос о назначении конкретного адвоката входит в компетенцию заведующего адвокатским бюро, адвокатской конторой, юридической консультацией, иным адвокатским образованием.
5. Приглашение следователем другого защитника вопреки воле обвиняемого, заключившего соглашение с адвокатом на участие в деле, всегда признавалось существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства.
6. Следователь, равно как и суд (судья), разъясняя обвиняемому его право на избрание определенного защитника, порядок приглашения и оплаты его услуг, обязан предоставить ему реальную возможность обсудить с родственниками или близкими лицами вопрос о выборе и приглашении защитника, а также заключении соглашения с ним на ведение дела, что выражается в предоставлении свидания с обвиняемым, заключенным под стражу, переговоров по телефону, возможности переписки и т.п.
7. При разъяснении права на приглашение защитника следователю необходимо воздерживаться от характеристик знакомых адвокатов и от рекомендации определенных лиц, а также оценок ожидаемых результатов их участия по данному делу.
8. Заключать соглашение с защитником на ведение дела может любое лицо: родственники, законные представители, знакомые. Но это возможно по поручению или с согласия обвиняемого, а также если он не имеет возражений против такого соглашения. Все это должно найти отражение либо в отдельном заявлении, либо в допросе обвиняемого.
9. Чтобы обеспечить по просьбе обвиняемого участие защитника в процессе, следователь обязан зафиксировать ходатайство об этом обвиняемого, с его согласия довести это до сведения родственников или близких обвиняемому лиц, которые бы могли взять на себя заботу о приглашении защитника, а в случае отсутствия таких лиц или при их отказе взять это на себя - направить требование о вызове адвоката в адвокатскую палату, президиум коллегии адвокатов, адвокатское бюро. Это относится и к стадии кассационного производства.
10. Во всех случаях, когда участие защитника обязательно на предварительном следствии (ст. 51 УПК), следователь при отсутствии приглашенного защитника должен направить в адвокатскую палату или в одно из ее адвокатских образований требование о назначении защитника. Такая же обязанность возлагается на суд, когда в силу закона участие защитника в судебном разбирательстве обязательно. Но и в этих случаях необходимо выяснить желание обвиняемого воспользоваться помощью назначенного защитника. Отсутствие отказа рассматривается как согласие на участие определенного адвоката, но без волеизъявления обвиняемого навязывать ему защитника нельзя, за исключением случаев, когда речь идет о лицах, которые не обладают полной процессуальной дееспособностью (ст. 51 УПК).
11. Конституционное право обвиняемого на защиту должно обеспечиваться реально, а не формально. Если обвиняемый отказывается от помощи защитника в связи с финансовыми затруднениями, либо если адвокат не явился на предъявление обвинения, либо на выполнение требований, связанных с ознакомлением материалов дела (см. ст. 217 УПК), а также в судебное заседание, то в таких случаях нарушается право на защиту. В результате вынесенные впоследствии судебные решения признаются незаконными.
12. Заменить одного защитника другим можно лишь по ходатайству или с согласия обвиняемого. Такую замену обвиняемый не обязан мотивировать. Важно, чтобы невозможность замены конкретного лица не превращалась в вынужденный отказ от помощи защитника.
13. При отказе обвиняемого от помощи конкретного защитника органы, ведущие процесс, обязаны выяснить, не нуждается ли он в помощи другого адвоката.
14. Согласие подсудимого должно быть решающим критерием при решении вопроса о замене защитника. Приведем пример. Подсудимый добивался, чтобы его интересы в суде защищал адвокат В. Но тот ушел в отпуск, и тогда с согласия подсудимого в деле участвовал адвокат А. Верховный Суд РФ подтвердил, что в данной ситуации право осужденного на защиту нарушено не было*(99).
15. В случае невозможности для защитника в ближайшие пять суток приступить к своим обязанностям последний не вправе принимать на себя защиту. В свою очередь, в случае неявки приглашенного защитника в этот срок, независимо от уважительности причин, орган расследования, суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. До истечения этих пяти суток следователь не вправе требовать замены защитника.
16. По истечении критического срока в пять суток следователь вправе предложить обвиняемому произвести замену защитника по его выбору либо предложить ему защитника по назначению для участия в производстве запланированного конкретного следственного действия, а в случае отказа следователь вправе произвести его без участия приглашенного защитника. Однако в том случае, если по делу предусмотрено обязательное участие защитника (п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК), следователь обязан обеспечить его участие в этом следственном действии.
17. В силу неотложности задержания подозреваемого или заключения подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможности приглашенного защитника в течение 24 часов прибыть для производства следственных действий с их участием, дознаватель или следователь принимают меры по назначению защитника. В случае отказа от этого защитника следственные действия могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, когда законом предусмотрено обязательное участие последнего.
18. Если подсудимый заявляет ходатайство о том, чтобы его защиту в суде осуществлял адвокат, который защищал его интересы в стадии предварительного следствия, то суд обязан это ходатайство удовлетворить: направить своевременно извещение в адвокатское образование о вызове этого адвоката в судебное заседание, предоставить возможность и время для заключения соглашения с избранным защитником и т.п.
19. Адвокат, с которым после вынесения приговора заключено соглашение на оказание юридической помощи в суде второй инстанции, обладает полномочиями на подачу кассационной жалобы.
20. Рассмотрение дела судом в кассационной инстанции в отсутствие защитника, избранного осужденным, если он не был поставлен в известность о времени судебного заседания и это лишило его возможности принять участие в заседании суда, является нарушением права обвиняемого на защиту и существенным нарушением норм уголовно-процессуального права.
21. Законом предусмотрено, что расходы на оплату труда адвоката, оказавшегося в деле по назначению органов расследования и суда, компенсируются за счет средств федерального бюджета (п. 5 ст. 50 УПК). Эти расходы являются процессуальными издержками, но не взыскиваются в этом случае с осужденных, а относятся на счет государства (ст. 131, 132 УПК).

Статья 51. Обязательное участие защитника
1. Существует круг дел, по которым закон предписывает обязательное участие защитника. Это дополнительная гарантия защиты лиц, которые в силу физических или психических недостатков либо возрастных особенностей, а также по иным причинам (п. 4-7 комментируемой статьи) не могут сами осуществлять свое право на защиту либо она для них существенно затруднена. Государство заинтересовано в повышенной охране интересов таких лиц, в результате чего оно избавляет себя от возможных ошибок на следствии и в суде.
2. Невыполнение требований данной статьи согласно п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК влечет отмену приговора с возможными последствиями, указанными в ст. 378 УПК. Выявление этого нарушения в ходе подготовки к судебному заседанию является основанием для возвращения уголовного дела прокурору, поскольку обвинительное заключение или обвинительный акт, составленные на материалах, содержащих в себе такой существенный порок, не могут быть предметом судебного разбирательства (п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК). Так, предъявление обвинения несовершеннолетнему без участия защитника должно быть безоговорочно признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона и повлечь возвращение дела прокурору с момента назначения судебного заседания.
3. Во всех случаях обязательного участия защитника, предусмотренного комментируемой статьей, в досудебных стадиях речь идет только об адвокате. На более поздних стадиях процесса, по определению или постановлению суда, наряду с ним могут быть допущены кто-то один из родственников или иных лиц, о допуске которых ходатайствует подсудимый.
4. Установив, что участие защитника обязательно, в случае, если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке ст. 52 УПК, следователь, дознаватель, суд должны выяснить, приглашен ли обвиняемым защитник. В противном случае им необходимо принять меры по обеспечению участия защитника в деле через адвокатское образование.
5. Следователь обязан обеспечить обязательное участие защитника подозреваемому и обвиняемому, если последние не отказались, а воспользовались своим правом обратиться за помощью адвоката с момента, определяемого законом, а именно: с возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, а также с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях водворения в изолятор временного содержания либо заключения под стражу.
6. Следователь обязан принять решение об обязательном участии защитника, если есть документальное подтверждение несовершеннолетия подозреваемого и обвиняемого на день совершения преступления, инвалидности, установленной по поводу психического заболевания или физических недостатков, либо если судом вынесено решение о признании обвиняемого недееспособным в результате душевного заболевания или слабоумия.
7. Участие защитника по делам несовершеннолетних обязательно не только в случаях, когда лицо совершило преступление до 18 лет, но и тогда, когда к моменту соответствующего процессуального действия уже достигло этого возраста. Если лицо обвиняется в преступлениях, часть из которых совершена им в возрасте до 18 лет, а часть - после достижения совершеннолетия, то участие защитника также является обязательным (см. постановление Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
8. Во всех пограничных ситуациях, связанных с возрастом, к примеру, если к моменту производства тех или иных процессуальных действий лицу исполнилось восемнадцать лет, а также когда обвиняемый привлечен по групповому делу или делу, сложному по фабуле или по доказательственному материалу, решение об обязательном участии защитника (в случае отказа обвиняемого от него) принимает сам следователь. Такое решение процессуально должно быть оформлено в виде мотивированного постановления. Подобное решение, если подсудимому к моменту судебного разбирательства исполнилось 18 лет, может принять и судья.
9. Вменяемость и способность осуществлять свое право на защиту не одно и то же. Вменяемость означает способность лица в момент совершения противоправного деяния отдавать себе отчет в своих действиях, руководить ими. Способность осуществлять свое право на защиту - это такое состояние психических функций (восприятия, понимания, памяти, мышления, эмоционально-волевой сферы), которое обеспечивает правильное отражение действительности и создает предпосылки для полноценной интеллектуальной деятельности. Признание экспертами обвиняемого вменяемым еще не означает, что он всегда способен осуществлять свое право на защиту.
10. Способность самостоятельно осуществлять право на защиту относится к числу правовых вопросов, решение которых составляет прерогативу следователя и суда. Для этого они разрешают следующие вопросы: есть ли у обвиняемого психические или физические недостатки, препятствующие полному осуществлению познавательной деятельности, и ограничивают ли они его возможности, связанные с реализацией права на защиту.
11. Основанием к возникновению сомнений относительно психического состояния обвиняемого может служить не только непосредственное наблюдение следователя или состава суда (судьи), но и характер совершенного преступления, заявление свидетелей, а также документы о перенесенных этим лицом заболеваниях и травмах.
12. Основанием для обязательного участия защитника служат документы, подтверждающие, что обвиняемый состоял на учете в психоневрологическом диспансере, обучался в школе для умственно отсталых детей либо признавался хроническим алкоголиком. Как правило, бесспорным основанием является заключение эксперта-психиатра о наличии у обвиняемого психических недостатков, в силу которых последний не может самостоятельно осуществить свое право на защиту. Такими основаниями являются также явно выраженные физические недостатки: ослаблены зрение или слух, дефекты речи, создающие помехи в установлении контактов с окружающими и изложении своих мыслей.
13. В обязательном порядке должны быть обеспечены помощью защитника лица, не умеющие свободно изъясняться в силу малограмотности на языке, на котором ведется судопроизводство, испытывающие затруднения в связи со слабым знанием языка в понимании тех или иных терминов при анализе обстоятельств дела.
14. Обязательным является участие защитника, если лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь, на которую сейчас действует мораторий.
15. Обязательным является участие защитника при рассмотрении дела в составе присяжных заседателей, а также если обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренного гл. 40 УПК, т.е. когда постановление приговора происходит без проведения судебного разбирательства в общем порядке. Такое возможно при соблюдении ряда условий: обвиняемый признает предъявленное обвинение, на такое рассмотрение согласны государственный обвинитель или частный обвинитель и потерпевший, а наказание за преступление не превышает пяти лет лишения свободы.
16. Момент вступления защитника в уголовное дело при наличии обязательности его участия в нем определяется общим моментом его допуска, предусмотренного ч. 3 ст. 49 УПК. Здесь предусмотрены наиболее ранние возможности вступления защитника в процесс, начиная с возбуждения уголовного дела и фактического осуществления мер процессуального принуждения иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.
17. В случаях, предусмотренных п. 6 и 7 ч. 1 комментируемой статьи, обязательное вступление защитника в дело происходит с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей либо ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК. Такое происходит в момент ознакомления обвиняемого с материалами дела, когда следователь разъясняет ему его право о заявлении этих специфических ходатайств (ч. 5 ст. 217 УПК).

Статья 52. Отказ от защитника
1. Право подозреваемого и обвиняемого иметь защитника не может быть превращено в обязанность защищаться с помощью защитника. В любой момент производства по делу каждый из них вправе отказаться от помощи защитника. Это относится ко всем делам, в том числе и к тем, по которым участие защитника обязательно. Однако закон предупреждает, что отказ от защитника необязателен для дознавателя, следователя и суда. Практика идет по пути безусловного участия защитника в процессе во всех случаях.
2. Отказ от защитника должен быть строго добровольным, инициатива отказа должна исходить только от обвиняемого, а сам отказ выражен в прямой и определенной форме. Добровольно и ясно выраженный отказ от защитника излагается обвиняемым в письменном виде и отражается в протоколе соответствующего процессуального действия. Возможно оформление отказа от помощи защитника путем составления отдельного протокола, иногда и с привлечением понятых.
3. В случаях задержания и ареста лица отказ его от защитника, когда по закону участие последнего в деле обязательно, может быть принят только в присутствии защитника.
4. Отказ от защитника, когда его участие в судебном заседании обязательно (п. 6 и 7 ч. 1 ст. 51 УПК), допускается только по инициативе самого подсудимого при условии, что судом приняты меры к обеспечению его защиты, т.е. защитник фактически присутствует в зале суда.
5. Мотивированный отказ обвиняемого от конкретного защитника обязателен для рассмотрения следователя и суда, но окончательно он разрешается следователем или судом с учетом оснований, предусматривающих обязательное участие защитника.
6. Обвиняемый вправе отказаться от защитника, не приводя мотивов отказа. Однако следователь, дознаватель и суд должны поинтересоваться причинами отказа, не ограничиваясь формальным заявлением об отказе, в особенности когда защитником выступает адвокат. В некоторых случаях обвиняемый недостаточно осведомлен о системе оплаты труда последнего и возможности получить бесплатную юридическую помощь. Они должны в таких случаях разъяснить обвиняемому, что защитник может быть назначен независимо от наличия средств на оплату его труда, поскольку расходы на оплату труда адвоката в таких случаях компенсируются за счет средств федерального бюджета.
7. Если обвиняемый отказался от защитника, а впоследствии изменил свое решение и ходатайствует о приглашении защитника, такое ходатайство должно быть удовлетворено. Однако допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.
8. При отказе от защитника обвиняемый сам приобретает его права и, в частности, право участвовать в судебных прениях (ч. 1 ст. 292 УПК).

Статья 53. Полномочия защитника
1. Только законные интересы обвиняемого защитник призван защищать и отстаивать и только законными средствами и способами. Наряду с этим указание в законе (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК) на использование защитником любых других средств и способов защиты, не противоречащих закону, ориентирует его на активную деятельность по защите законных прав и интересов подзащитных.
2. Реализация полномочий защитника начинается с момента допуска его к участию в деле. Этот момент определяется принятием дознавателем, следователем, судом, судьей ордера или иного документа, подтверждающего полномочия данного защитника. Следователь, проверив полномочия адвоката, убедившись в отсутствии обстоятельств, исключающих его участие в данном деле, принимает решение (как правило, устное) о его допуске к участию в нем.
3. Осуществление защитником, допущенным к участию в деле, своих прав не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса подозреваемого или обвиняемого либо производства других следственных действий, если иное не предусмотрено УПК. Так, в частности, анализируя содержание п. 1 ч. 1 ст. 53; п. 3 ч. 4 ст. 46; п. 9 ч. 4 ст. 47 и ст. 173 УПК, последняя из которых предписывает производить допрос обвиняемого немедленно после предъявления обвинения, нельзя не заметить, что в данном случае "немедленность" является гарантией обеспечения права обвиняемого дать показания по существу предъявленного обвинения. Эта категоричность означает, что после предъявления обвинения следователь обязан спросить обвиняемого, желает ли он дать показания или ответить на вопросы. Только в случае согласия обвиняемого на это у следователя возникает обязанность немедленно его допросить.
4. В арсенале средств защитника право на свидание с обвиняемым имеет особое значение в оказании помощи последнему. Перед первым и любым последующим допросом, а также перед любым следственным действием защитник вправе иметь с подзащитным свидание наедине, конфиденциально, без ограничения его продолжительности, если это обвиняемый (п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК). В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше двух часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника (ч. 4 ст. 92 УПК). Ограничения не могут сократить свидание на срок менее двух часов. Естественно, защитник и подозреваемый по собственной инициативе могут ограничиться и меньшим временем. Нельзя, однако, прерывать уже начавшееся следственное действие для предоставления свидания с целью получения консультаций, поскольку получение кратких консультаций предусмотрено законом в присутствии лица, производящего расследование.
5. Конфиденциальное свидание наедине с обвиняемым защитнику должно быть предоставлено после предъявления обвинения, но до начала его допроса, если об этом просит обвиняемый или ходатайствует защитник. Такая беседа, возможно, им необходима для уяснения смысла содержания постановления и выяснения позиции обвиняемого в отношении предъявленного обвинения.
6. Защитник вправе представлять следователю и суду письменные и вещественные доказательства, оказавшиеся у него, предпринимать активные действия по сбору информации. Защитник может осмотреть место (объект) преступления и составить план или схему, произвести фотосъемку, если такие действия не нарушают чьих-либо интересов. То же относится и к киносъемке, запечатлевающей объект в динамике. Фото- и киносъемку защитник может произвести сам или поручить специалистам. Защитник может беседовать с людьми: получить информацию в виде письменных объяснений с согласия опрошенных лиц, например у тех, кто обратился к нему с просьбой принять защиту обвиняемого, у лиц, которые располагают благоприятными для обвиняемого данными, хранят соответствующие документы и т.п.
7. Представляя материалы, защитник не обязан указывать, от кого они получены, но должен пояснить, для подтверждения каких обстоятельств они необходимы для дела.
8. Материалы, полученные защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, относятся к иным документам и являются сами по себе доказательствами (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК). Как и другие доказательства, после приобщения их к делу они должны быть проверены путем проведения следователем или судом соответствующих процессуальных действий - допроса свидетеля, назначения экспертизы, осмотра предмета, местности или помещения и т.п.
9. Защитник вправе привлекать специалиста для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств, в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Такое привлечение специалиста возможно в двух вариантах. В первом варианте в порядке сбора доказательств адвокат напрямую может обратиться к специалисту и получить от него консультацию для постановки вопросов эксперту, для оказания помощи по фиксации обстановки места происшествия на кинопленку либо для производства видеозаписи и т.п. Письменная консультация специалиста и иные носители информации, полученные с его помощью, в таком случае являются по терминологии ст. 84 УПК иными документами. В другом варианте защитник обращается к следователю, дознавателю, суду с ходатайством о привлечении специалиста. Такое специальное ходатайство подлежит обязательному удовлетворению, и в этом случае вызов и порядок участия специалиста в уголовном судопроизводстве определяется ч. 5 ст. 164, ст. 168 и 270 УПК.
10. Желание обвиняемого иметь защитника на момент допроса должно быть исполнено безоговорочно. Это положение распространяется и на любые следственные действия, где по закону разрешено участие защитника.
11. При участии защитника в деле с момента предъявления обвинения он присутствует при объявлении постановления о привлечении в качестве обвиняемого и первом допросе. То и другое удостоверяется его подписью на бланке постановления и в протоколе допроса с указанием даты и времени предъявления обвинения и допроса (ст. 172 и 190 УПК).
12. Присутствуя при предъявлении обвинения, защитник прежде всего сам обязан уяснить его сущность; проверить, соответствуют ли выводы, изложенные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, содержанию этого документа и требованиям закона. Защитник в случае необходимости вправе, наряду со следователем, разъяснить сущность предъявленного обвинения, его последствия. Защитник вправе делать замечания по существу постановления о привлечении в качестве обвиняемого, заявлять ходатайства о внесении изменений в формулировку обвинения, если считает, что она недостаточно обоснована или составлена с нарушением требований ст. 171 УПК.
13. Защитник должен принять необходимые меры к тому, чтобы обвиняемому подробно были разъяснены все его права на предварительном следствии. В том случае, если следователь этого не делает, защитник обязан безотлагательно заявить ходатайство о надлежащем выполнении требований ст. 171-175 УПК.
14. Участвуя в допросе обвиняемого и подозреваемого, а также в иных следственных действиях, защитник должен обеспечить выявление всех благоприятных для подзащитного обстоятельств. При этом защитник обязан принять и необходимые меры к охране личности обвиняемого в нравственном и психологическом плане и возражать против таких недопустимых приемов допроса, как угрозы, нереальные обещания и другие виды обмана, резкий тон и т.п.
15. Ход и порядок допроса определяет следователь. Защитник вправе задавать вопросы через следователя или с его разрешения. Однако это условие носит процедурный характер и означает, что следователь не вправе без всяких причин запретить защитнику задавать вопросы допрашиваемому. Защитник же не вправе задавать вопросы как наводящие, так и не относящиеся к делу.
16. Участвуя в допросе и производстве того или иного следственного действия, защитник вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записи в протоколе этого следственного действия. Причем его просьба, как и ходатайство допрашиваемого о дополнении или уточнении протокола, подлежат обязательному удовлетворению.
17. Участие защитника при производстве следственных действий, в которых участвуют обвиняемый или подозреваемый, зависит от усмотрения самого защитника, а не следователя. В других следственных действиях его участие зависит от результатов разрешения ходатайства об этом. Так, отказ возможен в тех случаях, когда следователь сочтет нецелесообразным присутствие защитника, если тот может оказать нежелательное воздействие на допрашиваемого, например повлиять на степень его откровенности при изложении обстоятельств преступления. Законным будет отказ, если по тактическим соображениям недопустимо преждевременное ознакомление с данными, которые могут быть получены при производстве следственных действий.
18. Закон не обязывает следователя извещать защитника обо всех проводимых следственных действиях, в том числе с участием обвиняемого, если он об этом не ходатайствует.
19. Допущенный в уголовное дело защитник еще до окончания расследования вправе ознакомиться с рядом процессуальных документов, а именно: с протоколами тех следственных действий, в которых участвовал его подзащитный, а также он сам; с документами, которые предъявлялись или должны были предъявляться подозреваемому или обвиняемому; с протоколом задержания и постановлением об избрании меры пресечения; с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к подзащитному задержания или заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей. При этом защитник вправе делать пометки, выписывать сведения из указанных документов и использовать технические средства для фиксации результатов ознакомления с материалами дела.
20. До окончания расследования в случае ознакомления ряда участников процесса с некоторыми материалами дела следователь не обязан представлять их в подшитом и пронумерованном виде.
21. Законченное уголовное дело предоставляется защитнику для ознакомления в подшитом и пронумерованном виде в полном объеме и с описью листов дела (ст. 217 УПК).
22. По окончании расследования защитник вправе выписывать из представленных для ознакомления материалов сведения в любом объеме, используя общепринятые способы: переписывать, стенографировать, перепечатывать на машинке, воспользоваться компьютером, осуществлять звукозапись материалов дела путем их оглашения, фотографировать, делать ксерокопии и т.п., лишь бы не затягивался без оснований срок ознакомления с делом. Указание в п. 7 ч. 1 комментируемой статьи на то, что копии с материалов уголовного дела снимаются защитником за свой счет, в том числе с помощью технических средств, означает, что обеспечение ими, бумагой, иными расходными материалами производится самим защитником. Следователь, однако, обязан предоставить защитнику возможность подключения оргтехники к источникам энергии.
23. Заявление ходатайств как в устной, так и в письменной форме - одно из эффективных средств защиты. Оно может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное - заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. Оно может быть связано с просьбой об изменении квалификации преступления или меры пресечения, о прекращении дела или производства определенного следственного действия и решением иных вопросов, имеющих значение для дела.
24. Защитник обязан своевременно доводить до сведения следователя, дознавателя, суда данные об обстоятельствах, говорящих в пользу обвиняемого, о нарушении его прав с тем, чтобы эти нарушения были устранены немедленно. Для повышения эффективности деятельности защитника всякое ходатайство должно быть заявлено на той стадии процесса, на которой появились и стали известны адвокату его основания.
25. Защитник самостоятелен в выборе момента заявления ходатайства: он исходит из материалов как вновь представляемых, так и имеющихся в деле. При этом он должен прогнозировать для себя возможные последствия удовлетворения заявленного ходатайства. Без уверенности в благоприятном или хотя бы в нейтральном исходе заявлять ходатайство защитнику не следует.
26. Признание следователем и судом заявленного адвокатом ходатайства необоснованным не может служить основанием для вынесения частного определения в отношении адвоката. Более того, отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить его.
27. Защитник не вправе заявлять ходатайство, не обсудив его содержание с обвиняемым или не поставив его в известность о характере и содержании просьбы. Этого требуют как этика, так и нормы УПК (ч. 1 ст. 50 УПК). Относительная самостоятельность защитника немыслима в отрыве от интересов подзащитного и ограничена ими.
28. Когда обвиняемый намерен заявить ходатайство, необходимость которого адвокатом не усматривается, последний разъясняет подзащитному его право самостоятельно заявить ходатайство, а в случае необходимости помогает в его оформлении. При этом защитник не должен высказывать, а тем более мотивировать следователю или суду свое несогласие с заявленным ходатайством.
29. Подготовка письменного ходатайства требует определенного времени для изучения научной литературы, судебной практики и анализа материалов дела, консультаций со специалистами. УПК не предусматривает специального срока для формулирования ходатайств, и он определяется из общего указания на то, что следователь и суд обязаны обеспечить защитнику возможность заявлять ходатайства. В необходимых случаях по многотомным делам следователь должен определить защитнику и обвиняемому для подготовки ходатайства достаточное время.
30. УПК предусматривает срок, в течение которого следователь обязан рассмотреть и разрешить заявленное ходатайство. Как правило, ходатайство должно рассматриваться сразу же и разрешаться непосредственно после его заявления. В случае невозможности сделать это немедленно, оно должно быть разрешено не позднее чем в течение трех суток со дня его заявления (ст. 121 УПК).
31. По результатам разрешения ходатайств выносится письменное решение, которое в случае несогласия с ним может быть обжаловано в порядке гл. 16 УПК прокурору либо в суд.
32. Защитник вправе заявлять отводы в соответствии с основаниями и порядком, предусмотренным в гл. 9 УПК. При заявлении отвода защитник не может ссылаться на сведения, которые он субъективно считает заведомо ложными. Поэтому защитник не вправе заявлять и поддерживать отвод, основанный на таких сведениях. Вместе с тем защитник может привести утверждения, в истинности которых он до конца не убежден.
33. Заявляя отвод от своего имени, адвокат обязан согласовать этот вопрос с подзащитным. Заявлять отвод независимо от желания подзащитного адвокат вправе лишь в случаях, когда обвиняемый не способен к самостоятельной защите из-за несовершеннолетия, психических или физических недостатков.
34. Важным средством обеспечения законности судебного разбирательства является право защитника заявлять возражения против действий председательствующего. Эти возражения заносятся в протокол судебного заседания (ч. 3 ст. 243 УПК).
35. Об участии защитника в судебном разбирательстве в суде первой инстанции см. ст. 248; во второй - ч. 4 ст. 354; в надзорной инстанции - ч. 1 ст. 402; в стадии исполнения приговора - ч. 4 ст. 390 УПК.
36. Защитник, не участвовавший в предыдущих стадиях уголовного процесса, имеет право по просьбе осужденного, его законного представителя или других лиц, по поручению или с согласия осужденного принести в установленный законом срок кассационную жалобу, которая подлежит рассмотрению на общих основаниях.
37. Закон, поддерживая доверительные отношения между клиентом и защитником, обязывает последнего не разглашать сведений, сообщенных ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи, а также не использовать их в своих интересах или в интересах третьих лиц. Этот запрет действует не только в период участия адвоката в конкретном деле и его работы в этом качестве, но и после прекращения деятельности по защите или увольнения (отчисления) из адвокатского сообщества. В свою очередь, закон освобождает адвоката от обязанности сообщать сведения, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью. Такой подход служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции). Это также является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, ч. 1 ст. 51 Конституции).
38. Защитник не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с обращением к нему лиц за оказанием юридической помощи. В свою очередь адвокат не вправе давать показания о подобных обстоятельствах.
39. Сведения, составляющие предмет адвокатской тайны, не могут служить доказательствами в производстве по уголовным, гражданским и административным делам, по которым адвокат оказывал юридическую помощь (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК).
40. Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК. Этот запрет, однако, не распространяется на его взаимоотношения с подзащитным.
41. Важным средством воздействия на ход расследования и разбирательства дела в суде является предоставленная законом возможность принесения жалоб на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда. Причем предусмотрена возможность личного участия защитника в их рассмотрении, если они разрешаются в судебном порядке.
42. Адвокат не вправе оказывать конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД, а эти органы не должны обращаться к адвокатам за таким содействием (см. Закон об ОРД).

Статья 54. Гражданский ответчик
1. По общему правилу ответственность за причинение вреда имуществу или личности гражданина либо вреда имуществу юридического лица во всех случаях, в том числе в результате преступления, в полном объеме несет лицо, причинившее вред. Законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда (ст. 1064 ГК).
2. Согласно изложенным выше нормам к лицу, которое на основании имеющихся в уголовном деле доказательств подозревается в совершении преступления, одновременно с выдвижением против него обвинения могут быть предъявлены требования о возмещении причиненного преступлением имущественного или морального вреда. Поскольку обвиняемый в преступлении и отвечающий за причиненный преступлением вред - одно и то же лицо, нет необходимости наряду с постановлением о привлечении этого лица в качестве обвиняемого выносить постановление о привлечении его же в качестве гражданского ответчика.
В случае предъявления по уголовному делу требований о возмещении причиненного преступлением вреда обвиняемый, независимо от привлечения его в этом качестве, может использовать права, предоставляемые гражданскому ответчику для оспаривания гражданского иска.
3. Привлечение в качестве гражданского ответчика осуществляется тогда, когда обязанность возмещения причиненного преступлением вреда возлагается законом на лицо, которое не причинило вреда, но несет ответственность за причиненный обвиняемым вред.
4. За вред, причиненный малолетним, т.е. лицом в возрасте до 14 лет, отвечают его родители (усыновители) или опекуны, если не докажут, что вред возник не по их вине. В частности, родители должны доказать, что инкриминируемое подростку преступление, повлекшее причинение вреда, не является следствием ненадлежащего осуществления родительских обязанностей. Если малолетний, нуждающийся в опеке, находился в воспитательном, лечебном учреждении, учреждении социальной защиты населения или другом аналогичном учреждении, которое в силу закона является его опекуном, ответственность за причиненный малолетним вред возлагается на соответствующее учреждение (ст. 1073 ГК).
Вред, причиненный несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет, при условии отсутствия у него доходов или иного имущества, достаточных для возмещения вреда, должен быть возмещен полностью или в недостающей части его родителями (усыновителями) или попечителем, если они не докажут, что вред возник не по их вине (ст. 1074 ГК).
Владельцы источников повышенной опасности (транспортных средств, механизмов, источников высокого напряжения и т.п.) обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего (ст. 1079 ГК).
5. Юридическое лицо - организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (ст. 48 ГК).
6. Физическое или юридическое лицо может быть привлечено в качестве гражданского ответчика в стадии предварительного расследования или в ходе производства в суде первой инстанции, но не ранее предъявления по уголовному делу гражданского иска.
7. В случае предъявления гражданского иска и при наличии для этого оснований дознаватель, следователь обязаны вынести постановление о привлечении в качестве гражданского ответчика. В судебном производстве судья или суд по ходатайству стороны обвинения выносят соответствующее постановление (определение), выражающее волеизъявление стороны о привлечении лица в качестве гражданского ответчика.
Привлечение лица в качестве гражданского ответчика должно сопровождаться разъяснением ему его процессуальных прав.
8. Право гражданского ответчика знать сущность исковых требований предполагает обязанность должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, в постановлении о привлечении в качестве гражданского ответчика изложить основное содержание и обоснование гражданского иска, включая наличие причинной связи между действиями, инкриминируемыми обвиняемому, и конкретным выражением вреда. Для обеспечения указанного права постановление о привлечении в качестве гражданского ответчика предъявляется лицу, в отношении которого оно вынесено.
9. Право возражать против гражданского иска может быть охарактеризовано как право на защиту от предъявленных исковых требований и выражается в совокупности всех процессуальных прав, предоставляемых гражданскому ответчику для отстаивания в уголовном деле своих интересов. Гражданский истец реализует право на возражение против гражданского иска, не признавая в своих объяснениях гражданский иск, заявляя ходатайства о получении данных, опровергающих доводы гражданского истца о причинении ему вреда в результате преступления, и т.д.
10. Под показаниями в комментируемой статье подразумеваются сведения, сообщаемые гражданским истцом в связи с его объяснениями по поводу обращенных к нему исковых требований. Исходя из положений гл. 10 УПК, где дается исчерпывающий список предусматривающих средств доказывания в уголовном судопроизводстве, показания гражданского ответчика не могут использоваться в качестве самостоятельного доказательства по уголовному делу. Не случайно в числе приложений к УПК наряду с образцами протоколов допроса подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля не приводятся образцы протоколов гражданского ответчика и гражданского истца.
11. Обвиняемый в положении гражданского ответчика не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления и, соответственно, в наступлении связанных с ним последствий в виде причинения вреда. На иное лицо в качестве гражданского ответчика также не может быть возложена обязанность по доказыванию невиновности обвиняемого в причинении преступлением вреда, как и обязанность свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников.
12. О представителе гражданского ответчика см. коммент. к ст. 55.
13. Об участии гражданского ответчика в собирании доказательств см. коммент. к ст. 86. Представляемые гражданским ответчиком доказательства должны быть приняты должностными лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство, надлежащим образом оформлены и приобщены к материалам уголовного дела.
14. В досудебном производстве гражданскому ответчику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об удовлетворении которых он ходатайствует, имеют значение для данного уголовного дела (ст. 159 УПК). В судебном заседании судья не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе гражданского ответчика (ст. 271 УПК).
15. Об обстоятельствах, исключающих участие в производстве по уголовному делу, а также о порядке заявления отводов см. ст. 61-72 УПК.
16. Право гражданского истца на ознакомление с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования ограничивается объемом исковых требований. Объем материалов уголовного дела, предоставляемых для ознакомления, определяется следователем, дознавателем с учетом мнения гражданского ответчика.
17. Гражданский ответчик вправе участвовать в судебных прениях, а также использовать право на реплику. Лишение гражданского ответчика возможности выступать в судебных прениях расценивается как нарушение уголовно-процессуального закона, способное повлечь отмену приговора в части гражданского иска.
18. Право на обжалование действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, прокурора, суда, включая приговоры, определения или постановления в части, касающейся гражданского иска, осуществляется гражданским ответчиком в соответствии с требованиями ст. 123-127 УПК.
19. Ознакомиться с протоколом судебного заседания и в случае необходимости подать на него замечания гражданский истец может в соответствии с положениями ст. 260 УПК.
20. Об осуществлении гражданским ответчиком права знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения см. коммент. к ст. 358.
21. Гражданский ответчик вправе ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с требованиями ст. 11 УПК.

Статья 55. Представитель гражданского ответчика
1. Представительство интересов гражданского ответчика в уголовном деле осуществляется с учетом конституционных требований о гарантировании каждому права на оказание квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции).
2. Адвокат должен быть допущен к участию в уголовном деле в качестве представителя по предъявлении удостоверения адвоката и ордера адвокатского образования.
3. Юридическое лицо, привлеченное в качестве гражданского ответчика, в уголовном деле может представлять его руководитель или иное физическое лицо, действующее от имени и по поручению юридического лица при наличии доверенности на представительство (ст. 185 ГК).
4. Принимая в связи с ходатайством гражданского ответчика решение о допуске к участию в уголовном деле в качестве представителя одного из его близких родственников или иных лиц, суд или судья, следователь, дознаватель обязаны учитывать возможность наличия обстоятельств, исключающих участие представителя в уголовном судопроизводстве (ст. 72 УПК).
5. О лицах, согласно закону являющихся близкими родственниками гражданского ответчика, см. п. 4 ст. 5 УПК.
6. Гражданский ответчик вправе в любой момент отказаться от помощи представителя как в случае выявления обстоятельств, исключающих его участие в уголовном деле, так и в иных случаях, в частности при обнаружении недостаточной компетентности представителя, низкой эффективности осуществления представительства и т.п.

Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства

Статья 56. Свидетель
1. Данная статья закрепляет два основания признания лица в качестве свидетеля: первое - фактическое - наличие информации, имеющей значение для расследования и разрешения уголовного дела и второе - процессуальное - вызов должностным лицом, в чьем производстве находится уголовное дело (дознавателем, следователем или судьей), для производства процессуальных действий. Закон не устанавливает каких-либо ограничений возраста свидетеля. Следовательно, лицо становится свидетелем только при обязательном наличии двух указанных условий.
2. Лицо, вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться по вызову. При неявке без уважительных причин к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения (ст. 111, ч. 3 ст. 188 УПК). На свидетеля распространяются общие правила вызова и допроса (ст. 187-191 УПК). Свидетель, не достигший 16-летнего возраста, вызывается через его законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы (ч. 4 ст. 188 УПК). Допрос несовершеннолетнего свидетеля имеет свои особенности. На основании ст. 191 УПК присутствие педагога является обязательным для следователя при допросе свидетеля в возрасте до 14 лет, и по усмотрению следователя - при наличии возраста свидетеля от 14 до 18 лет. Аналогичные требования предъявляются процедуре допроса несовершеннолетнего свидетеля в судебном заседании (ст. 280 УПК). На основании ч. 1 ст. 280 УПК в судебном заседании при допросе установлено обязательное присутствие педагога в случаях наличия у несовершеннолетних свидетелей физических или психических недостатков. Участие законного представителя несовершеннолетнего свидетеля является обязательным при наличии двух условий: во-первых, если допрос осуществляется в суде (на предварительном следствии такое правило в силу ч. 1 ст. 191 УПК не является обязательным), во-вторых, если свидетелю не исполнилось 14 лет (ч. 4 ст. 280 УПК). При этом законный представитель несовершеннолетнего свидетеля, присутствующий при допросе, вправе задавать допрашиваемому вопросы с разрешения председательствующего. Закон не регламентирует указанного права на предварительном следствии.
3. В тексте ч. 3 комментируемой статьи содержатся пять групп лиц, на которых распространяется свидетельский иммунитет, т.е. невозможность привлечения к уголовной ответственности за отказ от дачи свидетельских показаний. Закон запрещает допрашивать их в качестве свидетелей. Такое освобождение связано со спецификой их деятельности или особым родом занятий. Указанные лица вправе отказаться от дачи показаний только по поводу обстоятельств, перечисленных в ч. 3 ст. 56 УПК. Закон различает защитника (п. 2) и адвоката (п. 2, 3). Оказание юридической помощи адвокатом может иметь место до заключения соответствующего официального письменного договора и оформления ордера. Следовательно, в подобных случаях адвокат вправе отказаться от дачи показаний. Лица, перечисленные в настоящей статье, вправе отказаться от дачи показаний при наличии сведений, подтверждающих их полномочия и социальный статус соответственно судьи, присяжного заседателя и т.д. В ч. 3 статьи содержится исчерпывающий перечень лиц, обладающих правом отказа от дачи показаний в качестве свидетеля.
4. Впервые УПК предусматривает процессуальный статус свидетеля в специальной статье. В ст. 56 закреплены процессуальные права, обязанности и ответственность свидетеля. На основании ч. 10 ст. 166 УПК свидетелю перед началом любого следственного действия с его участием должны быть разъяснены его права, обязанности, ответственность и порядок следственного действия. Важное конституционное положение установлено в ст. 51 Конституции, согласно которой любое лицо, допрашиваемое в качестве свидетеля, вправе отказаться от свидетельствования против себя самого, своего супруга (супруги), близких родственников, круг которых определен федеральным законом. Лицо может не воспользоваться своим правом отказа от дачи показаний и дать свидетельские показания. При этом оно предупреждается о возможности использования его показаний в качестве доказательств по уголовному делу, даже в случае его последующего отказа от них. Предполагается необходимость (обязанность) следователя, дознавателя и суда (судьи) предупредить об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного показания по ст. 307 УК свидетеля, имеющего право отказа от дачи показаний, но дающего их. Иммунитет предоставляет право отказа от дачи показаний, но не право давать заведомо ложные свидетельские показания. Лица, перечисленные в п. 1-4 ч. 3 комментируемой статьи, не могут быть допрошены даже в случае, если они об этом ходатайствуют. Их показания должны быть признаны недопустимыми на основании ст. 75 УПК. Закон предусматривает возможность допроса, при наличии согласия на допрос в качестве свидетеля, только лиц, перечисленных в п. 5 ч. 3 комментируемой статьи.
5. В случаях, если свидетель не владеет языком, на котором ведется уголовное судопроизводство (ст. 18), ему предоставляется возможность давать показания на родном языке или языке, которым он свободно владеет (разговаривает, читает, пишет и пр.). В целях гарантированной реализации этого права переводчик предоставляется свидетелю бесплатно (ст. 18 УПК). Это правило не устанавливает осуществления деятельности переводчика на общественных началах. Оплата его работы по переводу должна быть включена в процессуальные издержки (ст. 131 УПК). Переводчик должен быть компетентным и незаинтересованным в исходе дела лицом. Компетентность переводчика устанавливается следователем или судом на основании соответствующих документов, подтверждающих его квалификацию, наличие соответствующего образования или уровня компетентности, стажа и опыта работы и прочих условий. При наличии некомпетентности свидетель вправе заявить отвод переводчику, участвующему в его допросе.
6. Свидетель как субъект уголовного процесса, имеющий определенные права и обязанности, в случаях нарушения его интересов вправе заявлять об этом соответствующие ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора и суда. При этом ходатайства и жалобы могут быть принесены как лицу, которое нарушило права свидетеля, так и в суд (вышестоящий суд). Подача и рассмотрение ходатайств и жалоб осуществляется в общем порядке, предусмотренном гл. 15, 16 УПК.
7. Положение, содержащееся в ст. 48 Конституции, предусматривает право свидетеля в случае, если ему необходима юридическая помощь, являться на допрос со своим адвокатом. Участие адвоката на стороне свидетеля ограничивается его присутствием и наблюдением за соблюдением прав и законных интересов свидетеля при его допросе. Адвокат не вправе задавать вопросы и комментировать ответы свидетеля, однако вправе делать заявления, которые подлежат обязательному занесению в протокол допроса (ч. 5 ст. 189 УПК).
8. При наличии достаточных данных об угрозе причинения вреда правам и законным интересам свидетеля, а также его родственникам или близким он имеет право ходатайствовать о применении мер безопасности, перечисленных в ст. 11 УПК (изъятие сведений о защищаемом лице из материалов уголовного дела с указанием псевдонима; контроль и запись телефонных переговоров этих лиц; опознание в условиях, исключающих наблюдение опознающего опознаваемым; рассмотрение дела в закрытом судебном заседании; допрос в суде при условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства). Основанием для применения дополнительных мер безопасности является наличие сведений о возможности угрозы свидетелю или иным участникам процесса со стороны лица, в отношении которого решается вопрос о применении меры пресечения (п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК). УПК устанавливает характер угрозы более определенно, чем уголовный закон. В ст. 309 УК состав преступления связывается с точно перечисленными видами посягательства - шантажом, с угрозой убийства, причинением вреда здоровью, уничтожением или повреждением имущества свидетеля, потерпевшего, эксперта или их близких. Следовательно, другой способ воздействия, не подпадающий под перечень видов угрозы в диспозиции ч. 1 ст. 309 УК, не влечет уголовной ответственности. В ч. 3 ст. 11 УПК устанавливаются, кроме перечисленных и совпадающих с УК оснований (угроза уничтожением или повреждением имущества, применением насилия, убийством), дополнительные - "иные опасные противоправные деяния". В подобных случаях нельзя квалифицировать действия виновного по ст. 309 УК, в действующей ее редакции, однако это позволяет применить уголовно-процессуальные меры безопасности. Позитивное в целом направление ст. 11 УПК находится в некотором противоречии с другими нормами УПК, регламентирующими применение защитных мер. В частности, это касается субъектов защиты. В той же ст. 11 установлена возможность применения мер безопасности в отношении потерпевшего, свидетеля или иных участников уголовного судопроизводства. В ч. 9 ст. 166 УПК изъятие сведений из протокола следственного действия установлено только для потерпевшего, свидетеля, а также их родственников и близких. Дополнительно - в отношении представителя потерпевшего. В ч. 2 ст. 186 УПК указывается, что при осуществлении контроля записи телефонных и иных переговоров безопасность обеспечивается в отношении потерпевшего, свидетеля, а также их родственников и близких. В этом перечне нет представителя потерпевшего и других лиц. В п. 4 ч. 2 ст. 142 УПК основанием для рассмотрения дела в закрытом судебном заседании является обеспечение безопасности любого участника судебного разбирательства, их родственников или близких. В ст. 278 (ст. 277) УПК предусматривается допрос свидетеля и потерпевшего без оглашения подлинных сведений, который проводится вне визуального контроля со стороны других участников процесса при угрозе безопасности свидетеля, потерпевшего, а также их близких родственников, родственников или близких. Статья 11 УПК как норма-принцип общего характера и ст. 278 УПК предоставляют должностным лицам уголовного процесса возможность применения мер безопасности, т.е. процессуальных мер защиты в отношении любого участника судопроизводства. Насилие или угроза его применения в отношении защищаемого лица должны иметь противоправный характер. Они не обязательно должны быть именно уголовно-наказуемыми и могут рассматриваться, например, как административный проступок. Понятие "иное опасное противоправное деяние", указанное в ч. 3 ст. 11 УПК, носит оценочный характер и должен определяться лицом, в чьем производстве находится уголовное дело. Следует помнить и о возможности применения внепроцессуальных мер безопасности в отношении судьи, следователя, прокурора, дознавателя, начальника органа дознания, т.е. должностных лиц уголовного процесса на основании Федерального закона от 20.04.1995 N 45-ФЗ "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" (в ред. от 07.02.2011)*(100). Ходатайство о применении мер безопасности направляется лицу, в чьем производстве находится уголовное дело. Если в удовлетворении ходатайства о применении мер безопасности необоснованно отказано, свидетель вправе обжаловать данное постановление (определение) в общем порядке.
Вопросы обеспечения защиты более подробно урегулированы в приказе МВД России от 21.03.2007 N 281 "Об утверждении административного регламента МВД России по исполнению государственной функции обеспечения в соответствии с законодательством Российской Федерации государственной защиты судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, безопасности участников уголовного судопроизводства и их близких"*(101).
9. На основании ч. 2 ст. 131 УПК свидетель имеет право: на возмещение расходов, понесенных в связи с явкой по вызову и с проживанием (п. 1 ч. 2); возмещение недополученной им по месту постоянной работы заработной платы за время, затраченное в связи с вызовом по уголовному делу (п. 2 ч. 2); выплаты вознаграждения за отвлечение от обычных занятий в случае, если свидетель не работает (п. 3 ч. 2). Свидетель также имеет право на возмещение расходов на участие адвоката при его допросе, если последний осуществлял юридическую помощь по назначению (п. 5 ч. 2).
10. По общему правилу свидетель принудительно не может быть подвергнут судебной экспертизе или освидетельствованию. Исключением является ст. 179 УПК. В ней устанавливается возможность проведения освидетельствования свидетеля либо с его согласия, либо принудительно. Во втором случае - только в целях оценки достоверности его показаний. Принудительное производство судебной экспертизы или другие основания для проведения освидетельствования законом не предусмотрены.
11. К обязанностям свидетеля относятся: своевременная явка по вызову; сообщение правдивых сведений по существу уголовного дела; сохранение тайны предварительного следствия при условии заблаговременного предупреждения об уголовной ответственности за разглашение таких сведений. В ч. 3 ст. 188 УПК закреплена еще одна обязанность свидетеля - своевременно сообщить лицу или органу, его вызывающему, о невозможности явиться в то время, которое указано в повестке.
12. Ответственность свидетеля можно классифицировать как процессуальную, установленную в ч. 2 ст. 111 УПК, - это обязательство о явке (ст. 112 УПК), привод (ст. 113 УПК), денежное взыскание (ст. 117, 118 УПК) и уголовно-правовая ответственность (ст. 307, 308, 310 УК). При этом на основании ст. 117-118 УПК денежное взыскание на свидетеля может быть наложено только судом в том судебном заседании, где имело место нарушение, и в пределах, не превышающих 2500 руб. В досудебных стадиях наложение денежного взыскания на свидетеля возможно также судом по представлению дознавателя, следователя.
13. Следственная и судебная практика рассматривает как уважительные причины неявки такие, как тяжелая болезнь свидетеля, длительная командировка, нахождение в отпуске за пределами места производства по уголовному делу, чрезвычайные обстоятельства на работе (авария, невозможность замены и т.п.), в семье (смерть родственника, тяжкое заболевание близких лиц и необходимость постоянного ухода за ними и т.п.).
14. При решении вопроса о приводе свидетеля у лица, в чьем производстве находится уголовное дело, должны быть достаточные данные об отсутствии уважительных причин неявки свидетеля, а также данные о вручении лицу повестки (ч. 2 ст. 188 УПК) и возможности явиться в то время, которое указано в повестке. При отсутствии хотя бы одного из указанных оснований решение о приводе будет незаконным. На основании ч. 6 ст. 113 УПК не подлежат приводу несовершеннолетние свидетели в возрасте до 14 лет, беременные женщины, больные, которые по состоянию здоровья не могут покидать места своего пребывания, однако этот факт должен быть удостоверен врачом (соответствующая медицинская справка или иной документ, удостоверенный подписью врача и печатью медицинского заведения). Привод - не обязанность должностного лица, это его право, которым он может воспользоваться. Процедура осуществления привода производится по правилам, перечисленным в ст. 111, 113 УПК.
15. В судебном заседании на основании ч. 5 ст. 164 УПК свидетелю разъясняются его права, обязанности и ответственность, перечисленные в ст. 56 УПК, о чем составляется подписка, которая приобщается к материалам дела. При решении вопроса о привлечении свидетеля за дачу заведомо ложных показаний следует помнить о примечании к ст. 307 УК, содержащей основания для освобождения свидетеля от уголовной ответственности в случае, если до вынесения приговора им будет добровольно заявлено о ложности данных им ранее показаний.

Статья 57. Эксперт
1. Статья содержит понятие эксперта, включающее два основания: фактическое (наличие специальных познаний в какой-либо отрасли применения знания) и процессуальное (письменное решение должностного лица (органа), в чьем производстве находится дело, о привлечении его для производства экспертизы и дачи заключения по уголовному делу). В отличие от специалиста эксперт проводит исследование, применяя свои познания в науке, технике, ремесле или искусстве. Специалист осуществляет только техническое содействие в проведении какого-либо процессуального действия. На основании ч. 2 ст. 195 УПК эксперты подразделяются на государственных судебных экспертов и иных лиц, обладающих специальными знаниями.
2. Эксперт не решает и не предрешает вопросов, связанных с правом (юридическими понятиями, применением норм права, квалификацией преступления), так как эта деятельность относится к прерогативе следственно-судебных органов. Эксперт может быть вызван на предварительном следствии и в судебном заседании для дачи разъяснений по поводу проведенного им исследования по уголовному делу.
3. В комментируемой статье содержатся процессуальные права, обязанности эксперта и его ответственность. Институт судебной экспертизы предполагает наличие у эксперта достаточных навыков, образования, опыта и знаний, необходимых для объективного заключения и ответов на поставленные вопросы. Эксперт несет персональную ответственность за полноту выводов, применение способов и методик проводимого им исследования.
4. Эксперт не вправе отказаться от проведения экспертизы, если к тому нет оснований, т.е. когда он владеет специальными познаниями по вопросам, поставленным на разрешение; в его распоряжение предоставлены достаточные материалы (в том числе заключения предыдущих экспертиз) и нет других препятствий для проведения исследования. Эксперт - лицо незаинтересованное в исходе дела, ему может быть заявлен отвод при наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 70 УПК. Эксперт вправе принимать участие в деле, если он ранее участвовал в производстве процессуальных действий в качестве специалиста. Он должен сообщить дознавателю, следователю или судье о сведениях, исключающих его участие в деле (заявить самоотвод). Невозможность проведения экспертизы должна быть письменно (устно) мотивирована и обоснована экспертом с указанием конкретных причин, фактов.
5. Устное или письменное ходатайство о необходимости предоставления дополнительных материалов может быть заявлено экспертом лицу, в чьем производстве находится уголовное дело, в любой момент после объявления эксперту о его участии в экспертизе. Эксперт вправе, с разрешения следователя, принимать участие в следственном действии и задавать вопросы, если это необходимо для проведения экспертизы. В случае нарушения процессуальных прав эксперт может обжаловать действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и суда по правилам, установленным гл. 16 УПК.
6. Эксперт не вправе осуществлять действия, направленные на несанкционированное лицом (органом), назначившим экспертизу, собирание материалов (п. 2 ч. 4), уничтожение или повреждение вещественных доказательств или других материалов, являющихся объектами экспертизы (п. 3 ч. 4), и действий, связанных с разглашением тайны предварительного следствия (п. 5 ч. 4), необъективности исследования (п. 1, 4 ч. 4), а также уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд (п. 6 ч. 4).
7. Эксперт как специальный субъект несет уголовную ответственность в случае совершения общественно опасных деяний, подпадающих под действие ст. 307, 310 УК. Заведомая ложность экспертного заключения состоит в осознанности экспертом несоответствия выводов составленного им заключения фактически установленным обстоятельствам и желание составления такого заключения. Добросовестное заблуждение эксперта в ложности сделанных им выводов или неправильное применение методики проведения экспертизы ввиду недостаточного опыта, специального образования не может являться основанием привлечения к уголовной ответственности по указанным статьям. Примечание к ст. 307 УК содержит условие, при котором эксперт должен быть освобожден от уголовной ответственности по этой статье (если он добровольно в ходе дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства до вынесения приговора суда или решения суда заявил о ложности данного им заключения).

Статья 58. Специалист
1. Специалист привлекается к производству процессуальных действий как на предварительном следствии (дознании), так и в ходе судебного заседания по уголовному делу. Специалист, в отличие, например, от свидетеля, лицо заменимое. Он должен обладать теми знаниями, которые необходимы для производства конкретного процессуального действия.
2. По смыслу ст. 71 УПК, предусматривающей отвод, привлечение одного и того же лица в качестве специалиста к участию в деле может быть многократным. В ст. 71 отсутствует указание на возможность привлечения специалиста, если он ранее участвовал по делу в качестве эксперта, как это указано в ст. 70.
3. Привлечению лица в качестве специалиста должно предшествовать установление его уровня знаний, навыков, необходимых для проведения следственного или судебного действия. Это может быть документ, свидетельствующий о специальном образовании, опыте работы в данной области и пр.
4. Назначение специалиста в процессе производства по уголовному делу состоит в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов. Закон не содержит прямого указания, что эти предметы и документы должны иметь отношение к делу, так как это их свойство, качество может быть установлено только после проведения специальных исследований (судебной экспертизы, осмотра, опознания и пр.). Специалист привлекается для постановки вопросов эксперту в целях всесторонности, полноты и объективности проведения судебной экспертизы.
5. Применение технических средств возлагается на специалиста в связи с улучшением качественного оборудования, оснащения органов внутренних дел, прокуратуры и суда. Лицо, в чьем производстве находится уголовное дело, не обязано знать и уметь пользоваться иногда достаточно сложными в обращении техническими устройствами. В этом ему оказывает помощь специалист.
6. На основании ст. 71 УПК специалисту может быть заявлен отвод на общих основаниях. Кроме того, специалист вправе заявить самоотвод.
7. Специалисту предусматривается выплата вознаграждения за его участие в производстве по делу (ч. 2 ст. 131 УПК).
8. Статья 164 УПК, регламентирующая общие условия следственных действий, предусматривает полномочие, т.е. право, а не обязанность следователя на привлечение специалиста к производству процессуальных действий (ст. 168 УПК).
9. Уголовно-процессуальным законом участие специалиста предусмотрено как обязательное или возможное при осмотре трупа (эксгумации) (ст. 178 УПК); при проведении освидетельствования (ст. 179 УПК); при проведении личного обыска (ст. 184 УПК); при осмотре и выемке почтово-телеграфной корреспонденции (ст. 185 УПК); при осмотре и прослушивании фонограммы (ст. 186 УПК); в процессе получения образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК); при ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан выяснить, в том числе, какого специалиста необходимо пригласить в судебное заседание (ст. 217 УПК); участие специалиста в судебном заседании регламентируется ст. 251, 266, 270, 287, 290 УПК.

Статья 59. Переводчик
1. Участие переводчика в уголовном процессе связано с необходимостью соблюдения и реализации прав его участников. Нарушение права обвиняемого на предоставление ему компетентного переводчика является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену состоявшихся по делу процессуальных решений (ст. 369, 381 УПК).
2. В ч. 2 ст. 18 УПК закреплено принципиальное положение о предоставлении переводчика лицам, не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство.
3. Переводчик - лицо, не заинтересованное в исходе дела. При установлении заинтересованности переводчика ему может быть заявлен отвод сторонами процесса. Кроме этого, он должен быть компетентным, т.е. хорошо разбирающимся в особенностях перевода. При некомпетентности переводчика ему может быть, только по этому основанию, заявлен отвод как сторонами, так и свидетелем, экспертом, специалистом (ч. 2 ст. 69 УПК). Отвод решается на общих основаниях лицом или органом, ведущим производство по уголовному делу.
4. Расходы, связанные с явкой и участием переводчика в уголовном деле, закон относит к процессуальным издержкам (п. 1 ч. 2 ст. 131 УПК), и участники процесса пользуются его услугами бесплатно (ч. 2 ст. 18 УПК).
5. Привлечение лица к участию в деле в качестве переводчика после установления его профессиональной компетентности оформляется процессуальным документом, составляемым лицом, ведущим производство по делу, с разъяснением его процессуальных прав, обязанностей и ответственности. Установление компетентности переводчика предполагает изучение предоставленных им документов, подтверждающих его знание языка, необходимого для перевода, других документов (диплом об окончании специального вуза, справка с места работы в должности переводчика и т.п.). Некомпетентность переводчика может быть установлена в досудебном и судебном этапах производства по делу не только должностными лицами, ведущими дело, но и лицом, которому он требуется. Переводчик вправе заявить самоотвод.
6. В судебном заседании на основании ст. 263 УПК после проверки явки в суд переводчику разъясняются его права и ответственность. Это объясняется необходимостью перевода происходящего в судебном заседании с самого начального этапа процесса.
7. Процессуальные права переводчика, перечисленные в ч. 3 комментируемой статьи, направлены на более полное фиксирование содержания и на качество осуществляемого перевода, а также улучшение условий, в которых осуществляется перевод.
8. Переводчик на основании ст. 131 УПК имеет право на возмещение расходов, связанных с явкой по вызову (п. 1 ч. 2), на вознаграждение в связи с его участием в уголовном деле, если это не осуществлялось в порядке служебного задания (п. 4 ч. 2). Размер вознаграждения внештатным переводчикам оформляется специальным соглашением.
9. К обязанностям переводчика закон относит осуществление правильного перевода и сохранение в тайне данных предварительного следствия, если он был заранее об этом предупрежден в порядке, предусмотренном ст. 161 УПК. Кроме этого, переводчик не вправе уклоняться по вызовам дознавателя, следователя или в суд.
10. В качестве переводчика привлекается к участию в деле также лицо, владеющее навыками сурдоперевода, т.е. понимающее знаки немого или глухого. Компетентность такого переводчика проверяется лицом (органом), ведущим производство по делу на общих основаниях. К нему могут быть предъявлены требования к отводу и по мотивам некомпетентности, оно наделяется соответствующими правами, обязанностями и несет ответственность на общих основаниях.

Статья 60. Понятой
1. В качестве понятых не могут привлекаться лица, перечисленные в ч. 2 комментируемой статьи. Законом установлен, в отличие от иных участников процесса, минимальный возраст понятого (18 лет). Из смысла комментируемой статьи следует невозможность привлечения в качестве понятых лиц, страдающих психическим заболеванием либо в силу физических недостатков (отсутствие слуха, зрения и т.п.) не способных правильно воспринимать обстановку и содержание процессуального действия. Кроме этого, понятой должен владеть языком, на котором ведется производство по уголовному делу, правильно читать и писать на этом языке.
2. В протоколе процессуального действия записываются сведения о понятом, в том числе о месте его жительства (п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК). Следственная и судебная практика исходит из необходимости указания сведений о месте жительства понятого в целях возможного вызова в необходимых случаях для проверки правильности проведения процессуального действия и оформления документа. Следовательно, понятой должен иметь постоянное место жительства.
3. Незаинтересованность понятого обеспечивается в том числе и невозможностью его участия в деле, если он является родственником (близким родственником) участников процесса или работает в государственных органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность а также в органах, осуществляющих дознание или предварительное следствие по уголовным делам.
4. К правам понятого закон относит полномочия, связанные с правильностью оформления протокола следственного действия (п. 1 ч. 3) и обеспечивающие ему необходимые условия для участия (п. 3). Жалоба понятым приносится в общем порядке, предусмотренном гл. 15 УПК.
5. В ст. 170 УПК предусматривается обязательное привлечение не менее двух понятых при проведении процессуальных действий, предусмотренных ст. 177, 178, 181-183, ч. 5 ст. 185, ч. 7 ст. 186, 193, 194 УПК. Из смысла ст. 170 УПК следует, что понятых может и должно быть более двух, если процессуальное действие предполагает невозможность наблюдения двумя понятыми за проведением следственного действия (например, производство обыска в многокомнатной квартире, особняке, организации, складе и т.п., когда в различных помещениях несколько работников уголовного розыска, органа дознания осуществляют обыск, обнаруживая вещественные доказательства, присутствие только двух понятых нецелесообразно по причине невозможности удостоверения факта обнаружения и изъятия).
6. На основании ст. 131 УПК понятым возмещаются за счет процессуальных издержек средства, затраченные в связи с явкой по вызову; недополученная ими заработная плата или суммы, выплачиваемые за отвлечение от обычного рода занятий, если они не имеют постоянного места работы.

Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве

Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу
1. Статья предусматривает ряд обстоятельств, при которых участники, осуществляющие производство по уголовному делу, - судья, прокурор, следователь, дознаватель - подлежат устранению из процесса.
2. Судья - должностное лицо, уполномоченное осуществлять правосудие. В понятие "судья" в данной статье входят: мировой судья, судья военного суда, судья территориального федерального суда общей юрисдикции, народный заседатель, присяжный заседатель.
3. Наименование "прокурор" может означать: Генеральный прокурор РФ, Главный военный прокурор, прокуроры субъектов РФ и приравненные к ним прокуроры специализированных прокуратур, прокуроры районов города, приравненные к ним специализированные прокуроры, а также их заместители и помощники, участвующие в производстве по уголовному делу.
4. Следователь - должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. Понятие "следователь" включает также руководителя следственного органа, руководителя следственной группы.
5. Дознаватель - должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные УПК. Под наименованием "дознаватель" следует понимать также начальника органа дознания, его заместителя, начальника подразделения дознания и любое должностное лицо органа дознания, уполномоченное осуществлять дознание.
6. О понятии "близкие родственники" см. коммент. к п. 4 ст. 5.
7. О понятии "родственники" см. коммент. к п. 37 ст. 5.
8. Под "иными обстоятельствами", дающими основание полагать, что судья, прокурор, следователь, дознаватель лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела, следует понимать случаи, когда: а) названные лица находятся в свойстве с иными участниками уголовного процесса; б) их родственники или свойственники так или иначе заинтересованы в исходе дела; в) они находятся в приятельских или неприязненных отношениях с участниками процесса, заинтересованными в исходе дела; г) они находятся в зависимом положении от должностных лиц или иных лиц, заинтересованных в принятии незаконных решений по делу, и т.д.
Этот перечень не является исчерпывающим, так как могут возникнуть и иные обстоятельства, которые должны повлечь устранение судьи, прокурора, следователя, дознавателя из процесса в целях обеспечения объективного расследования и разрешения уголовного дела.

Статья 62. Недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу
1. Участие в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу, является основанием для признания доказательств, полученных или представленных ими, недопустимыми. В силу этого при наличии оснований, указанных в ст. 61 УПК, участники уголовного процесса, перечисленные в комментируемой статье, должны заявить самоотвод. Самоотвод оформляется, как правило, письменно, в произвольной форме, с обязательным обоснованием его причины.
2. Данная статья расширяет круг участников, подлежащих отводу при наличии обстоятельств, закрепленных в ст. 61 УПК. В частности, к их числу отнесены: секретарь судебного заседания, переводчик, эксперт, специалист, защитник, а также представители потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, т.е. те лица, чье решение или позиция в силу заинтересованного отношения к исходу дела могут повлечь неправильное разрешение уголовного дела по существу.
3. Заявление об отводе лицам, указанным в ч. 1 ст. 62 УПК, должно быть обосновано и подкреплено конкретными сведениями. В нем подробно излагаются обстоятельства, исключающие участие лица в производстве по уголовному делу. Отвод, заявленный без указания причин, не может служить основанием для устранения лица из уголовного судопроизводства.
4. Об удовлетворении заявленного отвода либо об отказе в его удовлетворении судья, следователь, дознаватель выносят мотивированное постановление, а суд - определение, которое должно быть доведено до сведения лица, заявившего отвод. Данное решение суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 16 УПК.

Статья 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела
1. Статья устанавливает дополнительное основание отвода судьи - повторность участия в производстве по уголовному делу. В статье дан исчерпывающий перечень обстоятельств, исключающих повторное участие судьи в рассмотрении конкретного уголовного дела.
Первая группа обстоятельств относится к судебному разбирательству и предусматривает случаи, когда судья: а) лично рассмотрел дело по существу, б) участвовал в рассмотрении данного уголовного дела в суде апелляционной или кассационной инстанций, в) принимал непосредственное участие в пересмотре уголовного дела в порядке надзора.
Вторая группа обстоятельств касается досудебного производства и предусматривает случаи, когда судья по данному уголовному делу непосредственно принимал решения, перечисленные в ч. 2 ст. 63 УПК.
2. В случае передачи судье уголовного дела, в разрешении которого он принимал участие в той или иной инстанции, последний должен заявить самоотвод в установленном законом порядке.

Статья 64. Заявление об отводе судьи
1. Комментируемая статья закрепляет право участников уголовного судопроизводства заявить отвод судье при наличии обстоятельств, исключающих его участие в производстве по уголовному делу. Это право предоставлено только сторонам, имеющим признаваемый законом интерес в данном деле - подозреваемому, обвиняемому, его законным представителям, защитнику, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям и, кроме того, государственному обвинителю.
2. Заявленный отвод должен быть мотивирован, т.е. обоснован доводами, ставящими под сомнение объективность и беспристрастность судьи.
3. Рассмотрение судьей дела при наличии оснований для отвода является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим за собой отмену постановленного им судебного решения.
4. По общему правилу, закрепленному в данной статье, отвод судье может быть заявлен только до начала судебного следствия, т.е. до изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения либо изложения заявления частным обвинителем, по делам, рассматриваемым судом присяжных, - до формирования коллегии присяжных заседателей. Исключением из указанного правила являются случаи, когда основание для отвода стало известно участнику уголовного судопроизводства, являющемуся стороной процесса, из доказательств, исследованных в ходе судебного следствия.
5. Отвод, заявленный судье после начала судебного следствия, не имеет юридического значения и не обязывает суд рассматривать его в порядке, установленном ст. 65 УПК, если нет законных оснований для устранения судьи от участия в судопроизводстве.

Статья 65. Порядок рассмотрения заявления об отводе судьи
1. Комментируемая статья закрепляет процедуры рассмотрения заявления об отводе судьи в ходе как досудебного, так и судебного производства. Поскольку в ходе досудебного производства все вопросы, отнесенные к компетенции суда, рассматриваются судьей единолично, заявленный отвод разрешается тем же судьей с вынесением постановления.
Процессуальный порядок рассмотрения заявления об отводе в ходе судебного производства и вид процессуального документа зависят от того, в каком составе суд рассматривает данное уголовное дело - единолично или коллегиально.
Если уголовное дело разрешается по существу судьей единолично, процедура рассмотрения заявления об отводе аналогична досудебному производству. При коллегиальном рассмотрении дела процессуальный порядок определяется количеством судей, которым заявлен отвод. Так, отвод, заявленный одному судье, разрешается остальными судьями, а отвод, заявленный двум и более судьям, - всем составом суда. Решение суда оформляется определением.
2. Постановление судьи или определение суда по поводу заявленного отвода должно быть мотивированным и подлежит оглашению в судебном заседании.
3. Решение об отказе в удовлетворении отвода, заявленного в ходе производства по уголовному делу, может быть обжаловано заинтересованными участниками уголовного процесса в установленном законом порядке.

Статья 66. Отвод прокурора
1. На прокурора распространяются все основания отвода судьи, за исключением дополнительного - повторности участия в производстве по делу. Прокурор в уголовном судопроизводстве выполняет две функции - уголовное преследование и надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия. Уголовное преследование осуществляется: а) в форме руководства производством дознания; б) в форме поддержания государственного обвинения в суде. В силу этого отвод прокурору может быть заявлен в любой момент производства по уголовному делу.
2. Заявление об отводе может быть сделано в устном или письменном виде. Письменное заявление должно быть подписано соответствующим участником уголовного судопроизводства и приобщено к материалам уголовного дела, устное - заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. Заявление об отводе прокурора может быть сделано: а) через дознавателя или следователя, расследующего уголовное дело; б) непосредственно надзирающему прокурору; в) сразу вышестоящему прокурору.
3. Заявление об отводе должно быть разрешено в срок не позднее трех суток со дня его подачи.
4. Об удовлетворении заявления об отводе либо об отказе в его удовлетворении вышестоящий прокурор выносит постановление, а суд - определение, которое доводится до сведения лица, заявившего отвод.
5. Решение по заявлению об отводе может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 16 УПК.

Статья 67. Отвод следователя или дознавателя
1. В связи с созданием Следственного комитета РФ прокурор лишен полномочий по руководству за производством предварительного следствия и соответственно права устранения (отвода) из процесса следователя. Данное полномочие передано руководителю следственного органа. Решение об отводе руководителя следственного органа принимает вышестоящий руководитель следственного органа.
За прокурором сохранено право разрешать только отводы, заявленные дознавателю. При этом в соответствии со ст. 37 УПК принимать такое решение правомочны прокуроры района, города, их заместители, приравненные к ним прокуроры и вышестоящие прокуроры.
2. Помощники и старшие помощники прокурора района, города и приравненных к ним прокуроров такими полномочиями не наделены.
3. Прокурорами, приравненными к прокурорам районов и городов, являются: военные прокуроры гарнизонов, соединений, объединений; природоохранные, транспортные прокуроры; прокуроры по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях; прокуроры закрытых административно-территориальных образований и их заместители.
4. В случае производства предварительного следствия следственной группой заинтересованные участники уголовного судопроизводства имеют право заявлять отводы как отдельного следователя, так и всей следственной группы либо ее руководителя.
5. О порядке оформления заявления об отводе и сроках его разрешения - см. коммент. к ст. 66.
6. Соответствующий руководитель следственного органа либо надзирающий прокурор, рассмотрев поступившее к нему заявление об отводе и его причины, принимает одно из следующих решений: а) отказать в удовлетворении заявленного отвода; б) удовлетворить заявленный отвод и передать дело другому лицу. До принятия решения об отводе следователь либо дознаватель не освобождаются от производства предварительного расследования по уголовному делу.

Статья 68. Отвод секретаря судебного заседания
1. Секретарь судебного заседания подлежит отводу при наличии оснований, предусмотренных ст. 61 УПК. Отвод ему может быть заявлен в устном или письменном виде. Письменное заявление приобщается к материалам уголовного дела, устное - заносится в протокол судебного заседания, оформляемый в соответствии со ст. 259 УПК.
2. До решения вопроса об отводе суд должен выслушать объяснения секретаря судебного заседания и мнения других участников судебного разбирательства.
3. Вопрос об отводе секретаря решается в совещательной комнате всем составом суда. Решение суда должно быть мотивированным и подлежит оглашению в зале судебного заседания.
4. При рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей вопрос об отводе секретаря судебного заседания решается единолично судьей, председательствующим в суде.
5. На секретаря распространяются все основания отвода судьи, за исключением дополнительного - повторности участия в производстве по делу.

Статья 69. Отвод переводчика
1. Помимо обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УПК, переводчик подлежит отводу также в случае обнаружения его некомпетентности. Отвод по данному основанию ему может быть заявлен не только сторонами процесса, но и теми участниками, чье появление в деле обусловлено нуждами доказывания, в частности, свидетелем, экспертом или специалистом.
2. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает общий порядок отвода не только переводчика, но и эксперта, специалиста и, кроме того, определяет круг должностных лиц, которые вправе принимать решения об их отводе как в ходе досудебного производства по уголовному делу, так и в ходе судебного производства.
3. О понятии и правовом статусе переводчика см. коммент. к ст. 59.
4. Некомпетентность переводчика может заключаться, например, в недостаточном знании языка судопроизводства, в плохом знании диалекта, на котором изъясняются участники процесса, в невладении юридической терминологией и т.п.

Статья 70. Отвод эксперта
1. Для отвода эксперта закон установил более широкий круг оснований, который, помимо общих, включает и дополнительные. В силу этого экспертом может быть назначено только лицо, независимое от сторон или их представителей, компетентное в соответствующей области науки, техники, искусства, ремесла и не заинтересованное в исходе дела.
2. Требование о незаинтересованности в исходе уголовного дела распространяется и на руководителя государственного судебно-экспертного учреждения. В случае, если будет выявлена заинтересованность последнего, то, согласно ст. 18 Закона о судебно-экспертной деятельности, экспертиза не может быть поручена возглавляемому им учреждению. Если же экспертное исследование уже начато, то в случае установления обстоятельств, подтверждающих заинтересованность руководителя в деле, оно должно быть немедленно прекращено.
3. Под "иной зависимостью" следует понимать подотчетность, подконтрольность, материальную зависимость, оказание в прошлом каких-либо услуг и другие обстоятельства.
4. Некомпетентность эксперта может заключаться в отсутствии или существенной недостаточности знаний для проведения экспертного исследования и ответа на поставленные перед ним вопросы.
5. Эксперт подлежит отводу в порядке, установленном для переводчика. Более подробно - см. коммент. к ст. 65, 69.

Статья 71. Отвод специалиста
1. Специалист подлежит отводу при наличии общих оснований для отвода, предусмотренных ст. 61 УПК, а также при наличии дополнительных оснований, установленных ч. 2 ст. 70 УПК.
2. Обязанность специалиста - устраниться от участия в производстве по уголовному делу путем заявления самоотвода, при наличии хотя бы одного из оснований для отвода. В этом случае участники, ведущие уголовный процесс, должны проверить обоснованность сделанного заявления и только при подтверждении соответствующих обстоятельств принимать решение об удовлетворении сделанного заявления специалиста.
3. Порядок отвода специалиста аналогичен устранению из процесса переводчика. Более подробно см. коммент. к ст. 65, 69.

Статья 72. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика
1. Защитник и другие лица, указанные в комментируемой статье, представляют участников уголовного процесса, имеющих признаваемый законом интерес. В силу этого их заинтересованность в исходе дела не может служить основанием для отвода.
2. В случае обнаружения некомпетентности защитника либо его заинтересованности по каким-то причинам в неблагоприятном для обвиняемого исходе дела речь может идти только об отказе от услуг данного защитника, но не об устранении его от участия в производстве по делу в порядке отвода.
3. При выявлении обстоятельств, исключающих участие в производстве по делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, участники, ведущие процесс, обязаны осуществить их отвод по собственной инициативе либо по заявлению любого участника уголовного судопроизводства, имеющего право на инициирование отвода.
4. Решение об отводе защитника и других участников, указанных в комментируемой статье, принимается в порядке, установленном для отвода переводчика (см. ч. 1 ст. 69 УПК). Данное решение может быть обжаловано заинтересованными лицами в соответствии с процедурой, закрепленной в гл. 16 УПК.

Раздел III Доказательства и доказывание

Глава 10. Доказательства в уголовном судопроизводстве

Статья 73. Обстоятельства, подлежащие доказыванию
1. Комментируемая статья определяет предмет доказывания - перечень фактов и обстоятельств, подлежащих установлению (доказыванию) по каждому уголовному делу, объективно необходимых для законного и обоснованного разрешения дела по существу.
Установление в законе предмета доказывания призвано придать уголовному судопроизводству целеустремленный характер. Устанавливая круг фактов, которые должны быть познаны по уголовному делу, закон тем самым запрещает познавать уголовно-процессуальными средствами обстоятельства, не указанные в комментируемой статье.
Обстоятельства, подлежащие доказыванию, сформулированы законодателем применительно не к делу в целом, а к каждому проходящему по делу обвиняемому в отдельности.
2. В отношении двух категорий производств - по делам несовершеннолетних и по применению принудительных мер медицинского характера - закон конструирует специальный предмет доказывания (ст. 421 и 434 УПК).
3. В силу особенностей процесса доказывания совокупность обстоятельств, познаваемых по уголовному делу, шире предмета доказывания. По уголовному делу правомерно познавать: факты - косвенные доказательства; факты, необходимые для проверки версий; другие факты, выяснение которых необходимо для собирания, проверки и оценки доказательств (характеристика взаимоотношений между участниками уголовного процесса, объясняющие противоречия в доказательствах, и др.).
4. Правомерно познавать по уголовному делу обстоятельства, которые хотя и не поименованы в комментируемой статье, но необходимы для обоснования принимаемых по делу решений (об избрании меры пресечения, о производстве следственных действий, о наличии оснований к приостановлению уголовного дела и др.).
5. Предмет доказывания сформулирован законодателем в равной мере для дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства. Статья 73 УПК не определяет предмета доказывания для решения вопроса о возбуждении уголовного дела или отказе в таковом.
6. Предмет доказывания определяет содержание и структуру обвинительного заключения, приговора, постановления (определения) о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, структуру контроля при назначении судебного заседания, объем и направленность проверки при кассационном и апелляционном производстве и судебном надзоре.
7. Исполнение требований данной статьи обеспечивает целеустремленность при рассмотрении и разрешении ходатайств о дополнении расследования или судебного следствия: жалоб и протестов, указывающих на действенную или мнимую односторонность или неполноту материалов уголовного дела.
8. Значима последовательность перечня. Она указывает, в каком порядке обычно происходит оценка полноты и объективности исследования обстоятельств дела.
9. Событие преступления должно устанавливаться в его конкретном проявлении при расследовании или рассмотрении в суде каждого уголовного дела. Отсутствие события преступления является обстоятельством, исключающим производство по делу.
10. Способ совершения преступления имеет важное квалифицирующее значение для оценки действий и ответственности обвиняемого (например, тайное похищение чужого имущества должно быть квалифицировано как кража; открытое похищение чужого имущества - как грабеж; открытое похищение чужого имущества, сопряженное с насилием (опасным для жизни или здоровья) или угрозой применения такого насилия - как разбой и т.п.).
11. Время и место являются обстоятельствами, установление которых позволяет выяснить обстановку совершения преступления. Выяснение времени и места необходимо для проверки алиби обвиняемого. В ряде случаев фактор времени имеет существенное, квалифицирующее значение. Установление времени совершения преступления дает возможность определить применимость акта амнистии или давности.
12. Степень точности установления времени совершения преступления зависит от конкретной ситуации. Например, при расследовании дорожно-транспортных происшествий необходимо выяснить время и последовательность действий каждого участника с точностью до секунд. В другом случае, например расследовании хищения, совершаемого в течение нескольких лет, достаточно установить дату или месяц познаваемого события.
Такая же оговорка справедлива и в отношении места совершения преступления. Если установлено, что убийство совершено в вагоне, следовавшем из Владивостока в Москву, то место, в котором находился поезд в момент нанесения смертельного удара, можно обозначить и рамочно: на перегоне от станции Омск до станции Татарская.
13. Для правильной квалификации действий обвиняемого важное значение имеет установление способа совершения преступления. Под способом совершения преступления в смысле п. 1 комментируемой статьи понимаются и способы сокрытия преступления и его следов, пути сбыта похищенного и т.д.
14. Установление преступных последствий (в случае их наличия) и причинной связи между деянием и этими последствиями является обязательным.
15. Виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления относятся к субъективным признакам преступления. Здесь подлежат исследованию и доказыванию субъект преступления и форма вины (умышленная или неосторожная виновность обвиняемого), необходимые элементы уголовной ответственности и наказания (разд. II УК).
16. Мотивами преступления являются побуждения, которыми руководствовался виновный. Установление мотива преступления необходимо для характеристики личности и, в некоторых случаях, для разграничения составов преступления.
17. В целях индивидуализации уголовной ответственности доказыванию подлежат: личностные качества обвиняемого (его поведение до и после совершения преступления, наличие прежних судимостей), состояние здоровья, семейное положение, наличие несовершеннолетних детей, государственных наград и т.п. обстоятельства, всесторонне и полно характеризующие личность обвиняемого.
18. Характер и размер вреда, причиненного преступлением, подлежит доказыванию по каждому уголовному делу, поскольку, во-первых, для целого ряда преступлений он является дополнительным квалифицирующим признаком; во-вторых, он же необходим для доказывания фактических и юридических оснований заявленного гражданского иска или возможной конфискации имущества. Следственные органы должны не только точно установить характер и размер вреда (ущерба), но и место нахождения имущества, его принадлежность обвиняемому (или лицам, несущим по закону материальную ответственность за его действия); обеспечить сохранность имущества до разрешения этого вопроса по существу в суде. Особую сложность представляет доказывание оснований для компенсации морального вреда, причиненного преступлением (ч. 1 ст. 44 УПК), поскольку здесь в каждом конкретном случае, с учетом положений ст. 151 ГК, необходимо учитывать степень и характер нравственных, психологических, моральных и иных страданий лица, потерпевшего от преступления и требующего имущественной компенсации перенесенных страданий.
19. Перечень обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, установлен в ст. 61 и 63 УК. При этом, осуществляя доказывание, следственные органы в качестве обстоятельств, отягчающих ответственность, вправе привести только те, которые указаны в перечне ст. 63 УК. Что касается смягчающих наказание обстоятельств, дознаватель, следователь, прокурор и суд вправе привести как обстоятельства, входящие в перечень ст. 61 УК, так и иные, не указанные в нем, но значимые, по мнению следователя, обстоятельства.
20. Перечень обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности, законодателем определен в ст. 23-25, 27, 28 УПК. Поскольку каждое из названных в данных статьях оснований включает в себя определенную систему условий, каждое из них должно быть в наличии (доказано) на момент принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении производства по делу (по тому или иному нормативно-определенному основанию).
21. Подлежат выяснению обстоятельства, способствовавшие его совершению. В соответствии с формулировкой ч. 2 комментируемой статьи они в предмет доказывания по уголовному делу не входят. Установление их желательно, однако неустановление не может остановить движения уголовного дела.
Предмет доказывания законодатель, как уже было показано, формирует применительно к каждому обвиняемому, обстоятельства же он соотносит с преступлением. Практика увязывает их также с ситуацией, с конкретным промышленным производством и т.д.
Законодатель также указывает на различие в способах познания обстоятельств, указанных в ч. 1 и 2 данной статьи, если в ч. 1 он предписывает, что обстоятельства "подлежат доказыванию", то в ч. 2 - что они "подлежат выявлению". Следовательно, обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, могут познаваться и вне процессуальной формы. Более того, совершение процессуальных, прежде всего следственных, действий с единственной целью выявить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, представляется нежелательным в связи с распространением в этом случае применения мер процессуального принуждения на неспецифическую для уголовного судопроизводства область.
22. Требование выяснения обстоятельств, способствовавших совершению преступления, по каждому делу не основано на законе и не соответствует современным научным представлениям о возможности установления причин совершения преступления и условий, ему способствовавших.
23. Только на основе всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, а также смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств, при строгом соблюдении демократических принципов уголовного судопроизводства возможно обеспечение законности при рассмотрении уголовного дела и вынесении по нему законного, обоснованного и справедливого судебного решения.

Статья 74. Доказательства
1. Доказывание обстоятельств, о которых говорится в ст. 73 УПК и которые подлежат установлению по уголовному делу, - это опосредованный процесс познания имевшего место в прошлом преступного или похожего на криминальное события, а это, как правило, невозможно путем личного (непосредственного) восприятия обстоятельств его совершения дознавателем, следователем, судьей или судом. Лишь в весьма редких случаях лицо, осуществляющее предварительное расследование по делу, а также судья (суд) могут непосредственно воспринимать некоторые факты прошлого, подлежащие доказыванию по делу, например, путем обозрения (осмотра) потерпевшего на предмет наличия или отсутствия у него признаков обезображения лица, отсутствия у потерпевшего или обвиняемого какого-либо органа (глаза, руки или ноги и т.п.).
К тому же познанные обстоятельства прошлого криминального (иного) события, с точки зрения задач обеспечения законности и обоснованности решений, принимаемых по делу на их основе, должны быть удостоверены в определенном законом порядке и форме, что обеспечивало бы возможность проверки правильности познанного и принятых по делу решений, а в случае необходимости позволяло бы своевременно исправить допущенные ошибки или несправедливые решения. Познание криминального события прошлого, фиксация познанного, обоснование решения по делу и проверка его правильности на фундаменте познанных фактов и обстоятельств возможны только при использовании определенных средств доказывания, каковыми в уголовном процессе являются доказательства.
Доказательства - это любые фактические данные, на основе которых в установленном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
2. По своей информационной природе эти фактические данные могут быть: а) сведениями о фактах или фактами, характеризующими признаки общественно опасного деяния, личность совершившего это деяние; б) так называемыми доказательственными фактами, устанавливающими какие-либо другие факты, также имеющие значение при разбирательстве дела. Среди доказательственных фактов особое место принадлежит так называемым общеизвестным, а также презюмируемым законом и преюдициально установленным фактам. Последние не подлежат собиранию, проверке и оценке (ст. 90 УПК).
3. В зависимости от тех или иных оснований доктриной (а иногда и законом) доказательства подразделяются на личностные и вещественные (немые), первоначальные и производные, обвинительные и оправдательные, прямые и косвенные, достоверные и недостоверные, доброкачественные и недоброкачественные. Использование в процессуальном доказывании доказательств этих видов связано с определенными особенностями, в том числе при обосновании выводов по делу.
3.1. Прямыми считаются доказательства, которые непосредственно указывают на совершение лицом преступного деяния либо устанавливают наличие или отсутствие того или иного факта, без подтверждения которого невозможно сделать правильного вывода, имеющего значение для данного дела (например, потерпевший прямо указывает на конкретного человека, нанесшего ему удар ножом и причинившего тяжкий вред здоровью).
3.2. Косвенными признаются доказательства, которые прямо не указывают на совершившего преступление или на наличие либо отсутствие какого-либо обстоятельства, подлежащего установлению, однако подтверждают или опровергают наличие других фактов и сведений о них, которые в совокупности с другими могут служить основанием для вывода, имеющего значение для уголовного дела. При обосновании выводов на основе косвенных доказательств должна проявляться особая осмотрительность. Лишь наличие достаточной совокупности доброкачественных и непротиворечивых косвенных доказательств может служить основанием для вывода о виновности или невиновности лица в совершении преступления.
3.3. Первоначальными признаются доказательства, которые получены от лица, непосредственно наблюдавшего факт совершения преступления, либо когда они получены непосредственно из другого первоисточника. Свидетельские показания врача, сообщившего, что потерпевший перед смертью назвал ему имя убийцы, являются производным доказательством. Однако если потерпевший до своей смерти назвал имя убийцы следователю, то его показание, будучи зафиксировано в соответствии с законом, является первоначальным доказательством. Деление доказательств на первоначальные и производные применимо не только к личностным доказательствам, но и к так называемым "немым" доказательствам. Ксерокопия бухгалтерского документа является производным доказательством, в отличие от его подлинника, являющегося первоначальным доказательством. При использовании производных доказательств увеличивается вероятность получения искаженной информации об исследуемом событии. Поэтому производные доказательства должны проверяться и оцениваться в системе с другими доказательствами с особой тщательностью. В ряде случаев законом запрещается использование производных доказательств, например, когда свидетель не может указать на источник своей осведомленности о сообщаемых фактах.
3.4. Уличающими (обвинительными) признаются доказательства, которые подтверждают совершение преступного деяния подозреваемым или обвиняемым при наличии отягчающих наказание обстоятельств (ст. 63 УК) либо указывают на наличие опасного и особо опасного рецидива преступлений (ст. 18 УК) или квалифицирующих признаков состава преступления. Оправдывающими (оправдательными) считаются доказательства, которые подтверждают непричастность лица к совершению преступления либо смягчают его ответственность.
3.5. Доброкачественными признаются доказательства, полученные из указанных в законе источников и с соблюдением процессуального порядка их получения. Недоброкачественными признаются доказательства, полученные с нарушением установленного порядка и из источников, не предусмотренных законом (например, анонимное письмо, в котором указывается на лицо, якобы совершившее расследуемое преступление, показания психически больного потерпевшего, признанного невменяемым во время преступного на него посягательства, а также вероятное заключение эксперта).
3.6. Личностные доказательства (исходящие от людей) могут быть достоверными и недостоверными. Достоверными признаются правильно отражающие имевшие в прошлом факты и события, подлежащие установлению по делу. Недостоверными считаются доказательства, в искаженном виде отражающие события или обстоятельства, подлежащие установлению по делу. Недостоверные показания, например, могут преднамеренно искажать или утаивать воспринятую допрашиваемым информацию об обстоятельствах преступного события либо могут быть неправильно воспринятыми и истолковываемыми допрашиваемым в силу недостатков его органов чувств. Видом недостоверного доказательства следует считать заведомо ложные показания потерпевшего, свидетеля, подозреваемого и обвиняемого, ошибочное или заведомо ложное заключение эксперта либо его показания, а также сфальсифицированные вещественные доказательства.
3.7. УПК также различает доказательства стороны обвинения (п. 5 ч. 1 ст. 220) и доказательства стороны защиты (п. 6 ч. 1 ст. 220). Доказательства стороны обвинения и доказательства стороны защиты должны приводиться в обвинительном заключении и обвинительном акте.

Статья 75. Недопустимые доказательства
1. В ч. 2 ст. 50 Конституции указывается, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Поэтому в качестве средств доказывания могут использоваться только те доказательства, которые соответствуют разрешенным законом с точки зрения процессуального источника, порядка их получения, фиксации и вовлечения в материалы дела. Требование закона о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, направлено на противодействие распространившимся в практике (в основном, на досудебных стадиях) отступлениям от предписаний уголовно-процессуального закона при собирании доказательств, в частности связанным со стеснением и ограничением конституционных прав и свобод людей, вовлекаемых в уголовное судопроизводство.
2. Под допустимостью понимается разрешенная законом возможность использования того или иного источника доказательства в качестве средства доказывания с точки зрения соблюдения процессуального порядка его получения и фиксации вовлечения в уголовное дело. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК.
3. Доказательства считаются полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией и процессуальным законом права, свободы и охраняемые законом интересы человека и гражданина, либо не был соблюден установленный процессуальным законом порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим должностным лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами (п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8).
4. Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции и ст. 46 и 49 УПК подозреваемый имеет право пользоваться помощью защитника с момента фактического задержания, в случаях, предусмотренных ст. 91 и 92 УПК, с момента применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, с момента объявления ему постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы и в других случаях. Поэтому при нарушении этого права показания подозреваемого и результаты других следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением процессуального закона.
5. Если подозреваемому, обвиняемому, его супругу и близким родственникам при дознании или предварительном следствии не было разъяснено конституционное положение о том, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, показания этих лиц должны признаваться полученными с нарушением закона и недопустимыми.
6. Комментируемая статья прямо указывает как на недопустимые на следующие виды доказательств, полученных с нарушением закона:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;
2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;
3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК.
7. Процессуальный порядок принятия решения о признании доказательства недопустимым по делу применительно к досудебным стадиям уголовного судопроизводства в комментируемой статье не решен. Однако поскольку в силу п. 25 ст. 5 УПК всякое решение прокурора, следователя и дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением обвинительного заключения и обвинительного акта, принимаются в форме постановления, постольку решение этих должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, о признании того или иного доказательства недопустимым должно приниматься путем вынесения мотивированного постановления.

Статья 76. Показания подозреваемого
1. О лицах, признаваемых подозреваемыми, см. коммент. к п. 1 ст. 46.
2. Показания подозреваемого представляют собой фиксируемую допрашивающим в специальном протоколе (а также на других носителях информации) его устную или письменную информацию по поводу обстоятельств возбуждения в отношении него уголовного дела, а также по вопросам оснований задержания в качестве подозреваемого или избрания меры пресечения до предъявления обвинения. Подозреваемый вправе (но не обязан) давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении него подозрения в совершении преступления либо отказаться от дачи объяснений и показаний. Объяснения и показания подозреваемый вправе давать на родном языке или языке, которым владеет. В случае необходимости для допроса подозреваемого приглашается переводчик.
3. Показания подозреваемого по своей социально-психологической и процессуальной природе имеют двойственный характер. С одной стороны, они являются информацией о криминальном событии, автором или участником которого является подозреваемый и лучше других осведомлен о всех обстоятельствах деяния, по поводу которого возбуждено уголовное дело и осуществляется досудебное производство. С другой стороны, в случае неосновательного подозрения его в совершении преступления подозреваемый, как правило, лучше, чем кто-либо другой, может дать объяснения по поводу ошибочности павшего на него подозрения, привести соображения и доводы, которые можно быстро проверить и исправить ошибку. При явке с повинной и деятельном раскаянии в содеянном подозреваемый может сообщить допрашивающему о мотивах, целях и других обстоятельствах, побудивших его совершить это преступление. А это ускоряет возможность проверки всех возможных версий содеянного и ведет к сокращению сроков досудебного производства по делу.
4. Лицо, неосновательно признанное подозреваемым, как правило, охотно дает показания при допросе, объяснения относительно необоснованности возбуждения в отношении него дела, о незаконности задержания либо заключения под стражу до предъявления обвинения. Подозреваемый в таких случаях нередко ссылается на алиби или другие обстоятельства, поддающиеся быстрой проверке.
5. Показания подозреваемого при неподтверждении павшего на него подозрения в случаях, когда они имеют значение для дела, не утрачивают доказательственной силы, однако, по общему праву, такое лицо целесообразно в последующем допросить в качестве свидетеля (потерпевшего) с разъяснением ему предусмотренных законом прав и обязанностей свидетеля (потерпевшего) с предупреждением об уголовной ответственности по ст. 307 УК.
6. Показания лица, допрошенного в качестве подозреваемого, в случае привлечения его по делу в качестве обвиняемого и при отказе его от первоначальных показаний или изменении их в судебном заседании, могут быть использованы в качестве доказательства по делу.

Статья 77. Показания обвиняемого
1. Обвиняемым признается лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого либо вынесен обвинительный акт. Постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого - это письменный процессуальный акт следователя, в котором на основе собранных доказательств принимается мотивированное решение о привлечении лица в качестве обвиняемого по уголовному делу с изложением в нем формулировки (фабулы) обвинения и указанием правовой квалификации содеянного (см. коммент. к ст. 171, 172). Обвинительный акт - письменный процессуальный акт лица, производящего дознание, составлением которого завершается досудебное производство по делу в форме дознания и в котором формулируется обвинение на основании собранных по делу доказательств, свидетельствующих о совершении обвиняемым вменяемого ему в вину преступления (см. коммент. к ст. 225). В случаях, когда при производстве дознания в отношении подозреваемого избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, а обвинительный акт составить в течение десяти суток после взятия его под стражу не представляется возможным, ему должно быть предъявлено обвинение в порядке ст. 171-175 УПК.
2. Спорным остается вопрос о том, с какого момента лицо наделяется процессуальным статусом обвиняемого: с момента составления и подписания следователем (дознавателем) постановления о привлечении в качестве обвиняемого (или обвинительного акта) либо с момента фактического объявления ему о привлечении в качестве обвиняемого, ознакомления с фабулой обвинения и его процессуальными правами. Предпочтительнее является подход, согласно которому лицо приобретает процессуальный статус обвиняемого с момента ознакомления его с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого.
3. Под показаниями обвиняемого, как видом доказательств, понимается полученная компетентным должностным лицом и облеченная в процессуальную форму протокола допроса обвиняемого информация по поводу предъявленного обвинения в совершении им преступления либо о других обстоятельствах, имеющих значение для дела. Обвиняемый является носителем наиболее полной доказательственной информации об обстоятельствах совершения преступления и других лицах, причастных к этому преступному событию. Поэтому при сотрудничестве обвиняемого со следователем или дознавателем от него можно получить наиболее полную информацию по делу, умелое использование которой может способствовать быстрому и полному раскрытию и расследованию преступления.
4. Предметом показаний обвиняемого являются обстоятельства, связанные с предъявленным обвинением в совершении преступления, имеющиеся в деле доказательства его виновности и иные известные ему обстоятельства, имеющие значение для дела.
5. Показания обвиняемого носят двойственную социально-психологическую и процессуальную природу, что следует учитывать при их получении, закреплении, проверке и оценке. Они являются не только доказательственной информацией об обстоятельствах совершения преступления и роли в этом обвиняемого, но и средством его защиты от предъявленного обвинения.
6. В зависимости от отношения обвиняемого к предъявленному обвинению различают:
а) показания, в которых обвиняемый признает себя виновным полностью и сообщает информацию обо всех обстоятельствах совершения преступления;
б) показания, в которых обвиняемый признает свою вину частично, а в остальной части отрицает обвинение и дает объяснения по поводу возражений в части предъявленного обвинения;
в) показания, в которых обвиняемый отрицает свою вину полностью и дает показания и объяснения, опровергающие предъявленное обвинение.
7. Иногда обвиняемый, отрицая свою вину, отказывается давать показания и объяснения по поводу предъявленного обвинения, однако такое поведение не следует оценивать как доказательство его виновности. Обвиняемый вправе отказаться от дачи показаний и объяснений, на нем не лежит бремя доказывания своей невиновности.
8. Когда, отрицая свою вину, обвиняемый дает заведомо ложные показания и приписывает совершение преступления другому лицу, имеет место оговор невиновного (ст. 306 УК). Перекладывание обвиняемым большей вины на кого-либо из соучастников преступления не может рассматриваться как оговор. Вместе с тем такие заведомо ложные показания обвиняемого с отрицательной стороны характеризуют его личность и могут учитываться при избрании меры пресечения, а также при назначении наказания и решении иных вопросов, связанных с отрицательной оценкой личности обвиняемого.
9. Признание обвиняемого не может рассматриваться в качестве основного доказательства. При отсутствии других доказательств, подтверждающих виновность обвиняемого в совершении преступления, его признание не может быть положено в основу предъявления обвинения или обвинительного приговора. Поскольку признание облегчает процесс доказывания, в следственной практике наблюдается стремление лиц, осуществляющих производство по делу, к получению от обвиняемого показаний, в которых он признает себя виновным и дает необходимую информацию об обстоятельствах совершения преступления. Такую практику не следует расценивать как отрицательную или, тем более, как нарушение процессуального закона, если при этом допрашивающие не использовали недозволенных методов получения показаний о признании вины, а таковые были даны при наличии у него свободы выбора дачи показаний.
10. Доказательством является не признание обвиняемым своей вины, а та информация об обстоятельствах совершения преступления, которая содержится в его показаниях. Признание обвиняемым своей вины при наличии предусмотренных законом условий может иметь существенное уголовно-процессуальное и уголовно-правовое значение. Так, обвиняемый вправе при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые не превышает пяти лет лишения свободы (см. коммент. к ст. 314). При этом в соответствии с ч. 2 ст. 316 УПК при постановлении обвинительного приговора без проведения судебного разбирательства наказание подсудимому не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. В таком случае приговор не может быть обжалован в апелляционном и кассационном порядке по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 379 УПК.
11. Своеобразными формами признания обвиняемого являются явка его с повинной и активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, а также оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК). Такого рода формы признания имеют уголовно-правовое значение. При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных в п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК, и отсутствии отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 63 УК) срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК (ст. 62 УК).

Статья 78. Показания потерпевшего
1. Потерпевшим признается лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред. По делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть потерпевшего, права потерпевшего имеют его близкие родственники, а также супруг. Процессуальный статус потерпевшего как стороны обвинения предполагает наделение его определенными правами: давать показания, представлять доказательства, заявлять ходатайства и т.п. Право потерпевшего давать показания совмещается с его обязанностью являться по вызову дознавателя, следователя, судьи и суда в указанное в повестке или телефонограмме время и место и дать правдивые показания, сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы. Явка по вызову и дача правдивых показаний потерпевшим является его процессуальной обязанностью, за уклонение от исполнения которой к нему могут применяться меры как процессуального принуждения, так и уголовно-правового характера.
2. Потерпевший может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих доказыванию, а также о своих взаимоотношениях с подозреваемым или обвиняемым. Потерпевший не обязан давать показания против себя и своих близких родственников (ч. 1 ст. 51 Конституции), а также против супруга.
3. Показания потерпевшего носят двойственную процессуальную природу, в отличие от показаний свидетеля и эксперта. Они являются не только источником информации об обстоятельствах совершения преступления, причинившего ему вред, но и средством защиты своих интересов. Потерпевший имеет право знакомиться с материалами дела, поэтому он может в своих показаниях давать оценку имеющихся доказательств. Двойственная процессуальная природа показаний потерпевшего должна учитываться при их получении, проверке и оценке в совокупности с другими доказательствами.
4. При неявке потерпевшего на допрос без уважительной причины дознаватель, следователь или суд (судья) вправе подвергнуть его приводу. При принятии решения о приводе потерпевшего следует проявлять особую осмотрительность, ибо это лицо уже и так пострадало в результате совершения преступления. Исполнение постановления о приводе потерпевшего поручается начальнику районного (городского) ОВД (УВД) по месту нахождения органа, принявшего решение о приводе. Не следует подвергать приводу потерпевшего в случаях, когда место его жительства находится на большом расстоянии от места производства по делу при отсутствии к тому острой необходимости его участия в следственных или судебных действиях, в отношении престарелых и больных лиц. По делам об убийствах, при умышленном причинении тяжкого вреда здоровью, повлекшем смерть потерпевшего, при причинении смерти по неосторожности и в других подобных случаях органы предварительного расследования и суд вполне обходятся без участия в деле потерпевшего.
5. Особая осторожность должна проявляться при оценке показаний малолетнего потерпевшего (особенно дошкольного и младшего школьного возраста), а также лица, страдающего определенными психическими или физическими недостатками, которые могли сказаться на неадекватности восприятия и оценке им обстоятельств криминального события.
6. Принадлежность потерпевшего к сотрудникам правоохранительного органа не может служить основанием для предвзятого отношения к его показаниям. Показания таких потерпевших должны оцениваться наравне и в совокупности с иными доказательствами по делу, собранными в установленном законом порядке. Определенной спецификой характеризуется допрос и оценка показаний потерпевших, не владеющих языком, на котором ведется уголовный процесс, а также имеющих особый правовой статус лиц, занимающих или занимавших высшие государственные должности или относящихся к дипломатическому корпусу (см. коммент. к ст. 447-452).

Статья 79. Показания свидетеля
1. По большинству дел обстоятельства совершения преступления устанавливаются на основании свидетельских показаний. Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний (ч. 1 ст. 56 УПК).
2. Под показаниями свидетеля понимается как процесс передачи вызванным на допрос в качестве свидетеля лицом допрашивающему информации об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, так и зафиксированная в протоколе допроса в установленном законом порядке (вместе с тем иногда и на ином носителе) полученная от него доказательственная информация.
3. Показания свидетеля по существу представляют собой воспроизведение им в ходе допроса допрашивающему информации о фактических данных, которые были им восприняты и запечатлены в памяти в связи с совершением преступления, а также о других обстоятельствах, имеющих значение для дела. В зависимости от возраста, памяти и особенностей органов восприятия (зрения, слуха, обоняния) показания добросовестного свидетеля иногда могут не отражать адекватно обстоятельства воспринятого (наблюдавшегося) в прошлом криминального события в целом или отдельных его деталей либо интересующая следствие и суд информация им может быть передана умышленно в искаженном виде. Это следует иметь в виду при оценке поведения свидетеля на допросе и его показаний. Надо также учитывать, что процесс воспроизведения в вербальной форме сохранившейся в памяти допрашиваемого в качестве свидетеля информации о прошлом криминальном событии нередко сопряжен с трудностями в подборе слов и терминов для более точной передачи информации, а также и при восприятии ее допрашивающим. Воспринимая от свидетеля информацию, допрашивающий в соответствии со своим общим культурным уровнем, опытом и профессиональными знаниями определенным образом обрабатывает ее в своем сознании, а затем фиксирует в протоколе допроса в вербальной форме от первого лица свидетеля и по возможности дословно. В этом сложном психическом взаимодействии допрашиваемого и допрашивающего нередко утрачиваются или получают неадекватное отражение в протоколе обстоятельства, воспринятые и сообщенные свидетелем допрашивающему.
4. Лицо, вызванное на допрос в качестве свидетеля, может быть допрошено о любых обстоятельствах, подлежащих установлению по данному делу. Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Под источником осведомленности понимаются физические лица или средства массовой информации, от которых свидетелю стали известны соответствующие сведения. Свидетельские показания о взаимоотношениях с потерпевшим или обвиняемым учитываются при оценке их с точки зрения объективности и правдивости.
5. Не может быть допрошено в качестве свидетеля лицо, если оно возражает относительно дачи показаний, свидетельствующих против самого себя, своего супруга (своей супруги) или близкого родственника. Не может быть допрошен в качестве свидетеля священнослужитель об обстоятельствах, ставших ему известными во время исповеди. Не может быть допрошен в качестве свидетеля защитник подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными при исполнении обязанностей защитника по уголовному делу.

Статья 80. Заключение и показания эксперта и специалиста
1. Заключение эксперта - как правило, письменный процессуальный документ установленной формы, в котором по результатам проведенного им экспертного исследования сформулирован вывод или даны ответы на поставленные перед ним вопросы дознавателем, следователем, прокурором, судьей или судом в постановлении о назначении экспертизы. Понятие эксперта - см. коммент. к ст. 57.
2. Судебная экспертиза проводится государственными судебными экспертами или иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. Лицо признается обладающим специальными знаниями, если оно имеет серьезную профессиональную подготовку и опыт работы в соответствующей отрасли научных или технических знаний либо в силу занятия какой-либо деятельностью в порядке хобби признано авторитетом в соответствующей сфере (например, в филателии и т.п.).
3. О правилах подбора и вызова эксперта, порядке назначения и производства судебной экспертизы см. коммент. к ст. 195-207, 269, 282 и 283.
4. Различают категорическое и вероятное заключение эксперта. Под категорическим заключением понимают письменный вывод эксперта по результатам проведенного им исследования, в котором на вопросы постановления о назначении экспертизы дан однозначный утвердительный либо отрицательный ответ. Под вероятным заключением понимается предположительный вывод эксперта по итогам проведенного исследования по поставленным перед ним вопросам. Вероятное заключение эксперта может использоваться при разработке и проверке версий, однако не может учитываться при обосновании вывода о виновности лица в совершении преступления, если оно не подкрепляется совокупностью других достоверных доказательств его виновности.
5. Заключение эксперта, работающего в государственном экспертном учреждении, подписывается производившим исследование экспертом, подпись которого удостоверяется печатью соответствующего экспертного учреждения. Заключение эксперта, не работающего в экспертном учреждении, удостоверяется подписью этого лица, которая удостоверяется лицом или органом, назначившим экспертизу.
6. В соответствии с законом в случаях необходимости может быть назначена комиссионная либо комплексная экспертиза (см. коммент. к ст. 200, 201). Заключение комиссии экспертов одной специальности подписывается всеми экспертами, принимавшими участие в производстве комиссионной экспертизы. В случае комплексной экспертизы, которая производилась специалистами различных отраслей специальных знаний, каждый эксперт подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований и сделанные им выводы.
7. В случае необходимости разъяснения каких-либо вопросов по методике экспертного исследования, специальной терминологии и т.п. эксперт может быть вызван на допрос к дознавателю, следователю, к судье или в судебное заседание. В этом случае эксперт обязан дать показания по заданным ему вопросам. Под показаниями эксперта понимают вербальную информацию, которая сообщается им в ходе допроса дознавателю, следователю, судье или суду в ответ на поставленные вопросы после дачи им заключения. Эти показания фиксируются в протоколе допроса установленной формы на досудебных стадиях судопроизводства и в протоколе судебного заседания при допросе в суде. Показания эксперта вместе с его заключением оцениваются в совокупности с другими доказательствами.

Статья 81. Вещественные доказательства
1. В доказательственном праве вещественные доказательства характеризуются как "немые свидетели", не обладающие способностью преднамеренно искажать нашедшие на (в) них отражение следы совершения преступления. Вещественными доказательствами могут быть признаны любые предметы и признаки окружающего мира, в том числе так называемые следы и микроследы, жидкости, порошки, запахи, звуки, особенности голоса человека, если они могут служить средством доказывания обстоятельств совершения преступления.
2. Согласно комментируемой статье различаются четыре группы вещественных доказательств: а) предметы, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; б) предметы, на которые были направлены преступные действия; в) имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем; г) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.
3. Понятию "предметы" в комментируемой статье придается условное значение, ибо в него входят не только созданные человеком или находящиеся в естественном состоянии различные предметы, но и разнообразные вещества: сыпучие вещества (в том числе наркотические средства и сильнодействующие вещества в порошках либо в жидком виде), жидкости и газы и т.п., могущие быть орудиями или средствами совершения преступления. Орудиями совершения преступления считаются предметы естественного происхождения либо созданные человеком разнообразные средства, использование которых облегчает процесс совершения преступления или делает его совершение практически возможным.
4. Обязательным признаком этого класса предметов в качестве вещественного доказательства является использование их в качестве орудия или средства совершения преступления. Кроме того, к этому же классу относятся те предметы материального мира (в том числе естественного происхождения), которые, не будучи объектами преступного воздействия, тем не менее были вовлечены в качестве элемента механизма совершения преступного деяния и сохранили на себе следы преступления.
5. К предметам, на которые были направлены преступные действия, относятся фальшивые денежные знаки, останки объекта горения при умышленном или неосторожном уничтожении или повреждении чужого имущества, следы сверления или газовой резки сейфа, следы скольжения, давления на поверхности объекта воздействия, поврежденные участки или части одежды потерпевших, микрочастицы, принадлежащие объекту преступного воздействия, и т.п.
6. К иным предметам и документам, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела, относятся любые предметы и вещества, являющиеся продуктом труда человека либо деятельности его организма, части, частицы либо микрочастицы тела человека и его одежды, следы животных, разнообразные документы со следами подделок и т.п.
7. Применительно к вещественным доказательствам закон устанавливает определенный процессуальный режим их вовлечения в уголовное дело и использования. В частности, вещественные доказательства подлежат осмотру лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство, судом или судьей, о чем составляется протокол осмотра вещественного доказательства. Если в качестве вещественного доказательства забираются образцы воздуха, магнитозаписи, они демонстрируются понятым и их индивидуальные признаки, технология упаковки, консервации и хранения описываются.
8. О том, что тот или иной предмет, вещество, жидкость, определенные следы и т.п. могут быть вещественным доказательством по делу, лицом, осуществляющим расследование, либо судьей выносится мотивированное постановление (а судом - определение), в котором указывается на приобщение его к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. В целях обеспечения сохранности вещественного доказательства оно соответствующим образом упаковывается, герметизируется и сдается на хранение в специально оборудованные помещения либо хранится при следователе или суде.
9. Дальнейшая судьба вещественных доказательств после вынесения судом обвинительного приговора и вступления его в законную силу (а также после вступления в законную силу определения суда, постановления судьи, дознавателя, следователя или прокурора (п. 3 ч. 1 ст. 226 УПК) о прекращении уголовного дела) решается в соответствии с указаниями ч. 3 комментируемой статьи. Так, орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются. Конфискуются только те предметы и вещества, которые имеют имущественную ценность, и если судом принято решение о конфискации соответствующего предмета или вещества. Орудия преступления, являющиеся предметами хозяйственного, бытового назначения, могут быть переданы близким родственникам осужденного либо лицу, в отношении которого прекращено уголовное дело. Орудия преступления, которые не имеют хозяйственно-бытовой ценности, передаются органу МВД для уничтожения. Орудия преступления, имеющие историческую либо культурно-художественную ценность, если они конфискованы, передаются в государственные музеи в качестве реликвий либо в специализированные музеи МВД, ФСБ и прокуратуры, а также могут быть переданы для реализации в торговую сеть. По ходатайству учебных заведений юридического профиля такие орудия и предметы могут быть переданы в учебные музеи криминалистики для использования в учебных целях, но лишь при наличии у вуза или иного учебного заведения необходимых условий для их сохранности и невозможности использования впредь в преступных целях.
10. Предметы, запрещенные к обращению, конфискуются и подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются. К таковым относятся: наркотические средства и психотропные вещества, сильнодействующие вещества, радиоактивные материалы и вещества, огнестрельное оружие, взрывные устройства и взрывчатые вещества, предметы вооружения (гранаты, мины, гранатометы, пушки, танки).
Обрезы, финские ножи, стилеты передаются органам МВД для уничтожения. Предметы вооружения (гранатометы, гранаты, мины и т.п.), если они не утратили своих технико-боевых свойств, передаются региональным органам военного снабжения военных округов Минобороны России. Радиоактивные материалы и вещества должны сдаваться для использования органам радиоактивного надзора. Наркотические средства, а равно психотропные вещества, отравляющие и сильнодействующие вещества могут уничтожаться либо передаваться органам здравоохранения для использования в медицинских целях или для производства медицинских препаратов и лекарств.
11. Предметы, не представляющие ценности и не истребованные сторонами, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть переданы им. Так, фальшивые монеты в копейках или рублях либо купюры в рублях, долларах, евро и др. могут быть по ходатайствам профессиональных образовательных учреждений юридического профиля переданы им для использования в учебных целях.
12. Деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, по приговору суда подлежат обращению в доход государства, однако при условии, если не установлен их законный собственник или владелец либо когда соответствующая ценность изъята из гражданского оборота (например, золото в сыром виде, отдельные драгоценные металлы и драгоценные камни). Когда ценности и деньги явились предметом совершенного хищения у законного собственника или владельца и приобщены к делу в качестве вещественного доказательства, по приговору суда они возвращаются в полном объеме законному собственнику или владельцу.
13. Документы, являвшиеся вещественными доказательствами, остаются при уголовном деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованным лицам по их ходатайству. Документы, которые были объектом преступного воздействия со стороны осужденного или иных лиц, хранятся при деле в течение всего срока его хранения. Документы, которые имеют значение для ведения предпринимательской деятельности учреждения, организации или лица, осужденного к наказанию, не связанному с изоляцией от общества, по ходатайству самого осужденного или иных заинтересованных лиц могут быть выданы для использования по назначению, о чем в деле должна быть сделана соответствующая отметка. В некоторых случаях целесообразно сделать ксерокопию с испрашиваемого документа и хранить ее в материалах дела, сделав отметку, что подлинник выдан по ходатайству определенной организации либо конкретного лица. В таких случаях к материалам дела полезно приобщать соответствующее ходатайство.
14. Остальные предметы передаются законным владельцам, а при неустановлении последних переходят в собственность государства. Споры о принадлежности вещественных доказательств разрешаются в порядке гражданского судопроизводства. Названные в ч. 2 ст. 82 УПК предметы передаются их владельцам как по инициативе судьи (судебного пристава-исполнителя), так и по ходатайству законного собственника и владельца. При неустановлении собственника предметов, имеющих ценность, они хранятся до истечения срока давности, после чего по правилам гражданского законодательства о бесхозяйном имуществе переходят в собственность государства. Согласно ст. 225 ГК бесхозяйной является вещь, которая не имеет собственника или собственник которой неизвестен, либо вещь, от права собственности на которую собственник отказался. Если по подобного рода предметам возникают споры о принадлежности их определенным лицам, такие споры должны решаться в исковом порядке, определяемом ГПК.
15. В ходе осмотра места происшествия и при производстве других следственных действий иногда изымаются предметы и вещи, которые в последующем оказываются не относящимися к делу, не могущие служить средствами доказывания. Такие предметы, изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами, подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты. Они должны возвращаться, как правило, по инициативе лица, изъявшего соответствующие предметы, и, по возможности, в короткий срок после того, как выяснилась ненужность их в качестве вещественных доказательств. Это необходимо делать быстро, потому что такие вещи и предметы могут использоваться их собственником в предпринимательской либо иной не запрещенной законом деятельности, удовлетворять те или иные потребности его семьи, а следовательно, задержка с их возвратом может существенно ограничить его права на пользование, владение и распоряжение соответствующей вещью. В случае утраты таких предметов лицом, изъявшим либо принявшим изъятые предметы на хранение, это лицо обязано возместить имущественный вред собственнику или владельцу.

Статья 82. Хранение вещественных доказательств
1. В силу особой важности вещественных доказательств как средств доказывания по делу, а также возможной их материальной или иной ценности устанавливаются особые правила их хранения, реализации и уничтожения.
2. В случае передачи дела от одного дознавателя или следователя другому дознавателю или следователю в постановлении о направлении дела по подследственности или по другой причине должно указываться о направлении вместе с делом и вещественных доказательств с описанием в приложении к документу о направлении дела перечня вещественных доказательств, за исключением случаев, предусмотренных комментируемой статьей.
3. Средства, вырученные от реализации вещественных доказательств в виде предметов, которые не могут храниться при уголовном деле, зачисляются на депозитный счет органа, принявшего решение об изъятии указанных вещественных доказательств, на срок до вступления приговора в законную силу либо на срок, установленный для обжалования определения или постановления о прекращении уголовного дела. В случае, когда имеет место спор по вопросу принадлежности реализованного имущества, вырученные денежные средства хранятся на депозитном счете до вступления в силу решения по гражданскому делу.
4. По делам о хищениях, о незаконной предпринимательской деятельности, о выпуске в продажу товаров и продукции, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья людей, нередко изымаются и признаются в качестве вещественного доказательства большие партии товаров (в основном пищевые продукты).
5. В случаях, когда следователем или дознавателем принимается решение о передаче вещественного доказательства для реализации, эти должностные лица вправе принять решение об оставлении образца вещественного доказательства в количестве или объеме, достаточном для сравнительного исследования (например, для производства товароведческой экспертизы и т.п.).
6. Вещественные доказательства в виде предметов и имущества, подвергающегося быстрому моральному старению (например, модная сезонная женская одежда), возвращаются их законному владельцу, если это не нанесет ущерба доказыванию по делу, а при невозможности возвращения их собственнику или владельцу - передаются для реализации в торговую сеть либо для переработки соответствующим организациям или предприятиям, которые производят такого рода продукцию.
7. Вещественные доказательства в виде изъятых из незаконного оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также предметов, длительное хранение которых опасно для жизни и здоровья людей или для окружающей природной среды, после проведения необходимых исследований (если это возможно по техническим и иным условиям), передаются для их технологической переработки. Об этом в материалах дела должна быть сделана соответствующая отметка в письменной форме. Когда по соответствующим техническим условиям и требованиям стандартов это невозможно, по постановлению лица, производящего расследование, такого рода вещественные доказательства уничтожаются, о чем составляется протокол по правилам, установленным ст. 166 УПК.
8. Специальный режим обращения установлен законом в отношении вещественных доказательств в виде денег и иных ценностей. Изъятые при производстве следственных действий деньги и иные ценности после их осмотра и производства других необходимых следственных действий (например, после предъявления для опознания или экспертного исследования) сдаются в банк или одну из кредитных организаций, перечень которых устанавливается Правительством РФ. Сдача денег и ценностей в банк или кредитную организацию является не правом, а процессуальной обязанностью лица, осуществляющего производство по делу. Это лицо избирает банк или иную кредитную организацию по своему усмотрению в рамках перечня, установленного Правительством РФ, руководствуясь при этом деловой репутацией этих учреждений и соображениями экономии времени для сдачи соответствующих денежных сумм и других ценностей. В тех случаях, когда индивидуальные признаки денежных купюр имеют значение для доказывания (в том числе и при судебном разбирательстве), по постановлению лица, ведущего расследование, они могут храниться при деле. Однако крупные суммы денег, за исключением нескольких экземпляров купюр, характеризующихся индивидуальными признаками (например, признаки обгорания), целесообразно сдавать для хранения в банк или кредитную организацию.
9. Под иными ценностями, которые подлежат сдаче в банк или кредитную организацию, понимаются изделия из золота (в том числе золотые монеты) или других драгоценных металлов, золото-сырец, драгоценные камни, ювелирные изделия с использованием драгоценных камней, ценности, относимые, согласно закону, к предметам, имеющим особую историческую, научную, художественную или культурную ценность (ст. 164 УК).

Статья 83. Протоколы следственных действий и судебного заседания
1. Расследование и разбирательство дела в суде сопровождается фиксацией процессуальных действий и решений в установленной законом процессуальной форме письменного документа, в котором отражается ход и результаты или существо соответствующего процессуального действия или решения. Процессуальной формой фиксации большинства процессуальных действий по уголовному делу являются протоколы следственных и судебных действий. На досудебных стадиях уголовного судопроизводства обязанность ведения протокола следственного или иного процессуального действия лежит на дознавателе, следователе. Обязанность ведения протокола судебных действий законом возлагается на секретаря судебного заседания (см. коммент. к ст. 245).
2. Протоколы следственного или судебного действия являются важным процессуальным документом, позволяющим на последующих этапах уголовного судопроизводства проверить соблюдение требований закона и прав участников процесса должностными лицами, осуществляющими производство по делу на его досудебных стадиях, а также сохранить доказательственную информацию об обстоятельствах совершения лицом преступления. Поэтому протоколы признаются в необходимых случаях доказательствами по делу.
3. Протоколы следственных и судебных действий являются источниками доказательств, если в них зафиксирована информация, подтверждающая или опровергающая причастность лица к совершению преступления, а также иная доказательственная информация, имеющая значение для правильного разрешения дела. Они приобретают значение доказательств также в случае необходимости проверки соблюдения требований закона об условиях и порядке осуществления следственного или судебного действия, соблюдения гарантированных законом процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного, а также других участников процесса при производстве по уголовному делу.
4. Протоколы следственных и судебных действий допускаются в качестве доказательств только при условии, если они отвечают требованиям, предъявляемым к тому или иному виду протокола (см. коммент. к ст. 166, 180, 186, 190 и др.).

Статья 84. Иные документы
1. Деятельность государственных и негосударственных организаций, учреждений и предприятий в обязательном порядке документируется в установленных формах письменных документов, а в настоящее время, во многих случаях - в памяти компьютера и компьютерной сети. В таких материалах, а также на видео-, кино- и аудиозаписях фиксируются сведения, которые могут быть доказательственной информацией по уголовным делам о совершенных преступлениях, поэтому неразумно было бы не использовать такого рода носители доказательственной информации в интересах быстрого и полного расследования и раскрытия совершенных преступлений и изобличения виновных.
2. Под документом в широком смысле этого слова понимается любая осмысленная либо могущая быть осмысленной информация, зафиксированная вне памяти человека любым способом, на любом материальном носителе с целью обращения (циркуляции) в динамической, изменяющейся во времени информационной системе, называемой документальной системой. По форме образования все документы подразделяют на объемные (скульптуры, архитектурные украшения), плоские (картины, чертежи), линейные, ленточные (свитки, диски, фильмы), кодексовые (книги) и картотечные.
3. Документы могут быть получены следователем или дознавателем при производстве осмотра места происшествия, обыска, выемки, представлены потерпевшим, его защитником и законным представителем потерпевшего, гражданским истцом и гражданским ответчиком, свидетелем, представлены по собственной инициативе или по запросу органа расследования или суда (судьи) руководителем организации и учреждения, а также соответствующими службами МВД России, ФСБ России, ФНС России, органами пограничного и таможенного контроля и др.
4. В качестве доказательства могут приниматься и использоваться как документы, соответствующие ГОСТам по форме и всем необходимым реквизитам, так и документы, исполненные с нарушением таких требований и стандартов, однако подписанные изготовителем документа. Неподписанные документы признаются анонимными и имеют статус анонимного письма со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.
5. Для приобщения к делу того или иного документа как доказательства не требуется вынесения мотивированного постановления дознавателя или следователя. Если документ обнаружен в ходе производства того или иного следственного действия, об этом должно быть указано в протоколе соответствующего следственного действия с описанием его признаков, отражающих его информационное содержание. Если происхождение документа не индивидуализировано (например, он был прислан по почте без указания места, даты изготовления и автора отправления), то целесообразно вынести мотивированное постановление о приобщении документа к делу. При этом целесообразно предварительно произвести осмотр такого документа и в протоколе осмотра отразить все его индивидуальные признаки.
6. Документы, ставшие объектами преступного воздействия или средством совершения преступления, или документы, обладающие другими признаками вещественного доказательства, должны мотивированным постановлением дознавателя либо следователя признаваться вещественным доказательством и приобщаться к уголовному делу. Они должны быть осмотрены по правилам осмотра вещественных доказательств и храниться в процессуальном режиме, определенном ст. 82 УПК. По ходатайству владельцев или других заинтересованных лиц и организаций документы могут быть выданы под расписку получателя. Расписка о получении соответствующего документа подшивается к материалам дела.

Глава 11. Доказывание

Статья 85. Доказывание
1. Доказывание - специфический и единственный способ познания обстоятельств совершенного преступления. Процесс доказывания складывается из системы процессуальных действий, совершаемых в определенной последовательности и установленной законом форме. Эта система включает в себя такие элементы, как - собирание, проверка и оценка доказательств.
2. Основную и конечную цель доказывания по уголовному делу составляет установление объективной истины. Конкретизация обстоятельств, подлежащих установлению с абсолютной точностью, осуществлена законодателем в ст. 73 УПК (см. коммент. к ней). Перечень указанных обстоятельств составляет предмет доказывания по уголовному делу.
3. Доказывание как способ познания окружающей действительности базируется на общих гносеологических принципах. Специфика доказывания определяется рядом законодательных ограничений, касающихся методов, субъектов, формы и сроков уголовно-процессуального познания.
4. Обязанность доказывания возложена законодателем на специальных субъектов. В основном, это органы и лица, представляющие сторону обвинения: следователь, орган дознания, дознаватель, прокурор. Активной позиции в ходе исследования обстоятельств дела должен придерживаться и суд.
5. Правом участия в доказывании наделены участники, выступающие на стороне защиты: потерпевший, защитник, гражданский истец, гражданский ответчик, представители. Закон предоставляет каждому из названных участников специфический круг полномочий.
6. Доказывание осуществляется на каждой стадии уголовного процесса путем совершения допустимых на данном этапе действий.

Статья 86. Собирание доказательств
1. Собирание доказательств - первый элемент процесса доказывания, заключающийся в получении и закреплении сведений о фактических обстоятельствах дела.
2. Собирание сведений, имеющих значение для уголовного дела, обычно начинается после поступления в компетентный орган официального повода к возбуждению уголовного дела. Эти сведения могут быть получены в ходе активных поисковых действий дознавателя, следователя, прокурора, суда, а также поступить к ним от защитника и иных участников процесса, а также от прочих обладающих необходимой информацией лиц. Все эти сведения при попадании их в поле зрения компетентных органов должны быть надлежащим образом оформлены.
Собирание материалов, которые впоследствии могут стать доказательствами, может иметь место и до возбуждения уголовного дела, например на этапе производства оперативной проверки.
3. Собирание доказательств заключается в обнаружении (отыскании) источника фактических данных и в процессуальной фиксации обстоятельств их обнаружения.
4. Основной способ обнаружения доказательственной информации - следственные действия, предусмотренные УПК: осмотр, обыск, выемка и т.д. (см. коммент. к соответствующим статьям).
5. Под иными процессуальными действиями, направленными на собирание доказательств, подразумеваются действия, вытекающие из властных полномочий участников, ведущих уголовный процесс. К ним относятся официальные запросы, поручения, требования о производстве ревизий и документальных проверок и т.д.
6. Способы установления источника доказательств могут быть не только процессуальными. Для отыскания источников могут применяться средства оперативно-розыскной и частной детективной деятельности. Перечень источников доказательственной информации определен законом (см. коммент. к ст. 74).
7. Относительная свобода средств отыскания источников доказательственной информации не распространяется на способы извлечения указанной информации. Для получения информации допустимы исключительно способы, предписываемые уголовно-процессуальным законом. Самый распространенный способ - следственные действия.
8. Фактические данные могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями. Закон ограничивает круг источников информации предметами и документами. Однако из закона не вытекает запрета представлять и другие источники информации. Указанные лица наделены правом дачи показаний, они могут заявлять ходатайства о вызове свидетелей и т.д.
9. Из закона прямо не вытекает право граждан и организаций, не являющихся участниками процесса, на предоставление доказательственной информации. Вместе с тем фактические данные могут быть представлены самым широким кругом лиц и организаций. В случае их относимости к исследуемым обстоятельствам они также подлежат приобщению к уголовному делу.
10. Любое лицо, получившее в законном порядке оформленное предписание компетентного органа о совершении действий, связанных с предоставлением доказательств, обязано это предписание выполнить. Если это лицо считает полученное предписание противозаконным, оно вправе его обжаловать, однако такое обжалование не влечет за собой права не выполнить полученного предписания. В частности, неявка по вызову без уважительных причин лица, вызванного в качестве свидетеля, или отказ подвергнуться освидетельствованию, выдать затребованные предметы и документы, дать образцы для сравнительного исследования может повлечь за собой применение мер процессуального принуждения.
11. Статус доказательств обнаруженные фактические данные приобретают только после их фиксации в надлежащей процессуальной форме. Фиксация фактических данных должна отвечать следующим требованиям: 1) точности и полноте фиксации сведений; 2) установленным форме и порядку фиксации (понятые и т.п.); 3) сохранности доказательств; 4) возможности их проверки. Порядок процессуального закрепления доказательств строго регламентируется законом.
12. Основным способом закрепления доказательственной информации является письменный, т.е. протоколирование. Информация, зафиксированная иным способом, как правило, дублируется в протоколе.
13. Адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе: запрашивать справки, характеристики и иные документы из государственных и общественных организаций, предприятий любых форм собственности, которые обязаны выдавать эти документы или их копии; осуществлять частные расследовательские меры; беспрепятственно общаться со своим доверителем наедине, конфиденциально и без ограничения числа встреч и их продолжительности, включая случаи содержания подзащитного под стражей; использовать множительную технику, звукозаписывающие и другие технические средства; запрашивать на договорной основе заключения специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Для осуществления правомочий адвоката в государственных и иных органах и организациях необходимо (и достаточно) предъявления адвокатского удостоверения и ордера (ст. 6 Закона об адвокатуре).

Статья 87. Проверка доказательств
1. Каждое доказательство нуждается в проверке: сопоставлении его с другими фактическими данными, имеющимися в деле; перепроверке фактов через другие источники; оценке достоверности источников.
2. Для проверки доказательств могут быть использованы как процессуальные, так и непроцессуальные средства, в частности средства ОРД.
3. Проверка доказательств возлагается на участников со стороны обвинения: следователя, дознавателя, прокурора. Всесторонняя проверка доказательств осуществляется судом. Сторона защиты также вправе участвовать в проверке доказательств. Указанное право реализуется путем заявления ходатайств, представления дополнительных предметов и документов и т.д.
4. Проверка доказательств осуществляется на протяжении всего процесса доказывания. Проверке подлежат как отдельные доказательства, так и их совокупности.
5. Результаты проверочных действий должны быть отражены в материалах уголовного дела, а также в итоговых документах - обвинительном заключении и приговоре.
6. При проверке источников доказательственной информации следователь, дознаватель, прокурор и суд должны руководствоваться не только интересами объективной истины, но и жизненно важными интересами участников процесса. Компетентными органами должны приниматься все необходимые меры, направленные на защиту участников процесса от противоправных посягательств.

Статья 88. Правила оценки доказательств
1. Оценка доказательств является необходимым элементом уголовно-процессуальной деятельности дознавателя, следователя, прокурора и суда.
2. Под оценкой доказательств понимается исследование полученных фактических данных с точки зрения их относимости к делу, допустимости их как средства доказывания, а также их достоверности, доброкачественности и достаточности для обоснования выводов по делу в целом или по отдельным его эпизодам или обстоятельствам.
3. Закон закрепляет принцип свободной оценки доказательств. Судья, дознаватель, следователь, прокурор оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства для суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, не имеют заранее установленной силы.
4. Относимость доказательств подразумевает наличие связи фактических данных, используемых в качестве доказательств, с расследуемыми событиями и действиями. Относящимися к делу являются сведения: 1) об обстоятельствах, подлежащих доказыванию; 2) о промежуточных данных, при помощи которых устанавливаются обстоятельства, входящие в предмет доказывания; 3) сведения, необходимые для проверки (подтверждения либо отрицания) уже установленных обстоятельств.
5. Решение вопроса об относимости доказательств предполагает исследование двух элементов: во-первых, входит ли обстоятельство, для установления которого привлекаются фактические данные, в предмет доказывания или в число промежуточных и иных вспомогательных фактов, влияние которых необходимо при проверке версии и доказательств; во-вторых, способны ли фактические данные, с учетом их содержания, это обстоятельство установить.
6. Допустимость доказательств подразумевает, что доказательство должно быть получено: 1) надлежащим субъектом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого получено доказательство; 2) только из источников, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК, а в указанных в законе случаях - из источника определенного вида (ст. 196 УПК); 3) с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого они добыты; 4) обязательным условием также является то, что должны быть соблюдены все требования закона при фиксировании хода и результата следственного действия.
7. Достоверность доказательств означает, что сведения, устанавливаемые доказательствами, могут быть оценены как соответствующие объективной истине, т.е. тому, что было в действительности. Критерий достоверности применим как к отдельным доказательствам, так и к их совокупности.
8. Достаточность доказательств означает, что собранные по делу сведения позволяют полно и объективно исследовать все обстоятельства уголовного дела без привлечения дополнительных информационных средств и проведения дополнительных следственных и судебных действий.
9. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований УПК, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.
10. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства (см. коммент. к ст. 235).

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности
1. В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.
2. Правила использования результатов ОРД в уголовном процессе устанавливаются Законом об ОРД и ведомственными нормативными актами, в частности Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд (см. приказ от 17.04.2007 N 368/185/164/481/32/184/97/147 МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России)*(102) (далее - Инструкция).
3. Под результатами ОРД, используемыми в доказывании, следует понимать как результат отдельного оперативно-розыскного мероприятия, так и совокупность таких результатов.
4. Комментируемая статья предписывает проверять результаты ОРД по критериям, которые закон устанавливает для процессуальных доказательств, в частности оценивать их на предмет относимости и допустимости. Применительно к результатом ОРД названные критерии имеют определенную специфику.
Относимость - это критерий оценки содержательной стороны оперативно-розыскной информации. Относимость результатов ОРД означает отношение оперативно-розыскной информации к конкретному уголовному делу.
Допустимость результата ОРД характеризует его процедурно-удостоверительную сторону и означает, что фактические данные должны быть получены: а) субъектами, уполномоченными на проведение соответствующих оперативно-розыскных действий (ст. 6 Закона об ОРД); б) при помощи оперативно-розыскных мероприятий, указанных в Законе об ОРД и с соблюдением предусмотренного законом и ведомственными нормативными актами порядка (ст. 7 указанного Закона); данные ОРД должны быть надлежащим образом зафиксированы в соответствующих оперативно-служебных документах.
5. Указание на фактический характер данных, полученных оперативно-розыскным путем, подчеркивает общую информационную природу результата ОРД и уголовно-процессуальных доказательств. В отличие от уголовно-процессуальных доказательств, результаты ОРД с информационными источниками связаны не столь жестко, поэтому критерий нормативности (обязательное указание вида информационного источника в законе) здесь может не применяться. Вместе с тем требование "надлежащего источника" к результатам ОРД также применимо. Источник оперативной информации должен оцениваться исходя из прагматических соображений, позволяющих судить о достоверности представляемой им информации.
6. Дознавателю, следователю, прокурору или в суд представляются результаты ОРД, которые: 1) могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела; 2) могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий; 3) могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.
7. Результаты ОРД могут представляться по инициативе органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, либо при выполнении отдельных поручений органа дознания, следователя или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.
Принцип публичности (официальности) в полной мере распространяется на оперативно-розыскные подразделения и обязывает их передавать результаты ОРД для достижения уголовно-процессуальных целей при малейшей к тому возможности. В случае необходимости сохранения конфиденциальности информатора значимая для уголовного процесса информация должна сообщаться лицам, ведущим процесс, без указания первоисточника.
8. Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым доказательствам и к доказательствам соответствующих видов, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 21 Инструкции).
9. Результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах ОРД. Рапорт об обнаружении признаков преступления составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД.
Процедура представления результатов ОРД в виде сообщения осуществляется в соответствии с правилами, установленными п. 9-15 Инструкции, и включает в себя: рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей; оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД (п. 7-9 Инструкции).
10. Представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, в суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст. 144 и 145 УПК, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю или в суд, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Указанное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется дознавателю, органу дознания, следователю или в суд, второй - приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам специального номенклатурного дела (п. 10 Инструкции).
11. В случае представления дознавателю, органу дознания, следователю или в суд результатов ОРД, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, к ним прилагаются копии судебных решений о проведении оперативно-розыскных мероприятий (п. 13 Инструкции).
12. Представление результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должно в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий (п. 14 Инструкции).
13. При необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей. В иных случаях результаты ОРД, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, представляются в соответствии с установленным порядком ведения секретного делопроизводства (п. 15 Инструкции).
14. Способ фактической передачи результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (пересылка по почте, передача с нарочным и другие способы) избираются органом, осуществляющим ОРД, в каждом конкретном случае с учетом требований нормативных правовых актов, регулирующих организацию делопроизводства (п. 16 Инструкции).
15. К рапорту или сообщению могут прилагаться полученные (выполненные) при проведении оперативно-розыскных мероприятий фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами. При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, должна быть отражена в рапорте об обнаружении признаков преступления и (или) сообщении. В случае необходимости описание индивидуальных признаков указанных материалов, документов и иных объектов может быть изложено в отдельном приложении к сообщению (п. 16 Инструкции).
16. Органом, осуществляющим ОРД, при подготовке и оформлении для передачи дознавателю, органу дознания, следователю или в суд материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, должны быть приняты необходимые меры по их сохранности и целости (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и др.). Допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении. В этом случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, если они не были в дальнейшем истребованы дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором или судом (судьей), хранятся в органе, осуществившем оперативно-розыскные мероприятия, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования) (п. 17 Инструкции).

Статья 90. Преюдиция
1. Целью введения в УПК данной статьи послужила необходимость в исключении, точнее, минимизации противоречий между итоговыми процессуальными актами, принятыми в порядке уголовного, гражданского, арбитражного и административного судопроизводства. В ее основе лежит юридическое предположение истинности вступившего в законную силу приговора или иного судебного решения.
2. Уголовно-процессуальный закон содержит ряд норм, применение которых порождает преюдициальные вопросы. К ним, в частности, относятся: положения о приостановлении и выделении уголовного дела, о передаче гражданского иска о возмещении вреда, причиненного преступлением, на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства и др. Применение таких норм приводит к "дроблению" процесса. Вопросы, которые могли быть разрешены в одном производстве, в силу объективной невозможности и в силу допущения такого положения в законе решаются раздельно.
3. Правило о преюдиции реализуется только в тех случаях, когда в двух связанных между собой делах необходимо установить одни и те же фактические обстоятельства, т.е. когда проявляется "преюдициальная взаимосвязь". В уголовном судопроизводстве есть две категории дел, в которых достаточно часто применяются преюдиции. К первой из них относятся случаи расследования (рассмотрения) уголовных дел, выделенных в самостоятельное производство. Например, когда расследуется или рассматривается уголовное дело в отношении одного из соучастников преступления после его выздоровления. Приговор по основному делу уже постановлен и вступил в законную силу, а выделенное дело возобновляется производством позже. В приговоре по выделенному делу в отношении обвиняемого, не участвовавшего в рассмотрении основного дела, его действиям может быть дана иная оценка, которая могла существенно повлиять на разрешение основного уголовного дела (в вопросах об уголовно-правовой квалификации, о размере причиненного ущерба и др.). Таким образом, может создаться положение, при котором вступившим в законную силу приговором по выделенному делу установлены факты, свидетельствующие о допущенной ошибке при постановлении первого приговора (по основному делу). Не исключается также, что неправильно может быть разрешено второе дело, ставящее под сомнение первый приговор. Увы! Возможна ситуация, при которой оба приговора не будут отражать истины.
4. Во-вторых, преюдициальные вопросы могут возникать в тех случаях, когда в ходе производства предварительного расследования или разбирательства уголовного дела в суде выясняются факты дачи заведомо ложных свидетельских показаний, заключения эксперта, неправильного перевода, иных проявлений фальсификации доказательств. После окончания производства по такому уголовному делу в отношении лжесвидетеля, эксперта или переводчика, давших заведомо ложные показания, заключение или перевод, возбуждается новое уголовное дело. В приговоре такие показания, заключение, перевод отвергнуты как заведомо ложные. При производстве по делу о преступлениях против правосудия данной категории этот приговор имеет доказательственное значение. Однако расследование, рассмотрение дела ведется с соблюдением всех процессуальных гарантий, какие предоставляет обвиняемому УПК. Не исключено, что впоследствии может подтвердиться правильность показаний свидетеля, заключения эксперта, перевода, признанных заведомо ложными. Таким образом, после окончания рассмотрения уголовного дела против правосудия в законную силу вступит приговор, который будет находиться в противоречии с другим приговором. Один из этих актов должен быть отменен.
5. Положительный результат при реализации правила о преюдиции достигается, во-первых, вследствие того, что это правило требует в каждом случае учитывать факт наличия вступившего в законную силу решения, связанного с делом, находящимся в производстве дознавателя, следователя и суда. Положение о преюдиции не позволяет осуществлять производство по делу, не учитывая преюдициальный акт. Во-вторых, реализация преюдиций позволяет обнаружить судебную ошибку и впоследствии установить объективную истину по двум связанным между собой делам. В-третьих, применение этого правила освобождает дознавателя, следователя, прокурора и суд от необходимости устанавливать повторно некоторые обстоятельства, имеющие значение для дела, они могут ограничиться лишь ссылкой на копию приговора.
6. Правило о преюдиции начинает действовать с момента вступления приговора или иного судебного решения в законную силу. Момент вступления приговора в законную силу определен в ст. 390 УПК.
7. Важной гарантией прав обвиняемого при реализации преюдиций служит запрет на предрешение виновности лиц, не участвовавших в рассмотрении уголовного дела, по которому постановлен приговор или иное судебное решение, имеющие преюдициальное значение. При расследовании, рассмотрении уголовного дела, выделенного в самостоятельное производство, бесспорно, могут быть установлены обстоятельства, свидетельствующие о виновности лиц, не участвовавших в производстве по основному уголовному делу. Такое исследование необходимо для всесторонней и полной оценки действий тех лиц, дело в отношении которых рассматривалось. При расследовании, рассмотрении выделенного уголовного дела может выясниться, что квалификация, данная в основном деле, должна быть иной. Нетрудно представить, что соучастники преступления при расследовании основного дела могли оговорить скрывшегося, заболевшего либо неустановленного соучастника, дело в отношении которого выделено в самостоятельное производство, приписывая ему руководящую роль в совершении преступления и умаляя при этом свою собственную вину либо вовсе отрицая ее, и т.п. Виновность обвиняемого в совершении преступления должна быть доказана с соблюдением всех процессуальных требований, содержащихся в УПК, и подтверждена совокупностью других доказательств по делу, наряду с преюдициальным приговором.
8. Во вступившем в законную силу судебном решении могут содержаться любые обстоятельства, входящие в предмет доказывания (ст. 73 УПК) по вновь расследуемому (рассматриваемому) делу, для которого этот приговор имеет преюдициальное значение. Однако по любому из этих обстоятельств обвиняемым могут быть представлены обоснованные возражения. Таким образом, запрет на предрешение может действовать не только в отношении виновности, но и других обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.
9. Необходимым условием применения правила о преюдиций является получение копии преюдициального приговора или решения судом, государственным обвинителем, следователем и дознавателем, осуществляющими производство по делу, поэтому важно своевременно сделать соответствующий запрос.
10. В ст. 87 УПК раскрывается содержание проверки доказательств, проводимой по каждому уголовному делу. В числе ее элементов названы три: 1) сопоставление доказательств между собой; 2) установление их источников; 3) получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Применение правила о преюдиции подразумевает лишь первый из названных в ст. 87 УПК элементов проверки. Сопоставление изложенных обстоятельств с материалами дела - существенный и необходимый элемент проверки, который не может быть исключен. Полностью заменить исследование тех или иных обстоятельств, входящих в предмет доказывания, ссылкой на приговор или иное судебное решение нельзя. Проявление "процессуальной экономии" не столь широко. Она находит свое выражение в установлении с помощью судебного решения лишь некоторых обстоятельств.
Пример. Потерпевшему Д. были причинены тяжкие телесные повреждения группой лиц - А., Б. и С. Впоследствии Д. от полученных ранений скончался. События далее развивались следующим образом. А. и Б. были осуждены приговором, который вступил в законную силу. В отношении С, поскольку он скрылся, дело было приостановлено и выделено в самостоятельное производство. При розыске С. и расследовании (рассмотрении) его дела не возникает необходимости вновь назначать судебно-медицинскую экспертизу трупа для установления факта насильственной смерти, а также в передопросе свидетеля, обнаружившего случайно через 2-3 дня после произошедшего безжизненное тело Д., и др.
11. Статью 90 УПК необходимо рассматривать в соединении со ст. 17 УПК. Законодатель не учел, что сомнения в правильности установления изложенных в решении суда обстоятельств могут возникнуть также у дознавателя, следователя и прокурора. Отсутствие возможности принятия ими решения по внутреннему убеждению, при возникновении обоснованных сомнений, означало бы сознательное уклонение от цели доказывания в уголовном судопроизводстве установления объективной истины и признание вступившего в законную силу решения суда формальным доказательством, вопреки ч. 2 ст. 17 УПК о том, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. В конце концов, запрет для дознавателя, следователя и прокурора принять решение вопреки вступившему в законную силу решению суда, при наличии обоснованных сомнений в его правосудности, приведет к тому, что в суд (который уполномочен согласно ст. 90 УПК постановить приговор, противоречащий уже имеющемуся вступившему в законную силу приговору) уголовное дело попадет в "подработанном" под первый приговор виде. При таких условиях велик риск перехода следственной ошибки в судебную.
12. В действующем УПК отсутствует регламентация разрешения коллизии между двумя вступившими в законную силу противоречивыми приговорами.
13. Статья 90 не применяется в случаях, когда речь идет об отказе или о прекращении уголовного дела в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 27 УПК, так как при этом имеет место отказ от вторичного уголовного преследования по тому же обвинению и реализуются положения ч. 1 ст. 50 Конституции и ч. 2 ст. 6 УК, а не необходимость разрешения двух дел, имеющих единую фактическую основу.
14. Новая редакция комментируемой статьи дополнена положением, напоминающим ст. 28 УПК РСФСР, в которой шла речь о преюдициальном значении вступивших в законную силу постановлений по гражданским делам для органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу. О существовании "межотраслевой преюдиции" свидетельствуют нормы действующих ГПК (ст. 61) и АПК (ст. 69). Кроме этого, ст. 6 Закона о судебной системе и ст. 13 ГПК устанавливают, что вступившие в законную силу судебные решения обязательны для всех без исключения органов государственной власти (каковыми являются органы уголовного преследования и суд), органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории России.
В УПК не сформулировано запрета на разрешение гражданского иска ранее разрешения уголовного дела, при условии, что последнее еще не возбуждено. К тому же судья, принимая исковое заявление и возбуждая гражданское дело, может и не подозревать о том, что исковые требования вытекают из причинения вреда вследствие совершения ответчиком преступления, в связи с чем следовало бы отказать в принятии иска, а если он уже принят - приостановить производство до разрешения дела в порядке уголовного судопроизводства (абз. 5 ст. 215 ГПК, п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК). Если согласно ранее действовавшему УПК РСФСР гражданское дело подлежало приостановлению (в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 214 ГПК РСФСР) - с момента возбуждения уголовного дела, то в действующем с 1 июля 2002 г. УПК ситуация выглядит иначе. В п. 56 ст. 5 УПК раскрывается понятие "уголовное судопроизводство", определяемое как досудебное и судебное производство по уголовному делу. В свою очередь, в п. 9 ст. 5 УПК дается определение понятия "досудебное производство", под которым понимается уголовное судопроизводство "с момента получения сообщения о преступлении" до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу. Отсюда следует вывод: гражданский процесс должен приостанавливаться производством даже тогда, когда органами уголовного преследования проводится доследственная проверка в порядке ст. 144 УПК. При возникновении коллизии положений ГПК и УПК применению подлежат нормы последнего (ч. 1 ст. 7 УПК).
15. При производстве по уголовному делу необходимо учитывать обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда по гражданскому, арбитражному и или административному делу. В противном случае неизбежно появление двух противоречивых актов правосудия, вступивших в законную силу, - приговора и решения. Учитывать факт наличия вступившего в законную силу решения суда и ознакомиться с его содержанием дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны, но принять процессуальное решение перечисленные субъекты вправе, оценив доказательства по внутреннему убеждению (ст. 17 УПК).
16. Несудебные акты органов и должностных лиц, рассматривающих дела об административных правонарушениях, не имеют преюдициального значения для уголовного судопроизводства. Они могут выступать лишь в качестве обычных доказательств - материалов административного производства и вводятся в уголовный процесс как "иные документы" (п. 6 ч. 2 ст. 73 и ст. 84 УПК).
17. Признание КС РФ положений УПК либо иных нормативных актов не соответствующими Конституции и не подлежащими в связи с этим применению не образует преюдиции. Согласно ч. 3 п. 7 ст. 3 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(103) данный орган судебной власти "решает исключительно вопросы права". Кроме того, в соответствии с ч. 4 п. 7 ст. 3 названного Закона "при осуществлении конституционного судопроизводства воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов". В случае признания тех или иных положений закона не соответствующими Конституции речь идет лишь об одном уголовном деле, которое предстоит разрешить, учитывая решение КС РФ.
18. Признание судом в приговоре рецидива (либо особо опасного рецидива) не связано с применением ст. 90 УПК. Учет при назначении наказания предшествующей непогашенной (или неснятой) судимости по своему характеру не является преюдициальным, так как оба дела (первое - по которому имеется неснятая судимость, и второе - производство по которому ведется) не связаны между собой единством фактических обстоятельств; иными словами, между ними отсутствует "преюдициальная связь".

Раздел IV Меры процессуального принуждения

Глава 12. Задержание подозреваемого

Статья 91. Основания задержания подозреваемого
1. Задержание - это мера процессуального принуждения, сущность которой состоит в лишении свободы на краткий (до 48 часов) срок до судебного решения. Задержание применяется только по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы.
2. Задержание возможно только по возбужденному уголовному делу. Оба решения могут быть приняты одновременно. Поскольку для решения вопроса о возбуждении уголовного дела нужен меньший объем данных, указывающих на признаки преступления, чем для задержания лиц по подозрению в совершении преступления, то при наличии основания для задержания есть основание и для возбуждения уголовного дела.
3. Следует различать фактическое и юридическое задержание. Фактическое задержание означает захват лица и принудительное доставление его в органы дознания или к следователю. Его могут осуществлять как работники правоохранительных органов, так и их общественные помощники, потерпевшие и другие граждане.
4. Право юридического (уголовно-процессуального) задержания принадлежит только должностному лицу или органу, наделенному данными полномочиями в соответствии с законом. Перечень их является исчерпывающим. К ним относятся: орган дознания; дознаватель; начальник подразделения дознания (ч. 2 ст. 40.1); руководитель группы дознавателей (ч. 5 ст. 223); следователь; руководитель следственного органа (поскольку в соответствии со ст. 39 УПК он вправе принять уголовное дело к своему производству и провести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя и (или) руководителя следственной группы).
5. Задержание может осуществляться только при наличии оснований. Комментируемая статья предусматривает их исчерпывающий перечень.
6. Лицо считается застигнутым при совершении преступления с момента начала и до окончания осуществления преступных действий. Лицо считается застигнутым непосредственно после совершения преступления сразу после окончания преступных действий на месте преступления либо при попытке скрыться.
7. Под указаниями потерпевших или очевидцев имеются в виду их объяснения, которые указывают на лицо как на совершившее преступление. Они должны наблюдать совершение преступления непосредственно. Обоснованные предположения, догадки, сведения, полученные из иных источников, нельзя относить к фактическим данным, составляющим данное основание.
Для принятия решения о задержании достаточно одного указания потерпевшего или очевидца. Оно должно быть конкретным и убедительным.
8. Представляется, что показания обвиняемых, подозреваемых о своих сообщниках следует относить к иным данным, составляющим основания для задержания, указанным в ч. 2 ст. 91 УПК. Эти лица не несут ответственности за дачу заведомо ложных показаний, их информация требует более тщательной проверки и оценки.
9. Под явными следами преступления понимаются орудия преступления; похищенное имущество; другие предметы и документы; кровоподтеки, ссадины, царапины, раны; повреждения на одежде; следы крови и других различных веществ, находившихся на месте происшествия, следы применения специальных технических средств и др.
10. Особенностью задержания лица по иным данным является обязательное наличие одного из обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 91 УПК.
11. Под иными данными, дающими основания подозревать лицо в совершении преступления, понимаются фактические данные (доказательства), косвенно указывающие на причастность лица к преступлению. К ним относятся: показания свидетелей и потерпевших, которые не являются очевидцами преступления; показания обвиняемых, подозреваемых о соучастниках; результаты следственных действий, указывающие на причастность к совершению преступления конкретных лиц; материалы ревизий, инвентаризаций; сходство по приметам, указанным потерпевшим, свидетелем и т.д.
12. Использование фактических данных, полученных в результате ОРД, для принятия решения о задержании по ч. 2 ст. 91 УПК возможно лишь в случае, если они будут отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК.
13. Под попыткой скрыться следует понимать реальную возможность уклонения от органа дознания и предварительного следствия, например, когда лицо пытается убежать из служебного или иного помещения, куда оно вызвано на допрос, внезапно уезжает с места жительства, увольняется с работы, снимается с воинского и регистрационного учетов, приобретает проездные документы и т.д.
14. Следует иметь в виду, что ст. 2 Закона РФ от 25.06.1993 N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации"*(104) введены понятия "место пребывания" и "место жительства".
15. Нахождение лица в месте пребывания в связи с командировкой, отпуском, поездкой в гости и т.д. не следует связывать с отсутствием места жительства.
16. Личность подозреваемого считается неустановленной, когда отсутствуют соответствующие документы, а проверить, уточнить сообщенные сведения не представляется возможным или когда в представленных документах обнаружены признаки подчисток, исправлений, подделки, повреждения.
17. При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если следователем с разрешения руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.
18. Лицо, в отношении которого в суд направлено ходатайство о заключении под стражу, должно иметь процессуальный статус подозреваемого.
19. Об особенностях избрания меры пресечения в отношении подозреваемого см. коммент. к ст. 100.
20. Наличие оснований для заключения подозреваемого под стражу означает, что имеются основания и для его задержания по подозрению в совершении преступления. Наличие ходатайства об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу является в большей степени формальным основанием для задержания. Фактическим основанием будут выступать иные данные и обстоятельства, указывающие на возможность: а) продолжать преступную деятельность; б) угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства; в) уничтожить доказательства (либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу), которые являются основанием для избрания меры пресечения (см. коммент. к ст. 97), но не совпадают с обстоятельствами ч. 2 ст. 91 УПК.
21. Суду необходимо при проверке законности и обоснованности задержания граждан по подозрению в совершении преступлений и их пребывания в изоляторах временного содержания в каждом случае выяснять основания и мотивы принятого уполномоченным должностным лицом решения, проверять соблюдение прав подозреваемых.
Суд, проверяя законность задержания подозреваемых в совершении преступления, должен устанавливать наличие оснований, указанных в комментируемой статье, имея в виду, что их перечень является исчерпывающим.
22. Суд также должен проверять соблюдение порядка задержания, установленного ст. 92 УПК, и срока составления протокола задержания (не позднее 3 часов с момента фактического доставления подозреваемого в орган дознания).
В соответствии с ч. 2 ст. 10 УПК суд немедленно своим постановлением освобождает всякого незаконно задержанного или лишенного свободы, а также незаконно содержащегося под стражей свыше установленного срока.
23. При получении заявления задержанного о применении незаконных методов расследования суду необходимо поручать проведение проверки всех доводов прокуратуре.
В случае выявления у задержанного телесных повреждений, получения сведений о незаконном задержании либо применении к лицу незаконных методов ведения расследования суду надлежит обязывать органы прокуратуры организовывать проверку, а при наличии к тому оснований выносить мотивированное постановление и направлять материалы для решения вопроса об уголовном преследовании в соответствующий следственный орган.
24. Следует учитывать, что в соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции и на основании п. 3 ч. 4 ст. 46, п. 2 и 3 ч. 3 ст. 49 УПК каждый задержанный, заключенный под стражу, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента фактического задержания в случаях, предусмотренных комментируемой статьей и ст. 92 УПК, а также в случае применения к нему в соответствии со ст. 100 УПК меры пресечения в виде заключения под стражу.
При нарушении этого конституционного права все показания задержанного и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона.

Статья 92. Порядок задержания подозреваемого
1. Доставить подозреваемого означает привести или привезти лицо в орган дознания или к следователю.
2. Захват лица и принудительное доставление его составляют фактическое задержание. Моментом фактического задержания признается момент производимого в порядке, установленном УПК, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 15 ст. 5 УПК).
3. С момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления исчисляются сроки задержания (п. 11 ст. 5, ч. 3 ст. 128 УПК).
4. В течение трех часов после доставления лица в орган дознания или к следователю должен быть составлен протокол задержания.
5. В протоколе задержания указываются место, дата и время (часы и минуты) составления; наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя); часы, минуты, число, месяц, год задержания; фамилия, имя, отчество задержанного; дата и место его рождения; место жительства и (или) регистрации, телефон; гражданство; образование; семейное положение, состав семьи; место работы или учебы, телефон; отношение к воинской обязанности (где состоит на воинском учете); наличие судимости (где и каким судом был осужден, по какой статье УК, вид и размер наказания, когда освободился); паспорт или иной документ, удостоверяющий личность подозреваемого; иные данные о личности подозреваемого; основания задержания, предусмотренные ст. 91 УПК; разъяснение прав, предусмотренных ст. 46 УПК; объяснение подозреваемого; результаты производства личного обыска; заявления от участвующих лиц; замечания на протокол задержания; наименование места содержания под стражей, куда направлен для содержания подозреваемый; наименование органа прокуратуры, куда отправлено сообщение о задержании, часы, минуты, месяц и год; указание о том, кто уведомлен о задержании.
6. В протоколе задержания делается отметка о разъяснении подозреваемому прав, предусмотренных ст. 46 УПК.
7. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и подозреваемым. Подозреваемому вручается копия протокола задержания, о чем делается отметка с указанием даты.
8. В случае, когда право задержания предоставлено органу дознания, протокол задержания должен быть утвержден его начальником.
9. Объяснение задержанного - это краткое устное сообщение по поводу задержания и подозрения в совершении конкретного преступления. Объяснение не заменяет допрос и дается добровольно. Объяснение предлагают дать после разъяснения прав и обязанностей подозреваемого.
10. Задержание подозреваемого осуществляется при наличии мотивов. Закон не содержит указаний на то, что следует понимать под мотивами задержания. Учитывая, что целью задержания является выяснение причастности задержанного к преступлению и разрешение вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, побудительными причинами задержания (мотивами) могут являться обоснованные на фактических данных предположения о том, что подозреваемый может скрыться от дознания и предварительного следствия; продолжать заниматься преступной деятельностью; воспрепятствовать производству по уголовному делу.
11. В протоколе задержания целесообразно отражать состояние задержанного (опьянение; травмы, их характер; состояние одежды), в присутствии кого произведено задержание.
12. Протокол задержания допускается в качестве доказательства по уголовному делу и относится к иным документам.
13. На орган дознания, дознавателя и следователя возложена обязанность сообщить прокурору в письменном виде о произведенном задержании в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого.
14. Допрос подозреваемого осуществляется в соответствии с положениями процессуального закона, определяющими порядок производства данного следственного действия (ст. 76, 187-190 УПК и др.).
15. Подозреваемому перед допросом должны быть разъяснены его права и обязанности, которые предусмотрены ст. 46, а также другими статьями УПК (см., например, ст. 49, 164, 189, 190 и др.).
16. Подозреваемому должно быть объявлено, в совершении какого преступления он подозревается, путем указания на факт преступления, время и место его совершения в понятных для него выражениях. Об этом делается отметка в протоколе допроса.
17. Подозреваемый не предупреждается об уголовной ответственности за отказ и уклонение от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, поскольку дача показаний - это право, а не обязанность.
18. Статья 51 Конституции предоставляет право гражданам отказаться свидетельствовать против самих себя в связи с возникшими подозрениями о причастности к преступлению.
19. Подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента фактического его задержания (см. коммент. к ст. 46).
20. В случае задержания в порядке ст. 91 и 92 УПК лица, объявленного в розыск, суд по месту его задержания вправе рассмотреть ходатайство о применении в отношении такого лица меры пресечения в виде заключения под стражу. При этом суд должен располагать копиями постановлений о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и материалов, подтверждающих его обоснованность, надлежаще удостоверенных руководителем следственного органа по месту задержания подозреваемого или обвиняемого. Суду следует обеспечить участие в судебном заседании представителя следственного органа, которым были заверены поступившие документы (см. п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).
21. Об участии защитника в допросе подозреваемого см. коммент. к ст. 49, 53.
22. Об особенностях допроса несовершеннолетнего подозреваемого см. коммент. к ст. 425.
23. Об особенностях задержания отдельных категорий подозреваемых см. коммент. к ст. 423, 449.

Статья 93. Личный обыск подозреваемого
1. При задержании лица личный обыск производится без соответствующего постановления лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии.
2. Порядок производства личного обыска подозреваемого при помещении его в места содержания под стражей регулируется ст. 34 Закона о содержании под стражей.
3. До начала производства личного обыска подозреваемому и другим участникам разъясняется порядок его производства, установленный ст. 170 и 184 УПК. Понятым, кроме того, разъясняются их права, обязанности и ответственность, предусмотренные ст. 60 УПК, о чем делается соответствующая отметка в протоколе задержания.
4. В протоколе задержания указывается, что обнаружено и изъято у подозреваемого при личном обыске. Составляется перечень изъятых предметов или документов с точным указанием их количества, меры, веса или индивидуальных признаков.
5. По окончании задержания подозреваемый, понятые и иные участвующие лица могут сделать заявления, а после прочтения протокола - внести свои замечания, в том числе по поводу производства личного обыска.

Статья 94. Основания освобождения подозреваемого
1. Основания освобождения подозреваемого можно разделить на формальные (документальные) и фактические.
2. Формальным основанием освобождения подозреваемого, в соответствии с ч. 2 и 3 комментируемой статьи, является постановление дознавателя или следователя. Согласно ст. 49 Закона о содержании под стражей им может являться постановление начальника места содержания под стражей или прокурора, осуществляющего надзор за исполнением законов в местах содержания под стражей, об освобождении указанного подозреваемого в связи с истечением установленного срока содержания под стражей.
Основанием освобождения подозреваемого является судебное решение в виде определения или постановления суда об отказе в удовлетворении ходатайства дознавателя, следователя об избрании в отношении подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу.
3. Под фактическими основаниями следует понимать фактические данные (доказательства), указывающие на то, что: а) не подтвердилось подозрение в совершении преступления; б) отсутствуют основания для применения меры пресечения в виде заключения под стражу; в) нарушены требования ст. 91 УПК.
4. Неподтверждение подозрения в совершении преступления означает отсутствие события преступления или отсутствие в деянии состава преступления (п. 1, 2 ч. 1 ст. 24 УПК), а равно недостижение к моменту совершения деяния предусмотренного уголовным законом возраста, с которого наступает уголовная ответственность (ч. 3 ст. 27 УПК).
Подозрение может не подтверждаться и в отношении конкретного подозреваемого, хотя наличие признаков преступления не вызывает сомнений. Непричастность подозреваемого к совершению преступления означает неустановленную причастность либо установленную непричастность лица к совершению преступления (п. 20 ст. 5 УПК, п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК): например, алиби (нахождение подозреваемого в момент совершения преступления в другом месте), ошибочные, ложные показания потерпевших, очевидцев и т.д.
5. Основания применения к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу отсутствуют в случае небольшой степени вероятности ненадлежащего поведения подозреваемого (см. коммент. к ст. 97). Следует ограничиться избранием меры пресечения, не связанной с содержанием под стражей, и тогда, когда преступное деяние переквалифицировано на более мягкое, предусматривающее наказание в виде лишения свободы на срок менее двух лет, и отсутствуют обстоятельства, указанные в п. 1-4 ч. 1 ст. 108 УПК.
6. К нарушениям требований ст. 91 УПК относятся следующие:
1) лицо задержано за совершение деяния, не являющееся преступлением, либо по подозрению в совершении преступления, за которое не предусмотрено наказание в виде лишения свободы;
2) лицо задержано при отсутствии оснований, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 91 УПК;
3) задержание произведено неправомочным лицом;
4) задержание произведено без возбуждения уголовного дела.
7. Если в отношении подозреваемого не была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, он подлежит освобождению по истечении 48 часов с момента задержания.
8. Освобождение подозреваемых из-под стражи производится начальником места содержания под стражей при наличии решения суда либо постановления дознавателя, следователя или прокурора, осуществляющего надзор в местах содержания под стражей.
9. Начальник места содержания под стражей обязан не позднее чем за 24 часа до истечения срока содержания под стражей подозреваемого уведомить об этом орган или лицо, в производстве которых находится уголовное дело, а также прокурора (ч. 2 ст. 50 Закона о содержании под стражей).
10. Судья может отложить принятие окончательного решения (п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК) по ходатайству стороны на срок не более чем 72 часа для представления ему дополнительных доказательств обоснованности задержания. В этом случае судья указывает в постановлении дату и время, до которых он продлевает срок задержания.
11. Подозреваемый немедленно освобождается, если постановление судьи о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу либо продлении срока содержания под стражей не поступит в течение 48 часов с момента задержания.
Начальник места содержания под стражей немедленно освобождает его своим постановлением (ч. 3 ст. 50 Закона о содержании под стражей). Об этом он должен уведомить орган дознания или следователя, в производстве которого находится уголовное дело, и прокурора.
12. Копия определения или постановления суда об отказе в удовлетворении ходатайства дознавателя, следователя об избрании в отношении подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу выдается подозреваемому при его освобождении. Подозреваемому выдается также справка, в которой указывается, кем он был задержан, дата, время, место и основания задержания, дата, время и основания освобождения. Форма справки предусмотрена ведомственным нормативным правовым актом МВД России.
13. В соответствии с ч. 4 ст. 50 Закона о содержании под стражей подозреваемому, освобожденному из-под стражи, выдаются личные документы, вещи, деньги, хранящиеся на его лицевом счете. Подозреваемый администрацией места содержания под стражей в случае необходимости обеспечивается бесплатным проездом к месту жительства железнодорожным, автомобильным или водным транспортом, питанием, а также одеждой по сезону. В случае необходимости ему выдается денежное пособие.

Статья 95. Порядок содержания подозреваемых под стражей
1. Закон о содержании под стражей регулирует порядок и определяет условия содержания под стражей лиц, подозреваемых в совершении преступлений, гарантии их прав и законных интересов.
2. Приказом МВД России от 07.03.2006 N 140дсп утверждено Наставление по служебной деятельности изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел, подразделений охраны и конвоирования подозреваемых и обвиняемых. Приказом МВД России от 22.11.2005 N 950 утверждены Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел (в ред. от 13.09.2010)*(105).
3. Местами содержания под стражей подозреваемых являются изоляторы временного содержания (ИВС) подозреваемых и обвиняемых ОВД.
Местами содержания под стражей подозреваемых могут являться учреждения уголовно-исполнительной системы Минюста России (Указ Президента РФ от 28.07.1998 N 904 "О передаче уголовно-исполнительной системы Министерства внутренних дел Российской Федерации в ведение Министерства юстиции Российской Федерации" (в ред. от 08.05.2005)*(106)) и гауптвахты (ст. 7, 9-11 Закона о содержании под стражей). Приказом Минюста России от 14.10.2005 N 189 утверждены Правила внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы (в ред. от 27.12.2010)*(107).
4. В соответствии со ст. 7 Закона о содержании под стражей в случаях, когда задержание по подозрению в совершении преступления осуществляется капитанами морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, или руководителями геологоразведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, подозреваемые содержатся в помещениях, которые определены указанными должностными лицами и приспособлены для этих целей.
Представляется, что аналогичный порядок содержания подозреваемых должен распространяться на случаи производства дознания главами дипломатических представительств и консульских учреждений РФ.
5. ИВС предназначены для содержания под стражей задержанных по подозрению в совершении преступлений. Временно в них могут содержаться подозреваемые и обвиняемые, в отношении которых в качестве меры пресечения применено заключение под стражу (ст. 9 Закона о содержании под стражей).
6. О размещении задержанных по подозрению в совершении преступлений в камерах см. ст. 32, 33 Закона о содержании под стражей.
7. Лица, задержанные по подозрению в совершении преступления, несут обязанности и имеют права, установленные законодательством РФ, с ограничениями, предусмотренными Законом о содержании под стражей, а также следующими из режима в местах содержания.
Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства, задержанных по подозрению в совершении преступления, определяется Конституцией, ст. 6 Закона о содержании под стражей, другими федеральными законами или международными договорами.
8. Сотрудники органов дознания, осуществляющих ОРД, могут встречаться с подозреваемым только с разрешения дознавателя, следователя или суда, в производстве которых находится уголовное дело. Разрешение должно быть дано в письменной форме.

Статья 96. Уведомление о задержании подозреваемого
1. Дознаватель, следователь не позднее 12 часов с момента задержания подозреваемого обязаны уведомить об этом кого-либо из ближайших родственников.
2. Близкими родственниками являются: супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушки, бабушки, внуки (п. 4 ст. 5 УПК). При отсутствии близких родственников могут быть уведомлены другие родственники.
3. Возможность уведомления может быть предоставлена самому подозреваемому.
4. В случае, когда близкие и другие родственники отсутствуют или подозреваемый не дает о них сведений и установить их невозможно, в протоколе задержания делается об этом отметка.
5. При задержании подозреваемого, являющегося военнослужащим, уведомляется командование воинской части. В случае если подозреваемый является гражданином или подданным другого государства, уведомляется посольство или консульство этого государства.
6. Закон не определяет, в какой форме должны быть уведомлены близкие родственники подозреваемого, командование воинской части, посольство или консульство другого государства.
Ведомственные нормативно-правовые акты предусматривают, что уведомление возможно как письменно, так и устно, в том числе по телефону. Форма уведомления зависит от конкретных обстоятельств. Кроме перечисленных, это может быть телеграф, нарочный, непосредственно должностное лицо и т.д.
7. В случае необходимости сохранения в тайне факта задержания в интересах предварительного следствия уведомление с согласия прокурора может не производиться. Такое решение должно опираться на реальные фактические данные, которые свидетельствуют о том, что уведомление о задержании подозреваемого может воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу.
8. Уведомление о задержании несовершеннолетнего подозреваемого производится в любом случае.
9. В протоколе задержания делается отметка о том, кто именно уведомлен о задержании подозреваемого. Целесообразно также указать форму и время уведомления, номера телефонов, исходящие номера, адреса и другую необходимую информацию.

Глава 13. Меры пресечения

Статья 97. Основания для избрания меры пресечения
1. Всеобщая декларация прав человека провозглашает, что все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах (ст. 1). Принадлежащее каждому от рождения право на свободу и личную неприкосновенность относится к числу основных прав человека. По смыслу Конституции, ее ч. 2 ст. 17, ч. 1 ст. 21 и ч. 1 ст. 22, оно воплощает наиболее значимое социальное благо, которое, исходя из признания государством достоинства личности, предопределяет недопустимость произвольного вмешательства в сферу ее автономии, создает условия как для всестороннего развития человека, так и для демократического устройства общества.
Именно поэтому, предусматривая повышенный уровень гарантий права каждого на свободу и личную неприкосновенность, Конституция допускает возможность ограничения данного права лишь в той мере, в какой это необходимо в определенных ею целях, и лишь в установленном законом порядке (ч. 3 ст. 55).
Закрепление в законе возможности ограничения свободы и личной неприкосновенности является, таким образом, результатом законодательного разрешения коллизии между правом каждого на свободу и обязанностью государства обеспечить посредством правосудия защиту значимых для общества ценностей.
Его сущностные черты предопределяются непосредственно Конституцией, устанавливающей, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению (ч. 2 ст. 22).
2. Конституционный Суд РФ, обращаясь к вопросу о гарантиях судебной защиты прав и свобод человека и гражданина, в том числе при применении заключения под стражу в качестве меры пресечения, сформулировал следующие правовые позиции.
Меры пресечения, в том числе заключение под стражу, могут применяться лишь при наличии оснований, соответствующих указанным в ч. 3 ст. 55 Конституции целям; только в этом случае их применение будет отвечать конституционному смыслу данного вида мер уголовно-процессуального принуждения, в связи с чем орган дознания, следователь, прокурор и суд, принимая решение об избрании меры пресечения, о ее отмене или изменении, а также о продлении срока содержания под стражей, в каждом случае должны обосновывать соответствие этого решения конституционно оправданным целям (см. Постановление КС РФ от 22.03.2005 N 4-П).
3. Мера пресечения может применяться дознавателем, следователем и судом в пределах предоставленных им полномочий.
Суд решает этот вопрос в отношении обвиняемого в стадии подготовки к судебному заседанию, в том числе при возвращении уголовного дела прокурору, подсудимого - при постановлении приговора, в случае отмены обвинительного приговора или кассационного определения и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой или второй инстанции, а также в порядке ст. 466 УПК.
4. Мера пресечения применяется, по общему правилу, к лицу, обвиняемому или подозреваемому в совершении преступлений, за которые может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, при наличии достаточных оснований полагать, что это лицо скроется от дознания, предварительного следствия или суда, может продолжать заниматься преступной деятельностью, угрожать участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.
5. Основанием применения меры пресечения является совокупность доказательств. Одни из них уличают обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления, другие устанавливают обстоятельства, указывающие на степень вероятности его ненадлежащего поведения.
Выбор в качестве основания для избрания меры пресечения первой группы доказательств имеет большое практическое значение, поскольку применение их недопустимо в отношении лица, которое может оказаться невиновным.
6. Вторая группа доказательств включает в себя как обстоятельства, указанные в ст. 97 УПК, так и предусмотренные ст. 99 УПК. Данная позиция находит подтверждение в законе. В ч. 1 ст. 110 УПК прямо указывается на то, что основания для избрания меры пресечения предусмотрены ст. 97 и 99 УПК.
Изучение практики также показывает, что установление таких обстоятельств, как наличие прошлой судимости, характера и способа совершенного преступления, отрицательное поведение в быту, привлечение к административной ответственности, отсутствие места жительства и т.п., которые относятся к учитывающимся при избрании конкретной меры пресечения, в действительности указывает, прежде всего, на необходимость применения процессуального принуждения.
7. О намерении скрыться могут свидетельствовать такие данные, как приобретение проездных билетов, снятие с регистрационного учета, увольнение с работы, снятие с военного учета, распродажа имущества; о намерении заниматься преступной деятельностью - приобретение оружия и иных приспособлений для совершения преступления, наличие преступных связей, отсутствие работы и др.; о возможности воспрепятствовать производству по уголовному делу - угрозы, подкуп, уговоры свидетелей и потерпевших, попытки хищения, уничтожения, фальсификации вещественных доказательств; воздействие на специалистов и экспертов.
Применение меры пресечения в целях обеспечения исполнения приговора связано с назначенным судом наказанием. Лишение свободы, как правило, предполагает и заключение осужденного под стражу в порядке применения меры пресечения.
8. Меры пресечения предназначены для предотвращения возможного ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого).
В случае ненадлежащего его поведения или высокой степени вероятности такового следует прибегнуть к заключению под стражу.
Небольшая степень вероятности наступления последствий, для предупреждения которых применяются рассматриваемые меры принуждения, позволяет предупредить их с помощью мер, не связанных с лишением свободы обвиняемого (подозреваемого).
9. Должностное лицо или орган на основе фактических данных должны прогнозировать возможное ненадлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого).
Любая мера пресечения в зависимости от степени вероятности такого поведения может быть реальной для достижения целей, с которыми закон связывает их действие. Так, для того чтобы предотвратить со стороны некоторых обвиняемых (подозреваемых) возможность ненадлежащего поведения, достаточно применить любую из мер пресечения, не связанную с лишением свободы. В зависимости от субъекта совершенного преступления это может быть наблюдение командования воинской части или присмотр за несовершеннолетним обвиняемым. При материальном ущербе, наличии денежных средств или ценностей - залог. В ряде случаев достаточно личного поручительства, если поручитель или поручители могут положительно воздействовать на обвиняемого (подозреваемого).
10. По степени ограничения свободы между заключением под стражу и мерами пресечения, не связанными с лишением свободы, находится домашний арест. В ряде ситуаций, учитывая возраст, здоровье, социальное и семейное положение обвиняемого (подозреваемого), тяжесть предъявляемого обвинения и другие обстоятельства, данная мера принуждения может оказаться наиболее эффективной.
11. При отсутствии оснований для применения меры пресечения у обвиняемого (подозреваемого) может быть взято обязательство о явке (см. коммент. к ст. 112).
12. При рассмотрении вопроса о мере пресечения суд должен соблюдать закрепленный в ст. 49 Конституции принцип презумпции невиновности, согласно которому каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.
13. Об избрании или применении избранной меры пресечения для обеспечения возможной выдачи лица см. коммент. к ст. 466.

Статья 98. Меры пресечения
1. Меры пресечения - это разновидность превентивных мер процессуального принуждения, заключающихся в лишении или ограничении свободы обвиняемого (а в исключительных случаях - подозреваемого).
2. В российском уголовном судопроизводстве применяются следующие меры пресечения: подписка о невыезде; личное поручительство; наблюдение командования воинской части; присмотр за несовершеннолетним обвиняемым; залог; домашний арест; заключение под стражу.
3. К обвиняемому (подозреваемому) может быть применена лишь одна из предусмотренных в законе мер пресечения. Дознаватель, следователь, а также суд не только вправе решать, какую конкретно меру пресечения применить, но, при наличии оснований, обязаны это сделать (см. п. 2 коммент. к ст. 97).
4. Меры пресечения, в том числе заключение под стражу и домашний арест, не являются уголовным наказанием и не могут быть строже возможной меры ответственности по уголовному закону. Недопустимо заключать под стражу лицо за преступление, за которое не предусмотрено наказание в виде лишения свободы.
5. Суду при рассмотрении ходатайства о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу или о продлении срока ее действия по собственной инициативе или по ходатайству участников судебного разбирательства в каждом случае надлежит обсуждать вопрос о возможности применения к подозреваемому, обвиняемому иной меры пресечения, не связанной с заключением под стражу.
В соответствии с законом меры пресечения в виде залога и домашнего ареста применяются в отношении подозреваемого или обвиняемого только по решению суда (п. 1 ч. 2 ст. 29 УПК) и в том порядке, который установлен ст. 108 УПК для заключения под стражу.

Статья 99. Обстоятельства, учитываемые при избрании меры пресечения
1. С учетом тяжести преступления, характера и размера вреда, личности подозреваемого или обвиняемого, его возраста, состояния здоровья, семейного положения, профессии, рода занятий, должности определяется конкретный вид меры пресечения.
2. При определении социального статуса личности и ее социальных привязанностей следует учитывать, что отсутствие регистрации на территории РФ может служить лишь одним из доказательств отсутствия у подозреваемого или обвиняемого постоянного места жительства, но само по себе не является предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 108 УПК обстоятельством, дающим основание для избрания в отношении такого лица меры пресечения в виде заключения под стражу (см. п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).
3. Перечень обстоятельств, учитываемых при избрании меры пресечения, не является исчерпывающим. Под другими обстоятельствами понимаются иные, которые могут относиться к сущности обвинения, личности обвиняемого, характеризовать его поведения в период производства по уголовному делу.
4. Обстоятельства, указанные в комментируемой статье, особенно тщательно должны анализироваться при решении вопроса о применении меры пресечения в отношении несовершеннолетнего и подозреваемого или обвиняемого, женщин, имеющих несовершеннолетних детей.
5. Рассматривая ходатайство органов предварительного следствия о применении в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, судье следует тщательно проверять обоснованность изложенных в нем мотивов необходимости заключения несовершеннолетнего под стражу и невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. При этом в силу ч. 2 ст. 108 УПК заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой тяжести, которое совершено им в возрасте до 18 лет. Мера пресечения в виде заключения под стражу может быть применена в случае, если несовершеннолетний подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления.
6. В исключительных случаях, как единственно возможное в конкретных условиях с учетом обстоятельств совершенного преступления и данных о личности, заключение под стражу может быть применено в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого либо обвиняемого в совершении преступления средней тяжести. При этом суду надлежит учитывать положения ч. 6 ст. 88 УК, по смыслу которой заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении несовершеннолетнего, не достигшего 16 лет, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести впервые (см. п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).
7. При определении вида меры пресечения в отношении женщин, имеющих несовершеннолетних детей, следует учитывать данные, свидетельствующие о наличии состава семьи, близких родственников, возможности помещения их (детей) в детские учреждения.

Статья 100. Избрание меры пресечения в отношении подозреваемого
1. Исключительность применения меры пресечения к подозреваемому состоит в том, что данных для предъявления обвинения еще нет.
2. К подозреваемому может применяться любая мера пресечения, но на практике чаще ставится вопрос о заключении под стражу, поскольку одной из целей задержания является разрешение вопроса о применении к задержанному этой меры пресечения. Следует обратить внимание на то, что правовой статус подозреваемого в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 46 УПК создает применение любой меры пресечения до предъявления обвинения. Мера пресечения может применяться только к лицу, уже имеющему процессуальное положение подозреваемого, в отношении которого возбуждено уголовное дело, либо которое задержано в соответствии со ст. 91, 92 УПК, либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК.
3. Закон требует предъявить обвинение не позднее 10 суток с момента применения меры пресечения. После его предъявления мера пресечения может быть отменена, изменена на менее или более строгую в зависимости от оснований.
4. Закон дает исчерпывающее и однозначное указание исчисления 10-дневного срока с момента применения меры пресечения до момента предъявления обвинения, а если подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу - в тот же срок с момента задержания.
5. Десятидневный срок предъявления обвинения продлению не подлежит. Если к моменту его истечения обвинение не будет предъявлено, то мера пресечения немедленно отменяется, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 комментируемой статьи, о чем выносится соответствующее постановление.
6. Принятое на стадии предварительного расследования решение о применении в качестве меры пресечения залога или домашнего ареста в отношении подозреваемого, согласно положениям ст. 100 УПК, действует не свыше 10 суток. Если в указанный срок обвинение будет предъявлено, то избранная мера пресечения продолжает действовать на всем протяжении предварительного расследования и нахождения уголовного дела у прокурора с обвинительным заключением, а также в суде при рассмотрении дела (см. п. 26 постановления Пленума ВС РФ от 22.10.2009 N 22).

Статья 101. Постановление и определение об избрании меры пресечения
1. О применении меры пресечения дознаватель, следователь или судья выносят постановление, а суд - определение.
2. Решение об избрании меры пресечения может быть вынесено только при условии подтверждения достаточными данными оснований ее применения.
При этом суд при предоставлении сторонам возможности обосновать свою позицию (когда вопрос стоит об избрании такого вида меры пресечения, как заключение под стражу) должен основываться на собственной оценке обстоятельств дела, а не только на аргументах, изложенных в ходатайстве стороны обвинения или в ранее вынесенном постановлении судьи об избрании данной меры пресечения.
Продлевая действие этой меры либо отказываясь от ее продления, судья не просто соглашается или не соглашается с постановлением о заключении лица под стражу.
Суд, исходя из анализа всего комплекса обстоятельств, в том числе связанных с переходом уголовного судопроизводства в другую стадию, что может быть обусловлено появлением новых оснований для оставления без изменения или изменения меры пресечения и требует предоставления лицу, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, права на участие в этих судебных процедурах, принимает соответствующее решение (см. Постановление КС РФ от 22.03.2005 N 4-П).
3. Процессуальный порядок избрания меры пресечения различен. Он зависит прежде всего от самостоятельности дознавателя и следователя в выборе конкретной меры пресечения. По этому критерию меры пресечения можно разделить на три группы:
1) дознаватель и следователь самостоятельно могут применить подписку о невыезде и надлежащем поведении; личное поручительство; наблюдение командования воинской части; присмотр за несовершеннолетним обвиняемым;
2) залог, домашний арест и заключение под стражу применяются только по судебному решению, поэтому постановление (определение) об их избрании может быть вынесено судьей (судом). Дознаватель с согласия прокурора или следователь с согласия руководителя следственного органа выносят постановление о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде залога, домашнего ареста и заключения под стражу.
4. В вводной части постановления об избрании меры пресечения, которые следователь или дознаватель могут применять самостоятельно, указывается: какая именно мера пресечения избирается, место составления; число, месяц, год; наименование органа предварительного следствия или дознания; классный чин или звание; фамилия, инициалы следователя (дознавателя); номер уголовного дела. В описательной части излагается сущность предъявленного обвинения (подозрения) и основания избрания меры пресечения; перечисляются нормы процессуального закона, которым следует руководствоваться.
В резолютивной части указываются: фамилия, имя, отчество, дата рождения обвиняемого (подозреваемого); какая именно мера пресечения применяется. Постановление подписывает следователь (дознаватель). Обвиняемому (подозреваемому) вручается копия постановления, одновременно разъясняется порядок его обжалования. Указывается дата. Обвиняемый (подозреваемый) ставит свою подпись. Если защитник и законный представитель обращаются с просьбой получить копию постановления, она им вручается, о чем они расписываются.
5. В постановлении также указывается, что его копия направляется прокурору. Данное требование прямо из закона не следует. Однако, учитывая, что прокурор осуществляет надзор за соблюдением законности предварительного следствия и дознания, подобное действие не противоречит закону.
6. О принятии залога составляется протокол. Его копия вручается залогодателю. Если залогодателем является не обвиняемый (подозреваемый), ему разъясняются существо обвинения (подозрения), обстоятельства, вытекающие из избрания меры пресечения, и последствия их невыполнения или нарушения.
В протоколе отражаются вид и размер залога, указывается номер квитанции о внесении залога на депозитный счет органа или суда, наименование банка или иного кредитного учреждения.
7. В постановлении об избрании меры пресечения в виде залога, заключения под стражу и домашнего ареста в вводной части указываются: место составления, число, месяц, год; наименование суда, фамилия, инициалы судьи; участвующий прокурор (наименование органа прокуратуры, фамилия, инициалы прокурора); фамилия, имя, отчество обвиняемого (подозреваемого); фамилия и инициалы защитника, номер удостоверения и ордер; фамилия, инициалы секретаря; процессуальное положение, фамилии, инициалы иных участников; наименование органа прокуратуры предварительного следствия или дознания, вынесшего постановление о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения; фамилия, имя, отчество обвиняемого (подозреваемого), в совершении какого преступления он обвиняется, соответствующая статья УК; указываются фамилия, инициалы высказавших свое мнение прокурора, следователя (дознавателя), обвиняемого (подозреваемого), защитника и иных участников. В постановлении судьи должны быть указаны конкретные фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение.
В описательной части излагаются сущность обвинения (подозрения), содержание ходатайства следователя (дознавателя), его мотивы, обоснование невозможности избрания иной, более мягкой меры пресечения, обоснование принимаемого судебного решения; ссылки на процессуальный закон, соответственно на ст. 108, 107, 106 УПК.
8. Резолютивная часть постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу содержит: решение об избрании в отношении обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения, его фамилию, имя, отчество, дату и место рождения; либо решение об отложении избрания меры пресечения (часы, минуты, число, месяц, год) и продлении содержания его под стражей на тот же срок. Указывается, куда может быть обжаловано постановление, срок и наименование вышестоящего суда. Постановление подписывается судьей.
9. Резолютивная часть постановления об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста содержит решение об избрании данной меры пресечения в отношении обвиняемого (подозреваемого); его фамилию, имя, отчество. В ней также указывается, какие именно ограничения устанавливаются; наименование органа или фамилия, имя и отчество должностного лица, на которые возлагается надзор за соблюдением ограничений; сроки обжалования и наименование вышестоящего суда. Постановление подписывается судьей.
10. Резолютивная часть постановления об избрании меры пресечения в виде залога содержит решение об избрании этой меры пресечения в отношении обвиняемого (подозреваемого); его фамилию, имя, отчество. Указывается вид и размер залога, кем вносится и на депозитный счет какого органа или суда, банка или кредитного учреждения; сроки обжалования и наименование вышестоящего суда. Постановление подписывается судьей.
11. Обвиняемому (подозреваемому) должен быть разъяснен порядок обжалования решения об избрании меры пресечения, установленный ст. 123-127 УПК.
12. Решение об избрании меры пресечения дознавателем и следователем обжалуется надзирающему прокурору или в суд.
Решение об избрании меры пресечения, в том числе не связанной с лишением свободы, способно причинить ущерб конституционным правам и свободам гражданина, поэтому в соответствии со ст. 125 УПК оно может быть обжаловано в суд по месту производства предварительного следствия. Обжалование применения таких мер пресечения, как личное поручительство и наблюдение командования воинской части, носит больше теоретический характер, поскольку их избрание возможно только с согласия обвиняемого (подозреваемого). Поэтому, если обвиняемый (подозреваемый) выскажет свое несогласие с примененной мерой пресечения, предусмотренной ст. 103, 104 УПК, она должна быть отменена.
13. Судебное решение об избрании в качестве меры пресечения залога, заключения под стражу и домашнего ареста может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение трех суток со дня его вынесения.

Статья 102. Подписка о невыезде и надлежащем поведении
1. Мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении условно состоит из двух частей. Собственно подписка о невыезде призвана обеспечить неуклонение обвиняемого (подозреваемого) от явки к дознавателю, следователю или в суд. Это означает, что обвиняемый (подозреваемый) не может покидать постоянное и временное место жительства без разрешения указанных должностных лиц и органов.
2. В соответствии с Законом РФ от 25.06.1993 N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации"*(108) каждый гражданин имеет право на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации.
3. Статья 2 Закона РФ от 25.06.1993 N 5242-1 вводит понятия "место пребывания" и "место жительства".
Место пребывания - гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база, больница, другое подобное учреждение, а также жилое помещение, не являющееся местом жительства гражданина, в которых он проживает временно.
Место жительства - жилой дом, квартира, служебное, жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно и преимущественно проживает в качестве собственника по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ.
4. В соответствии со ст. 3 указанного Закона введен регистрационный учет граждан Российской Федерации по месту пребывания и месту жительства в пределах Российской Федерации.
5. Обвиняемый (подозреваемый) должен уведомлять дознавателя, следователя и суд о перемене места проживания в пределах одного населенного пункта.
6. Надлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого) предполагает достижение тех целей, с которыми законодатель связывает применение меры пресечения.
Обвиняемый (подозреваемый) не должен скрываться и обязан являться в назначенный срок по вызовам дознавателя, следователя и в суд.
7. Подписка о невыезде и надлежащем поведении может применяться и в целях устранения возможности воспрепятствовать производству по уголовному делу или совершить новое преступление (например, вероятность воздействия на свидетелей, потерпевшего, уничтожение вещественных доказательств, находящихся не в месте нахождения обвиняемого (подозреваемого), или возможность продолжить преступную деятельность, связанную с выездом за пределы места жительства).
Особенностью является то, что реализация ее в этих целях связана с необходимостью находиться в месте жительства или месте пребывания.
8. Для обеспечения исполнения приговора подписка о невыезде и надлежащем поведении избирается, как правило, если мера наказания не связана с лишением свободы.
9. В подписке о невыезде и надлежащем поведении указываются: место составления; число, месяц, год; фамилия, имя, отчество обвиняемого (подозреваемого), адрес проживания; квалификация преступления; кому дается подписка не покидать без разрешения место пребывания или место жительства, являться по вызовам и не препятствовать производству по делу. Разъясняется, что нарушение взятых обязательств может повлечь применение более строгой меры пресечения. Ставится подпись обвиняемого (подозреваемого) и должностного лица, взявшего подписку.
10. Процессуальный порядок применения подписки о невыезде и надлежащем поведении состоит из вынесения постановления (определения), объявления его обвиняемому (подозреваемому); объяснения порядка обжалования применения меры пресечения; вручения копии постановления (определения); отобрания подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Статья 103. Личное поручительство
1. Личное поручительство избирается для обеспечения явки обвиняемого (подозреваемого) в назначенный срок по вызовам дознавателя, следователя и судьи, чтобы иным путем он не мог препятствовать производству по уголовному делу.
2. Лицами, заслуживающими доверия, считаются совершеннолетние граждане, пользующиеся уважением за свой труд и поведение по месту работы или жительства, которые реально могут обеспечить явку обвиняемого (подозреваемого) по вызову и его надлежащее поведение.
3. В качестве поручителя могут выступать и родственники обвиняемого (подозреваемого). Обязательства по личному поручительству может принять как один, так и несколько человек.
4. В основе обязательства о личном поручительстве лежит принцип добровольности, который не может быть поколебим. Поручитель (поручители) вправе в любой момент отказаться от поручительства.
5. Рассмотрение вопроса о применении в качестве меры пресечения личного поручительства допускается по письменному ходатайству одного или нескольких поручителей. Ходатайство составляется в произвольной форме.
6. Инициатива о поручительстве может исходить как от поручителей, так и по просьбе обвиняемого (подозреваемого) либо дознавателя, следователя, прокурора или суда.
В любом случае согласие лица, в отношении которого дается поручительство, на применение данной меры пресечения обязательно.
7. Поручитель должен быть поставлен в известность о существе подозрения или обвинения, об обязанностях по осуществлению поручительства и ответственности в случае совершения обвиняемым (подозреваемым) ненадлежащих действий или уклонения от явки.
Факт осведомления поручителя может быть отражен как в постановлении об избрании меры пресечения, так и в письменном обязательстве поручителя, поскольку закон не содержит исчерпывающих толкований данного положения.
8. Письменное обязательство поручителя дается о том, что он ручается за выполнение обвиняемым (подозреваемым) обязательств, предусмотренных п. 2 и 3 ст. 102 УПК.
Если поручителей несколько, письменное обязательство отбирается от каждого поручителя в отдельности.
9. Учитывая краткосрочность нахождения лица в качестве подозреваемого, данная мера в отношении него может применяться достаточно редко.
10. Должностные лица и органы, решающие вопрос о личном поручительстве, должны тщательно изучить побудительные мотивы принятия данного решения поручителями, а также возможности их положительного воздействия на лицо. Их отсутствие, явная недостаточность или надуманность, невозможность положительного воздействия на обвиняемого могут быть основанием для отказа в применении данной меры пресечения.
11. Поручитель (поручители) вправе поставить обвиняемому (подозреваемому) и дополнительные условия, кроме обязательства являться по вызовам и вести себя надлежащим образом, например: не появляться в определенных местах; находиться дома после работы; вести себя должным образом с соседями; не употреблять спиртных напитков и др. Формы контроля за поведением обвиняемого (подозреваемого) также определяются поручителем (поручителями).
12. Ответственность поручителя наступает в случае, если обвиняемый (подозреваемый) уклоняется от явки по вызову или ведет себя ненадлежащим образом. Она состоит в наложении судом денежного взыскания в размере до 10 тыс. руб. в порядке, установленном ст. 118 УПК.
13. В случае ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого), уклонения его от явки к нему может быть применена более строгая мера пресечения в порядке ст. 110 УПК или наложено денежное взыскание в соответствии со ст. 117 УПК. Об этом целесообразно сообщить обвиняемому (подозреваемому) при избрании меры пресечения, хотя данное требование из комментируемой статьи не вытекает.

Статья 104. Наблюдение командования воинской части
1. Мера пресечения, заключающаяся в наблюдении командования воинской части, применяется к обвиняемому (подозреваемому), являющемуся военнослужащим или гражданином, проходящим военные сборы.
2. Наблюдение командования воинской части применяется только к военнослужащим срочной службы. В отношении других категорий военнослужащих эта мера пресечения не применяется, так как они не находятся на казарменном положении и связанные с ней ограничения не могут быть реализованы.
3. Сущность данной меры пресечения состоит в принятии мер, предусмотренных уставами Вооруженных Сил РФ, для того чтобы обеспечить явку обвиняемого (подозреваемого) по вызовам дознавателя, следователя и в суд, чтобы он иным путем не препятствовал производству по уголовному делу.
4. Наблюдение и ограничения, с ним связанные, сводятся к тому, что военнослужащие на это время лишаются ношения оружия, постоянно находятся под наблюдением своих начальников или лиц суточного наряда, не направляются на работу вне части в одиночном порядке, не назначаются в караул и другие ответственные наряды. Их увольнение в городской отпуск запрещено.
5. Закон требует согласия обвиняемого (подозреваемого) на применение наблюдения командования воинской части в порядке избрания меры пресечения.
6. Постановление об избрании данной меры пресечения направляется командованию воинской части для исполнения. Командованию воинской части разъясняются существо подозрения или обвинения и его обязанности по исполнению меры пресечения.
7. Командование воинской части о всех случаях ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого) обязано немедленно сообщить должностному лицу или органу, избравшим данную меру пресечения.
8. Под ненадлежащим поведением обвиняемого (подозреваемого) понимается совершение им действий, для предупреждения которых была избрана меры пресечения. О возможной в этом случае ответственности обвиняемого (подозреваемого) см. п. 13 коммент. к ст. 103.

Статья 105. Присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым
1. Присмотр за несовершеннолетним обвиняемым (подозреваемым) состоит в обеспечении его надлежащего поведения. Он не имеет права покидать место жительства и место пребывания без разрешения дознавателя, следователя и суда; обязан в назначенный срок являться по их вызовам и не препятствовать производству по уголовному делу.
2. Несовершеннолетний подозреваемый или обвиняемый может быть отдан под присмотр не только родителей, опекунов, попечителей, но и других заслуживающих доверия лиц. К последним относятся пользующиеся у несовершеннолетнего авторитетом педагоги по месту учебы, работы, занятий спортом, родственники, соседи, друзья родителей и т.д.
3. Дознавателем, следователем и судом должны быть собраны характеризующие данные о лицах, под присмотр которых предполагается отдать несовершеннолетнего, об их взаимоотношениях, выявлены мотивы заявления ходатайства о взятии на себя обязательства по обеспечению надлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого).
4. Специализированными детскими учреждениями являются школы-интернаты, детские дома, специальные воспитательные и лечебно-воспитательные учреждения, воспитательные колонии. Центры временной изоляции для несовершеннолетних в число учреждений, под присмотр которых могут быть отданы обвиняемые (подозреваемые), не входят, так как в них несовершеннолетние не воспитываются, а помещаются туда временно в случае совершения общественно опасных деяний.
5. Несовершеннолетний обвиняемый (подозреваемый) может быть отдан под присмотр должностных лиц только специализированного детского учреждения, в котором он находится.
6. Судам также необходимо выполнять требование ст. 423 УПК об обязательном обсуждении при решении вопроса о применении меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого возможности отдачи его под присмотр.
Исходя из конкретных обстоятельств дела и тяжести преступления с учетом данных о личности несовершеннолетнего, а также условий его жизни и воспитания, отношений с родителями судье на основании ст. 105 УПК надлежит обсуждать возможность применения такой меры пресечения, как передача его под присмотр родителей, опекунов, попечителей или других заслуживающих доверия лиц, а находящегося в специализированном детском учреждении - под присмотр должностных лиц этого учреждения. В постановлении о рассмотрении таких ходатайств обязательно должны быть указаны причины, по которым эта мера пресечения не может быть применена (см. п. 7 постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).
7. Процессуальный порядок избрания данной меры пресечения состоит в следующем: получении письменного ходатайства о взятии под присмотр от родителей, иных указанных в законе лиц, администрации специализированного детского учреждения; вынесении постановления об избрании меры пресечения; взятие у соответствующего лица письменного обязательства о присмотре, разъяснении ему существа подозрения или обвинения, содержания возлагаемых на него обязательств, о мерах ответственности, связанных с обязанностями по присмотру; вручении копии постановления об избрании меры пресечения обвиняемому (подозреваемому).
Несовершеннолетнему обвиняемому (подозреваемому) также разъясняется, в чем состоит данная мера пресечения, какова ответственность лица, взявшего его под присмотр, о последствиях, наступающих для него в связи с ненадлежащим поведением.
8. Инициатива о присмотре за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым может исходить от дознавателя, следователя, прокурора (п. 4 ч. 2 ст. 37 УПК) и суда, от несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого), его защитника, законного представителя и лиц, перечисленных в комментируемой статье, в том числе должностных лиц специализированных детских учреждений.
9. Если о взятии под присмотр ходатайствует администрация специализированного детского учреждения, подписка отбирается от руководителя учреждения или от уполномоченного им должностного лица.
10. Об избрании в отношении несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения в виде отдачи под присмотр сообщается в подразделение по делам несовершеннолетних ОВД для осуществления им контроля за поведением подростка в период предварительного следствия и судебного разбирательства.
11. Закон не предусматривает права отказа соответствующих лиц от принятой на себя обязанности обеспечить надлежащее поведение несовершеннолетнего. Вместе с тем если обеспечить должный присмотр не представляется возможным и об этом следователю заявляет лицо, принявшее на себя обязательство о присмотре, то такое заявление необходимо расценивать как основание к отмене избранной меры пресечения и решению вопроса о применении к обвиняемому (подозреваемому) другой меры пресечения. Это относится и к должностным лицам специализированных детских учреждений.
12. Нарушением принятых обязательств по присмотру за несовершеннолетним обвиняемым (подозреваемым) будут: совершение несовершеннолетним преступления, неявка по вызову следователя без уважительной причины, осуществление действий, мешающих производству по уголовному делу. О совершении несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым действий, для предупреждения которых была применена мера пресечения в виде отдачи под присмотр, составляется протокол и приобщается к уголовному делу (ч. 3 ст. 118 УПК).
Вопрос о наложении денежного взыскания на лиц в связи с нарушением принятого обязательства о присмотре решается судом на основании соответствующего протокола. Денежное взыскание может быть наложено в размере до 10 тыс. руб.
Представляется, что за невыполнение принятых на себя обязательств денежному взысканию могут быть подвергнуты и должностные лица специализированных детских учреждений.
13. О последствиях, наступающих для несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) в связи с его ненадлежащим поведением, см. п. 13 коммент. к ст. 103.

Статья 106. Залог
1. В тех случаях, когда при рассмотрении ходатайства следователя или дознавателя в порядке ст. 108 УПК о применении меры пресечения в виде заключения под стражу будет заявлено ходатайство подозреваемого, обвиняемого, его защитника или законного представителя, другого физического или юридического лица об избрании меры пресечения в виде залога, судья, при условии признания судом задержания подозреваемого, обвиняемого законным и обоснованным, в установленном законом порядке с участием сторон рассматривает это ходатайство и при наличии к тому оснований решает вопрос о применении к такому лицу в соответствии со ст. 106 УПК меры пресечения в виде залога с определением его вида и размера. Такое решение в силу ч. 7.1 ст. 108 УПК может быть принято судом по собственной инициативе. При внесении залога на депозитный счет суда подозреваемый, обвиняемый освобождается из-под стражи, о чем судья выносит постановление в порядке, установленном ст. 108 УПК.
2. Если залог не внесен в течение 48 часов со времени задержания подозреваемого, обвиняемого, судья, исходя из смысла п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК, вправе продлить рассмотрение ходатайства о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу или залога на 72 часа. В случае невнесения залога в срок, указанный в постановлении суда, судья в установленном порядке рассматривает ходатайство следователя или дознавателя о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу.
3. В случае избрания судом залога в качестве меры пресечения при рассмотрении ходатайства о продлении срока содержания под стражей суд устанавливает вид и размер залога. Одновременно в судебном решении указывается срок, на который продлевается действие меры пресечения в виде заключения под стражу, в случае, если залог не будет внесен (см. п. 27 постановления Пленума ВС РФ от 22.10.2009 N 22).
4. Залог в качестве меры пресечения применяется в целях: 1) обеспечения явки к следователю, дознавателю или в суд обвиняемого (подозреваемого) и 2) предупреждения совершения им новых преступлений. Последняя цель применения залога прямо не связывается с другими мерами пресечения без лишения свободы.
5. Залог применяется, когда нельзя применить домашний арест или заключение под стражу, а других мер пресечения недостаточно, чтобы предотвратить возможное ненадлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого). В том числе залог применяется: по делам о преступлениях, которыми причинен имущественный вред; по делам о преступлениях, за которые может быть назначено наказание не более двух лет лишения свободы или не связанное с лишением свободы, а вероятность ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого) высока; по уголовным делам в отношении иностранных граждан.
6. Залогодателем может быть как сам обвиняемый (подозреваемый), так и другое физическое или юридическое лицо. Физическими лицами могут являться родственники, сослуживцы, знакомые и др. Юридические лица могут выступать в качестве залогодателя, если имеют возможность по своему усмотрению и в этих целях распоряжаться своими средствами. Полномочия их в этой части требуют удостоверения.
7. Залог состоит во внесении или передаче недвижимого имущества и движимого имущества в виде денег, ценностей и допущенных к публичному обращению в Российской Федерации акций и облигаций.
Законодатель не устанавливает конкретной суммы залога, оставляя решение о его виде и размере на усмотрение суда. При этом обязательно учитываются характер совершенного преступления, данные о личности обвиняемого (подозреваемого), имущественное положение залогодателя.
Вид и размер залога должен реально гарантировать надлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого). Вместе с тем законодатель определил, что по уголовным делам небольшой и средней тяжести размер залога не может быть менее 100 тыс. руб., а по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях - менее 500 тыс. руб.
Деньги, являющиеся предметом залога, вносятся на депозитный счет суда или органа, в производстве которого находится уголовное дело, остальное недвижимое и движимое имущество на стадии предварительного расследования передается в орган, в производстве которого находится уголовное дело, а на стадии судебного производства - в суд.
8. Залог по степени интенсивности принуждения - самая строгая из мер пресечения, не связанных с содержанием под стражей. Он может быть избран по решению суда в любой момент производства по уголовному делу.
9. При замене меры пресечения в виде заключения под стражу и домашнего ареста залогом обвиняемый (подозреваемый) остается под стражей или домашним арестом до внесения залога на депозитный счет суда.
10. Кроме постановления (определения), при принятии залога составляется протокол, копия которого вручается залогодателю, что удостоверяется подписью последнего.
11. Если залогодатель не является обвиняемым (подозреваемым), ему разъясняется существо обвинения (подозрения), в связи с которым избирается мера пресечения, а также связанные с ней обязательства обеспечить явку обвиняемого (подозреваемого) по вызову и его надлежащее поведение.
Разъясняются также последствия невыполнения или нарушения обязательств.
12. Невыполнение или нарушение обвиняемым (подозреваемым) обязательств, связанных с внесенным за него залогом, влекут обращение залога в доход государства по судебному решению, выносимому в порядке ст. 118 УПК.
13. Надлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого) предполагает возвращение залога залогодателю. Данный вопрос решается при вынесении приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела.
В стадии предварительного расследования при прекращении уголовного дела залог также возвращается залогодателю следователем, дознавателем, о чем указывается в соответствующем постановлении.
Закон не регламентирует процедуру возвращения залога, но в материалах дела должно быть отражено получение залогодателем денег, ценных бумаг или ценностей.

Статья 107. Домашний арест
1. Домашний арест - мера пресечения, избираемая по решению суда в отношении обвиняемого (подозреваемого), заключающаяся в ограничении свободы его передвижения путем полной или частичной изоляции в пригодном к проживанию жилище и установлении предусмотренных законом правоограничений.
2. Мера пресечения в виде домашнего ареста избирается по решению суда при наличии оснований и в порядке, предусмотренном ст. 108 УПК, в отношении обвиняемого (в исключительных случаях подозреваемого) в совершении преступлений, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при нецелесообразности применения иной меры пресечения.
Применение домашнего ареста не допустимо при наличии одного из обстоятельств, предусмотренных п. 1-4 ч. 1 ст. 108 УПК: когда подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории России, его личность не установлена, им нарушена ранее избранная мера пресечения, он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.
3. Домашний арест применяется, когда полная изоляция подозреваемого или обвиняемого не вызывается необходимостью, с учетом его возраста, состояния здоровья, семейного положения или других обстоятельств (такими могут быть: инвалидность; наличие малолетних детей, иждивенцев; беременность; сведения о поведении лица в обществе; наличие судимости; возможность совершения антиобщественных деяний, в том числе и не влекущих уголовной ответственности; асоциальный образ жизни; характеристики по месту работы или учебы, по месту жительства; трудовая деятельность; характер совершенных преступных действий и поведение после совершения преступления; другие обстоятельства, характеризующие личность подозреваемого, обвиняемого).
4. На стадии предварительного расследования мера пресечения в виде домашнего ареста избирается судом по результатам рассмотрения ходатайства следователя, вынесенного с согласия руководителя следственного органа, или дознавателя - с согласия прокурора, которое представлено в форме постановления о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста.
5. В постановлении или определении суда об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста должны указываться конкретные ограничения, связанные со свободой передвижения (не покидать жилище постоянно или в определенное время (например, с 19 часов вечера до 7 часов утра), не посещать определенные места, не выезжать за пределы определенной территории, не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в их проведении, не изменять установленного жилища и т.д.), конкретные запреты, связанные с общением с определенными лицами (участниками уголовного судопроизводства или их родственниками и знакомыми, со своими знакомыми и т.д.), получением или отправлением корреспонденции, ведением переговоров с помощью технических средств (необходимо определение круга лиц, с которыми запрещено (разрешено) вести переговоры, а также конкретизация перечня технических средств, запрещенных к использованию).
6. С учетом личности обвиняемого (подозреваемого), его положения в обществе, состояния здоровья, учебой, целесообразно предусмотреть возможность посещения им места работы или учебы, магазинов для приобретения продуктов питания и предметов первой необходимости, поликлиники, больниц или аптек, осуществление краткосрочного выезда к месту жительства близких родственников, в связи с их тяжелым заболеванием или смертью, с обязательным уведомлением и получением разрешения дознавателя, следователя или суда.
7. Надзор за соблюдением установленных ограничений и запретов возлагается на определенный орган или должностное лицо, которые указываются в постановлении (определении) суда об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста и определяются на усмотрение суда или по предложению следователя (дознавателя), изложенному в возбужденном ходатайстве.
Орган или должностное лицо, на которые может быть возложено осуществление надзора, в УПК не установлены, что на практике создает существенное препятствие в реализации названой меры пресечения.
8. Федеральный закон от 27.12.2009 N 377-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации о наказании в виде ограничения свободы"*(109), вступивший в действие с 10 января 2010 г. и наделавший необоснованно много шума в средствах массовой информации, получил прозвище закона "О домашнем аресте". Действительно можно определить отдельно общие черты между наказанием в виде ограничения свободы, предусмотренным ст. 53 УК, и мерой пресечения в виде домашнего ареста, предусмотренной комментируемой статьей УПК. Но, в отличие от норм УПК указанный Закон закрепил в качестве специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, ФСИН России. Представляется перспективным возложения на данную службу и надзора за мерой пресечения в виде домашнего ареста, однако это лишь перспектива, не могущая существовать без принятия соответствующего федерального закона.
На современном этапе функции надзора при домашнем аресте могут быть возложены на сотрудников органов дознания, где проводится расследование уголовного дела.
9. Надзор может осуществляться в различных надзорно-распорядительных формах. Однако в настоящее время и при нынешнем материально-техническом и кадровом обеспечении правоохранительных органов практически могут быть применены лишь некоторые из них. Так следует выделить: 1) использование "случайного" телефонного звонка (заключается в том, что в любой момент осуществляется звонок на стационарный телефон по месту жительства обвиняемого (подозреваемого) и проверяется его нахождение дома); 2) периодические посещения надзирающим жилища обвиняемого (подозреваемого) с целью наблюдения за его поведением и соблюдением установленных правоограничений; 3) проведение профилактических и разъяснительных бесед с обвиняемым (подозреваемым), в том числе разъяснение нежелательных последствий, которые могут наступить в случае нарушения ограничений домашнего ареста; 4) использование технических средств контроля (записи и прослушивания) телефонных и иных переговоров с использованием технических средств связи (сотовая, радиотелефонная и пейджинговая связь, электронная почта, факс и т.д.); 5) проведение надзорно-распорядительных мероприятий при проведение следственных действий; 6) направление поручений в орган дознания с целью сбора информации о соблюдении установленных правоограничений; 7) направление постановления суда об избрании в качестве меры пресечения домашнего ареста в соответствующие органы и учреждения для приостановления использования подозреваемым, обвиняемым любых средств связи, получения и отправления корреспонденции.
10. При соблюдении требования ст. 100 УПК домашний арест избирается на неопределенное время и продление его срока не требуется как во время предварительного расследования и нахождения материалов уголовного дела у прокурора с обвинительным заключением, так и при рассмотрении дела судом (см. п. 26 постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).

Статья 108. Заключение под стражу
1. В ситуациях, связанных с ограничением права на свободу и личную неприкосновенность, особое значение приобретают гарантии судебной защиты, что признается и международно-правовыми актами, согласно которым каждому арестованному или задержанному по уголовному обвинению лицу должно быть обеспечено право на судебное разбирательство в течение разумного срока или право на освобождение (п. 3 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, п. 3 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах); ограничение свободы и личной неприкосновенности в течение значительного времени вне судебного контроля не допускается (см. Постановление КС РФ от 14.03.2002 N 6-П "По делу о проверке конституционности статей 90, 96, 122 и 216 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан С.С. Маленкина, Р.Н. Мартынова и С.В. Пустовалова"*(110)).
2. Конституция, ее ч. 2 ст. 22, предусматривая, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, исключает тем самым возможность лишения человека свободы без судебного решения, кроме случаев, когда лицо подвергается задержанию до судебного решения на срок не более 48 часов. Соответственно, если определенный судебным решением срок содержания подозреваемого или обвиняемого под стражей истекает, суд принимает решение о продлении этого срока либо подозреваемый или обвиняемый должен быть освобожден из-под стражи.
Именно поэтому закон закрепляет, что основанием содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, в отношении которых в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу, является судебное решение, вынесенное в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом (ч. 2 ст. 5 Закона о содержании под стражей), и что суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель обязаны немедленно освободить всякого незаконно задержанного, или лишенного свободы, или содержащегося под стражей свыше срока, установленного ч. 2 ст. 10 УПК; если же по истечении установленного законом срока заключения под стражу в качестве меры пресечения не поступит соответствующее решение об освобождении подозреваемого или обвиняемого либо о продлении срока содержания под стражей, начальник места содержания под стражей немедленно освобождает его своим постановлением (ч. 3 ст. 50 Закона о содержании под стражей). См. Постановление КС РФ от 22.03.2005 N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд, в связи с жалобами ряда"*(111).
3. Заключение под стражу возможно лишь по делам о преступлениях, за которые закон предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, при условии невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения.
Лишь в исключительных случаях эта мера пресечения может быть применена по делам о преступлениях, за которые закон предусматривает наказание до двух лет лишения свободы. Закон связывает исключительность заключения под стражу с наличием определенных обязательств. Обвиняемый (подозреваемый) может быть заключен под стражу только в случаях, если: а) он не имеет постоянного места жительства на территории РФ; б) его личность не установлена; в) им нарушена ранее избранная мера пресечения; г) он скрылся от органов предварительного расследования или суда. Каждого из перечисленных обстоятельств достаточно для избрания заключения под стражу.
4. В действительности, исходя из положений, закрепленных в Европейской конвенции по правам человека, представляется, что все ситуации, в которых помещение под стражу может считаться обоснованным, охватываются допустимыми основаниями, изложенными в ст. 97 и 99 УПК.
Наличие в комментируемой статье дополнительных обстоятельств, обосновывающих содержание под стражей, создает явный риск расширительного применения крайне ограниченного перечня оснований, которые допускают помещение лица под стражу в соответствии с указанной Конвенцией.
4.1. Преступления, предусмотренные ст. 159, 160 и 165 УК, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью.
При решении вопроса о том, является ли такая деятельность предпринимательской, судам надлежит руководствоваться п. 1 ст. 2 ГК, в соответствии с которым предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (см. п. 4.1 постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).
5. Применение заключения под стражу к несовершеннолетнему обвиняемому (подозреваемому) закон связывает с совершением им тяжкого или особо тяжкого преступления.
За совершение преступления средней тяжести, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет, несовершеннолетний обвиняемый (подозреваемый) может быть арестован лишь в исключительных случаях.
Практика показывает, что к исключительным случаям относятся факты ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого), т.е. уклонение от явки по вызову, уничтожение доказательств, подкуп, запугивание свидетелей, потерпевших, продолжение преступной деятельности и др.
6. Обоснование перед судом необходимости избрания именно этой меры пресечения возлагается на прокурора, следователя (с согласия руководителя следственного органа) или дознавателя (с согласия прокурора). Заметная роль прокурора в этом вопросе обусловлена особенностями функций прокурора как должностного лица, уполномоченного в пределах компетенции, установленной УПК, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования (см. коммент. к ст. 37, а также п. 2 ст. 1 Закона о прокуратуре).
7. При необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу прокурор возбуждает перед судом соответствующее ходатайство или дает согласие на возбуждение такого ходатайства дознавателем. Прокурор же, будучи обязанным осуществлять надзор за законностью нахождения лиц в местах предварительного заключения и соблюдением установленных законодательством РФ их прав и обязанностей (ст. 32 Закона о прокуратуре), должен следить за соблюдением установленных сроков содержания под стражей, обеспечивая своевременное направление в суд ходатайства о продлении срока содержания под стражей в случаях, если сохраняются основания для применения этой меры пресечения, или, освобождая обвиняемого из-под стражи, - при их отпадении.
8. Следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом ходатайство о необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу. Данное ходатайство имеет форму постановления о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.
В постановлении излагаются мотивы и основания применения заключения под стражу и невозможность избрания иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. Как правило, это копии материалов уголовного дела.
9. Именно в этой связи на прокурора возложена обязанность по его обязательному участию в судебном заседании при рассмотрении судом ходатайств следователя об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога, а также о продлении срока содержания под стражей и других ходатайств о даче согласия на производство следственных действий, которые допускаются на основании судебного решения.
При этом прокурору предписано тщательно готовиться к судебному заседанию. С целью своевременной выработки обоснованной позиции по заявленному ходатайству предлагать руководителю следственного органа одновременно с направлением ходатайства в суд направлять в прокуратуру копию согласованного с ним ходатайства следователя, а также копии материалов, подтверждающих его обоснованность. Обращать внимание на соответствие постановления следователя требованиям о законности, обоснованности и мотивированности (см. п. 1.5 приказа Генпрокуратуры РФ от 06.09.2007 N 136).
10. Постановление и материалы должны быть представлены судье не позднее чем за восемь часов до истечения срока задержания, если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного по подозрению в совершении преступления.
11. К ходатайству об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 3 ст. 108 УПК) следует прилагать копии постановлений о возбуждении уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого, копии протоколов задержания, допросов подозреваемого, обвиняемого, а также имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости избрания лицу меры пресечения в виде заключения под стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, справки о судимости, данные о возможности лица скрыться от следствия, об угрозах в адрес потерпевших, свидетелей и т.п.).
12. Судья районного суда или военного суда соответствующего уровня единолично с обязательным участием обвиняемого (подозреваемого), прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, рассматривает постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.
В судебном заседании вправе также принимать участие законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого), руководитель следственного органа, следователь, дознаватель.
13. Содержащийся в ч. 4 комментируемой статьи перечень лиц, имеющих право участвовать в судебном заседании, не является исчерпывающим.
Исходя из смысла положений, содержащихся в ст. 19, 42, 108, 123 УПК, когда решением вопроса о мере пресечения затрагиваются права и законные интересы потерпевшего, в том числе связанные с необходимостью защиты его личной безопасности от угроз со стороны подозреваемого, обвиняемого или обеспечения возмещения причиненного преступлением материального ущерба, он, его представитель, законный представитель вправе довести до сведения органов предварительного расследования, прокурора и суда свою позицию относительно избрания, продления, изменения, отмены той или иной меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого, а также обжаловать принятое решение.
Потерпевший в соответствии с ч. 4 ст. 354 УПК вправе обжаловать судебное решение о мере пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого. При этом возможность обжалования не зависит от того, принимал ли потерпевший непосредственное участие в судебном заседании (см. п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).
14. Судебное рассмотрение осуществляется по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого.
15. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства.
Явка обвиняемого обязательна. Принятие решения в его отсутствии допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск. Задержанный по подозрению в совершении преступления подозреваемый доставляется в судебное заседание.
16. Порядок судебного заседания следующий. Судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся лицам их права и обязанности; затем прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица; рассмотрев ходатайства, судья принимает решение.
17. Решение судьи выносится в форме постановления:
1) об избрании в отношении обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения в виде заключения под стражу;
2) об отказе в удовлетворении ходатайства;
3) о продлении срока задержания. Продление срока задержания допускается при условии признания судом задержания законным и обоснованным на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.
18. Заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть избрано лишь при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. Для решения вопроса о возможности применения меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое уголовный закон предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, суду надлежит в каждом конкретном случае проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. При этом следует иметь в виду, что обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление, в том числе указанных в ст. 91 УПК.
19. При решении вопроса о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу необходимо учитывать основания, указанные в ст. 97 УПК, а именно: данные о том, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от органов дознания, предварительного следствия или суда, продолжать заниматься преступной деятельностью, угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу. Указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями (п. 2 и 3 постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).
20. В любом случае в решении должны быть отражены все исследованные в судебном заседании конкретные обстоятельства.
В резолютивной части решения о применении меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого, обвиняемого либо о продлении срока содержания под стражей этого лица необходимо указывать, до какой даты и на какой срок принято соответствующее решение.
21. Постановление судьи подлежит немедленному исполнению. Оно направляется лицу, возбудившему ходатайство, прокурору, обвиняемому (подозреваемому).
22. Закон устанавливает правила повторного обращения в суд с ходатайством о заключении под стражу одного и того же лица по тому же уголовному делу после вынесения судьей постановления об отказе в избрании этой меры пресечения. Это возможно при возникновении новых обстоятельств, обосновывающих необходимость заключения под стражу. Их определения закон не дает. К ним следует отнести факты ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого), а именно: уклонение от явки, попытка скрыться от органов расследования или суда; продолжение преступной деятельности; воспрепятствование производству по уголовному делу.
23. Полномочия, предусмотренные комментируемой статьей, не могут возлагаться на одного и того же судью на постоянной основе. Они должны распределяться между судьями соответствующего суда в соответствии с принципом распределения уголовных дел.
24. Судебное решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или отказе в удовлетворении ходатайства может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке. Срок обжалования - в течение трех суток со дня вынесения постановления.
25. Решение по жалобе или представлению суд кассационной инстанции принимает не позднее чем через трое суток со дня их поступления.
26. Следует учитывать, что, отменяя приговор или иное судебное решение с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в нижестоящий суд, а также отменяя постановление судьи о применении меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей с направлением ходатайства следователя (дознавателя) на новое судебное рассмотрение, возвращая уголовное дело прокурору, суд апелляционной, кассационной инстанции в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки обязан по ходатайству прокурора или по своей инициативе решить вопрос о применении меры пресечения в отношении лица, содержащегося под стражей.
При этом суд вправе избрать любую из предусмотренных ст. 98 УПК меру пресечения при условии, что она обеспечит достижение названных целей.
Принимая решение о продлении срока действия меры пресечения в виде заключения под стражу, суд апелляционной, кассационной инстанции обязан в резолютивной части определения указать конкретный разумный срок действия данной меры пресечения. Если на момент принятия решения вышестоящим судом не истек ранее избранный (продленный) срок содержания под стражей и этого срока достаточно для обеспечения названных выше целей, в резолютивной части определения следует указывать на оставление данной меры пресечения без изменения. В любом случае в описательно-мотивировочной части определения должны быть приведены мотивы принятого решения (см. п. 32 постановления Пленума ВС РФ от 22.10.2009 N 22).
27. Близкие родственники обвиняемого (подозреваемого), а при их отсутствии - другие родственники незамедлительно уведомляются о месте содержания его под стражей и об его изменении лицом, в производстве которого находится уголовное дело.
При заключении под стражу военнослужащего о месте содержания его под стражей или об изменении места содержания под стражей незамедлительно уведомляется также командование воинской части.
При заключении под стражу лица, являющегося членом общественной наблюдательной комиссии, образованной в соответствии с законодательством РФ, также уведомляется секретарь Общественной палаты РФ и соответствующая наблюдательная комиссия, а при заключении под стражу сотрудника органа внутренних дел также уведомляется начальник органа, в котором он проходит службу.

Статья 109. Сроки содержания под стражей
1. Закон предусматривает, что срок содержания под стражей может быть продлен до 6 месяцев судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня. Продление осуществляется в порядке, установленном ч. 3 ст. 108 УПК.
2. Продление срока возможно при наличии двух условий: невозможности закончить предварительное следствие в срок до двух месяцев и отсутствии оснований для изменения или отмены меры пресечения.
Невозможность закончить расследование недопустимо связывать с занятостью следователя другими делами, большим их количеством, находящимся в производстве, болезнью, отпуском и т.д.
3. В силу требований ч. 2 комментируемой статьи продление срока содержания обвиняемого под стражей свыше двух месяцев возможно только при отсутствии оснований для изменения или отмены меры пресечения.
Продление такого срока свыше шести месяцев возможно при наличии одновременно двух условий: обвинения лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления и особой сложности уголовного дела. При этом судье следует в постановлении мотивировать свои выводы.
4. При разрешении ходатайств о продлении срока содержания обвиняемых под стражей суду следует выяснять обоснованность утверждений органов предварительного расследования о невозможности своевременного окончания расследования по объективным причинам. Если ходатайство о продлении срока содержания под стражей возбуждается перед судом неоднократно и по мотивам необходимости выполнения тех же следственных действий, на которые указывал следователь (дознаватель) в предыдущих ходатайствах, надлежит устанавливать, по каким причинам они не были произведены.
5. Если при рассмотрении такого ходатайства будет выявлено, что необходимые следственные действия не были произведены из-за неэффективной организации предварительного расследования, суду необходимо реагировать на выявленные нарушения путем вынесения частных постановлений.
6. В соответствии с ч. 7 комментируемой статьи суд вправе по ходатайству следователя продлить срок содержания обвиняемого под стражей до окончания ознакомления обвиняемых и их защитников с материалами уголовного дела и направления прокурором дела в суд, если после окончания предварительного следствия материалы уголовного дела предъявлены обвиняемому и его защитнику не позднее чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей, установленного ч. 2 и 3 комментируемой статьи (6, 12, 18 месяцев).
При этом в постановлении должно быть указано, на какой конкретный срок продлено содержание под стражей (см. п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).
7. Поддержание разумного подозрения в том, что лицо, содержащееся под стражей, могло совершить преступление, является обязательным условием для продления меры пресечения. Однако по прошествии определенного времени это условие уже не является достаточным, даже если лицу предъявлено обвинение в совершении особо тяжкого преступления и доказательства против этого лица достаточно сильны. В таком случае суд должен приводить в своем решении все обстоятельства, подтверждающие и опровергающие реальное существование общественного интереса в том, что, несмотря на принцип презумпции невиновности, продление срока содержания под стражей является необходимым.
В качестве общего правила: чем дольше содержание под стражей, тем меньше оно может быть оправдано.
8. В статье отмечается, что дальнейшее продление срока до 12 месяцев может быть осуществлено в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, и только в случаях особой сложности дела и при наличии оснований для избрания заключения под стражу.
Под особой сложностью дела необходимо понимать случаи: а) совершения групповых преступлений в разных регионах РФ, СНГ; б) когда лица обвиняются в совершении ряда преступлений; в) по делу проводятся сложные длительные экспертизы и т.д.
9. Срок содержания под стражей свыше 12 месяцев допускается лишь в исключительных случаях. Прежде всего это зависит от характера совершенного преступления. Такое продление возможно в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких преступлений. Оно осуществляется судом, указанным в ч. 3 ст. 31 УПК, или военным судом соответствующего уровня по ходатайству следователя, внесенному с согласия в соответствии с подследственностью Председателя Следственного комитета РФ либо руководителя следственного органа соответствующего федерального органа исполнительной власти (при соответствующем федеральном органе исполнительной власти).
10. В статье указывается, что максимальный срок содержания обвиняемого под стражей в порядке применения меры пресечения при расследовании уголовного дела не может превышать 18 месяцев. Об исключении из этого правила см. п. 11-13 коммент. к настоящей статье.
11. Если срок содержания под стражей является предельным, до 12 или 18 месяцев, расследование уголовного дела должно быть закончено не позднее чем за 30 суток до его окончания, а материалы предъявлены обвиняемому и его защитнику для ознакомления.
12. Нарушение 30-дневного срока влечет за собой немедленное освобождение обвиняемого после истечения предельного срока, предусмотренного ч. 2 и 3 комментируемой статьи. Право обвиняемого и его защитника на ознакомление с материалами уголовного дела сохраняется.
13. Если материалы уголовного дела были предъявлены обвиняемому и его защитнику своевременно, т.е. не позднее чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей, но его времени оказалось недостаточно, перед судом, указанным в ч. 3 ст. 31 УПК, или военным судом соответствующего уровня возбуждается ходатайство о продлении этого срока.
14. Ходатайство возбуждается следователем с согласия руководителя следственного органа по субъекту РФ не позднее чем за семь суток до истечения предельного срока содержания под стражей. Оно должно обосновываться фактическими данными, подтверждающими невозможность отмены меры пресечения, и наличием предусмотренных законом оснований для дальнейшего ее применения.
15. Судья не позднее пяти суток со дня получения ходатайства принимает решение о продлении срока содержания под стражей до момента окончания ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела и направления прокурором уголовного дела в суд либо об отказе в удовлетворении ходатайства следователя и освобождении обвиняемого из-под стражи в порядке, предусмотренном ч. 4, 8, 11 ст. 108 УПК.
16. Закон (ч. 13 комментируемой статьи) допускает рассмотрение судом ходатайства о продлении срока содержания обвиняемого (подсудимого) под стражей в его отсутствие при обстоятельствах, исключающих возможность его доставления в суд.
К таким обстоятельствам могут быть, например, отнесены длительная болезнь обвиняемого, карантин в месте содержания его под стражей, стихийное бедствие. При подтверждении обстоятельств, исключающих возможность доставления обвиняемого (подсудимого) в суд, соответствующими документами суд вправе рассмотреть такое ходатайство. Участие защитника в судебном заседании в этом случае является обязательным (см. п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22).
17. Продление максимального срока содержания под стражей может производиться, если до его истечения невозможно ознакомление с материалами дела именно самого обвиняемого и его защитника, а не любых других участников уголовного судопроизводства.
18. По результатам рассмотрения ходатайства судья выносит постановление о продлении срока содержания под стражей. В его резолютивной части формулируется решение о продлении срока содержания обвиняемого под стражей либо об отказе в его удовлетворении.
Постановление может быть обжаловано в течение 10 суток со дня его вынесения в вышестоящий суд в кассационном порядке.
19. В срок содержания обвиняемого под стражей в период предварительного следствия включается время с момента заключения обвиняемого (подозреваемого) под стражу до направления прокурором уголовного дела в суд, а также время задержания лица в качестве подозреваемого; домашнего ареста; принудительного нахождения в медицинском или психиатрическом стационаре по решению суда; содержания под стражей на территории иностранного государства по запросу об оказании правовой помощи или о выдаче его Российской Федерации в соответствии со ст. 460 УПК.
20. При повторном заключении под стражу обвиняемого (подозреваемого) по тому же уголовному делу, а также по соединительному с ним или выделенному из него уголовному делу срок содержания под стражей исчисляется с учетом времени, проведенного им под стражей ранее.

Статья 110. Отмена или изменение меры пресечения
1. Отмена и изменение меры пресечения может происходить в той же стадии, где она была применена, или в последующих стадиях.
Отмена и изменение меры пресечения связаны с изменением оснований для ее избрания, предусмотренных ст. 97 и 99 УПК.
Перечень тяжелых заболеваний, препятствующих содержанию под стражей подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, Правила медицинского освидетельствования подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений и Форма медицинского заключения утверждены постановлением Правительства РФ от 14.01.2011 N 3*(112).
2. Мера пресечения отменяется при прекращении уголовного дела, вынесении оправдательного приговора, обвинительного приговора без назначения наказания и с освобождением от отбывания наказания.
Мера пресечения должна быть отменена в отношении подозреваемого, если в течение 10 суток ему не предъявлено обвинение, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 100 УПК.
Мера пресечения может быть отменена, если отпали основания для ее избрания.
3. Мера пресечения изменяется на более строгую в случае, если обвиняемый ведет себя ненадлежащим образом, а также в том случае, если появляются обстоятельства, указывающие на высокую степень вероятности его ненадлежащего поведения (ст. 97 и 99 УПК).
4. Мера пресечения изменяется на более мягкую, если обвинение изменено на менее тяжкое либо степень вероятности ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого) становится незначительной.
Если вина арестованного лица доказана, он активно помогает следствию, раскаивается, возмещает ущерб, - возникает основание для изменения меры пресечения на не связанную с содержанием под стражей.
5. Об отмене и изменении меры пресечения дознаватель, следователь и судья выносят постановление, суд - определение.
6. Мера пресечения, избранная в ходе досудебного производства следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора, может быть отменена или изменена только с их же согласия.

Глава 14. Иные меры процессуального принуждения

Статья 111. Основания применения иных мер процессуального принуждения
1. Иные меры процессуального принуждения - это предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством процессуальные средства принудительного характера, применяемые в строго установленном законом порядке следователем, дознавателем и судом в отношении обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля и других лиц для устранения действительных и возможных препятствий, возникающих в процессе расследования и разрешения уголовных дел.
2. К иным мерам процессуального принуждения УПК относит: обязательство о явке, привод, временное отстранение от должности, наложение ареста на имущество, денежное взыскание. Данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
3. Применение иных мер процессуального принуждения не ставится в прямую зависимость от факта реального правонарушения. Эти меры преследуют общую цель - не допустить нарушения уголовно-процессуальных норм, поставить соответствующее лицо в такие условия, которые исключали бы возможность иного, кроме требуемого законом, поведения. Непосредственные цели отдельной иной меры процессуального принуждения содержатся непосредственно в статьях, их регламентирующих.
4. Основаниями применения иных мер процессуального принуждения служат фактические данные, содержащиеся в материалах уголовного дела, указывающие на возможность противоправного поведения лица, или наличие других обстоятельств, осложняющих уголовно-процессуальную деятельность и требующих соответствующего способа воздействия.
5. Необходимым общим условием применения иных мер процессуального принуждения является наличие возбужденного уголовного дела, а в случае временного отстранения от должности - еще и привлечение лица в качестве обвиняемого.
6. Особенностью порядка применения иных мер процессуального принуждения является его детальная регламентация. Ход и результаты применения иных мер процессуального принуждения должны находить отражение в процессуальных документах. Порядок применения каждой иной меры процессуального принуждения в определенной степени индивидуален и определяется нормой, ее предусматривающей.
7. Для применения органами предварительного расследования отдельных иных мер процессуального принуждения, наиболее стесняющих личную свободу и другие права, закон требует решения суда.
Совершаемые при применении иных мер процессуального принуждения действия должны осуществляться не только строго в рамках закона, но и тактически грамотно, с соблюдением этических норм. Учитывая повышенную значимость последних, некоторые из этических норм возведены в рамки закона: не допускается производство следственных действий, кроме не терпящих отлагательства, в ночное время; не подлежат приводу несовершеннолетние в возрасте до 14 лет, беременные женщины, а также больные, которые по состоянию здоровья не могут оставлять места своего пребывания, что подлежит удостоверению врачом.
8. К гражданам иностранных государств, обладающим правом дипломатической неприкосновенности, при совершении ими преступлений на территории России не могут быть применены иные меры процессуального принуждения. Основные положения о дипломатическом иммунитете и лицах, им обладающих, закреплены в нормах международного права, в частности в Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г.*(113)

Статья 112. Обязательство о явке
1. Принудительный характер данной меры состоит в том, что не по своей воле, а по требованию органов и лиц, осуществляющих судопроизводство, обвиняемый, подозреваемый, потерпевший или свидетель обязуются являться по вызовам и сообщать о перемене места жительства, изменении места пребывания. Данное обязательство не ограничивает свободы передвижения лица.
2. Применяя процессуальное принуждение путем взятия обязательства о явке, дознаватель, следователь и суд должны мотивировать данное решение. Мотивированное решение о применении меры процессуального принуждения гарантирует защиту от произвола, также оно необходимо и для того, чтобы гражданин, к которому она применяется, имел возможность обжаловать ее.
3. Обязательство о явке оформляется в виде письменного документа. Форма этого документа включает: наименование, указание места и даты составления, данные о лице, если применяется в отношении обвиняемого или подозреваемого, то и данные о совершенном им преступлении и его квалификации, содержание обязательства, отметку о разъяснении существа принятых обязательств и последствий их нарушения. Документ подписывается лицом в том, что им дано обязательство и что ему разъяснены его сущность и последствия невыполнения. Документ подписывается и лицом, которое взяло обязательство.
4. Если обвиняемых, подозреваемых, свидетелей или потерпевших несколько и у них отбирается обязательство о явке, то документ об этом составляется персонально для каждого лица.
5. В случае отказа дать обязательство о явке, об этом необходимо сделать отметку на тексте обязательства, данная отметка заверяется лицом, которое отбирает обязательство. Об отказе подписать обязательство о явке составляется отдельный протокол с занесением в него объяснения о причинах отказа.
6. При нарушении обязательства о явке может быть применен привод, а в отношении обвиняемого или подозреваемого, кроме того, может быть применена одна из перечисленных в ст. 98 УПК мер пресечения.

Статья 113. Привод
1. Привод является принудительной процессуальной мерой, применяемой с целью обеспечить явку определенных лиц в органы предварительного расследования и в суд.
2. По общему правилу подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший и свидетель подвергаются приводу, когда они не являются по вызову органов предварительного расследования и суда без уважительных причин. В этих случаях данному решению (о применении привода) предшествуют: во-первых, вызов лица в соответствующий орган, причем осуществленный в порядке и формах, предусмотренных законом, во-вторых, установление факта отсутствия у вызываемого лица уважительных причин для неявки.
3. Уважительными причинами неявки лица по вызову признаются:
1) болезнь вызываемого лица, лишающая его возможности явиться, что подлежит удостоверению врачом;
2) несвоевременное получение повестки;
3) иные обстоятельства, лишающие лицо возможности явиться в назначенный срок (нарушение транспортного сообщения, болезнь члена семьи, требующая постоянного ухода, стихийные бедствия и т.д.). Исчерпывающий перечень таких уважительных причин определить невозможно. В каждом конкретном случае этот вопрос решается в зависимости от конкретных обстоятельств.
4. Для осуществления привода дознаватель, следователь и судья выносят мотивированное постановление, а суд - определение, которое перед его исполнением объявляется лицу, которое подвергается приводу, что удостоверяется его подписью.
Процессуальная форма этого постановления включает: наименование, указание места и даты составления, лица, которое его составило, с указанием наименования органа, специального звания или классного чина, номера уголовного дела, изложения основания привода, полные данные и место нахождения лица, к которому применяется привод, наименование органа или фамилия и инициалы должностного лица, которому направляется данное постановление для исполнения. Постановление подписывается лицом, его составившим. В постановлении также должна быть отметка об объявлении его лицу, к которому применяется привод, удостоверенная его подписью.
5. Исполнение решения о приводе или невозможности его исполнения оформляются рапортом работника, которому было поручено исполнение данного решения.
6. Порядок осуществления привода регламентируется приказом МВД России от 21.06.2003 N 438*(114).

Статья 114. Временное отстранение от должности
1. Временное отстранение обвиняемого (подозреваемого) от должности допускается при наличии для этого оснований. Рассматриваемая мера процессуального принуждения может применяться только при наличии сформулированного по делу обвинения. При этом обвиняемый (подозреваемый) должен быть должностным лицом.
2. В соответствии с примечанием к ст. 285 УК к должностным лицам отнесены те лица, которые постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляют функции представителей власти либо выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ.
3. Необходимость временного отстранения обвиняемого (подозреваемого) от должности должна быть вызвана наличием в материалах уголовного дела такой совокупности фактических данных, которые свидетельствуют о том, что лицо намеревается благодаря занимаемому им служебному положению продолжить преступную деятельность или воспрепятствовать установлению по уголовному делу объективной истины (например: уничтожить, изъять или изменить содержание тех или иных документов, оказать психическое воздействие на подчиненных по службе, других обвиняемых, свидетелей и потерпевших с целью дачи последними благоприятных для него показаний и т.д.).
4. Принять решение о временном отстранении от должности может только суд (п. 10 ч. 2 ст. 29 УПК), а в отношении лиц, указанных в ч. 5 ст. 114 УПК, - Президент РФ. Данные решения могут быть обжалованы в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня вынесения постановления о временном отстранении от должности.
5. Обвиняемый (подозреваемый), временно отстраненный от должности, имеет право на ежемесячное государственное пособие в размере пяти минимальных размеров оплаты труда - п. 8 ч. 2 ст. 131 УПК.
6. Отстранение обвиняемого (подозреваемого) от должности есть мера временная, принимаемая лишь на период расследования и судебного разрешения уголовного дела. Ее нельзя смешивать с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 47 УК), которое является видом уголовного наказания.
7. Постановление о временном отстранении от должности отменяется, когда в применении этой меры отпадает необходимость.

Статья 115. Наложение ареста на имущество
1. Наложение ареста на имущество является уголовно-процессуальным действием, содержание которого заключается в описи имущества, объявлении запрета на распоряжение им (продавать, дарить или отчуждать иным способом), а в необходимых случаях и пользоваться этим имуществом, если это может принести вред полезным свойствам арестованного имущества, а также в его изъятии и передаче на хранение.
2. Понятие "имущество" в гражданском праве является собирательным и включает в себя, помимо вещей, также и имущественные права и обязанности, которые не могут быть объектом данного процессуального действия. В соответствии со ст. 130 ГК следует различать движимое (вещи, деньги и ценные бумаги) и недвижимое имущество (земельные участки, здание, сооружения), в качестве недвижимости может выступать и предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК).
3. Арест на имущество может быть наложен только после возбуждения уголовного дела и только для достижения целей, указанных в комментируемой статье: а) обеспечения приговора в части гражданского иска; б) обеспечения возможной конфискации имущества, указанного в ст. 104.1 УК; в) исполнения других имущественных обязательств.
4. Арест может быть наложен на имущество подозреваемого, обвиняемого, а также лиц, несущих материальную ответственность за их действия (ст. 1073-1078 ГК). Кроме этого, наложение ареста возможно и на имущество, которое находится у других лиц, но только в том случае, если в уголовном деле имеются доказательства, что это имущество получено в результате преступных действий подозреваемого или обвиняемого. Исключение составляют ценные бумаги на предъявителя, которые находятся у добросовестного приобретателя (см. коммент. к ст. 116).
5. Арест не может быть наложен на имущество, перечень которого содержится в ГПК.
6. Арест на имущество может быть наложен только по разрешению суда. Субъектами, имеющими право инициировать перед судом ходатайство о наложение ареста на имущество, являются государственный обвинитель, следователь, дознаватель. Следователь принимает решение о наложении ареста на имущество с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель - с согласия прокурора. Решение органов уголовного преследования о наложении ареста на имущество оформляется в виде постановления о возбуждении ходатайства перед судом о наложении ареста на имущество.
7. В постановлении о возбуждении ходатайства перед судом о наложении ареста на имущество должно быть отражено: место и дата (число, месяц, год) его вынесения; должность, наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или специальное звание, фамилия, имя, отчество составившего постановление; указание на уголовное дело, по которому принимается данное решение (регистрационный номер, фамилия, имя, отчество лица, в отношении которого возбуждено и по какой статье (части статьи) УК; содержащиеся в материалах уголовного дела доказательства, подтверждающие необходимость и обоснованность проведения этого процессуального действия, а также указывается цель (цели) наложения ареста на имущество. Постановление должно также содержать указание: какое конкретно имущество подлежит аресту, кому это имущество принадлежит, место нахождения имущества, либо наименование банка или иной кредитной организации и номер счета. В заключении излагается решение о возбуждении ходатайства перед судом о проведении процессуального действия - наложения ареста на имущество и указываются материалы уголовного дела, направляемые с данным постановлением. Документ подписывает лицо, его составившее.
8. К постановлению о возбуждении ходатайства перед судом о наложении ареста на имущество прилагаются следующие заверенные надлежащим образом материалы уголовного дела: копия постановления о возбуждении уголовного дела, копия постановления о признании лица гражданским истцом, копия постановления о признании лица гражданским ответчиком, копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого, копии протоколов других следственных действий или документов, содержащих сведения, подтверждающие необходимость и обоснованность наложения ареста на имущество.
9. О процессуальном порядке рассмотрения судом ходатайства о наложении ареста на имущество см. коммент. к ст. 165.
10. В соответствии с ч. 1 ст. 170 при наложении ареста на имущество обязательно присутствие не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства процессуального действия, его хода и результатов. Понятым разъясняются их права и обязанности, предусмотренные ст. 60 УПК.
11. В наложении ареста на имущество может принимать участие специалист (ст. 168 УПК). Его задача - помочь следователю в обнаружении скрываемого от ареста имущества, в определении его стоимости, применении специальных технических средств фиксации и т.д. Перед производством этого процессуального действия специалисту разъясняются его права и обязанности в соответствии со ст. 58 УПК.
12. При наложении ареста на имущество обязательно составление протокола с соблюдением требований ст. 166 и 167 УПК.
13. В протоколе наложения ареста на имущество должны быть отражены следующие обстоятельства: на какое конкретно имущество накладывается арест, описание его индивидуальных признаков (марка, заводской или иной регистрационный номер, цвет и т.д.), количество и указание примерной стоимости. Протокол составляется в трех экземплярах. Один приобщается к материалам уголовного дела, второй вручается собственнику или владельцу имущества, третий вручается лицу, которому арестованное имущество передано на хранение. Лицо, которому арестованное имущество передано на хранение, предупреждается об ответственности за сохранность имущества, о чем делается отметка в протоколе. Если имущество, на которое должен быть наложен арест, отсутствует, то об этом в протоколе делается соответствующая запись.
14. При наличии оснований, например: прекращении уголовного дела или уголовного преследования в отношении лица, на чье имущество был наложен арест; отказе лица от заявленного гражданского иска и т.д., решение о наложении ареста на имущество может быть отменено лицом, в производстве которого находится уголовное дело, о чем должно быть вынесено мотивированное постановление.

Статья 116. Особенности порядка наложения ареста на ценные бумаги
1. Ценные бумаги являются достаточно распространенными платежными и кредитными средствами, обеспечивая при этом упрощенную процедуру в передаче и осуществлении прав на материальные и иные блага. Ценная бумага - документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Только законом может быть определено, будет ли считаться тот или иной документ ценной бумагой или нет. Сертификатом ценной бумаги является документ, выпускаемый эмитентом и удостоверяющий совокупность прав на указанное в сертификате количество ценных бумаг. На основании такого сертификата владелец ценных бумаг имеет право требовать от эмитента исполнения его обязательств.
2. Наложение ареста на ценные бумаги имеет свою специфику, которая обусловлена особым порядком регистрации и учета ценных бумаг, а также определенной формой их обращения и реализации. Арест на ценные бумаги должен быть произведен в числе неотложных следственных действий. Целесообразно еще до возбуждения уголовного дела, используя оперативное сопровождение, выяснить наличие у лица ценных бумаг, их количество, вид, тип и место хранения или регистрации и т.д.
3. При наложении ареста на ценные бумаги следует воспользоваться помощью специалиста, имеющего отношение к рынку ценных бумаг.
4. Арест на документарные ценные бумаги налагается по месту их нахождения, на бездокументарные ценные бумаги - по месту учета прав владельца этих бумаг. Арест накладывается также и на ценные бумаги, полученные в результате их конвертации или обмена. Документарные ценные бумаги изымаются и передаются на хранение или их владельцу, или соответствующему депозитарию, имеющему лицензию на оказание услуг по хранению ценных бумаг и их учету и переходу прав на ценные бумаги. Изъятие бездокументарных ценных бумаг не производится. Их хранение осуществляет депозитарий. У обвиняемого, подозреваемого должны быть изъяты документы, подтверждающие его право на ценные бумаги, как документарные, так и бездокументарные.
5. Сущность ареста ценных бумаг заключается в запрещении владельцу, эмитенту, держателю реестра ценных бумаг и депозитарию совершать операции, связанные с осуществлением обвиняемым, подозреваемым прав на арестованные ценные бумаги и предпринимать какие-либо действия в отношении них. Не подлежат аресту ценные бумаги на предъявителя, находящиеся у добросовестного приобретателя, под которым понимают лицо, которое приобрело ценные бумаги, произвело их оплату и в момент приобретения не знало или не могло знать о правах третьих лиц на эти ценные бумаги.
6. Наложение ареста на ценные бумаги осуществляется с соблюдением норм ст. 115 УПК. О наложении ареста на ценные бумаги составляется протокол.
7. Арест ценных бумаг не должен препятствовать совершению эмитентом действий по их погашению, выплате по ним доходов, их конвертации или обмену на иные ценные бумаги, если такие действия предусмотрены условиями выпуска арестованных ценных бумаг. Все доходы по арестованным ценным бумагам подлежат зачислению эмитентом на депозитный счет органа, наложившего арест на ценные бумаги.

Статья 117. Денежное взыскание
1. Денежное взыскание является мерой уголовно-процессуального принуждения, имеющей своей целью обеспечение надлежащего поведения участников уголовного процесса во время судебного заседания, выполнение ими своих процессуальных обязанностей. Денежное взыскание является также одной из процессуальных гарантий достижения цели уголовного судопроизводства.
2. Наложение денежного взыскания допускается только в строго определенных уголовно-процессуальным законом случаях: 1) когда участник уголовного процесса не исполняет своих процессуальных обязанностей; 2) когда участник уголовного процесса своим поведением мешает нормальному проведению судебного заседания.
3. Денежное взыскание состоит в наложении судом обязанности на допустившее нарушение лицо внести деньги на депозит суда. Размер денежного взыскания не должен превышать 2500 руб., который устанавливается федеральным законодательством.
4. Следует иметь в виду, что в случае невыполнения поручителем или лицами, которым несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый был отдан под присмотр, принятых на себя обязательств, на них может быть наложено денежное взыскание до 10 тыс. руб. (см. ст. 103 и 105).
5. УПК не называет конкретных участников уголовного судопроизводства, на которых в определенных данной статьей случаях может быть наложено денежное взыскание. Исходя из смысла нормы, денежное взыскание может быть наложено на всех участников уголовного судопроизводства, за исключением: суда (судьи), прокурора, руководителя следственного органа, следователя, начальника подразделения дознания, дознавателя. К ним применяются иные санкции.
6. О процессуальном порядке наложения денежного взыскания см. коммент. к ст. 118.

Статья 118. Порядок наложения денежного взыскания и обращения залога в доход государства
1. Правом наложения денежного взыскания в случаях, предусмотренных ст. 117 УПК, обладает только суд.
2. Установив факт неисполнения участником уголовного судопроизводства конкретной обязанности, предусмотренной уголовно-процессуальным кодексом, дознаватель, следователь составляют протокол о нарушении. В протоколе должно быть отражено место и время его составления, фамилия, имя, отчество, должность и специальное звание составившего протокол. В протоколе должны быть зафиксированы обстоятельства совершенного нарушения, описано, в чем конкретно это правонарушение было выражено, какое действие или бездействие совершил участник уголовного судопроизводства. В протоколе могут быть изложены и объяснения лица, допустившего неисполнение возложенных на него законом обязанностей.
3. Должностное лицо, составившее протокол о нарушении, направляет его в районный суд, по месту производства предварительного расследования. Получив протокол о нарушении, суд обязан в течение пяти суток с момента поступления протокола в суд рассмотреть его и принять решение либо о наложении денежного взыскания, либо об отказе в этом. Моментом поступления протокола о его регистрации в журнале входящей корреспонденции.
4. Разрешение вопроса о наложении денежного взыскания осуществляет судья единолично в закрытом судебном заседании. В судебное заседание вызываются: лицо, которое допустило нарушение и на которое может быть наложено денежное взыскание, и лицо, составившее протокол о нарушении. Если лицо, на которое должно быть наложено денежное взыскание, без уважительной причины не явилось в судебное заседание, то данное обстоятельство не может служить препятствием к рассмотрению протокола о нарушении.
5. В судебном заседании стороны дают объяснения по существу предмета судебного разбирательства, после чего суд принимает одно из следующих решений: 1) выносит постановление о наложении денежного взыскания; 2) выносит постановление об отказе в наложении денежного взыскания. Если судья принимает первое решение, то в постановлении указывается, куда лицо, допустившее нарушение, должно внести денежную сумму и порядок ее внесения (единовременно, в рассрочку или с отсрочкой). Судья может отсрочить и рассрочить внесение денежного штрафа на срок до трех месяцев.
6. Копия постановления направляется лицу, которое составило протокол о нарушении, и лицу, на которое наложено денежное взыскание. УПК применительно к этому случаю ничего не говорит о необходимости направления копии постановления лицу, в отношении которого отказано в наложении на него денежного взыскания.
7. Если нарушения, указанные в ст. 117 УПК, были допущены в ходе судебного заседания, то вопрос о наложении на виновное лицо денежного взыскания разрешается в том судебном заседании, где это нарушение было установлено, о чем выносится соответствующее постановление или определение суда.
8. С соблюдением порядка, предусмотренного ч. 3 и 4 комментируемой статьи, решается вопрос об обращении залога в доход государства в случаях, предусмотренных ч. 9 ст. 106 УПК (см. коммент. к данной статье). В этом случае составляется протокол об обращении залога в доход государства.

Раздел V. Ходатайства и жалобы

Глава 15. Ходатайства

Статья 119. Лица, имеющие право заявить ходатайство
1. В уголовном процессе под ходатайством понимают письменную или устную просьбу, содержащую обращение к соответствующему должностному лицу о совершении (воздержании от совершения) каких-либо процессуальных действий или решений.
2. Ходатайство в уголовном процессе - достаточно широкое понятие, которое, в зависимости от субъектов и целей, можно разбить на следующие группы:
1) ходатайства, которые могут быть заявлены для достижения целей и строго определенным кругом участников уголовного судопроизводства, указанных в комментируемой статье;
2) ходатайства-постановления, с которыми дознаватель, следователь, руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания обращаются в суд или к прокурору с просьбой о производстве следственных или процессуальных действий, о движении уголовного дела, о принятии тех или иных процессуальных решений;
3) ходатайства-представления, которые заявляет прокурор по итоговым судебным решениям. Это, например, ходатайство прокурора, которое он направляет в порядке надзора по вступившему в законную силу приговору суда, именуемое надзорным представлением (см. коммент. к ст. 402).
3. Комментируемая статья включает в себя исчерпывающий перечень участников уголовного судопроизводства, которые могут заявить ходатайства. Вместе с тем представляется неоправданным исключение из него специалиста, переводчика, свидетеля и его адвоката, лица, в жилом помещении которого производится обыск, и его адвоката, осужденного. Эти участники также имеют право заявлять ходатайства для достижения соответствующих комментируемой статьей целей.
Например, специалист может ходатайствовать перед следователем о разрешении задавать вопросы участникам следственного действия, что необходимо ему для выполнения им своих обязанностей (см. коммент. к ст. 58), он также может обратиться к следователю с ходатайством, содержащим просьбу возместить причиненные в результате исполнения им своих обязанностей материальные затраты и т.д. Переводчик и понятой могут заявить ходатайство следователю об ознакомлении с протоколом следственного действия, в котором они участвовали, о внесении в протокол замечаний, дополнений (см. коммент. к ст. 59, 60).
Свидетель вправе заявить ходатайство о проведении в ходе допроса фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки (см. коммент. к ст. 189), в целях обеспечения своей безопасности свидетель имеет право ходатайствовать о применении в отношении него мер безопасности (см. коммент. к ст. 56) и т.д.
4. Комментируемая статья содержит общую формулировку целей, для достижения которых может быть заявлено ходатайство. Свою конкретизацию эти цели получают в соответствующих статьях УПК. Для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, эксперт, например, вправе ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для заключения, либо о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов (п. 2 ч. 3 ст. 57 УПК). Подозреваемый, обвиняемый, их защитники вправе ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов (п. 4 ч. 1 ст. 198 УПК), о разрешении присутствовать при проведении судебной экспертизы и давать объяснения эксперту (п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК), они имеют также право ходатайствовать об исключении доказательств, заявленных стороной обвинения (ч. 5 ст. 234 УПК), о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого (ч. 6 ст. 234 УПК) и т.д.
5. Для обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица соответственно, например, потерпевшим может быть заявлено ходатайство о применении в отношении него мер безопасности (п. 21 ч. 2 ст. 42 УПК), обвиняемый может заявить ходатайство о допуске другого защитника после отказа от услуг своего защитника (ч. 3 ст. 52 УПК), осужденный вправе заявить ходатайство об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции (ч. 3 ст. 309 УПК), гражданский истец и гражданский ответчик могут заявить ходатайство об участии в прениях сторон (ч. 2 ст. 242 УПК) и т.д.
6. Ходатайство адресуется должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело или которое в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством уполномочено принять соответствующее решение по существу.
7. Обладая всеми правами стороны, государственный обвинитель в ходе судебного разбирательства уполномочен заявлять ходатайства о проведении предварительного слушания по поступившему в суд уголовному делу (ч. 3 ст. 234 УПК), об исключении доказательств (ч. 5 ст. 234 УПК), об истребовании дополнительных доказательств или предметов (ч. 7 ст. 234 УПК) и т.д.

Статья 120. Заявление ходатайства
1. Комментируемая статья предусматривает, что ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовном делу. Однако уголовно-процессуальное законодательство содержит ряд норм, ограничивающих временной отрезок подачи ходатайства.
Так, например: обвиняемый вправе заявить ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением только в момент ознакомления с материалами уголовного дела по окончании расследования или на предварительном слушании, когда оно является обязательным (ч. 2 ст. 315 УПК); одна из сторон может заявить ходатайство о проведении предварительного слушания в течении трех суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или же обвинительного акта (ч. 3 ст. 229 УПК).
2. Кроме разделения ходатайств на устные и письменные комментируемая статья не содержит каких-либо определенных реквизитов ходатайств. Вместе с тем есть ряд статей, содержащих в себе требования к оформлению заявляемого ходатайства. Так, например, ч. 2 ст. 235 УПК содержит указание на элементы, которые должны содержаться в ходатайстве об исключении доказательств; ходатайство, именуемое надзорной жалобой, заявляемой осужденным или его представителем, должно содержать требования, предусмотренные ст. 375 УПК. В любом случае заявляемое ходатайство должно быть обоснованным.
3. Комментируемая статья оговаривает также и конкретную следственную ситуацию, после которой лицо может заявить ходатайство. Например, обвиняемый вправе заявить ходатайство добровольно и после консультаций с защитником (ч. 1 ст. 315 УПК), ходатайство о помиловании может быть заявлено только после вынесения приговора о смертной казни (ч. 3 ст. 310 УПК).
4. Если ходатайство было заявлено в письменной форме, то его целесообразно зарегистрировать в канцелярии органов внутренних дел, так как в некоторых случаях удовлетворение последующего заявленного ходатайства обусловлено подачей первого (см. коммент. к ст. 234 УПК).
5. Несмотря на то что комментируемая статья не отрицает возможности при отклонении заявленного ходатайства вновь заявить ходатайство, однако в ряде случаев это оговаривается рядом условий. Так, например, ходатайство о снятии судимости может быть заявлено не ранее чем по истечении одного года со дня вынесения постановления об отказе в удовлетворении первоначального ходатайства (ч. 5 ст. 400 УПК), ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы может быть заявлено только после проведения первоначальной (ч. 1 ст. 206 УПК).

Статья 121. Сроки рассмотрения ходатайства
1. Каждое заявленное по уголовному делу ходатайство подлежит обязательному рассмотрению должностными лицами, осуществляющими предварительное расследование (ч. 1 ст. 159 УПК), и судом (ст. 271 УПК), в производстве которых оно находится.
2. Срок рассмотрения ходатайства исчисляется со дня регистрации его в журнале входящей корреспонденции или со дня занесения его в протокол следственного или судебного действия.
3. Ходатайства, заявленные суду (судье), должны разрешаться в этом же судебном заседании.
4. К случаям, когда на предварительном расследовании невозможно разрешить ходатайство непосредственно после его заявления, следует отнести: а) ситуации, связанные с поиском, по заявленному ходатайству, нового эксперта или экспертного учреждения; б) проверку доказательств на их относимость, допустимость, достоверность и достаточность; в) решение вопроса о применении в отношении потерпевшего или свидетеля мер безопасности и т.д.

Статья 122. Разрешение ходатайства
1. Комментируемая статья предусматривает следующие возможные варианты разрешения заявленных ходатайств: удовлетворение заявленного ходатайства, полный отказ в удовлетворении ходатайства, частичный отказ в удовлетворении ходатайства.
2. Решение по поступившему ходатайству принимается после его рассмотрения дознавателем, следователем или судом с точки зрения законности, обоснованности и относимости к уголовному делу в связи с производством, по которому оно было заявлено.
3. Вместе с тем УПК предусматривает ситуации, когда заявленное ходатайство подлежит обязательному удовлетворению: если допрашиваемый ходатайствует о дополнении и уточнении протокола (ч. 6 ст. 190 УПК); в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УПК; в случаях, когда стороны в подготовительной части судебного разбирательства заявляют ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271 УПК), и т.д.
4. В некоторых ситуациях законодатель ставит вопрос об удовлетворении ходатайства в зависимость от очередности выполнения тех или иных процессуальных действий, а также с их наличием. Суд может удовлетворить ходатайство обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовному делу только после того, как убедится в добровольности согласия и консультации обвиняемого со своим защитником (см. коммент. к ст. 314) и т.д.
5. Постановление (определение) о полном или частичном отказе в удовлетворении ходатайства должно быть мотивировано и содержать ссылки на фактические обстоятельства дела и нормы уголовно-процессуального закона. В этом процессуальном документе должно быть также разъяснено право лица обжаловать данное решение вышестоящему должностному лицу в порядке, предусмотренном гл. 16 УПК.
6. В случае, если заявленное ходатайство подлежит удовлетворению, то постановление (определение) об этом не выносится.

Глава 16. Обжалование действий и решений суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство

Статья 123. Право обжалования
1. В соответствии со ст. 18 Конституции права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, органов местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ст. 46 Конституции).
1.1. По смыслу ч. 3 ст. 55 и ч. 3 ст. 56 Конституции, право на судебную защиту не подлежит ограничению, поскольку ограничение этого права ни при каких обстоятельствах не может быть обусловлено необходимостью достижения признаваемых Конституцией целей.
1.2. Праву гражданина на судебную защиту корреспондирует предусмотренная в ч. 1 ст. 11 УПК обязанность суда, прокурора, следователя, руководителя следственного органа, органа дознания, дознавателя, начальника подразделения дознания обеспечить возможность осуществления этих прав, обязанность рассмотреть в разумные сроки жалобу по существу с доведением результатов до заявителя.
2. Содержание права обжалования, реализуемого в порядке комментируемой статьи, основано на том, что соответствующие действия и решения органов расследования не только затрагивают собственно уголовно-процессуальные отношения, но и порождают последствия, выходящие за их рамки, существенно ограничивая при этом конституционные права и свободы личности. Отложение проверки законности и обоснованности таких действий до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым.
3. По смыслу комментируемой статьи, заявителем, имеющим право на обжалование в ходе расследования уголовного дела, может быть любой участник уголовного судопроизводства.
3.1. Следует учитывать, что к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения относятся: потерпевший (п. 18 ч. 2 ст. 42 УПК); частный обвинитель (ст. 43 УПК); гражданский истец (п. 17 ч. 4 ст. 44 УПК); представители потерпевшего, гражданского истца (ч. 3 ст. 45 УПК).
3.2. К участникам уголовного судопроизводства со стороны защиты относятся: подозреваемый (п. 10 ч. 4 ст. 46 УПК); обвиняемый (п. 14 ч. 4 ст. 47 УПК); защитник (п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК); гражданский ответчик в части, касающейся гражданского иска (п. 12 ч. 2 ст. 54 УПК); представитель гражданского ответчика (ч. 2 ст. 55 УПК).
3.3. К иным участникам уголовного судопроизводства относятся: свидетель (п. 5 ч. 4 ст. 56 УПК); эксперт (п. 5 ч. 3 ст. 57 УПК); специалист (п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК); переводчик (п. 3 ч. 3 ст. 59 УПК); понятой (п. 3 ч. 3 ст. 60 УПК).
3.4. Исходя из смысла уголовно-процессуального закона, в качестве лиц, обладающих правом на обжалование действия (бездействие) должностных лиц органов уголовного преследования, могут быть признаны: поручитель (ст. 103 УПК); залогодатель, если им выступает не подозреваемый или обвиняемый (ст. 106 УПК); родственники, родственники или иждивенцы умершего реабилитированного (ст. 134 УПК); родственники покойного - при производстве следственных действий, связанных с осмотром трупа, эксгумацией (ст. 178 УПК); свидетели или их близкие родственники, родственники, близкие лица при контроле и записи переговоров (ст. 186 УПК); лица, в отношении которых действуют решения о мерах попечения о детях, об иждивенцах подозреваемого или обвиняемого и меры по обеспечению сохранности его имущества (ст. 160 УПК).
3.5. Следует учитывать, что интересы указанных лиц также могут быть существенно ограничены процессуальными решениями или действиями. В связи с этим они, при наличии иных условий, имеют право на обжалование в порядке комментируемой статьи.
3.6. При этом положение комментируемой статьи не препятствует допуску представителя к участию в рассмотрении жалобы потерпевшего на действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, начальника подразделения дознания, следователя, руководителя следственного органа, прокурора и суда независимо от того, принимал ранее представитель участие в деле или нет.
4. Недопустимы ограничения права на судебное обжалование действий и решений, затрагивающих конституционные права граждан, лишь на том основании, что эти граждане не были признаны в установленном законом порядке участниками производства по уголовному делу, поскольку обеспечение гарантируемых Конституцией прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве должно вытекать из фактического положения этого лица, как нуждающегося в обеспечении конституционных прав и свобод.
5. В случае нарушения разумных сроков в ходе досудебного производства по уголовному делу право на подачу заявления о присуждении компенсации может быть реализовано лишь при условии предварительного обращения к прокурору или руководителю следственного органа с жалобой в порядке ч. 2 ст. 123 УПК РФ (п. 17 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 23.12.2010 N 30/64 "О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок"*(115)).

Статья 124. Порядок рассмотрения жалобы прокурором, руководителем следственного органа
1. Прокурор от имени государства осуществляет уголовное преследование, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия (см. коммент. к ст. 37). Руководитель следственного органа обладает контрольно-проверочными полномочиями по отношению к соответствующим его статусу органам предварительного следствия.
2. Прокурор, руководитель следственного органа, рассматривая и разрешая жалобы участников уголовного судопроизводства на действия (бездействие) и решения должностных лиц органов предварительного расследования, обязаны тщательно проверять изложенные в обращении заявителей доводы и при необходимости истребовать уголовные дела и материалы доследственных проверок.
3. При получении заявления о применении незаконных методов расследования в ходе проверки сообщения о преступлении или производства предварительного следствия прокурор, начальник следственного органа обязаны незамедлительно проверять все доводы, приведенные заявителем. Выявив в результате проверки данные, указывающие на признаки преступления в действиях должностных лиц, с мотивированным постановлением направлять материалы в соответствующий следственный орган Следственного комитета РФ для решения вопроса об уголовном преследовании.
4. Прокурор обязан не допускать необоснованного направления адресованных прокурору жалоб на действия (бездействие) и решения следователей и руководителей следственных органов для разрешения в следственные органы.
По результатам рассмотрения жалобы прокурор или его заместитель выносят постановление о полном либо частичном ее удовлетворении или об отказе в удовлетворении, о чем уведомляют заявителя. Копия постановления об удовлетворении жалобы направляется руководителю следственного органа с требованием об устранении выявленных нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия.
В том случае, если в жалобе наряду с другими доводами содержатся ходатайства о производстве следственных действий, в постановлении о разрешении жалобы прокурор отражает свое мнение об обоснованности данных ходатайств.
При уведомлении заявителя о принятом решении ему разъясняется право обратиться с такими ходатайствами к следователю или руководителю следственного органа в порядке, предусмотренном ст. 119 и 120 УПК (п. 1.14 приказа Генпрокуратуры РФ от 06.09.2007 N 136; см. также приказы Генпрокуратуры РФ от 06.09.2007 N 137 (в ред. от 28.12.2007), от 10.09.2007 N 140 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях в органах дознания и предварительного следствия"*(116)).
5. В случае удовлетворения жалобы прокурор, начальник следственного органа должны разъяснить право на реабилитацию или на обращение в суд за восстановлением нарушенных прав.
6. В случае удовлетворения жалобы, поданной в соответствии с ч. 2 ст. 123 УПК на нарушение разумных сроков уголовного судопроизводства (см. коммент. к ст. 61) в ходе досудебного производства по уголовному делу, в постановлении прокурора, руководителя следственного органа должны быть указаны процессуальные действия, осуществляемые для ускорения рассмотрения дела, и сроки их осуществления.
7. Положение ч. 3 ст. 124 в ее конституционно-правовом истолковании не допускает отказ дознавателя, следователя, прокурора, а также суда при рассмотрении заявления, ходатайства или жалобы участника уголовного судопроизводства от исследования и оценки всех приводимых в них доводов, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются рассматривающим соответствующее обращение органом или должностным лицом (Определение КС РФ от 25.01.2005 N 42-О "По жалобам граждан Астахова П.А., Замошкина С.Д., Карцевой В.К. и Костанова Ю.А. на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьей 7 и 123, части третьей статьи 124, статей 125, 388 и 408 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(117)).

Статья 125. Судебный порядок рассмотрения жалоб
1. Судебному обжалованию подлежат не любые действия (бездействие) и решения должностных лиц на досудебных стадиях процесса, а только те, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию (см. постановление Пленума ВС РФ от 10.02.2009 N 1).
1.1. Проверка судом законности и обоснованности действий и решений должностных лиц, осуществляющих дознание или предварительное следствие, проводится в связи с жалобами заинтересованных лиц в случае, если обжалуемое действие (бездействие) не находится в прямой связи с содержанием обвинения, включающим выводы о фактических обстоятельствах дела, об оценке доказательств и квалификации деяния.
2. Закон, гарантируя участникам уголовного судопроизводства на досудебной стадии процесса право на обжалование в суд решений и действий должностных лиц органов дознания и предварительного следствия, определяет круг лиц, действия которых могут быть обжалованы в порядке комментируемой статьи (дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора). Имея в виду, что вопросы возбуждения и отказа в возбуждении уголовного дела может решать начальник подразделения дознания (ч. 2 ст. 401 УПК), заявитель вправе обжаловать действия и решения и его.
2.1. Вместе с тем не подлежат обжалованию действия и решения иных должностных лиц, полномочия которых не связаны с осуществлением уголовного преследования в досудебном производстве по уголовному делу (прокурора, поддерживающего государственное обвинение в суде, начальника следственного изолятора и т.д.). Действия указанных лиц обжалуются одновременно с решением, постановленным по результатам рассмотрения уголовного дела, или в порядке, установленном гл. 43, 45, 48 УПК и гл. 45 ГПК соответственно.
3. Обжалуются действия (бездействие) и решения должностных лиц только в связи с их полномочиями по осуществлению уголовного преследования на всех этапах досудебного производства, начиная со стадии возбуждения уголовного дела. Начало этой стадии следует исчислять с момента поступления одного из поводов, указанных в ст. 140 УПК: 1) заявления о преступлении; 2) явки с повинной; 3) сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников.
3.1. Судам следует иметь в виду, что по смыслу ч. 3 ст. 5 Закона об ОРД могут быть также обжалованы действия должностных лиц, осуществляющих ОРД, если обжалуемые оперативно-розыскные мероприятия в соответствии со ст. 143 УПК послужили поводом к возбуждению уголовного дела и были направлены на проверку оперативного сообщения о совершенном преступлении.
4. Комментируемая статья в качестве предмета обжалования указывает на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, постановление о прекращении уголовного дела, а также иные действия должностных лиц, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства и затруднить их доступ к правосудию.
4.1. К иным действиям (бездействию) и решениям, способным причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, следует относить, например, постановление дознавателя и следователя о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, о применении к подозреваемому, обвиняемому мер процессуального принуждения, за исключением процессуальных действий, решения по которым в соответствии с ч. 2 ст. 29 УПК и ч. 3 ст. 35 УПК в досудебном производстве правомочен принимать суд; отказ лица, осуществляющего предварительное расследование, в удовлетворении ходатайства стороны защиты об установлении обстоятельств, имеющих значение для дела (установление очевидцев события преступления, проверка заявленного алиби и т.п.).
4.2. К таким действиям, при наличии на то предусмотренных законом оснований, также относятся:
- производство выплат, возврат имущества в порядке института реабилитации (ст. 137 УПК);
- решения, принимаемые по результатам рассмотрения сообщения о преступлении (ч. 2 ст. 145 УПК);
- отказ подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела (ч. 3 ст. 159 УПК);
- постановление следователя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования (ч. 2 ст. 214 УПК);
- явное затягивание содержащимся под стражей обвиняемым и (или) его защитником времени ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 3 ст. 217 УПК);
- отказ в удовлетворении заявленного ходатайства при ознакомлении с материалами уголовного дела (ч. 3 ст. 219 УПК);
- производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также наложение ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104.1 УК, выемки предмета залога в ломбарде, в случаях, не терпящих отлагательства, без получения судебного решения, при условии, что названные действия не были предметом последующей судебной проверки, реализуемой по правилам ч. 5 ст. 165 УПК.
5. К затрудняющим доступ граждан к правосудию следует относить такие действия (бездействие) должностных лиц либо решения, ограничивающие права граждан на участие в досудебном производстве по уголовному делу, которые создают гражданину препятствие для дальнейшего обращения за судебной защитой нарушенного права. К ним относятся, например, отказ в приеме сообщения о преступлении, постановление о приостановлении производства по делу, постановление о продлении срока предварительного расследования и др.
6. Суды должны иметь в виду, что в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 38 УПК следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа. Приведенное положение во взаимосвязи с положениями ч. 3 ст. 15, ст. 21, 87 и 88 УПК определяет процессуальную самостоятельность дознавателя, следователя на этапе предварительного расследования.
6.1. Принимая решение об отказе в удовлетворении жалобы заявителя на отказ в проведении следственных действий (в том числе приобщение к материалам уголовного дела собранных стороной защиты доказательств), суду следует учитывать, что следователь, дознаватель обязаны своевременно рассмотреть каждое заявленное по уголовному делу ходатайство в порядке, установленном гл. 15 УПК.
6.2. Принимаемое при этом решение публичного органа уголовного преследования должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость (избыточность) доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты.
7. Судам следует учитывать, что согласно Конституции каждому гражданину гарантируется судебная защита его прав и свобод, а также право на получение квалифицированной юридической помощи. Положениями ч. 2 коммент. статьи предусмотрена возможность подачи жалобы в суд, как самим заявителем, так и его защитником, законным представителем или представителем непосредственно либо через дознавателя, следователя, руководителя следственного органа или прокурора.
8. Жалоба подлежит рассмотрению районным судом по месту производства предварительного расследования. При этом судам следует иметь в виду, что указанное требование должно соблюдаться и в случаях, когда место производства предварительного расследования не совпадает с местом нахождения должностного лица, решение которого обжалуется (к примеру, прокурора или руководителя следственного органа). В случае поступления в суд жалобы с нарушением указанных положений судья направляет жалобу по подсудности, о чем выносит постановление и уведомляет лицо, ее подавшее.
8.1. Жалобы на действия или решения военного дознавателя, следователя военного следственного управления и военного прокурора в порядке комментируемой статьи, в соответствии с ч. 3 ст. 22 Федерального конституционного закона от 23.06.1999 N 1-ФКЗ "О военных судах Российской Федерации"*(118) подсудны гарнизонному военному суду.
8.2. Жалобы на действия должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, подлежат рассмотрению соответствующими судами того района, где дислоцируется оперативно-розыскной орган, принявший решение об их производстве.
9. Имея в виду, что требования к форме и содержанию жалобы на действие (бездействие) или решение должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, нормами УПК не урегулированы, неясные вопросы в описании и мотивировке требований заявителя должны уточняться судом в ходе рассмотрения жалобы по существу. При этом судам следует исходить из того, что положения комментируемой статьи не исключают право заявителя изменить и дополнить предмет и пределы обжалования при рассмотрении жалобы по существу в судебном заседании до удаления суда в совещательную комнату.
9.1. Если жалоба содержит недостаточно сведений, что препятствует ее рассмотрению (например, отсутствует наименование суда, в который она подается; данные о лице, подавшем жалобу, а также сведения о том, какие действия или решения обжалованы, либо жалоба не подписана заявителем; полномочия защитника или представителя заявителя не подтверждаются соответствующими документами), судья возвращает заявителю жалобу для устранения недостатков с указанием в постановлении мотивов принятого решения и разъяснением права вновь обратиться в суд. При этом нечеткость формулировок в части ее доводов и сути заявленных требований, отсутствие в приложении к жалобе копий процессуальных решений, которые обжалуются, не могут служить основанием для возвращения ее заявителю.
9.2. С учетом того, что заявителем жалоба может быть подана одновременно в суд на основании ст. 125 УПК, а также прокурору и руководителю следственного органа на основании ст. 124 УПК, судам следует выяснять, не обращался ли он с жалобой по тем же основаниям к прокурору или руководителю следственного органа и не имеется ли решения об удовлетворении такой жалобы.
9.3. Если при принятии жалобы либо при проведении судьей подготовительных действий к ее рассмотрению будет выявлено, что жалоба с теми же доводами уже удовлетворена прокурором либо руководителем следственного органа, то суд в связи с отсутствием основания для проверки законности и обоснованности действий (бездействия) или решения должностного лица, осуществляющего предварительное расследование, выносит постановление об оставлении жалобы без рассмотрения, поскольку она уже рассмотрена другим правомочным органом.
9.4. В тех же случаях, когда заявитель не согласен с решением прокурора или руководителя следственного органа либо его требования удовлетворены частично, суд вправе рассмотреть такую жалобу.
9.5. В случаях, если жалоба отозвана заявителем, судья выносит постановление о прекращении производства по жалобе ввиду отсутствия повода для проверки законности и обоснованности действий (бездействия) или решения должностного лица, осуществляющего предварительное расследование.
10. Судам при принятии жалобы необходимо выяснять, не завершено ли предварительное расследование по уголовному делу и не направлено ли оно в соответствии со ст. 222 УПК или п. 1 ч. 1 ст. 226 УПК прокурором для рассмотрения в суд. Если уголовное дело ко времени подачи жалобы направлено в суд, то проверка законности и обоснованности процессуальных действий должностных лиц, принятых при расследовании дела, осуществляется одновременно с рассмотрением дела судом первой инстанции, а не в порядке ст. 125 УПК.
10.1 Жалоба в таком случае направляется в суд, принявший дело к производству, для разрешения ее по существу с соблюдением требований, предусмотренных п. 4 ч. 1 ст. 228 УПК.
10.2. Судам также следует учитывать, что из предписаний ст. 45 и 46 (ч. 1 и 2) Конституции не вытекает необходимость обеспечения проверки судом - после вынесения приговора - законности и обоснованности действий (бездействия) и решений органов предварительного расследования в процедуре, предусмотренной ст. 125 УПК, поскольку такая проверка осуществлена судом в ходе рассмотрения дела по существу. При установлении данных обстоятельств суд выносит постановление об оставлении жалобы без рассмотрения, с указанием порядка обжалования приговора или иного судебного акта, постановленного по существу рассмотрения уголовного дела.
10.3. Судам следует учитывать, что возобновление производства по вновь открывшимся обстоятельствам является особой стадией судопроизводства, сочетающей в себе элементы досудебного производства и непосредственного рассмотрения дела судом по вновь открывшимся обстоятельствам (ч. 3 ст. 386 и ч. 2 ст. 387 УПК).
10.4. Решение прокурора по окончании проверки об отказе в возобновлении производства может быть обжаловано в суд в порядке ст. 125 УПК. Иной вид решений (отказ в возбуждении производства) обжалуется в суд, который в соответствии со ст. 417 УПК правомочен решать вопрос о возобновлении производства по данному уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (ч. 3 ст. 416 УПК).
11. Для участия в судебном заседании вызываются заявитель, его защитник, представитель (законный представитель), прокурор. При наличии к тому основания в суд могут быть вызваны иные лица, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием или решением.
11.1. Если перечисленные в п. 3 комментируемой статьи лица настаивают на рассмотрении жалобы с их участием, однако не явились в судебное заседание, хотя и были надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения жалобы, судье надлежит отложить рассмотрение жалобы и повторно известить данных лиц о дне судебного заседания. Жалоба таких лиц может быть рассмотрена в их отсутствии лишь при установлении факта неявки их в судебное заседание без уважительных причин. Сведения об этом должны иметься в материалах производства по жалобе.
11.2. К иным лицам, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием или решением, не относятся должностные лица, осуществляющие уголовное преследование (дознаватель, следователь, руководитель следственного органа, оперативный работник). Интерес указанных лиц нельзя рассматривать как их личный интерес в уголовном судопроизводстве, поскольку они выступают в качестве представителей власти. Участие указанных лиц при рассмотрении жалобы может быть признано судом необходимым с целью проверки доводов жалобы.
12. В случае, если заявитель, содержащийся под стражей, ходатайствует об участии в рассмотрении его жалобы, судам надлежит принимать меры для обеспечения его явки в суд для личного участия в судебном заседании, поскольку он обладает правом обосновывать свою жалобу, а в заключение выступить с репликой.
12.1. Если осужденный, отбывающий наказание в виде лишения свободы, настаивает на своем участии в судебном заседании, где рассматривается его жалоба на решения и действия (бездействие) следователя, прокурора, это право может быть обеспечено судом в случаях, когда, по мнению суда, это необходимо для защиты прав личности и достижения целей правосудия. В остальных случаях судам надлежит принимать меры для представления возможности осужденному доведения до суда своей позиции по рассматриваемому судом вопросу путем предоставления письменного объяснения, допуска к участию в деле его адвоката или его назначения, представителей или иным предусмотренным законом способом.
13. Лица, вызванные в судебное заседание, вправе представить в суд необходимые, по их мнению, материалы в обоснование жалобы. При подготовке к рассмотрению жалобы суд вправе истребовать по ходатайству заявителя или по собственной инициативе через дознавателя, следователя или прокурора материалы, послужившие основанием к отказу в возбуждении уголовного дела или прекращению уголовного дела, а также иные материалы, необходимые для проверки доводов жалобы. Результаты исследования представленных материалов должны быть отражены в протоколе судебного заседания.
14. Исходя из положений ч. 2 ст. 241 УПК, судья как по собственной инициативе, так и по ходатайству участвующих в деле лиц может принять решение о рассмотрении жалобы в закрытом судебном заседании. В постановлении о проведении закрытого разбирательства должны быть указаны конкретные фактические обстоятельства, на основании которых суд принял данное решение.
14.1. При наличии к тому оснований судья перед началом рассмотрения жалобы предупреждает участвующих в судебном заседании лиц о недопустимости разглашения данных предварительного расследования без разрешения дознавателя или следователя. Об этом у участников судебного заседания отбирается подписка с предупреждением об уголовной ответственности по ст. 310 УК, которая хранится в материалах производства по жалобе.
14.2. Судам следует исходить из того, что заявитель как участник судебного разбирательства вправе в полном объеме ознакомиться с материалами судебно-контрольного производства, в том числе и с теми, которые были предоставлены органами предварительного расследования в обоснование принятого ими и обжалованного заявителем решения (действия), при условии, что законодателем не предусмотрен специальный правовой статус такой информации в соответствии с конституционными принципами, обосновывающими необходимость и соразмерность ее особой защиты.
15. Суду при разъяснении явившимся в судебное заседание лицам их прав надлежит исходить из принципа состязательности и равенства прав участников уголовного судопроизводства (ст. 15 УПК), согласно которому стороны вправе принимать активное участие в судебном заседании (заявлять отводы, ходатайства, представлять документы, знакомиться с позицией другой стороны, давать по этому поводу объяснения, обжаловать решение суда, а заявитель помимо того - обосновать свою жалобу и выступить с репликой).
15.1. Суду следует исходить из того, что в любом случае заявитель обладает основополагающими правами участника уголовного судопроизводства, такими, как:
- отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК;
- давать показания на родном языке или языке, которым он владеет; пользоваться помощью переводчика бесплатно; иметь представителя; получать копии судебных решений, принятых в порядке комментируемой статьи;
- участвовать в судебном разбирательстве по его жалобе в судах всех инстанций; обжаловать постановление, определение суда.
15.2. Суду следует разъяснять права, предусмотренные статьями УПК, регулирующими права потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и других в соответствии с их процессуальным статусом.
15.3. При судебно-контрольном производстве суду следует исходить из того, что требования ст. 51 УПК "Обязательное участие защитника" распространяются на случаи рассмотрения жалоб в порядке комментируемой статьи.
16. Проверяя законность и обоснованность постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, суду надлежит выяснять, соблюдены ли все нормы, которые регулируют порядок рассмотрения сообщения о совершенном преступлении, предусмотренный ст. 20, 144, 145 и 151 УПК, а также полномочия лица, вынесшего постановление об отказе в возбуждении уголовного дела при наличии к тому законных оснований, в соответствии с которыми дознаватель или следователь, руководитель следственного органа принял решение об отказе в возбуждении уголовного дела.
17. Если заявителем обжалуется постановление о прекращении уголовного дела, то при проверке такой жалобы суду следует, не давая оценки имеющимся в деле доказательствам, выяснять, проверены ли и учтены следователем все обстоятельства, на которые указывает в жалобе заявитель, и могли ли эти обстоятельства повлиять на вывод следствия касательно оснований прекращения уголовного дела. По результатам разрешения такой жалобы судья не вправе делать выводы о доказанности или недоказанности вины, о допустимости или недопустимости доказательств и приводить мотивы в обоснование таких выводов, а вправе принимать решения, основываясь лишь на выявленных нарушениях процессуальных норм.
18. Судье при рассмотрении жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела следует проверять, соблюден ли процессуальный порядок вынесения данного решения, обладало ли лицо, принявшее соответствующее решение, необходимыми полномочиями, имеются ли поводы и основание к возбуждению уголовного дела, а также не имеется ли обстоятельств, исключающих производство по делу (ст. 24-28 УПК).
18.1. Суд не вправе давать правовую оценку действиям подозреваемого, а также оценку собранным материалам с позиции их объема, полноты, содержания сведений, имеющих значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, поскольку эти вопросы подлежат разрешению в ходе предварительного расследования и судебного рассмотрения уголовного дела.
18.2. Судам при оценке законности и обоснованности решений, связанных с возобновлением прекращенных уголовных дел, надлежит исходить из необходимости обеспечения и защиты как интересов правосудия, прав и свобод потерпевших от преступлений, так и прав и законных интересов лиц, привлекаемых к уголовной ответственности и считающихся невиновными до тех пор, пока их виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда, и недопустимости сохранения для лица, в отношении которого дело было прекращено, постоянной угрозы уголовного преследования, а значит, и ограничения его прав и свобод. Это предполагает и недопустимость многократного возобновления по одному и тому же основанию (в частности, по причине неполноты проведенного расследования) прекращенного уголовного дела.
19. Право на обращение в суд за защитой своих прав и свобод в связи с незаконностью возбуждения уголовного дела предоставляется гражданину лишь в случае, если уголовное дело возбуждается непосредственно в отношении него, в связи с чем он приобретает статус подозреваемого, что может быть сопряжено с причинением ущерба его конституционным правам и свободам.
20. При рассмотрении жалобы на незаконность постановления о предъявлении обвинения судья не вправе входить в оценку существа предъявленного обвинения, проверять наличие достаточности доказательств для предъявления обвинения. По таким жалобам предметом рассмотрения являются факты нарушения норм УПК, стесняющих право обвиняемого на защиту, а также требований ч. 2 ст. 171 УПК, предъявляемых к составлению этого процессуального документа. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого может быть признано незаконным, например, в случае, если предъявленное обвинение не конкретно, содержит лишь формулировки закона, по которому квалифицируются действия обвиняемого, без указания конкретных действий привлеченного к уголовной ответственности лица и наступивших вредных последствий.
21. Суды должны иметь в виду, что согласно ст. 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод никто не должен подвергаться ни пыткам, ни бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию.
21.1. При рассмотрении жалоб на применение в отношении заявителя пыток, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения суду следует исходить из того, что государство в лице уполномоченных на то органов обязано предоставить исчерпывающие объяснения в отношении доводов жалобы о несоблюдении конституционных условий, выразившихся, например, в виде причиненных заявителю повреждений.
22. В силу ч. 4 ст. 7 УПК постановление суда, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы, должно основываться на исследованных материалах дела и быть мотивированным.
22.1. Резолютивная часть постановления суда должна соответствовать п. 1 и 2 ч. 5 ст. 125 УПК. Признавая процессуальное действие (бездействие) или решение незаконным или необоснованным, суд не вправе предопределять действия должностного лица, осуществляющего дознание или предварительное расследование, предрешать его выводы, отменять процессуальное решение, вынесенное этим должностным лицом, либо обязать его отменить незаконное решение.
22.2. При этом следует учитывать, что данное обстоятельство не может расцениваться как освобождение прокурора, следователя, дознавателя от обязанности устранить допущенные нарушения, на которые указал суд. Невыполнение же указанными должностными лицами такой обязанности может служить основанием не только для обжалования этих действий (бездействия) вышестоящему прокурору или в суд, но и для принятия мер ответственности за неисполнение судебного решения.
23. На основании п. 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, провозглашающего право каждого на компетентный, независимый и беспристрастный суд, а также исходя из смысла ч. 1 ст. 63 УПК один и тот же судья не может участвовать в повторном рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК в случае отмены первоначально состоявшегося решения по жалобе, вынесенного с его участием.
23.1. Решая вопрос о возможности участия судьи в рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, следует исходить из того, что положения ст. 63 УПК не содержат ограничений, указывающих на недопустимость участия судьи, рассматривавшего жалобу в порядке ст. 125 УПК, в рассмотрении того же уголовного дела в суде первой инстанции.
24. Согласно ст. 27 УПК не вступившее в законную силу постановление судьи, принятое по жалобе, может быть обжаловано сторонами в кассационном порядке, установленном гл. 43 и 45 УПК, а вступившее в законную силу - в надзорном порядке, установленном гл. 48 УПК.
24.1. Пересмотр таких судебных постановлений не может расцениваться как ухудшающий или улучшающий положение лиц, по делам которых они вынесены, и тем самым - как подпадающий под действие предписаний ст. 405 УПК.
25. В случае признания в порядке комментируемой статьи действия и решения незаконным и (или) необоснованным, доказательства, полученные на основе таких решений или при производстве таких действий, оцениваются судом при рассмотрении уголовного дела по существу с учетом ст. 74 и 75 УПК.
26. По смыслу ст. 3 Федерального закона от 30.04.2010 N 68-ФЗ "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок"*(119) действие данного Закона не распространяется, в частности на требования о присуждении компенсации за нарушение сроков рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК, вопросов, связанных с исполнением приговора (п. 4 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 23.12.2010 N 30/64).

Статья 126. Порядок направления жалобы подозреваемого, обвиняемого, содержащегося под стражей
1. В соответствии со ст. 17 Закона о содержании под стражей подозреваемый и обвиняемый имеют право хранить при себе документы и записи, относящиеся к уголовному делу либо касающиеся вопросов реализации своих прав и законных интересов, за исключением тех документов и записей, которые могут быть использованы в противоправных целях или которые содержат сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну (п. 6); обращаться с предложениями, заявлениями и жалобами, в том числе в суд, по вопросу о законности и обоснованности их содержания под стражей и нарушения их законных прав и интересов (п. 7).
2. Направление предложений, заявлений и жалоб регулируется ст. 21 Закона о содержании под стражей, который предусматривает, что предложения, заявления и жалобы, адресованные прокурору, в суд или иные органы государственной власти, которые имеют право контроля за местами содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, Уполномоченному по правам человека в Российской Федерации, уполномоченным по правам человека в субъектах РФ, в Европейский Суд по правам человека, цензуре не подлежат и не позднее следующего за днем подачи предложения, заявления или жалобы рабочего дня направляются адресату в запечатанном пакете.
3. Жалобы на действия и решения суда, лица, производящего дознание, следователя или прокурора направляются в порядке, предусмотренном УПК, не позднее трех дней с момента их подачи.
4. Не допускается преследование в любой форме подозреваемых и обвиняемых за обращение с предложениями, заявлениями или жалобами в связи с нарушением их прав и законных интересов. Должностные лица мест содержания под стражей, виновные в таком преследовании, несут ответственность в соответствии с законом.
5. Согласно приказу Минюста России от 14.10.2005 N 189 "Об утверждении Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы"*(120):
- оплата расходов по пересылке предложений, заявлений и жалоб, за исключением кассационных жалоб и жалоб, перечисленных в п. 94 указанных Правил, производится за счет отправителя. При отсутствии у подозреваемого или обвиняемого денег на лицевом счете расходы производятся за счет СИЗО (за исключением телеграмм) (п. 98);
- поступившие в СИЗО ответы на предложения, заявления и жалобы объявляются подозреваемым и обвиняемым под роспись и приобщаются к личному делу;
- по заявлению подозреваемого или обвиняемого за счет средств, имеющихся на его лицевом счете, администрация СИЗО делает копию ответа и выдает ее на руки (п. 99).

Статья 127. Жалоба и представление на приговор, определение, постановление суда
1.1. Предусмотренные законом формы обжалования приговоров, определений, постановлений судов первой и апелляционной инстанций, а также судебных решений, принимаемых в ходе досудебного производства по уголовному делу, основаны на конституционном положении, предусматривающем гарантию обеспечения каждому судебной защиты его прав и свобод (ч. 1 ст. 46 Конституции).
1.2. В Конституции прямо закреплено, что каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, а также право просить о помиловании или смягчении наказания (ч. 3 ст. 50).
1.3. О порядке принесения жалоб и представлений на судебные решения, не вступившие в законную силу, см. коммент. к гл. 43-45 УПК; вступивших в законную силу - коммент. к гл. 48 и 49 УПК.

Раздел VI. Иные положения

Глава 17. Процессуальные сроки. Процессуальные издержки

Статья 128. Исчисление срока
1. Под процессуальными сроками в уголовном процессе понимается установленное законом время для совершения тех или иных процессуальных действий.
2. Процессуальные сроки, исчисляемые часами, оканчиваются по истечении последнего полного часа, а исчисляемые сутками - по истечении последних полных суток.
3. Сроки, исчисляемые часами, предусмотрены ст. 10, 46, 50, 92, 94, 96, 108, 114, 148, 156, 165, 187, 221, 343, 425 УПК.
Сроки, исчисляемые сутками, предусмотрены ст. 100, 108, 109, 118, 121, 124, 125, 134, 136, 144, 152, 157, 162, 172, 215, 221, 223, 224, 226, 227, 229, 231, 233, 234, 237, 239, 259, 260, 265, 312, 319, 321, 323, 326, 356, 357, 362, 376, 388, 390, 406, 407, 415, 432, 443, 448 УПК.
Сроки, исчисляемые месяцами, предусмотрены ст. 109, 118, 135, 162, 186, 255, 374, 398, 415, 445 УПК.
4. Нерабочими днями в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2004 N 201-ФЗ "О внесении изменений в статью 112 Трудового кодекса Российской Федерации"*(121) являются праздничные дни (1, 2, 3, 4, 5 и 7 января; 23 февраля; 8 марта; 1 и 9 мая; 12 июня; 4 ноября). Последним днем процессуального срока считается первый рабочий день после нерабочего.

Статья 129. Соблюдение и продление срока
1. По смыслу комментируемой статьи участники уголовного процесса обязаны соблюдать установленные УПК процессуальные сроки и порядок подачи жалоб, ходатайств или иных документов в связи с производством по уголовному делу.
2. Под соблюдением процессуальных сроков и порядка подачи жалоб, ходатайств или иных документов понимается точное следование заинтересованного в том участника уголовного процесса предписаниям комментируемой статьи УПК о времени и адресате подачи жалобы или иного документа, заявления ходатайства, а также об особенностях подачи этих документов лицами, содержащимися под стражей или находящимися в медицинском либо психиатрическом учреждении.
3. Жалоба или иной документ соответствующему адресату подаются в письменной форме, удостоверенными подписью заявителя или руководителя организации либо учреждения. Жалобы или иные документы, исходящие от организаций или учреждений, должны быть исполнены на бланке соответствующей организации или учреждения и удостоверены штампом либо печатью организации или учреждения.
4. Ходатайство может заявляться как в устной, так и в письменной форме. Факт заявления ходатайства в устной форме отражается в протоколе соответствующего следственного действия либо в протоколе судебного заседания. Письменное ходатайство приобщается к материалам уголовного дела. Процессуальный срок для подачи жалобы, ходатайства или иного документа может быть продлен, если он пропущен по уважительной причине.
5. Случаи и порядок продления процессуального срока определяются в соответствующих статьях УПК.

Статья 130. Восстановление пропущенного срока
1. Уважительными причинами пропуска процессуального срока являются признанные дознавателем, следователем, судьей, в производстве которых находится уголовное дело, стихийные бедствия, катастрофы, болезнь, командировки и ряд других обстоятельств, не позволивших участнику процесса заблаговременно подать процессуальный документ.
2. Ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока по уважительной причине инициируется обвиняемым, подозреваемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, а также защитником подозреваемого, защитником обвиняемого, представителем потерпевшего, прокурором, другими участниками процесса.

Статья 131. Процессуальные издержки
1. Процессуальные издержки - это денежные расходы органов предварительного расследования и суда в связи с производством по уголовному делу, которые в соответствии со ст. 132 УПК взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета. Процессуальные издержки следует отличать от затрат на содержание работников органов предварительного расследования, прокуратуры и судебной системы, их материально-техническое оснащение, на содержание и эксплуатацию зданий и помещений, закупку и содержание в надлежащем порядке вооружения и спецсредств.
2. Производство по уголовному делу влечет за собой отвлечение от основных занятий, чаще с приглашением в орган дознания или предварительного следствия, а также в суд для дачи показаний многих лиц. Явка потерпевших, свидетелей, их законных представителей, переводчиков, приглашение понятых для участия в предусмотренных законом следственных действиях, не работающих в государственных экспертных учреждениях специалистов для дачи заключения - все это связано с необходимостью компенсации им тех расходов, которые они несут в связи с проживанием в гостинице или с наймом иного жилья, а также затраченного рабочего времени в связи с участием в процессуальных действиях. Поэтому компенсация потерпевшим, свидетелям, их законным представителям, экспертам, специалистам, переводчикам и понятым соответствующих сумм составляет одну из разновидностей расходов по уголовному делу, относимых законом к процессуальным издержкам.
3. Производство по уголовному делу иногда сопряжено с денежными расходами на хранение, пересылку и исследование вещественных доказательств (например, в условиях рыночной экономики хранение громоздких и ценных предметов требует немалых средств на оплату хранения их на специальных складах или в хранилищах). Суммы, израсходованные на хранение, пересылку и исследование вещественных доказательств, являются составляющими процессуальных издержек.
4. В случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета.
Расходы по оплате труда адвоката относятся на счет бюджета в случае, когда адвокат участвовал в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению, без заключения соглашения с клиентом, а также когда подозреваемый, обвиняемый и подсудимый по решению дознавателя, следователя, судьи или суда освобожден от оплаты услуг защитника. Если участие защитника в судебном разбирательстве обязательно и если защитник не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем или другими лицами по его поручению, суд обязан обеспечить участие защитника в деле. Поэтому суммы, выплачиваемые за оказание защитником юридической помощи, в случае освобождения подозреваемого, обвиняемого от ее оплаты, либо за участие адвоката в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению, без заключения с клиентом соглашения, законом рассматриваются как процессуальные издержки по делу.
5. К числу процессуальных издержек закон относит иные расходы, понесенные органами дознания, предварительного следствия или судом в ходе производства по уголовному делу. В данном случае речь идет о понесенных расходах на возмещение ущерба владельцам ценных предметов или вещей, которые в связи с их исследованием пришли в непригодное состояние для дальнейшего хозяйственно-бытового или иного пользования. В п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 26.09.1973 N 8 разъясняется, что под иными расходами, относящимися к процессуальным издержкам, следует понимать расходы органов дознания, следствия и суда, понесенные при производстве по делу, непосредственно связанные с собиранием и исследованием доказательств виновности подсудимого и предусмотренные УПК.
В частности, к ним могут быть отнесены расходы на возмещение стоимости вещей, подвергнутых порче или уничтожению при производстве следственных экспериментов или экспертиз, затраты на возмещение расходов лицам, предъявляемым на опознание (кроме обвиняемых), и т.п.
6. Правильное применение закона о процессуальных издержках является важным средством возмещения государству материальных затрат на борьбу с преступностью. Этот институт имеет предупредительно-воспитательное значение, поскольку каждый совершивший преступление должен сознавать, что его неотвратимо ожидает не только уголовное наказание, но и исполнение обязанностей по возмещению процессуальных издержек по его уголовному делу. Надлежащая забота лиц, производящих дознание, следователей, прокуроров, судей или судов о выявлении и взыскании процессуальных издержек - актуальная практическая задача сегодняшнего дня.
7. Закон предусматривает право лиц, перечисленных в комментируемой статье, на возмещение расходов, понесенных в связи с вызовом в органы следствия или в суд, и право на вознаграждение за выполнение своих обязанностей экспертом, специалистом и переводчиком, если эти обязанности они выполняют не в порядке служебного задания. В случае же, когда обязанности эксперта, переводчика и специалиста выполняются в порядке служебного задания, за этими лицами сохраняется средний заработок по месту их работы за все время, затраченное ими в связи с вызовом в орган дознания, к дознавателю, следователю, прокурору или в суд.
8. Лица, вызываемые в качестве свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика и понятого, имеют право на возмещение расходов по явке. В последние годы в связи с существенным повышением цен за проезд на разных видах транспорта, а также с повышением платы за проживание в гостиницах, расходы граждан по явке в связи с вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или суд существенно возросли. У основной массы населения страны существенно снизились среднегодовые доходы и жизненный уровень. Поэтому полная и своевременная оплата вызываемым в органы следствия и суд лицам расходов по явке и выплата вознаграждения в современных условиях имеют не только экономическое, но и социально-политическое значение.
9. Закон не предусматривает права на возмещение расходов по явке и выплату вознаграждения за участие в процессуальных действиях в отношении подозреваемого, обвиняемого и их законных представителей, так как именно по вине названных лиц и осуществляется расследование и рассмотрение уголовного дела.
10. В данной статье не упоминаются законные представители потерпевшего и не указывается порядок возмещения им расходов по явке в связи с вызовом в орган дознания, к дознавателю, следователю, прокурору или в суд. Не решается в ней и вопрос о выплате им вознаграждения за выполнение своих обязанностей. Этот пробел восполняется Инструкцией о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или в суд, утв. постановлением Совета Министров РСФСР от 14.07.1990 N 245 (в ред. от 04.03.2003)*(122) (далее - Инструкция N 245).
11. В расходы по явке включается стоимость проезда к месту вызова и обратно, расходы по найму жилого помещения и суточные.
Проезд к месту явки и обратно к месту постоянного жительства вызываемым оплачивается на основании проездных документов, но не свыше:
- по железной дороге - стоимости проезда в плацкартном (купейном) вагоне;
- по водным путям - стоимости проезда в каютах, оплачиваемых по V-VIII группам тарифных ставок на судах морского флота и в каюте III категории на судах речного флота;
- по шоссейным и грунтовым дорогам - стоимости проезда транспортом общественного пользования (кроме такси).
При пользовании воздушным транспортом возмещается стоимость билета обычного (туристического) класса. При предоставлении соответствующих документов возмещаются вызываемым лицам страховые платежи по государственному обязательному страхованию пассажиров на транспорте, стоимость предварительной продажи проездных документов, а также затраты на пользование в поездах постельными принадлежностями. Кроме того, свидетелям, потерпевшим, законным представителям потерпевших, экспертам, специалистам, переводчикам и понятым оплачиваются расходы по проезду автотранспортом (кроме такси) к железнодорожной станции, пристани, аэродрому, если они находятся за чертой населенного пункта.
Лицам, прибывшим в орган следствия или в суд и не предоставившим проездных документов, с разрешения органа, производящего вызов, оплачивается минимальная стоимость проезда между местом их постоянного жительства и местом явки (п. 5 Инструкции N 245).
12. Возмещение расходов по найму жилого помещения, оплата суточных за дни вызова в орган дознания, предварительного следствия, прокуратуру или суд, включая время нахождения в пути, выходные и праздничные дни, а также время вынужденной остановки в пути, подтвержденной соответствующими документами, производится в порядке, установленном законодательством о возмещении командировочных расходов. Суточные не выплачиваются, если у свидетеля, потерпевшего, законного представителя потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика и понятого имеется возможность ежедневно возвращаться к месту постоянного жительства. Плата за бронирование мест в гостиницах возмещается в размере 50% от возмещенной стоимости за сутки.
Постановлением Правительства РФ от 02.10.2002 N 729 "О размерах возмещения расходов, связанных со служебными командировками на территории Российской Федерации, работникам организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета"*(123) с 1 января 2003 г. установлены следующие нормы возмещения командировочных расходов:
- оплата найма жилого помещения - по фактическим расходам, подтвержденным соответствующими документами, но не более 550 руб. в сутки. При отсутствии подтверждающих документов расходы по найму жилого помещения возмещаются в размере 12 руб. в сутки;
- оплата суточных - 100 руб. за каждый день нахождения в командировке.
13. Средний заработок за вызываемыми в орган расследования или в суд сохраняется за все рабочие дни недели по графику, установленному по месту постоянной работы. Поэтому следователь, прокурор или суд обязаны выдавать вызванным ими лицам, являющимся рабочими или служащими, справку о времени, затраченном этими лицами, в том числе на дорогу в орган следствия или суд и обратно.
14. Свидетелям, потерпевшим, законным представителям потерпевшего и понятым, не являющимся рабочими и служащими, за отвлечение их от обычных занятий, помимо расходов по явке (стоимость проезда к месту вызова и обратно, расходов по найму жилого помещения), выплачивается вознаграждение в размере суточных, установленных нормативными актами для служебных командировок. Нормы о командировочных расходах, устанавливаемые органами исполнительной власти субъектов РФ, отличающиеся от предусмотренных нормативными актами РФ, в данном случае не применяются.
15. Выплата вознаграждения внештатным экспертам за участие в следственных действиях и судебном разбирательстве, переводчикам - за письменные переводы текстов (протоколы следственных и судебных действий, обвинительные заключения, приговоры и решения судов, жалобы и заявления граждан и другие документы), а также за устные переводы производится согласно заключенному договору (п. 9 Инструкции N 245).
16. Предусмотренные п. 5, 6, 8 и 9 Инструкции N 245 суммы выплачиваются органом, производящим вызов, из средств, специально отпускаемых по смете на указанные цели по письменному заявлению лица, прибывшего в орган следствия или суд и принимавшего участие в процессуальных действиях.
Порядок выплаты и размер сумм, подлежащих выплате свидетелям, переводчикам, специалистам, экспертам и понятым, привлекаемым для участия в производстве действий по осуществлению налогового контроля, регламентируется соответствующим положением, утв. постановлением Правительства РФ от 16.03.1999 N 298 "О порядке выплаты и размерах сумм, подлежащих выплате свидетелям, переводчикам, специалистам, экспертам и понятым, привлекаемым для участия в производстве действий по осуществлению налогового контроля"*(124).
17. Дознаватель, следователь, прокурор или суд обязаны в соответствии со ст. 58 УПК разъяснять лицам, вызванным ими в качестве свидетеля, потерпевшего, законного представителя потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, их право на возмещение расходов по явке, а тем из них, кто не является рабочим, колхозником, служащим, и право на вознаграждение по установленным нормам за затраченное ими время.
18. Целесообразно акт разъяснения прав вызываемому лицу на возмещение расходов по явке и выплату вознаграждения удостоверять его личной подписью. Одновременно с этим целесообразно ему рекомендовать написать заявление о выплате расходов по явке и вознаграждения за участие в процессуальных действиях, а также приложить к нему имеющиеся документы финансовой отчетности.
19. Выплата вознаграждения свидетелям, потерпевшим, их законным представителям и понятым за отвлечение их от работы или обычных занятий, экспертам, специалистам и переводчикам за выполненную работу, а также возмещение указанным лицам расходов производится по постановлению дознавателя, следователя, прокурора либо по определению суда или постановлению судьи.
Суммы, подлежащие выплате свидетелям, потерпевшим, законным представителям потерпевших, экспертам, специалистам, переводчикам и понятым, выплачиваются немедленно, по выполнении этими лицами своих обязанностей независимо от получения и взыскания процессуальных издержек с осужденных.
20. Возмещение расходов военнослужащим, вызываемым в качестве перечисленных участников уголовного процесса (стоимость проезда к месту вызова и обратно, расходы по найму жилого помещения, суточные), производится по требованию войсковых частей по названным выше нормам. Самим военнослужащим орган, их вызывающий, никаких расходов не возмещает (п. 11, 12, 14 и 15 Инструкции N 245).

Статья 132. Взыскание процессуальных издержек
1. Процессуальные издержки возлагаются по приговору суда на осужденных или принимаются на счет государства. Решение вопроса о возмещении процессуальных издержек на осужденных или принятии их на счет государства закон передает на усмотрение суда. Издержки, связанные с выплатой сумм переводчику, по прямому указанию закона принимаются на счет государства.
2. При постановлении приговора, в резолютивной его части в соответствии с п. 3 ст. 309 УПК суд обязан решить вопрос о распределении процессуальных издержек, на кого и в каком размере они возлагаются.
3. Процессуальные издержки, понесенные при расследовании и рассмотрении уголовного дела, подлежат взысканию в доход государства с лиц, в отношении которых постановлен обвинительный приговор. Когда суд или судья приходит к выводу о необходимости принять процессуальные издержки на счет государства, в приговоре должны быть приведены мотивы такого решения. При оправдании подсудимого по одной из статей предъявленного обвинения либо исключении одного или нескольких эпизодов процессуальные издержки, связанные с этим обвинением или эпизодами, принимаются на счет государства. При осуждении по делу нескольких лиц процессуальные издержки подлежат взысканию с осужденных в долевом порядке с учетом вины, степени ответственности и имущественного положения каждого осужденного.
4. В случае прекращения дела или оправдания подсудимого, а также несостоятельности лица, с которого процессуальные издержки должны быть взысканы, они принимаются на счет государства, что следует указывать в определении суда или постановлении судьи (дознавателя, следователя или прокурора).
4.1. Под несостоятельностью осужденного понимается отсутствие у него имущества, которое может быть взыскано в доход государства в порядке возмещения процессуальных издержек, либо невозможность их взыскания в период отбывания им наказания из-за нетрудоспособности (инвалидность I и II группы, престарелый возраст и др.).
5. При оправдании подсудимого по делу, возбуждаемому не иначе как по жалобе потерпевшего, суд вправе возложить издержки полностью или частично на лицо, по жалобе которого было начато производство по делу.
5.1. При прекращении дела за примирением потерпевшего и обвиняемого суд вправе возложить процессуальные издержки как на обоих, так и на одного из них.
6. По делам несовершеннолетних в предусмотренных законом случаях процессуальные издержки могут быть возложены на родителей и иных лиц, ответственных за их воспитание.
7. По делам об общественно опасных деяниях невменяемых лиц и преступлениях тех, кто заболел хронической психической болезнью после совершения преступления, эти вопросы решаются судом в постановлении о применении принудительных мер медицинского характера.

Глава 18. Реабилитация

Статья 133. Основания возникновения права на реабилитацию
1. Содержание гл. 18 УПК соответствует требованиям ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах, принятого 19.12.1966 резолюцией N 2200 А Генеральной Ассамблеи ООН, принципа 35 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденного Ассамблеей ООН 09.12.1988, ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятой Советом Европы 04.11.1950, ст. 38 Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом РСФСР 22.11.1991, ст. 53 Конституции.
2. В соответствии со ст. 53 Конституции "каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц". Глава 18 УПК предусматривает возмещение вреда данного вида посредством особой процедуры - реабилитации.
Понятие реабилитации дается в п. 34 ст. 5 УПК. Часть 2 ст. 6 УПК определяет реабилитацию лиц, необоснованно подвергнутых уголовному преследованию, как самостоятельную задачу уголовного судопроизводства.
3. В полном соответствии с понятием реабилитации УПК (п. 35 ст. 5) дает определение реабилитированному, которым признается лицо, имеющее право на возмещение вреда, причиненного ему в связи с незаконным или необоснованным уголовным преследованием.
4. Для отдельных категорий жертв законодатель предусматривает особую регламентацию и процедуру. Так, основания и порядок реабилитации жертв политических репрессий (различных мер принуждения, применяемых государством по политическим мотивам) регламентируются Законом РФ от 18.10.1991 N 1761-1 "О реабилитации жертв политических репрессий" (в ред. от 01.07.2005)*(125), а также постановлением Правительства РФ от 12.08.1994 N 926 "Об утверждении Положения о порядке возврата гражданам незаконно конфискованного, изъятого или вышедшего иным путем из владения в связи с политическими репрессиями имущества, возмещения его стоимости или выплаты денежной компенсации" (в ред. от 04.08.2005)*(126).
5. Вопросы реабилитации в уголовном процессе, помимо гл. 18 УПК, регламентируются Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18.05.1981 N 4892-Х "О возмещении ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей"*(127), утвердившим Положение о порядке возмещения ущерба, Инструкцией по применению Положения о порядке возмещения ущерба.
В соответствии с приказом Генпрокуратуры РФ от 03.08.1998 N 52 указанная Инструкция (наряду со всеми другими нормативными и организационно-распорядительными документами, изданными Прокуратурой СССР) является недействующей для органов Прокуратуры РФ. Однако, принимая во внимание содержание п. 2 разд. 2 Конституции, следует считать данную Инструкцию действующей для всех (за исключением органов Прокуратуры РФ) в части, не противоречащей Конституции и действующим законам РФ.
Ответственность за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, регламентируется также ст. 1070 ГК.
6. Основаниями для реабилитации являются:
- вынесение оправдательного приговора судом (судьей) (ч. 2 и 3 ст. 302 УПК);
- вынесение определения судом, постановления судьей о прекращении уголовного дела в связи с отказом государственного или частного обвинителя от обвинения (ч. 1 ст. 239, ч. 2 ст. 254, ч. 3 ст. 249 УПК);
- вынесение постановления о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным: п. 1 (отсутствие события преступления), п. 2 (отсутствие в деянии состава преступления), п. 5 (отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК), п. 6 (отсутствие согласия суда на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в п. 1-5, 9, 10 ч. 1 ст. 448 УПК) ч. 1 ст. 24 УПК;
- вынесение постановления о прекращении уголовного преследования по основаниям, предусмотренным п. 1 (непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления), п. 4 (наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению), п. 5 (наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела) ч. 1 ст. 27 УПК;
- вынесение постановления (определения) судом об отмене применения принудительных мер медицинского характера;
- юридически установленный факт незаконности применения к участнику процесса мер уголовно-процессуального принуждения, наличие постановления следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, начальника органа дознания, прокурора, постановления (определения) суда об отмене мер принуждения.
7. Для применения реабилитации необходимо соблюсти два условия.
Во-первых, в соответствии с п. 2 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 18.05.1981 N 4892-Х вред не подлежит возмещению, если гражданин в процессе дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства путем самооговора препятствовал установлению истины и тем самым способствовал незаконному применению мер принуждения, привлечению в качестве обвиняемого, осуждению. Случаи самооговора вследствие применения насилия, угроз, иных незаконных мер не могут расцениваться как обстоятельства, препятствующие праву на реабилитацию. Факт самооговора, а также факт применения незаконных мер воздействия устанавливается органами дознания, следователем, прокурором, судом (п. 3 Инструкции по применению Положения о порядке возмещения ущерба, п. 4 постановления Пленума ВС СССР от 23.12.1988 N 15).
Во-вторых, право на возмещение вреда в соответствии со ст. 2 Указа имеют граждане, в отношении которых незаконные действия совершены после 1 июня 1981 г. (ст. 3 Указа).
8. Часть 1 комментируемой статьи предусматривает полное возмещение ущерба реабилитированному лицу, вне зависимости от наличия, формы (прямого или косвенного умысла, или неосторожности) и степени вины органа или лица, производившего дознание, предварительное следствие, судебное рассмотрение уголовного дела, поддерживавшего обвинение или осуществлявшего надзор за органами расследования.
9. Субъектами осуществления прав на реабилитацию могут являться как физические (независимо от наличия или отсутствия гражданства Российской Федерации или принадлежности иностранному государству), так и юридические лица (о возмещении вреда юридическим лицам см. ст. 139 УПК).
10. Реабилитационные меры могут быть направлены: а) на возмещение имущественного вреда, б) устранение последствий морального вреда, в) восстановление в иных правах.
11. Часть 2 ст. 212 УПК требует от следователя и прокурора принимать меры по реабилитации и возмещению вреда, причиненного в результате уголовного преследования, только в случае прекращения уголовного дела за отсутствием события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК), за отсутствием в деянии состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК), непричастности подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК). Аналогичные обязанности должны возлагаться на дознавателя, производящего дознание по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно (см. гл. 32 УПК).
12. Исходя из правовой позиции КС РФ, выраженной им в Определениях от 05.11.2004 N 360-О (по жалобе гражданина Краюшкина Евгения Васильевича на нарушение его конституционных прав ч. 4 ст. 133 УПК)*(128) и N 361-О (по жалобе гражданина Филиппова Владимира Тимофеевича на нарушение его конституционных прав ч. 2 ст. 24, ч. 4 ст. 133, ст. 239 и п. 1 ст. 254 УПК)*(129), ч. 4 ст. 133 УПК не препятствует суду рассмотреть по существу находящееся в его производстве уголовное дело, если до вынесения приговора новым уголовным законом устраняется преступность и наказуемость инкриминируемого обвиняемому деяния, и решить вопрос о признании (или об отказе в признании) за ним права на реабилитацию.

Статья 134. Признание права на реабилитацию
1. Комментируемая статья не требует составления отдельного документа, фиксирующего признание права на реабилитацию. Как правило, решение о признании права на реабилитацию излагается одним из пунктов в резолютивной части приговора, определения, постановления.
2. На следователей, дознавателей, прокуроров, судей, принимавших решения о применении в отношении в последующем реабилитированного мер принуждения, привлечении его в качестве обвиняемого, выносивших обвинительный приговор, имущественная ответственность не возлагается.
3. КС РФ в Определении от 13.05.2010 N 624-О-П (по жалобе граждан А.Г. Сумкина, Б.Б. Шарапова и Л.Н. Шараповой, ООО "Кондор-авто" и "Автотехцентр "Кондор-авто" на нарушение конституционных прав и свобод положениями ст. 4, 134, 135 и 139 УПК, ст. 15, 16, 1069 И 1070 ГК)*(130) установил, что положения ч. 1 ст. 134 и ч. 4 ст. 135 УПК предполагают, что в случае, если прокурором в период наличия у него соответствующих полномочий размер вреда, причиненного незаконным уголовным преследованием, определен не был, данное полномочие осуществляется судом в порядке, установленном ст. 399 УПК для разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора.

Статья 135. Возмещение имущественного вреда
1. Заработная плата, пособия возмещаются также за время со дня провозглашения оправдательного приговора и до вступления его в законную силу и за время обращений реабилитированного о восстановлении на работе (но не более трех месяцев) до решения данного вопроса администрацией предприятия, учреждения, организации, которое должно быть принято не позднее одного месяца с момента такого обращения (п. 7 постановления Пленума ВС СССР от 23.12.1988 N 15). Суд вправе принять решение о возмещении имущественного вреда лицу, не имевшему ко дню незаконного заключения под стражу и незаконного осуждения к лишению свободы заработка или иных трудовых доходов по уважительным причинам (в течение первых трех месяцев после увольнения из Вооруженных Сил СССР, окончания учебного заведения, увольнения с работы по инициативе администрации в связи с сокращением штатов и по другим законным основаниям, увольнения с работы по собственному желанию, если он принимал меры к трудоустройству, но не был трудоустроен по независящим от него обстоятельствам). При этом размер ущерба определяется исходя из установленной законом минимальной заработной платы (п. 9 постановления Пленума ВС СССР от 23.12.1988 N 15).
2. В соответствии с п. 3 ст. 2 Положения о порядке возмещения ущерба возмещению подлежит также имущество, изъятое органами дознания или предварительного следствия, а также имущество, на которое наложен арест.
В случае возмещения стоимости: денежных вкладов - учитываются также проценты, облигаций государственных займов и лотерей - выпавшие на них выигрыши.
3. К "иным расходам" могут быть отнесены суммы, взысканные по гражданскому иску, а также внесенные в возмещение материального ущерба добровольно; подтвержденные расходы на оплату проезда по вызовам органов расследования и суда, найма жилого помещения (п. 10 постановления Пленума ВС СССР от 23.12.1988 N 15).
4. Сроки исковой давности регламентируются гл. 12 ГК. Инструкция по применению Положения о порядке возмещения ущерба (далее в этой статье - Инструкция) определяет к отношениям данного вида срок исковой давности шесть месяцев (с момента направления извещения о реабилитации и возможности возмещения вреда).
5. Часть 2 комментируемой статьи закрепляет право рассмотрения требований о возмещении имущественного вреда в порядке реабилитации исключительно за судами. Соответствующий судья в течение месяца с момента получения требования о возмещении имущественного вреда обязан определить его размеры, принять решение о возмещении имущественного вреда и вынести постановление о производстве выплат. Указанные выплаты производятся с учетом уровня инфляции в соответствующем субъекте РФ.
6. Для производства расчетов, необходимых для исчисления денежной суммы, подлежащей выплате реабилитированному в счет возмещения вреда, должностное лицо или орган, получивший заявление реабилитированного о возмещении вреда, имеет право истребовать от государственных и общественных организаций необходимые документы (п. 11 Инструкции).
7. В описательной части постановления о производстве выплат в возмещение имущественного вреда, причиненного лицу незаконными действиями органа дознания, следователя, прокурора, суда, излагается: краткая фабула происшедшего; факт и дата привлечения лица в качестве обвиняемого, применения к нему мер принуждения (в том числе задержания и заключения под стражу), осуждения лица и отбывания меры наказания (если они имели место); отношение к обвинению лица, привлекаемого к ответственности, и сущность его показаний; основания к прекращению уголовного дела, уголовного преследования, вынесению оправдательного приговора; дата принятия и сущность решения по делу; даты принятия решений об отмене мер принуждения, освобождении лица из ИВС, СИЗО, прекращения уголовного дела, вынесения оправдательного приговора; дата обращения реабилитированного с заявлением о возмещении ему имущественного вреда, содержание его требований (возмещение заработка, выплаченных штрафов, судебных издержек, сумм за оказание юридической помощи и т.д.); обоснование или опровержение (в части) его требований с приведением расчетов заработка, размера штрафов, судебных издержек и иных сумм, взысканных в связи с незаконными действиями, а также размера сумм, выплаченных в пользу юридической консультации.
В резолютивной части постановления излагаются решения: о возмещении лицу имущественного вреда с указанием общей суммы возмещения; о разъяснении реабилитированному порядка оформления и обращения за выплатами; о разъяснении реабилитированному порядка обжалования данного постановления в кассационном порядке (п. 11 Инструкции).
Копия постановления о возмещении имущественного вреда, заверенная гербовой печатью учреждения, направляется реабилитированному (а в случае его смерти - иным лицам, указанным в ч. 2 ст. 134 УПК) не позднее трех суток с момента составления (п. 12 Инструкции).
8. Решение о возмещении имущественного вреда по материалам о реабилитации, полученным из органов следствия и дознания, а также в случаях отсутствия решения о реабилитации в судебных решениях принимается судьей на основании рассмотрения требования о возмещении имущественного вреда и материалов органов следствия и дознания в порядке, установленном для разрешения вопросов, связанных с исполнением приговоров.
9. Имущество (при наличии такой возможности) возвращается в натуре органом, изъявшим его (п. 3). Возмещение имущественного вреда производится:
- в части пенсий и пособий - органами социального обеспечения по месту жительства гражданина к моменту предъявления требования;
- в части иных сумм имущественного вреда - финансовым отделом местной администрации, где на основании копии постановления реабилитированному не позднее пяти дней выдается чек для получения денежных средств в местном отделении ЦБР (п. 13 Инструкции).
10. При невозможности возврата в натуре стоимость имущества возмещается финансовыми отделами местных администраций. Если имущество утрачено или повреждено в то время, когда его сохранность должна была быть обеспечена органами дознания, предварительного следствия, прокуратуры или суда, требование о возмещении стоимости утраченного имущества должно быть предъявлено к этим органам. Иск о возврате имущества или о выплате его стоимости может быть принят судом к рассмотрению, если учреждение или организация, которым оно передано, отказали в его возврате или выплате стоимости (п. 15 постановления Пленума ВС СССР от 23.12.1988 N 15). Стоимость конфискованных или утраченных вещей определяется с учетом индексов цен, исчисляемых государственными органами по статистике (разъяснение Главного управления федерального казначейства Минфина России)*(131).
Аналогичный порядок возмещения ущерба для случаев повреждения, утраты изъятых вещественных доказательств, ценностей и иного имущества устанавливает п. 93 действующей Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами (письмо Генпрокуратуры СССР от 12.02.1990 N 34/15, ВС СССР от 12.02.1999 N 01-16/7-90, МВД СССР от 15.03.1990 N 1/1002, Минюста СССР от 14.02.1990 N К-8-106, КГБ СССР от 14.03.1990 N 441/Б (в ред. от 07.06.2006)*(132)).
11. В случае смерти реабилитированного право на получение пенсий и пособий переходит к иждивенцам, имеющим право на получение пенсии по случаю потери кормильца, право на возмещение иного имущественного вреда - к наследникам реабилитированного (п. 4 Положения о порядке возмещения вреда). Если наследников или иждивенцев несколько, каждому выплачивается его доля (п. 5 Инструкции).
12. В соответствии со ст. 333.36 НК при рассмотрении в судах дел, связанных с возмещением имущественного вреда, причиненного гражданину незаконным осуждением, незаконным привлечением к уголовной ответственности, незаконным применением в качестве меры пресечения заключения под стражу либо незаконным наложением административного взыскания в виде ареста, стороны освобождаются от уплаты государственной пошлины.

Статья 136. Возмещение морального вреда
1. Статья 1100 ГК в качестве одного из оснований компенсации морального вреда указывает вред, причиненный "в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде".
2. Помимо возможности получения материальных компенсаций в порядке гражданского судопроизводства комментируемая статья предусматривает такие меры реабилитации, как:
- принесение официальных извинений реабилитированному прокурором от имени государства;
- направление судами, прокурорами, руководителями следственных органов, следователями, дознавателями письменных указаний в соответствующие средства массовой информации о необходимости опубликования (оглашения) сообщений о реабилитации. Указанные сообщения должны быть сделаны в течение 30 суток с момента получения соответствующего указания.

Статья 137. Обжалование решения о производстве выплат
Обжалование решений о производстве выплат производится аналогично обжалованию любых других действий и решений судов, осуществляющих уголовное судопроизводство.

Статья 138. Восстановление иных прав реабилитированного
1. По судебному решению, принятому судьей в порядке, установленном для разрешения вопросов, связанных с исполнением приговоров (см. ст. 399 УПК), реабилитированный гражданин восстанавливается во всех неимущественных правах.
Ему предоставляется прежняя работа и должность, а также возможность (по его желанию) восстановиться в учебном заведении, если он был исключен из него в связи с незаконными действиями (п. 20 Инструкции по применению Положения о порядке возмещения ущерба). При невозможности восстановления на прежней работе или должности (в связи с утратой доверия к работнику, имеющему в подотчете (в ведении) материальные ценности, совершением педагогом аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы, и т.п.) - равноценная работа или должность.
Работа (должность) предоставляется гражданину не позднее месячного срока со дня его обращения, если оно последовало в течение трех месяцев с момента вынесения постановления о прекращении дела, вступления в законную силу оправдательного приговора. Записи об отстранении от работы (должности) в трудовой книжке признаются недействительными, а по просьбе реабилитированного ему выдается дубликат трудовой книжки без внесения в нее записи, признанной недействительной (п. 5 Положения о порядке возмещения ущерба).
Время содержания под стражей, время отбывания наказания, время, в течение которого гражданин не работал в связи с отстранением от должности, засчитывается в трудовой стаж, в стаж по специальности, с учетом всех льгот и преимуществ (п. 5 указанного Положения).
2. В случае реабилитации гражданина Российской Федерации Президент РФ может восстановить его в правах на государственные награды. После вступления в силу указа Президента РФ о восстановлении в правах на государственные награды награжденному возвращаются государственные награды и документы к ним. Аналогично реабилитированные восстанавливаются в воинских, специальных, почетных званиях.
3. Лицо, не удовлетворенное решением суда о восстановлении его в иных правах, может обжаловать соответствующее судебное решение в порядке гражданского судопроизводства.

Статья 139. Возмещение вреда юридическим лицам
Статья устанавливает полное равенство в правах реабилитированного гражданина и реабилитированного юридического лица.

Часть вторая. Досудебное производство

Раздел VII. Возбуждение уголовного дела

Глава 19. Поводы и основание для возбуждения уголовного дела

Статья 140. Поводы и основание для возбуждения уголовного дела
1. Сведения о преступлениях в правоохранительные органы могут поступать по различным информационным каналам. Однако уголовно-процессуальная деятельность начнется лишь тогда, когда первичная информация о признаках совершенного или подготавливаемого преступления будет облачена в определенную законом форму повода к возбуждению уголовного дела.
2. Повод - это информационный источник, из которого компетентные органы получают сведения о наличии данных о признаках преступления, а также сигнал об обязательности провести проверку наличия таких признаков.
3. Наличия одного повода для возбуждения уголовного дела недостаточно. Дело может быть возбуждено только в тех случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на признаки преступления (основание). Повод - это характеристика информации о признаках преступления с позиции ее формы, основание - с позиции содержания.
4. Если имеющихся данных окажется недостаточно для того, чтобы с высокой степенью вероятности судить о наличии или отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела, необходимо производство дополнительных проверочных действий.

Статья 141. Заявление о преступлении
1. Заявление о преступлении - документ, в котором излагаются события и обстоятельства, оцениваемые заявителем как совершенное или подготавливаемое преступление.
2. Заявление о преступлении может быть сделано в устном или письменном виде. Под устными заявлениями понимаются обращения граждан и организаций в правоохранительные органы или к судье без передачи ими в письменной форме информации о совершенном или подготавливаемом преступлении. Устное заявление о преступлении заносится в протокол, который подписывается заявителем и лицом, принявшим данное заявление. Протокол должен содержать данные о заявителе, а также о документах, удостоверяющих личность заявителя. Если устное сообщение о преступлении сделано при производстве следственного действия или в ходе судебного разбирательства, то оно заносится соответственно в протокол следственного действия или протокол судебного заседания.
3. При приеме устного заявления сотруднику правоохранительного органа необходимо надлежащим образом выяснить личность заявителя по паспорту или иному документу, удостоверяющему личность. В случае, когда заявитель не может лично присутствовать при составлении протокола, его заявление оформляется рапортом об обнаружении преступления.
4. Заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со ст. 306 УК, о чем в протоколе делается отметка, которая удостоверяется подписью заявителя. В случае, когда заявитель не достиг шестнадцатилетнего возраста, ему в доступной для него форме следует разъяснить те уголовно-процессуальные последствия, которые вытекают из подаваемого им заявления о совершенном преступлении. Такие заявители об уголовной ответственности за заведомо ложный донос не предупреждаются. Однако о разъяснении несовершеннолетнему или малолетнему последствий в связи с подачей им заявления целесообразно в протоколе устного заявления сделать отметку, удостоверяемую его подписью.
5. Письменное заявление о преступлении должно быть подписано заявителем. При этом заявитель также должен быть предупрежден об ответственности по ст. 306 УК, если он лично прибыл в правоохранительный орган с целью вручить написанное им заявление. Если заявление получено по почте, то предупреждение об ответственности производится либо при получении от заявителя объяснений, либо при допросе его в качестве потерпевшего или свидетеля.
6. В случаях, когда письменное заявление написано невнятно и содержащуюся в нем информацию трудно оценить, целесообразно рекомендовать заявителю оформить его заявление по правилам приема устного заявления и при согласии составить протокол устного заявления о совершенном преступлении с соблюдением требований, предусмотренных комментируемой статьей.
7. Сообщения о совершенном или подготавливаемом преступлении, исходящие от учреждений, организаций и предприятий, а также и от должностных лиц, должны быть сделаны в письменной форме и содержать реквизиты официального документа.
8. Анонимное заявление о преступлении не может служить поводом для возбуждения уголовного дела. Вместе с тем орган дознания не должен игнорировать анонимную информацию, указывающую на криминальный характер события. Анонимные письма, содержащие данные о преступлении, не уничтожаются, а передаются в оперативные службы для использования в пресечении и раскрытии преступления.

Статья 142. Явка с повинной
1. Заявление о явке с повинной - добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении - может быть сделано как в письменной, так и в устной форме. Устное заявление принимается и заносится в протокол в порядке, установленном для принятия устного заявления.
2. При принятии заявления о явке с повинной следует выяснить мотивы добровольного визита лица в правоохранительный орган. Практика знает случаи, когда явка с повинной использовалась как средство ухода от ответственности за более тяжкое преступление, как средство нравственного самонаказания за какой-то другой поступок и даже как способ излечиться от алкоголизма (при последующем лишении свободы).
3. В качестве явки с повинной нельзя рассматривать письменное обращение лица, задержанного в качестве подозреваемого или вызванного на допрос, принявшего решение под воздействием допрашивающего или по иным причинам правдиво рассказать о совершении преступления.
4. Явка с повинной как повод к возбуждению уголовного дела может иметь место лишь в тех случаях, когда правоохранительный орган впервые информируется о признаках преступления именно явившимся. В случае, если при явке с повинной в заявлении указываются соучастники преступления, заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос.
5. Личность явившегося с повинной устанавливается по имеющимся у него документам или другими способами (по каналам справочной службы и т.д.). Установление личности явившегося с повинной не пустая формальность, а важное средство проверки сообщаемой информации.

Статья 143. Рапорт об обнаружении признаков преступления
1. Указанный повод позволяет инициировать начало уголовно-процессуальной деятельности на основе максимального количества поступивших информационных сигналов. В качестве сообщений о преступлении могут быть использованы результаты деятельности органов, ведущих уголовный процесс, а также иных правоохранительных органов. К ним могут быть отнесены материалы, полученные в ходе осуществления деятельности правоохранительных органов, в задачи которых входит борьба с преступностью.
2. В рамках рассматриваемого повода может быть реализована оперативно-розыскная информация. Уголовно-процессуальный закон не раскрывает процедуры возбуждения уголовного дела на основании оперативно-розыскной информации. Основываясь на ведомственных нормативных актах, разработанных правоохранительными ведомствами, имеющими оперативно-розыскные структуры, можно сделать вывод, что результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления, сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), очевидцах преступления (если они известны), о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами, о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Сведения, содержащиеся в представляемых результатах, должны позволять сделать вывод о наличии события и его противоправности. Критерием оценки готовности оперативных материалов для возбуждения уголовного дела является наличие в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, в том числе время, место и способ совершения, ущерб, конкретные обстоятельства, сведения о лицах, причастных к преступлению.
Сроки проверки и перепроверки информации, полученной оперативно-розыскным путем, законом жестко не установлены. Формально эта информация получит статус повода лишь в случае официальной констатации того, что установлены достаточные данные, указывающие на признаки преступления. Такие сведения могут содержаться в рапорте оперативного сотрудника либо в иных оперативно-служебных документах. Как правило, это документ подытоживает собой серию оперативно-розыскных проверок и не требует дальнейшего исследования при помощи дополнительных проверочных действий.
3. К числу иных источников информации, могущих служить поводом для возбуждения уголовного дела, относятся данные, добытые в ходе реализации прочих (нежели оперативно-розыскная) правоохранительных функций. К сведениям такого рода могут быть причислены, например, результаты административной деятельности, в ходе которой были обнаружены признаки преступления.
4. В качестве сообщений о преступлении следует рассматривать и информацию, поступившую от граждан, представителей общественных организаций и должностных лиц по телефону (телефаксу), телеграфу и иным средствам связи. Сообщения по Интернету вряд ли могут быть расценены как источник для возбуждения уголовного дела.
5. Статьи, заметки и письма, опубликованные в печати и других средствах массовой информации, содержащие сведения о преступлениях, тоже следует рассматривать как сообщения о преступлении.
6. Сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников информации, чем заявление о преступлении и явка с повинной, принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления. Рапорт - это основной документ, посредством которого материализуется данный повод.
7. Рапорт составляется в момент получения первичной информации. Указанная информация может быть подразделена на два вида: а) не нуждающаяся в проверке и б) требующая дополнительных проверочных действий. Не подлежит проверке, как правило, информация, полученная в результате специальной познавательной деятельности правоохранительного органа (например, административная и оперативно-розыскная деятельность). В остальных случаях информация должна быть проверена. Это необходимо для принятия обоснованного решения.
8. Рапорт об обнаружении признаков преступления обретает статус повода для возбуждения уголовного дела, т.е. выступает как юридический факт, обязывающий орган дознания и дознавателя принять решение, предусмотренное уголовно-процессуальным законом.
9. В рапорте подлежат отражению должность, звание, фамилия, имя, отчество руководителя органа предварительного следствия или начальника органа дознания, которому адресован рапорт, наименование документа, доклад и его процессуальное основание, содержательная часть - обстоятельства совершенного деяния и источник информации, должность, звание, фамилия и инициалы лица, получившего сообщение; число, месяц и год составления рапорта, подпись должностного лица, составившего рапорт. Рапорт составляется должностным лицом, получившим сообщение о совершенном или готовящемся преступлении и обязанным принять это сообщение.
10. Должностное лицо, принявшее сообщение о совершенном или готовящемся преступлении и составившее рапорт об обнаружении признаков преступления, не всегда полномочно проверять это сообщение и принимать по нему решение. В силу этого начальник органа дознания, которому адресован рапорт, назначает конкретного исполнителя для проверки и принятия решения по материалам проверки.

Статья 144. Порядок рассмотрения сообщения о преступлении
1. Органы расследования обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах установленной компетенции принять по нему предусмотренное законом решение. Указанная обязанность вытекает из принципа публичности, сформулированного в ст. 21 УПК. Названная норма предписывает органу дознания и дознавателю в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления.
Порядок приема, регистрации и проверки поступивших сообщений о преступлениях регламентируются внутриведомственными нормативно-правовыми актами.
2. Под сообщением о преступлении подразумеваются все предусмотренные в УПК информационные сигналы (поводы): заявление о преступлении, явка с повинной, рапорт об обнаружении преступления.
3. Органы предварительного расследования обязаны принимать сообщения о любом совершенном или готовящемся преступлении, а не только о преступлениях, отнесенных к их компетенции. Если информация, содержащаяся в сообщении, относится к подследственности другого органа расследования, то должностные лица, принявшие информацию, обязаны принять поступившее сообщение в установленном порядке и передать его по подследственности.
4. Сообщения о преступлениях вне зависимости от места и времени их совершения, а также полноты сообщаемых сведений, принимаются в любом органе внутренних дел круглосуточно штатными дежурными, их помощниками или работниками, назначенными на дежурство в установленном порядке.
5. Сообщения, поступившие в орган расследования по почте, телеграфу, телефону, нарочным и т.д., регистрируются по правилам регистрации входящей корреспонденции, докладываются начальнику органа внутренних дел или лицу, его замещающему, которое в зависимости от содержащейся информации дает письменное указание о регистрации заявления и принимает решение о порядке его проверки. Передача такой информации для проверки и исполнения без регистрации в дежурной части категорически запрещается.
6. При обращении граждан к следователю, руководителю следственного органа, дознавателю, в органы дознания непосредственно с устным заявлением о преступлении сообщение оформляется протоколом заявления в соответствии с требованиями УПК. При подаче заявления и сообщения о совершенном или подготавливаемом преступлении заявители могут пользоваться русским языком или другим языком, которым они владеют (ст. 18 УПК).
7. Должностное лицо, принявшее устное заявление, обязано разъяснить заявителю ответственность за заведомо ложный донос и сделать в протоколе соответствующую отметку, удостоверенную подписью заявителя. Явка с повинной оформляется в соответствии с требованиями УПК.
8. При получении заявления о преступлении непосредственно от заявителя и оформлении протокола устного обращения дежурный по правоохранительному органу или другой работник, в чьи должностные обязанности входит прием заявлений и сообщений, обязан немедленно выдать заявителю талон-уведомление. По этим талонам-уведомлениям осуществляется контроль за полнотой регистрации заявлений и сообщений о преступлениях, принятых от заявителя.
Талон-уведомление состоит из двух частей - отрывного листка и корешка, имеющих одинаковый регистрационный номер. Отрывной листок, содержащий сведения о дате и времени приема заявления, получившем его должностном лице и заявителе, вручается заявителю. Корешок талона, в котором фиксируются сведения о заявителе, краткое содержание и дата приема заявления, а также номер и дата регистрации его в Книге учета заявлений и сообщений о преступлениях, остается у работника. Заявитель расписывается на корешке талона-уведомления и проставляет время и дату. Талоны-уведомления являются документами строгой отчетности.
9. Регистрация сообщения о преступлении производится незамедлительно. Информация, поступившая из любых источников, кроме анонимных заявлений, подлежит регистрации в книге учета заявлений и сообщений о преступлениях. При регистрации информации о преступлениях, поступившей в письменном виде, на документе проставляется штамп регистрации органа дознания, включающий: дату регистрации, порядковый номер регистрационной записи и фамилию дежурного, принявшего информацию. Записи подписывает дежурный по органу.
10. Информация о признаках преступления, содержащаяся в информационном сигнале, зачастую нуждается в проверке. О возможности проведения проверочных действий указывается в УПК (ч. 1 ст. 144 и ч. 3 ст. 146). При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлекать к участию в этих проверках, ревизиях, исследованиях специалистов.
Самым доступным проверочным средством является получение объяснений. Содержание объяснения не является показаниями в смысле ст. 76-79 УПК. Объяснение - это источник доказательств, предусмотренный ст. 84 УПК документ. Лицо, вызванное для дачи объяснения, обязано явиться. В случае неявки оно может быть подвергнуто приводу.
Следующим проверочным действием является истребование необходимых письменных материалов от различных органов и учреждений.
Получение объяснений и истребование дополнительных письменных материалов должно иметь место лишь в случае действительной необходимости. Неоправданное увлечение получением объяснений и истребованием материалов до возбуждения уголовного дела может привести к неоправданным затратам времени, сил и средств правоохранительных органов и породить дополнительные сложности для граждан, а также волокиту, утрату возможностей раскрытия преступления по горячим следам.
11. Эффективным способом проверки информации, содержащейся в поводе, являются оперативно-розыскные мероприятия. В ходе проведения подобной проверки следует руководствоваться требованиями Закона об ОРД. Статья 6 указанного Закона к средствам оперативной проверки относит: 1) опрос; 2) наведение справок; 3) сбор образцов для сравнительного исследования; 4) проверочную закупку; 5) исследование предметов и документов; 6) наблюдение; 7) отождествление личности; 8) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; 9) прослушивание телефонных переговоров; 10) снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемую поставку; оперативный эксперимент.
Поручая проведение подобной проверки конкретному сотруднику, начальник органа дознания должен помнить о том, что в соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному делу оперативно-розыскные мероприятия.
12. При проведении предварительной проверки органы дознания могут использовать полномочия, предоставленные им отраслевым законодательством, в частности Федеральным законом от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции"*(133).
13. При проверке сообщения о преступлении не могут производиться следственные действия. Исключение составляют лишь два следственных действия - осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК) и освидетельствование (ч. 1 ст. 179 УПК). Осмотр места происшествия рекомендуется производить незамедлительно после получения данных, позволяющих предположить совершение преступления, вызвавшего какие-либо изменения в обстановке.
13.1. Под случаями, не терпящими отлагательства, следует, видимо, понимать следующие различные для конкретных уголовных дел ситуации: место происшествия находится на оживленной трассе, перекрытие, вызывающее неудобства для значительного числа граждан или в месте большого скопления людей; есть опасность, что люди либо природные явления (например, осадки) нарушат обстановку места происшествия; незамедлительный осмотр места происшествия необходим для раскрытия преступления по горячим следам, в том числе с использованием мероприятий оперативно-розыскного обеспечения раскрытия преступления, и др.
13.2. Представляется, что под местом происшествия следует понимать место совершения преступления и место обнаружения следов совершения преступления.
14. Проверка информации, содержащейся в поводе, производится сотрудником органа дознания по поручению начальника органа дознания. Проверку сообщения о преступлении при помощи процессуальных средств целесообразно поручать тому сотруднику органа дознания, который будет проводить дознание по данному криминальному факту.
15. Сообщение о преступлении, распространенное в средствах массовой информации, проверяется органом дознания по поручению прокурора или следователем по поручению руководителя следственного органа. Редакция, главный редактор соответствующего средства массовой информации обязаны передать по требованию органа дознания или следователя имеющиеся в распоряжении соответствующего средства массовой информации документы и материалы, подтверждающие сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию, за исключением случаев, когда это лицо поставило условие о сохранении в тайне источника информации.
16. Проверка информации о преступлении должна быть завершена в течение трех суток. Руководитель следственного органа по ходатайству следователя, а орган дознания по ходатайству дознавателя вправе продлить этот срок до 10 суток.
При необходимости производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов руководитель следственного органа по ходатайству следователя, а прокурор по ходатайству дознавателя вправе продлить этот срок до 30 суток с обязательным указанием на конкретные, фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления.
17. В случае, если по уголовным делам частного обвинения лицо, совершившее преступление, не известно заявителю или не установлено, то заявления о таких преступлениях принимаются в порядке, предусмотренном для возбуждения уголовных дел публичного обвинения.

Статья 145. Решения, принимаемые по результатам рассмотрения сообщения о преступлении
1. До истечения указанных в предыдущей статье сроков органу предварительного расследования необходимо принять одно из трех предусмотренных УПК решений:
1) при наличии повода и основания и отсутствии обстоятельств, исключающих производство по делу, возбудить уголовное дело, о чем составить соответствующее постановление. Одновременно с возбуждением уголовного дела должны быть приняты меры к предотвращению или пресечению преступления, закреплению следов преступления, а также обеспечению возможной конфискации имущества и возмещению материального ущерба;
2) в случае отсутствия оснований или наличия обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу, отказать в возбуждении уголовного дела;
3) если решение вопроса о возбуждении уголовного дела входит в компетенцию другого органа - направить материалы по подследственности или подведомственности. В этом случае также необходимо принять меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления.
Указанный перечень решений является исчерпывающим.
2. О принятом решении должно быть сообщено заявителю. В письменном сообщении о принятом решении должно содержаться разъяснение права обжаловать это решение и порядок обжалования.
3. Решение может быть обжаловано в соответствии со ст. 124 и 125 УПК прокурору, руководителю следственного органа и в суд. Прокурор, руководитель следственного органа рассматривает жалобу на решение органа дознания, дознавателя, следователя в течение 3 суток со дня ее получения. В исключительных случаях, когда для проверки жалобы необходимо истребовать дополнительные материалы либо принять иные меры, допускается рассмотрение жалобы в срок до 10 суток, о чем извещается заявитель. По результатам рассмотрения жалобы прокурор, руководитель следственного органа выносит постановление о полном или частичном удовлетворении жалобы либо об отказе в ее удовлетворении. Заявитель должен быть незамедлительно уведомлен о решении, принятом по жалобе, и дальнейшем порядке его обжалования (см. также коммент. к ст. 124).
4. Судья проверяет законность и обоснованность действий (бездействия) и решений дознавателя и органа дознания, следователя, руководителя следственного органа не позднее чем через 5 суток со дня поступления жалобы в судебном заседании с участием заявителя и его защитника, законного представителя или представителя, если они участвуют в уголовном деле, иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) или решением, а также с участием прокурора. Копии постановления судьи направляются заявителю и прокурору. По данному вопросу см. ст. 125 УПК.
5. Меры к закреплению следов преступления по общему правилу должны быть приняты одновременно с возбуждением уголовного дела. Однако в ряде случаев такие меры стоит предпринимать с момента поступления в компетентный орган повода к возбуждению уголовного дела. Обязанность принятия указанных мер лежит на лице, принявшем сообщение, или лице, возбудившем уголовное дело.
Обязанность закрепления следов преступления возникает при наличии опасности их утраты или порчи. Если органом расследования получены предметы или орудия, которые могут быть вещественными доказательствами, необходимо их зафиксировать в соответствующем протоколе, описать обстоятельства, при которых они представлены, их индивидуальные признаки. Предметы и орудия преступления должны быть осмотрены, упакованы и опечатаны в установленном порядке.

Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела

Статья 146. Возбуждение уголовного дела публичного обвинения
1. Дела публичного обвинения органы расследования обязаны возбуждать независимо от воли участников процесса, имеющих в деле законный интерес, в том числе потерпевшего.
2. УПК предусматривает особый порядок возбуждения уголовного дела в отношении некоторых категорий должностных лиц, в частности: 1) членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, депутатов законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ, депутатов, членов выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица органа местного самоуправления; 2) судей КС РФ, судей федерального суда общей юрисдикции или федерального арбитражного суда, мирового судьи, судей конституционного (уставного) суда субъекта РФ; 3) председателя Счетной палаты РФ, его заместителей и аудиторов Счетной палаты РФ; 4) Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации; 5) Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, а также кандидатов в Президенты РФ; 6) прокурора; 7) Председателя Следственного комитета РФ; 8) руководителя следственного органа; 9) следователя; 10) адвоката, члена избирательной комиссии, комиссии референдума с правом решающего голоса; 11) зарегистрированного кандидата в депутаты Государственной Думы, зарегистрированного кандидата в депутаты законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ (см. гл. 52 УПК).
3. В постановлении о возбуждении уголовного дела должны быть указаны время, место, кем оно составлено, повод и основание к возбуждению дела, статья уголовного закона, по признакам которого оно возбуждается, а также дальнейшее направление дела.
3.1. Под временем возбуждения уголовного дела понимаются число, месяц и год вынесения постановления, а также часы и минуты.
3.2. Под местом принятия решения понимается населенный пункт, где вынесено постановление о возбуждении уголовного дела. Это, как правило, постоянное место дислокации органа расследования. В большинстве случаев место возбуждения дела предопределяет территориальную подследственность и подсудность дела.
3.3. В постановлении о возбуждении уголовного дела указывается, кем оно вынесено: должность в соответствующем органе, классный чин или специальное звание, фамилия, инициалы.
3.4. В постановлении указывается источник, из которого поступило сообщение о совершенном или готовящемся преступлении (повод) и основание - наличие признаков преступления (совокупность фактических данных, достаточных для принятия решения о возбуждении дела).
4. В резолютивной части постановления указывается, по признакам какой статьи или части статьи уголовного закона дело возбуждается. Вынесение постановления о возбуждении уголовного дела без указания уголовного закона недопустимо, поскольку делает невозможным определение его дальнейшего направления (решения вопроса о родовой подследственности, о форме предварительного расследования и т.п.).
5. В случае возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица указываются фамилия, имя и отчество подозреваемого.
6. Закон возлагает на органы предварительного расследования обязанность немедленного направления копии постановления о возбуждении уголовного дела прокурору, осуществляющему надзор за законностью предварительного следствия и дознания. Поэтому постановление о возбуждении уголовного дела этими органами должно изготовляться, как минимум, в двух экземплярах.
7. Немедленное направление копии постановления прокурору предполагает посылку ее нарочным (посыльным) в течение рабочего дня и числа, когда было принято решение.
8. Органы дознания, перечисленные в ч. 4 комментируемой статьи, обязаны уведомить прокурора о возбуждении уголовного дела и начатом расследовании. Средства уведомления могут быть различными: телефонограмма, телеграмма и т.п. В материалах дела должны появиться документы, подтверждающие факт этого уведомления. Постановление о возбуждении уголовного дела вместе с материалами предварительной проверки и проведенного дознания при первой возможности передаются прокурору.

Статья 147. Возбуждение уголовного дела частного и частно-публичного обвинения
1. Закон устанавливает дифференцированный порядок возбуждения уголовных дел частного обвинения. Этот порядок зависит от того, известно ли потерпевшему лицо, которое он (потерпевший) требует привлечь к уголовной ответственности. В случае если преступление совершено конкретным лицом, то потерпевший или его законный представитель подают заявление непосредственно мировому судье. Признак "конкретности" означает, что потерпевший знает причинителя вреда не только в лицо, но и способен представить в суд данные, позволяющие идентифицировать личность преступника и обеспечить его вызов в суд. К таким данным, как минимум, относятся: фамилия, имя, отчество, адрес места жительства.
2. Если личность причинителя вреда не установлена, то мировой судья отказывает в принятии заявления к своему производству и направляет указанное заявление руководителю следственного органа или начальнику органа дознания. Прокурор лишен полномочий по разрешению указанных заявлений. Учитывая, что расследование преступлений, перечисленных в ч. 2 ст. 20 УПК, относится к компетенции дознавателей, заявление целесообразно направлять непосредственно в органы дознания, учитывая территориальный признак подследственности.
3. Дела частного обвинения в отношении лиц, указанных в ст. 447 УПК, возбуждаются должностными лицами органов прокуратуры, названными в ст. 448 УПК. Подробнее см. коммент. к ст. 318.
4. Следователь возбуждает уголовное дело о любом преступлении, указанном в ч. 2 и 3 ст. 20 УПК, и при отсутствии заявления потерпевшего или его законного представителя в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 20. Дознаватель уполномочен возбуждать подобные дела только с согласия прокурора. Формально прокурор уполномочен давать согласие и на аналогичные решения и действия дознавателя по делам частно-публичного обвинения. Однако это полномочие скорее гипотетическое: дела частно-публичного обвинения по общему правилу расследуется в форме предварительного следствия, поэтому и появление дознавателя в стадии возбуждения уголовного дела и тем более на этапе предварительного расследования этих дел можно отнести к разряду исключений. Можно предположить, что фигура дознавателя в рассматриваемой ситуации может возникнуть в случае возбуждения уголовного дела частно-публичного обвинения органом дознания при необходимости проведения неотложных следственных действий.

Статья 148. Отказ в возбуждении уголовного дела
1. В случае, когда из поступившего заявления или сообщения, а также полученных дополнительно материалов (объяснений, документов и т.п.) не усматривается достаточных данных, указывающих на наличие признаков преступления, а равно при наличии других обстоятельств, исключающих производство по делу, руководитель следственного органа, следователь, орган дознания или дознаватель выносят постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.
2. Под отсутствием оснований к возбуждению уголовного дела понимается наличие достаточной совокупности данных, указывающих на то, что содеянное либо не предусмотрено уголовным законом в качестве преступления, либо оно в силу малозначительности не представляет общественной опасности и не может расцениваться как преступление.
3. Относительно круга обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу, см. коммент. к ст. 24.
4. Решение об отсутствии оснований к возбуждению уголовного дела облекается в форму мотивированного постановления. В постановлении должны быть указаны время, место, кем оно вынесено и основания к отказу в возбуждении уголовного дела, а также о сообщении об этом решении заинтересованным лицам, предприятиям, организациям или учреждениям.
5. Копия постановления направляется заявителю и прокурору. При этом заявителю разъясняется процессуальный порядок обжалования данного постановления. Целесообразно направлять заявителю копию постановления об отказе в возбуждении уголовного дела.
6. Отказ в возбуждении уголовного дела обжалуется прокурору, руководителю следственного органа или в суд (см. коммент. к ст. 124 и 125).

Статья 149. Направление уголовного дела
1. Решение вопроса о дальнейшем направлении уголовного дела при его возбуждении предполагает определение, принимается ли данное дело следователем или дознавателем к своему производству, подлежит ли оно направлению по подследственности.
2. Следователь, дознаватель при возбуждении уголовного дела, если оно по родовой и территориальной подследственности ему подведомственно, принимают решение о принятии дела к своему производству, указывая о том в резолютивной части постановления. Если дело по родовой или территориальной подследственности не подведомственно данному следователю, дознавателю, они направляют его по подследственности.

Раздел VIII. Предварительное расследование

Глава 21. Общие условия предварительного расследования

Статья 150. Формы предварительного расследования
1. Предварительное расследование является процессуальной формой уголовного преследования, которое осуществляют уполномоченные на то государственные органы и должностные лица (см. коммент. к гл. 6).
2. Форма предварительного расследования - это предусмотренный уголовно-процессуальным законом порядок, в рамках которого осуществляется производство по уголовному делу на досудебном этапе уголовного процесса.
3. Предварительное расследование является собирательным понятием и включает в себя две самостоятельные формы - предварительное следствие и дознание. Подобное разделение обусловлено следующими факторами:
а) преступления, предусмотренные УК, обладают неодинаковой степенью общественной опасности. Так, примерно из 94 составов преступлений, по которым в соответствии с ч. 3 ст. 150 УПК производится дознание, наказание в виде лишения свободы предусмотрено только по 69, из них 33 предусматривают максимальный срок наказания до двух лет лишения свободы, это преступления небольшой тяжести, и 36 - до пяти лет лишения свободы, т.е. это преступления средней тяжести. По 25 составам преступлений наказания в виде лишения свободы УК не предусматривает. Таким образом, дознание проводится только по преступлениям небольшой или средней тяжести, которые по степени общественной опасности граничат с административными проступками;
б) как правило, преступления, перечисленные в ч. 3 комментируемой статьи, совершаются в условиях очевидности и лицо, совершившее преступление, известно. Для установления и изобличения виновности лица в совершенном преступлении не требуется столько усилий по доказыванию, как при расследовании преступлений, по которым производство предварительного следствия обязательно;
в) при расследовании этих преступлений нет необходимости привлекать созданные для производства предварительного следствия структуры, обладающие специально подготовленными для этого сотрудниками. В производстве следователей находятся в подавляющем своем большинстве уголовные дела о совершенных тяжких и особо тяжких преступлениях, подразумевающих сложную, кропотливую и достаточно продолжительную по времени работу по расследуемому преступлению.
4. Комментируемая статья содержит перечень статей УПК, по которым возможно производство дознания. В свою очередь, предварительное расследование в форме предварительного следствия должно быть проведено по всем остальным преступлениям, которые не включены в перечень ч. 3 комментируемой статьи.
5. В ряде случаев по уголовным делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, по которым производство предварительного следствия обязательно, предварительное расследование по письменному указанию прокурора может быть произведено в форме дознания.
6. В случае необходимости, когда это обусловлено сложившейся следственной ситуацией, уголовные дела, которые должны расследоваться в форме дознания (п. 1 ч. 3 комментируемой статьи), по письменному указанию прокурора могут быть переданы следователю для производства предварительного следствия.

Статья 151. Подследственность*(134)
1. Под подследственностью понимают правовой институт, содержащий нормы, определяющие, какой орган государственной исполнительной власти или какое уполномоченное должностное лицо должны расследовать конкретное преступление. Подследственность зависит от ряда юридических признаков и свойств уголовного дела (квалификации преступления, места его совершения, свойств субъекта, совершившего преступление).
2. Комментируемая статья различает следующие виды подследственности: предметную, персональную, по связи дел, альтернативную. Правила территориальной подследственности регламентирует ст. 152 УПК.
3. Предметный (родовой) вид подследственности определяется характером совершенного преступления, который, в свою очередь, находит отражение прежде всего в квалификации преступления. В зависимости от квалификации преступления разграничиваются полномочия между органами дознания и предварительного следствия (ч. 2 и 3 комментируемой статьи), а также между следователями, находящимися в разных ведомствах (ч. 2 п. 1-3, 5 комментируемой статьи), и дознавателями (ч. 3 комментируемой статьи).
4. Персональный вид подследственности определяется субъектом, совершившим конкретное преступление (подп. "б" и "в" п. 1 ч. 2 и ч. 4 комментируемой статьи).
5. Уголовные дела о преступлениях, совершенных несовершеннолетними, расследуют в зависимости от квалификации преступления или следователи, или дознаватели. Уголовные дела о преступлениях, совершенных лицами, страдающими психическими расстройствами, расследуют следователи соответствующих ведомств.
6. Такой вид подследственности, как подследственность по связи дел, нашел свое выражение в ч. 6 комментируемой статьи. В основу данного вида подследственности положена связь преступления, рассматриваемого по "основному" делу, с другим преступлением, совершенным одним и тем же лицом или другими лицами.
7. Альтернативный вид подследственности отражен в ч. 5 комментируемой статьи. Суть этого вида подследственности состоит в том, что определенные виды преступлений могут расследоваться любыми органами предварительного следствия, выявившими это преступление.
8. Установив, что данное уголовное дело ему неподследственно, следователь, дознаватель выносят постановление о направлении уголовного дела по подследственности или прокурору для ее определения.

Статья 152. Место производства предварительного расследования
1. В УПК словосочетание "место производства предварительного следствия" законодателем употребляется в разных смыслах, в комментируемой статье - для определения подследственности дела по территориальному признаку. О другом значении указанного словосочетания см. ст. 187, 194 УПК.
2. Понятие "место совершения деяния, содержащего признаки преступления" распространяется на соответствующее административно-территориальное деление субъекта РФ, а также на территорию, обслуживаемую органами внутренних дел на железнодорожном, водном или воздушном транспорте и т.д.
3. Предварительное следствие по делам о преступлениях, совершенных в исправительных учреждениях, ведется либо следователями прокуратур по надзору по соблюдению законов в исправительных учреждениях, либо следователями других органов по месту нахождения исправительного учреждения.
4. Под неотложными следственными действиями, которые следователь обязан произвести по уголовному делу, прежде чем передать его прокурору для направления по подследственности, понимаются любые следственные действия, промедление с осуществлением которых может привести к утрате доказательств. Перечень и срок производства неотложных следственных действий, данный законодателем для органа дознания (ст. 157 УПК), имеет для следователя ориентирующий характер.
5. Процессуальный порядок передачи следователем дела прокурору для направления по подследственности законом не определен. Следователь может вынести мотивированное постановление с указанием, в какой орган предварительного следствия необходимо направить дело. Прокурор, в случае согласия с постановлением, направляет дело со своим сопроводительным письмом. Если прокурор признает постановление необоснованным, то он отменяет его и возвращает дело для продолжения предварительного следствия.
6. Решение прокурора может быть обжаловано следователем вышестоящему прокурору, который и решит спор о подследственности (о месте производства предварительного следствия).
7. При необходимости производства тех или иных следственных или розыскных действий на территории другого или же отдаленного от места расследования района следователь вправе направить отдельное поручение соответствующему следователю или органу дознания. В отдельном поручении излагаются обстоятельства дела в пределах, необходимых для исполнения задания, перечисляются действия, которые следует произвести.
8. К отдельному поручению могут прилагаться копии следственных документов (протоколов допросов, осмотров и т.д.), которые относятся к обстоятельствам, подлежащим выяснению. Если отдельное поручение связано с производством следственных действий или применением мер процессуального принуждения, затрагивающих конституционные права и свободы граждан, то к нему должно быть приложено постановление и соответствующее судебное решение.
9. Следователь или орган дознания, выполняющие отдельное поручение, вправе произвести дополнительные следственные или розыскные действия, неразрывно связанные с теми, которые указаны в поручении.

Статья 153. Соединение уголовных дел
1. Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает соединение уголовных дел в одном производстве в целях более полного, объективного и всестороннего его рассмотрения.
2. В соответствии с комментируемой статьей уголовные дела могут быть соединены в одном производстве и до предъявления обвинения лицу (лицам), совершившему преступление.
3. В одно производство могут быть объединены заявление по уголовному делу частного обвинения с рассмотрением встречного заявления (см. коммент. к ст. 321).
4. Несмотря на то что перечень оснований для соединения уголовных дел в одном производстве, предусмотренный комментируемой статьей, является исчерпывающим, тем не менее на практике и в научной литературе дополнительно выделяют следующие возможные основания, которые базируются на принципе прикосновенности к расследуемому преступлению:
а) дела о преступной небрежности нескольких лиц, повлекшей общий преступный результат;
б) о преступной небрежности взрослых, создавших условия для совершения преступления несовершеннолетним лицом;
в) о небрежности должностных лиц, создавших условия для совершения преступления.
5. Соединение в одном производстве уголовных дел, по которым лицо, совершившее преступление, не установлено, допускается только при наличии уголовно-процессуальных доказательств, дающих большую степень вероятности полагать, что эти преступления были совершены одним или несколькими лицами.
6. Уголовные дела, производство по которым прекращено или приостановлено, могут быть соединены только после его возобновления или отмены постановления о прекращении.
7. Комментируемая статья не содержит указания на то, является ли решение о соединении уголовных дел в одном производстве обязанностью или правом должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование. Представляется, что решение этого вопроса в каждом конкретном случае должно приниматься индивидуально, исходя из расстояния между местами, где были совершены преступления, срока, в течение которого велось расследование по каждому уголовному делу, сложности расследования и т.д.*(135)
8. В соответствии с комментируемой статьей соединение уголовных дел в одном производстве производится на основании постановления руководителя следственного органа. Вместе с тем целесообразно было бы указать на то, что постановление руководителя следственного органа может быть вынесено им как по собственной инициативе, так и на основании ходатайства следователя о соединении нескольких уголовных дел в одном производстве при наличии указанных в законе оснований.
9. При соединении уголовных дел в одном производстве срок исчисляется по уголовному делу, имеющему наиболее длительный срок предварительного расследования. Сроки предварительного расследования по другим уголовным делам при этом не учитываются.

Статья 154. Выделение уголовного дела
1. Комментируемая статья содержит основания и правила выделения одного уголовного дела из другого для последующего по нему самостоятельного производства.
2. Выделение уголовного дела производится в целях более скорого, экономичного и эффективного производства по уголовному делу.
3. Если преступление совершено двумя или более лицами и местонахождение отдельных подозреваемых, обвиняемых до окончания предварительного расследования установить не представилось возможным, то уголовное дело в отношении них выделяется в отдельное производство и приостанавливается по правилам гл. 28 УПК, а в отношении других обвиняемых - направляется в суд.
4. В обязательном порядке подлежит выделению в отдельное производство дело в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, если он совершил преступление в соучастии со взрослыми лицами (см. коммент. к ст. 422).
5. Комментируемая статья не содержит указания на основания выделения уголовного дела в отношении соучастника, который совершил преступление в состоянии невменяемости или у которого психическое расстройство наступило после совершения преступления. Вместе с тем ст. 436 УПК предусматривает такую возможность.
6. Отсутствие связи между отдельными преступлениями или лицами, привлекаемыми к уголовной ответственности, должно повлечь за собой выделение уголовного дела. Наличие по таким делам одних и тех же свидетелей или потерпевших не имеет при этом значения*(136).
7. Выделение уголовного дела в отдельное производство допускается и в случаях, когда расследуется уголовные дела о преступных группах, с большим количеством эпизодов преступной деятельности и большим количеством обвиняемых. Если расследование по уголовному делу в отношении отдельных эпизодов или обвиняемых закончено, то целесообразно выделить уголовное дело в отношении них в отдельное производство и направить его в суд, если это не отразится на полноте, всесторонности и объективности предварительного расследования и судебного разбирательства.
8. Высказывается суждение, что выделение уголовного дела в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым прокурором заключено ДСоС, в отдельное производство на основании п. 4 ч. 1 комментируемой статьи допустимо, если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного следствия и разрешения уголовного дела. Но это становится просто необходимым, если существует реальная угроза его жизни. В этом случае материалы уголовного дела, идентифицирующие его личность, изымаются из возбужденного уголовного дела и приобщаются к уголовному делу в отношении подозреваемого или обвиняемого, выделенному в отдельное производство (см. коммент. к ст. 317.4).

Статья 155. Выделение в отдельное производство материалов уголовного дела
1. Комментируемая статья предусматривает правила выделения материалов уголовного дела в случае, если в ходе предварительного расследования обнаружатся признаки иного, не связанного с расследуемым деянием преступления.
2. В этом случае следователь, дознаватель выносят соответствующее мотивированное постановление, в котором указывают на фактические обстоятельства совершения нового преступления и направляют соответственно либо руководителю следственного органа или прокурору для принятия решения в соответствии со ст. 144 и 145 УПК. Выделенные в отдельное производство материалы уголовного дела могут быть использованы в качестве доказательств.

Статья 156. Начало производства предварительного расследования
1. Начало предварительного следствия комментируемая статья связывает с решением о возбуждении уголовного дела, которое оформляется в виде соответствующего постановления. В этом же постановлении следователь, дознаватель указывает и свое решение принять уголовное дело к своему производству.
2. Отдельное постановление о принятии дела к своему производству следователь, дознаватель выносит в случаях получения для производства предварительного следствия уголовного дела соответственно от руководителя следственного органа или прокурора либо по их указанию от другого следователя (дознавателя).
3. С момента вынесения постановления о принятии уголовного дела к своему производству следователь, дознаватель получают право и обязанность вести по нему предварительное расследование.
О расследовании уголовного дела группой следователей см. коммент. к ст. 163.

Статья 157. Производство неотложных следственных действий
1. При наличии признаков преступления, по которому обязательно производство предварительного следствия, орган дознания (см. коммент. к ст. 40) наделяется правом возбудить уголовное дело и провести по нему неотложные следственные действия.
2. Если в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий орган дознания выявит преступление, по которому расследование должно осуществляться в форме дознания, то он обязан, не возбуждая уголовного дела, передать материалы дознавателю или прокурору для определения подследственности.
3. Комментируемая статья не раскрывает понятия неотложных следственных действий и не содержит их исчерпывающего перечня. Представляется, что под неотложными следственными действиями законодатель понимает совокупность следственных действий, которые должен провести орган дознания в течение 10 суток с момента возбуждения уголовного дела для закрепления следов совершенного преступления.
4. Неотложные следственные действия проводятся, как правило, для более эффективной реализации результатов ОРД или в силу неотложности начала расследования, чтобы не допустить утраты важных доказательств по уголовному делу.
5. Неотложные следственные действия орган дознания может произвести после возбуждения уголовного дела и не позднее 10 суток обязан направить уголовное дело руководителю следственного органа.
6. После передачи уголовного дела руководителю следственного органа орган дознания выполняет следственные действия только по поручению лица, в чьем производстве находится уголовное дело.
О результатах оперативно-розыскных мер по обнаружению лица, совершившего преступление, орган дознания уведомляет следователя.

Статья 158. Окончание предварительного расследования
1. Признав предварительное следствие законченным, а собранных доказательств достаточными для аргументации выдвинутого обвинения, следователь, дознаватель принимают решение об окончании предварительного расследования. Предварительное расследование по уголовному делу может быть закончено составлением обвинительного заключения и направлением уголовного дела в суд, по которому обязательно производство предварительного следствия (см. коммент. к гл. 30), составлением обвинительного акта по уголовным делам, которые расследуются в форме дознания (см. коммент. к ст. 32), прекращением производства по уголовному делу (см. коммент. к гл. 29), вынесением постановления о направлении уголовного дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера (см. коммент. к ст. 439).
2. Производство по уголовному делу оканчивается составлением обвинительного заключения или обвинительного акта, когда выяснены все обстоятельства совершенного преступления, собраны доказательства виновности лица в его совершении и т.д. (см. коммент. к ст. 73).
3. Расследование по уголовному делу оканчивается вынесением постановления о прекращении уголовного дела, когда установлены обстоятельства, указанные в ст. 24-28 УПК.
4. Предварительное следствие оканчивается составлением постановления о направлении уголовного дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера в случаях, если имеется заключение судебно-психиатрической экспертизы о том, что обвиняемый страдает психическим расстройством (см. коммент. к ст. 439).
5. Если в ходе производства предварительного расследования следователь или дознаватель установят обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, то они обязаны внести представление об устранении указанных обстоятельств или других нарушений закона. Указанное представление должно быть внесено только после вступления приговора в законную силу, в противном случае будет нарушена презумпция невиновности (ст. 49 Конституции).

Статья 158.1. Восстановление уголовных дел
1. Под утратой уголовного дела в контексте комментируемой статьи имеются в виду утеря, уничтожение, хищение, порча от воздействия огня, воды и т.д. расследуемых (в том числе приостановленных), оконченных производством на досудебном этапе или рассматриваемых в судебных инстанциях уголовных дел. В законе отмечается об утрате уголовного дела либо его материалов, что позволяет условно различать полную и частичную утрату дела. Под полной утратой понимается потеря или уничтожение производства в целом, либо совокупности тех решений и документов, которые предопределяют основное направление расследования. Формально утрата уголовного дела признается полной и в случае его утраты непосредственно после возбуждения. Под частичной утратой дела (материалов) подразумевается утрата решений и документов, например по одному из нескольких инкриминируемых эпизодов или в отношении одного из группы обвиняемых, либо утрата документов, сосредоточенных в одном из томов (т.е. речь идет об относительно самостоятельной части "досье" по конкретному уголовному делу). Частичной утратой дела (материалов) является также фрагментарная утрата производства по отдельному событию преступной деятельности.
От частичной утраты уголовного дела как основания для использования процедуры восстановления утраченных уголовных дел, представляется, необходимо отличать факты исчезновения единичных процессуальных документов. Такие случаи в силу малозначительности (этот вывод может быть сделан по усмотрению органа расследования или суда путем сопоставления и оценки утерянной и оставшейся частей дела) не требуют специального корректирования сроков и средств расследования, а значит, и принятия специального решения о начале восстановительного производства. Восстановление отдельных пропавших документов будет осуществляться в ходе продолжающегося расследования. Однако об утрате любого документа, составленного в ходе процессуальных действий при участии обвиняемого, потерпевшего и других субъектов уголовного судопроизводства, эти лица, на наш взгляд, должны быть уведомлены следователем.
2. О начале восстановления уголовного дела, утраченного на досудебном этапе, руководитель следственного органа или начальник органа дознания выносит постановление. Данное требование закона важно для целей исключения неофициального (осуществляемого государственными органами вне рамок правоотношений с участниками уголовного судопроизводства) восстановления дел. Копия постановления либо сообщение о нем должны направляться подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, их защитникам или представителям и иным заинтересованным субъектам процесса. Всем указанным лицам должно быть разъяснено право на обжалование этого решения. Поскольку утрата дела и проведение дополнительных процессуальных действий может ограничить конституционное право граждан на доступ к правосудию, такое решение подлежит обжалованию в суд.
Постановление руководителя следственного органа или начальника органа дознания может именоваться "Постановлением о восстановлении уголовного дела (материалов)". В резолютивной части целесообразно отражать два решения: 1) о признании уголовного дела или его материалов утраченными; 2) о возбуждении производства по восстановлению уголовного дела (материалов). Решение о признании дела утраченным не влечет признание недопустимыми содержащихся в нем документов. В случае обнаружения пропавшего дела содержащиеся в нем документы приобщаются к материалам повторного расследования по правилам соединения уголовных дел и используются в доказывании.
3. Суд (судья) принимает решение о восстановлении дела в случаях, когда оно официально поступило для рассмотрения по существу и, в частности, прошло регистрацию. Если дело, хотя и утрачено в суде, но находилось в нем в связи с осуществлением контроля за досудебным производством или по другим основаниям, решение о восстановлении принимают руководитель следственного органа или начальник органа дознания. Суд соответствующего уровня возбуждает восстановительное производство при утрате дела на любом этапе рассмотрения в суде первой, кассационной или надзорной инстанций. В резолютивной части постановления (определения) судьи (суда) приводятся решения: 1) о признании дела утраченным; 2) возбуждении производства по восстановлению дела; 3) направлении дела руководителю следственного органа или начальнику органа дознания для исполнения. В ситуациях, когда утрачена только та часть материалов, в которой отражена судебная деятельность, в постановлении (определении) может содержаться указание на принятие дела судом для повторного рассмотрения. Если материалы утрачены в кассационной или надзорной инстанциях, принимается решение о направлении дела для этих же целей в суд первой инстанции. Закону не противоречит сохранение действия решений следователя или дознавателя (а также суда по их ходатайству) о применении мер процессуального принуждения или производстве иных процессуальных действий длящегося характера, принятых по утраченному делу. Решение об изменении, отмене таких мер (действий) может быть принято при наличии оснований, установленных в ходе восстановительного производства.
4. Закон не содержит требования о восстановлении всех утраченных дел. В ряде случаев, которые необходимо регламентировать подзаконными нормативными актами, восстановление не целесообразно. Например, не подлежащими обязательному восстановлению, на наш взгляд, следует признать утраченные в ходе досудебного производства уголовного дела: а) частного и частно-публичного обвинения, если потерпевшие отказываются от преследования; б) прекращенные по отдельным основаниям; в) приостановленные, если истекли сроки давности уголовного преследования, и др. Требованиям закона, представляется, не будет противоречить частичное восстановление уголовного дела, по которому, например, к моменту установления факта утраты открылись обстоятельства, исключающие преследование, и стороны не возражают против прекращения производства, а также в иных случаях.
5. С принятием комментируемой нормы положительно разрешен принципиальный вопрос о возможности направления судом дела (оставшейся части) для повторного расследования в целях восстановления, поскольку речь, по сути, идет о восстановлении обвинительного тезиса. Возбуждение судом восстановительного производства не связывается законом с причиной утраты уголовного дела: умышленное противодействие судопроизводству, стихийное бедствие, халатность работников суда.
Представляется, что решение о восстановлении уголовного дела (материалов) должно приниматься в судебном заседании с учетом мнения сторон. Утрата не назначенного к рассмотрению уголовного дела является основанием для проведения предварительного слушания. Закону не противоречит назначение судебного разбирательства при частичной утрате уголовного дела без полного восстановления. Полагаем, суд вправе истребовать копии утраченных материалов непосредственно. Материалы судебного производства восстанавливаются судом.
Восстановление уголовного дела, по которому постановлен приговор, производится (если иное не будет предусмотрено руководящими разъяснениями) по усмотрению суда кассационной или надзорной инстанции, основанному на позициях сторон. Апелляционная проверка законности и обоснованности приговоров и постановлений по делам частного обвинения возможна без восстановления материалов.
6. При восстановлении уголовного дела, утраченного на досудебном этапе, следователь (дознаватель) не связан пределами ранее проведенного расследования. Он вправе расширить доказательственную базу и квалифицировать содеянное по своему усмотрению. В ходе восстановления дела, утраченного в суде, применение закона о более тяжком преступлении за деяние, по которому дело первоначально направлялось в суд, не допускается.
7. Деятельность следователя (дознавателя) по восстановлению уголовного дела включает в себя несколько направлений. Первое. Обнаружение и приобщение к восстановительному производству сохранившихся материалов ранее проведенного расследования. Оно реализуется путем: а) истребования (в суде, прокуратуре, у руководителя следственного органа, следователя и дознавателя, проводивших первоначальное расследование, в других следственных отделах, экспертных бюро, розыскных подразделениях) подлинных документов утраченного дела и их копий, поступивших в эти органы и должностным лицам при обжаловании действий и решений органов расследования, в силу требований закона и подзаконных актов в контрольно-наблюдательное и надзорное производства, в порядке предварительного ознакомления и контроля, для целей исполнения отдельных поручений, для проведения экспертиз и в силу других причин хранившихся отдельно от основного производства; б) истребования копий уголовно-процессуальных документов у участников уголовного судопроизводства, которым они были вручены в соответствии с требованиями закона; в) повторного запрашивания в надлежащих учреждениях фактических данных, имевшихся в утраченном деле (сведений о судимости, справок о нахождении на учетах и т.д.); г) восстановления отдельных документов по памяти, например некоторых письменных решений следователя; д) восстановления документов по их отражениям в технических средствах фиксации информации (компьютерах, аудио- и видеозаписях).
Для приобщения к восстанавливаемому делу копий документов могут использоваться все предусмотренные законом способы собирания доказательств: истребование, представление, производство следственных действий. Выбор способа зависит от усмотрения следователя (дознавателя). В восстанавливаемом уголовном деле должен найти отражение процессуальный способ получения каждой копии. Не могут быть восстановлены по памяти протоколы допросов (даже в присутствии допрашиваемого и наличии его подписи в протоколе) и других следственных действий. К восстанавливаемому уголовному делу могут быть приобщены лишь сохранившиеся копии протоколов, оформленных при первоначальном расследовании.
Второе. Допросы лиц, участвовавших при проведении следственных действий по утраченному делу, с целью восстановления сведений, полученных первоначально. Следователи и дознаватели могут быть допрошены как о результатах первичного расследования, так и об обстоятельствах утраты. Названные направления повторного расследования объединены единой задачей - максимально полно восстановить утраченные фактические сведения. Условно эту деятельность (совокупность первых двух направлений) можно именовать воспроизведением, "копированием" ранее состоявшегося расследования.
Третье. Собирание новых сведений в соответствии с правилами процессуального доказывания. Поскольку восстановительная деятельность не может протекать вне правоотношений, возникающих между ее субъектами на момент повторного расследования, результаты восстановительного производства не всегда будут соответствовать материалам утраченного дела. Предмет и средства доказывания в рамках восстановительного расследования относительно самостоятельны. Восстановленные фактические данные (точнее, те же данные, полученные либо из другого источника, либо из того же источника, но в других условиях) могут сочетаться с принципиально новыми сведениями, добытыми в результате нового (продолжающегося) расследования. Все эти данные (содержащиеся в копиях, повторенные в других источниках, полученные дополнительно) подлежат оценке со стороны следователя (дознавателя) на основе его внутреннего убеждения с вытекающим отсюда правом на свободное принятие решений.
Восстановительная деятельность на досудебном этапе сохраняет общие черты предварительного расследования, производимого по уголовному делу в обычном порядке. Она представляет особую форму предварительного расследования, состоящую в повторном собирании доказательств об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, путем проведения следственных действий, истребования и приобщения представленных материалов (включая копии и подлинные материалы первоначального расследования), оценки их в совокупности и принятия новых решений либо подтверждения решений, принятых ранее. Имеет место преемственность первоначального и восстановительного расследования.
8. Восстановление уголовного дела может быть осуществлено как в форме предварительного следствия, так и в форме дознания. Производство по восстановлению утраченного уголовного дела подчиняется общим условиям производства предварительного расследования, предусмотренным гл. 21 и 22 УПК.
Подследственность восстанавливаемого уголовного дела определяется в соответствии с действующим законодательством. Полагаем, по делам небольшой и средней тяжести прокурор вправе поручить следователю восстановление любого уголовного дела.
Восстановление уголовного дела может быть осуществлено тем же следователем (дознавателем), в производстве которого находилось уголовное дело, если к этому не возникло законных препятствий, или другим. При реорганизации следственного подразделения (органа дознания) субъектом восстановления уголовного дела является орган расследования, к компетенции которого отнесены полномочия разукомплектованного органа.
9. Срок предварительного расследования с целью восстановления дела исчисляется с учетом времени затраченного на расследование до его утраты. Восстановление дела может быть осуществлено в пределах оставшегося, неиспользованного срока, в том числе продленного в установленном законом порядке. В этом случае к восстановительному производству приобщается копия постановления о продлении срока. Если первоначальный срок расследования не истек, но не достаточен для окончания производства, следователь (дознаватель) вправе возбудить ходатайство о его продлении в общем порядке. В случае истечения срока расследования он может быть установлен по аналогии с положениями ч. 6 ст. 162 и п. 2 ч. 1 ст. 226 УПК.
10. Срок содержания под стражей исчисляется с учетом времени, проведенного подозреваемым, обвиняемым, подсудимым под стражей ранее. Принимая решение о восстановлении уголовного дела, руководитель следственного органа, начальник органа дознания или суд должны рассмотреть вопрос о возможности дальнейшего содержания лица под стражей.
Если по утраченному уголовному делу к моменту принятия решения о восстановлении уголовного дела истек предельный срок содержания под стражей, то обвиняемый (подсудимый) освобождается из-под стражи. Решение об этом может быть отражено в постановлении (определении) о восстановлении уголовного дела. Предельным сроком содержания под стражей считается: 18 месяцев в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких, 12 месяцев - тяжких, 6 месяцев - иных преступлений.

Статья 159. Обязательность рассмотрения ходатайства
1. Следователь не вправе отказать подозреваемому, обвиняемому и его защитнику, а также потерпевшему и его представителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям в допросе свидетелей, производстве экспертизы и других следственных действий по собиранию доказательств, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, могут иметь значение для дела. Имеющими для дела значение являются обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК, а равно все другие обстоятельства, выяснение которых может иметь значение для правильного расследования дела. 2.0 результатах рассмотрения ходатайств сообщается лицу, заявившему ходатайство. При полном или частичном отказе в ходатайстве следователь обязан вынести постановление с указанием мотивов отказа.
3. Ходатайство - официальная просьба или представление участника процесса, адресованное государственным органам, ведущим уголовный процесс.
4. В качестве заявителя ходатайства могут выступать не только лица, имеющие в уголовном процессе законный интерес (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и т.д.), но и другие участники, например, специалист, эксперт, переводчик и др.
5. К числу ходатайств, игнорирование которых влечет безусловную отмену последующих процессуальных решений, относятся: заявление обвиняемого о продолжении предварительного следствия в случае прекращения уголовного дела вследствие акта амнистии; просьба обвиняемого о выборе защитника по своему усмотрению, возражения свидетеля в случае принуждения его свидетельствовать против самого себя и др.
6. Ходатайства являются обоснованными, если речь идет не только о производстве дополнительных следственных действий, но также о назначении ревизии, истребовании предметов и документов, имеющих значение для дела или приобщении их к делу.
7. Ходатайства заявляются как в письменной, так и в устной форме. Письменные приобщаются к делу, устные, как правило, заносятся в протокол.
8. Решение о том, имеет ли значение для данного дела заявленное ходатайство, принимается лицом, в чьем производстве находится уголовное дело. Это же лицо определяет форму и время совершения действий, направленных на разрешение ходатайства.
9. Об удовлетворении ходатайства достаточно сообщить в устной или письменной форме. Об отказе в удовлетворении ходатайства в целом или в какой-либо его части следователь выносит мотивированное постановление и знакомит участника процесса, заявившего ходатайство, либо уведомляет его об этом в письменном виде.

Статья 160. Меры попечения о детях, об иждивенцах подозреваемого или обвиняемого и меры по обеспечению сохранности его имущества
1. Орган дознания, следователь обязаны:
а) при наличии у лица, заключенного под стражу, несовершеннолетних детей, остающихся без надзора, передать их на попечение родственников либо других лиц или учреждений;
б) при наличии у лица, заключенного под стражу, имущества или жилища, остающегося без присмотра, принять меры к их охране.
О принятых мерах орган дознания, следователь уведомляют заключенного под стражу.
2. В соответствии со ст. 30 Закона о содержании под стражей подозреваемые и обвиняемые могут иметь при себе детей в возрасте до трех лет. Во всех остальных случаях, по закону, при наличии у лица, заключенного под стражу, несовершеннолетних детей, оставшихся без надзора, орган дознания, следователь обязаны передать их на попечение родственников либо других лиц или учреждений.
3. Меры попечения о детях и по обеспечению охраны имущества заключенного под стражу распространяются как на обвиняемого, так и на подозреваемого в совершении преступления.
4. К детям следует отнести детей, находящихся в кровном родстве, усыновленных, удочеренных, переданных под опеку или попечение, а также других детей, которые фактически состоят на иждивении и воспитании.
5. Закон не предусматривает передачу на попечение других лиц, находящихся на иждивении, под опекой или на попечении обвиняемого (подозреваемого) - тяжелобольных, престарелых, инвалидов, находящихся в беспомощном состоянии. Представляется, что дознаватель, следователь обязаны принять меры по их передаче на попечение родственников либо других лиц или учреждений.
6. К другим лицам, которым могут быть переданы дети на попечение, относятся: соседи, сослуживцы, друзья, школьный учитель, воспитатель детского сада и т.д. Передача детей на попечение родственников и других лиц предполагает их согласие на это. Следует также выяснить их реальные возможности осуществлять попечительство. Они должны положительно характеризоваться.
7. К учреждениям, которым могут быть переданы дети на попечение, можно отнести воспитательные, лечебные, учреждения социальной защиты или другие аналогичные учреждения: детские дома, школы и санатории для детей, обладающих слабым здоровьем или какими-либо недостатками, круглосуточные ясли, детские сады и др.
8. Передачу несовершеннолетних детей на попечение родственников либо других лиц или учреждений следует отличать от института попечительства в гражданском праве. Статья 33 ГК предусматривает, что попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет. Закон также связывает попечительство с наличием определенных оснований (ст. 31 ГК).
9. В уголовном судопроизводстве попечение - это временная мера до вступления приговора в законную силу, поскольку наказание может быть и не связано с лишением свободы, а мера пресечения отменена или изменена на любой стадии уголовного преследования.
10. Процессуальный закон не предусматривает процедуру передачи на попечение. В случае, если попечителем является родственник или другое лицо, из материалов дела должно быть видно, что они желают взять на себя ответственность за ребенка. Это может быть письменное заявление, ходатайство, обязательство. С ними должен быть урегулирован и вопрос о денежных или иных средствах содержания детей.
11. Если попечителем является учреждение, целесообразно выносить постановление или определение, копия которого направляется администрации учреждения для исполнения. Вопросы о попечительстве учреждения согласовываются с органами местного самоуправления.
12. Имущество арестованного и его жилище, оставшееся без присмотра, должны охраняться. С согласия арестованного наблюдение за жильем и имуществом может быть передано указанным им лицам. Об этом в материалах дела должно быть письменное согласие как обвиняемого (подозреваемого), так и того, кому поручается присмотр. Если таких лиц нет, имущество должно быть описано, жилище закрыто, опечатано совместно с представителями управляющей компании или иной организации, в чьем ведении находится управление жилищным фондом.
13. При составлении описи присутствуют понятые. О сдаче жилья под присмотр берется подписка от представителя управляющей компании или иной организации. Деньги и ценности целесообразно сдать в учреждение ЦБР.
14. Орган дознания, следователь обязаны уведомить заключенного под стражу о принятых мерах, о попечении детей и охране жилища и имущества. Форма уведомления может быть как устной, так и письменной.

Статья 161. Недопустимость разглашения данных предварительного расследования
1. Запрет разглашения данных предварительного следствия без разрешения на то дознавателя или следователя относится ко всем лицам, независимо от того, из каких источников им стали известны эти данные.
2. Необходимость отобрания подписки о неразглашении данных предварительного следствия с предупреждением об ответственности по ст. 310 УК определяется следователем в зависимости от значения результатов следственного действия и других обстоятельств.
3. Положения комментируемой статьи полностью относятся и к дознанию.

Глава 22. Предварительное следствие

Статья 162. Срок предварительного следствия
1. Закрепление сроков предварительного расследования в нормах уголовно-процессуального законодательства способствует быстроте и активности расследования, не допускает волокиты и медлительности при производстве по уголовному делу. Комментируемая статья устанавливает сроки только для расследования уголовных дел в форме предварительного следствия. О сроках дознания см. коммент. к ст. 223, 224.
2. Срок предварительного расследования исчисляется в месяцах (см. коммент. к ст. 128) со дня возбуждения уголовного дела и до дня его направления прокурору с обвинительным заключением или постановлением о передаче его в суд для рассмотрения вопросов о применении принудительных мер медицинского характера либо до дня вынесения постановления о прекращении производства по уголовному делу.
3. В срок предварительного следствия не входит время на обжалование следователем решения прокурора в случае возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями, а также время, в течение которого прокурор рассматривает поступившее к нему уголовное дело (см. коммент. к гл. 31 и ст. 439), или в течение которого уголовное дело было приостановлено (см. коммент. к гл. 28).
4. Продление срока предварительного следствия не ставится в зависимость от тяжести совершенного преступления. При решении этого вопроса учитывается только особая сложность уголовного дела или исключительная ситуация, возникшая при производстве по уголовному делу.
5. При необходимости продления срока предварительного следствия следователь выносит о том соответствующее постановление и представляет его руководителю следственного органа не позднее пяти суток до дня истечения срока предварительного следствия. В постановлении о продлении срока предварительного следствия должно быть отражено: когда было возбуждено уголовное дело и по какой статье УК, когда лицо задержано по подозрению в совершении преступления, когда предъявлено обвинение (сущность обвинения), какая и когда избрана мера пресечения, наложен ли арест на имущество, формулируются основания для продления срока предварительного следствия и указываются фактические обстоятельства, подлежащие дальнейшему выяснению.
6. В случае, когда несколько уголовных дел были объединены в одно производство (см. коммент. к ст. 153), срок предварительного следствия определяется по уголовному делу, имеющему наиболее длительный срок предварительного расследования.
7. Решение о сроках возобновления предварительного следствия, в случаях, когда по соответствующим основаниям оно было приостановлено (см. коммент. к ст. 208), и в случаях возвращения прокурором уголовного дела на дополнительное расследование (см. коммент. к ст. 221), принимается руководителем следственного органа и не может превышать одного месяца со дня поступления уголовного дела к следователю.

Статья 163. Производство предварительного следствия следственной группой
1. Фактическим основанием для производства предварительного следствия группой следователей является сложность или большой объем уголовного дела; юридическим основанием - решение руководителя следственного органа о производстве предварительного следствия следственной группой, о чем выносится соответствующее постановление или указывается в постановлении о возбуждении уголовного дела.
2. В случае, когда подозреваемый или обвиняемый, их защитники заявили отвод одному или нескольким следователям следственной группы, то решение о замене принимается руководителем следственного органа. После этого состав всей следственной группы вновь объявляется подозреваемому или обвиняемому.
3. Уголовное дело, расследование по которому осуществляется следственной группой, принимает к своему производству руководитель следственной группы, о чем выносит соответствующее постановление.
4. Все указания по руководству работой следственной группы, в том числе и поручения о производстве следственных действий конкретным членам следственной группы, даются в письменном виде и приобщаются к материалам уголовного дела.
5. Следователи, члены следственной группы имеют право проводить следственные действия только после согласования с руководителем следственной группы или на основании его письменного поручения.
6. Решения по движению уголовного дела принимает руководитель следственной группы единолично, о чем выносит соответствующие постановления за своей подписью.
7. Комментируемая статья дает право руководителю и членам следственной группы участвовать в следственных действиях, производимых другими следователями.

Статья 164. Общие правила производства следственных действий
1. Под следственными действиями в уголовном процессе понимаются урегулированные нормами уголовно-процессуального законодательства такие процессуальные действия, осуществляемые следователем, дознавателем, целью которых является обнаружение, собирание и проверка сведений, имеющих значение для уголовного дела.
2. Комментируемая статья содержит общие правила для производства всех следственных действий, предусмотренных УПК. Нормативные положения, касающиеся особенностей проведения конкретных следственных действий, содержатся в соответствующих статьях УПК, регламентирующих их производство. Несмотря на то что в комментируемой статье упоминается только следователь, ее положения распространяются также и на дознавателя.
3. Следственные действия могут быть произведены только следователем, дознавателем при наличии возбужденного уголовного дела. Исключение составляют только два следственных действия - осмотр места происшествия и освидетельствование (см. коммент. к ст. 176 и 179).
4. Проведение следственных действий по приостановленному уголовному делу не допускается (см. коммент. к ст. 209).
5. Все следственные действия могут быть разделены на следующие группы: требующие вынесение постановления следователя (см. коммент. к ст. 178, 179, 182 и 183) и не требующие этого властно-организационного процессуального действия; следственные действия, на проведение которых требуется получение судебного разрешения (см. коммент. к п. 4-9, 11 и 12 ч. 2 ст. 29), и следственные действия, которые могут быть произведены следователем, дознавателем самостоятельно; следственные действия, которые требуют участия понятых (см. коммент. к ст. 170), и следственные действия, которые этого не требуют; следственные действия, для проведения которых требуется наличие доказательств (например, обыска или выемки - см. коммент. к ст. 182, 183), и следственные действия, для осуществления которых наличие доказательств не требуется (например, достаточно результатов оперативно-розыскных мероприятий).
6. Уголовно-процессуальный кодекс выделяет также и неотложные следственные действия (см. коммент. к ст. 157).
7. Не терпящими отлагательства при производстве следственного действия в ночное время являются случаи, когда есть доказательства того, что, например, лицо может уничтожить какие-либо вещественные доказательства, попытаться скрыться от следствия или дознания. К исключительным случаям может быть отнесена и сложившаяся следственная ситуация, когда следственное действие, начатое в дневное время суток, из-за его продолжительности невозможно закончить до 22 часов. Ограничение на производство следственных действий в ночное время относится ко всем без исключения следственным действиям.
8. Следователь, дознаватель вправе привлечь к участию в следственном действии других участников уголовного процесса, предварительно удостоверившись в их личности на основании официальных документов (паспорт, права, удостоверение личности и т.д.). Им разъясняются их права и обязанности, ответственность и порядок проведения следственного действия с той степенью детализации, которая позволяет получить общее впечатление о его сущности и процедуре, гарантирующей надлежащее исполнение ими своих прав и обязанностей.
9. При производстве следственного действия следователь, дознаватель имеют право применить различные технические средства в целях, предусмотренных комментируемой статьей, разъяснив участникам следственного действия принцип их работы, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.
10. Если в ходе проведения следственного действия принимают участие сотрудники оперативного подразделения, кинологической службы, участковые уполномоченные и т.д., то в протоколе необходимо отразить их фамилию, имя, отчество, должность и специальное звание.
11. Ход и результаты следственного действия фиксируются в протоколе следственного действия (см. коммент. к ст. 166).

Статья 165. Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия
1. Следственные действия, которые затрагивают конституционные права и свободы граждан, проводятся только на основании судебного разрешения. Перечень этих следственных действий содержится в п. 4-9 и 11 ч. 2 ст. 29 УПК.
2. Признав, что для проведения следственного действия, на которые необходимо получить судебное разрешение, имеется фактическое основание, следователь, дознаватель выносит постановление о возбуждении ходатайства о его производстве.
3. К постановлению целесообразно приложить заверенные подписью следователя копии соответствующих материалов уголовного дела, подтверждающих законность и обоснованность ходатайства.
4. Перед тем как направить ходатайство в суд, следует получить соответственно согласие прокурора или руководителя следственного органа, которое фиксируется письменной резолюцией последнего на постановлении о возбуждении ходатайства.
5. Время поступления ходатайства в суд должно быть отражено в журнале приема входящей корреспонденции в канцелярии суда, а также зафиксировано на сопроводительном письме с указанием фамилии и должности принявшего его работника суда.
6. Ходатайство рассматривается единолично судьей, поименованным в ч. 2 комментируемой статьи. О времени судебного заседания по рассмотрению ходатайства судья уведомляет следователя и прокурора.
7. В случае если инициатор ходатайства самолично доставил его в суд, председателю суда или лицу, исполняющему его обязанности, целесообразно принять меры к незамедлительному или, по крайней мере, скорому открытию судебного заседания.
8. Участие в судебном заседании прокурора и (или) следователя является их правом, а не обязанностью. Однако в случае опасений, что ходатайство может оказаться неудовлетворенным, такое участие целесообразно.
9. Текст комментируемой статьи обходит молчанием вопрос о том, вправе ли прокурор и (или) следователь выступать в судебном заседании с обоснованием заявленного ходатайства или обязаны ли они давать дополнительные объяснения судье? Ответ на этот вопрос, как и на вопрос, имеет ли право судья запрашивать дополнительную информацию по делу, представляется безусловно положительным.
10. В случае если ни следователь, ни прокурор не принимали участия в судебном заседании, судья, вынесший решение, обязан принять меры к незамедлительному уведомлению инициатора ходатайства о принятом решении. Время дорого!
11. Присутствие в судебном заседании по рассмотрению ходатайства о производстве следственного действия обвиняемого, подозреваемого, их представителей, других участников уголовного процесса законом не предусмотрено.
12. Для случаев, не терпящих отлагательства, которые в ч. 5 комментируемой статьи именуются исключительными, ст. 165 рассматривает правила, относящиеся только к следственным действиям, прямо в этой части статьи названным.
13. В качестве исключительных случаев, дающих право на производство указанных в комментируемой статье следственных действий без судебного разрешения, следует рассматривать ситуации, при которых есть достаточные данные полагать, что промедление с производством соответствующих следственных действий может повлечь: 1) совершение нового преступления, в частности, убийства или оставление без помощи человека, находящегося в беспомощном состоянии; 2) уничтожение важного вещественного доказательства; 3) уничтожение больших материальных или иных ценностей; 4) исчезновение преступника; 5) совершение самоубийства.
14. В практике нередки ситуации, когда судьи по разным причинам не принимают своевременно решений, предусмотренных комментируемой статьей. В случае если судья в течение предписанных ему законом 24 часов не принял решения по ходатайству о производстве следственного действия, создавшаяся ситуация также должна рассматриваться как исключительный случай. Следователь в этом случае с согласия руководителя следственного органа может решиться произвести соответствующие следственные действия по своему постановлению. Однако в этом случае судье не предоставляется права проверки законности проведенного следственного действия. Причина вполне понятна: в этом случае возникают обоснованные сомнения в беспристрастности оценки конкретным судьей или его коллегами принятого следователем решения.

Статья 166. Протокол следственного действия
1. Протокол представляет собой процессуальный документ, который составляется следователем, дознавателем для письменного закрепления хода, содержания и полученных результатов следственного или иного процессуального действия, например, при ознакомлении обвиняемого, подозреваемого с постановлением о назначении экспертизы или при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования.
2. Комментируемая статья содержит единые правила для составления протоколов следственных и иных процессуальных действий.
3. Протоколы следственных действий являются доказательствами по уголовному делу (см. коммент. к ст. 74).
4. Протокол составляется по ходу проведения следственного действия или сразу после его окончания. В последнем случае целесообразно использовать для фиксации хода и содержания следственного действия диктофон (аудиозапись должна храниться в запечатанном пакете с материалами уголовного дела).
5. Если при производстве следственного действия применялись стенографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись, то они должны быть произведены от начала следственного действия до его окончания. Фиксирование этими способами части или частей следственного действия не допускается. Дополнения и замечания к следственному действию, сделанные его участниками, подлежат занесению в протокол и фиксации с помощью указанных технических средств.
6. В протоколе указываются технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования. Например, если на месте совершения преступления были обнаружены следы пальцев рук, то в протоколе необходимо отразить, с применением какого технического средства они были выявлены, были ли сфотографированы и каким образом изъяты с носителя, во что упакованы, номер печати, наличие росписей понятых и дознавателя, следователя.
7. Протокол должен быть написан грамотным и ясным языком. Не допускается использования при написании протокола двусмысленных выражений. Следует помнить, что сведения, содержащиеся в протоколе следственного действия, являются доказательствами по уголовному делу и должны восприниматься однозначно всеми, кто будет с ними знакомиться. Особо ценится последовательность и полнота фиксации хода и результатов следственного действия.
8. По окончании проведения следственного действия протокол должен быть предъявлен для ознакомления всем участникам (зачитывается вслух или дается для личного ознакомления). Все замечания, дополнения, исправления должны быть занесены в протокол, оговорены и удостоверены подписями этих лиц.
9. Для обеспечения безопасности потерпевшего, его представителей, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не указывать данных об их личности. В этом случае выносится соответствующее постановление, в котором приводятся обоснованные фактические данные, указывающие на наличие угрозы безопасности указанным в статье лицам. Наличие угрозы должно быть реальным, а не мнимым, что оценивается следователем исходя из сложившейся следственной ситуации. Далее в постановлении указывается решение следователя сохранить в тайне данные об участнике следственного действия, приводится его псевдоним и образец подписи. Указанное решение подлежит обязательному согласованию с руководителем следственного органа, о чем делается отметка в постановлении.
Постановление помещается в конверт, который опечатывается, удостоверяется подписью следователя и приобщается к материалам уголовного дела.

Статья 167. Удостоверение факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия
1. Если подозреваемый, обвиняемый или иное лицо, участвующее в следственном действии, отказывается подписать протокол следственного действия, то в этом случае следователь должен попросить объяснить причину отказа и внести об этом запись за своей подписью или предоставить сделать это самостоятельно отказавшемуся от подписи лицу. Если лицо не желает сообщить причины своего отказа от подписания протокола следственного действия, то об этом также делается отметка в протоколе следственного действия, например: "Причины отказа от подписания протокола следственного действия обвиняемый (фамилия, инициалы) сообщить отказался. Подпись следователя".
2. Комментируемая статья предусматривает также и правила удостоверения протокола следственного действия, произведенного с участием лиц, которые в силу своих физических недостатков или состояния здоровья не могут это сделать самостоятельно. Представляется, что эти положения могут быть распространены и на лиц, которые не могут ознакомиться с протоколом и подписать его в случае своей безграмотности. В этом случае в вводной части протокола следственного действия обязательно должно содержаться указание на то, что участвующее в следственном действии лицо не может читать и (или) писать.
3. Следователь производит ознакомление этих лиц с текстом протокола в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых. Число понятых, присутствующих при ознакомлении лица с протоколом следственного действия, должно быть не менее двух и они не должны быть заинтересованы в исходе уголовного дела. Следователь должен удостовериться в их личности (фамилия, имя, отчество, место жительства) на основании предъявленного паспорта, прав или иного удостоверения личности, о чем сделать отметку в протоколе.
Приглашенные для удостоверения записи в протоколе следственного действия лица должны спросить участника следственного или иного процессуального действия, почему оно не может подписать протокол, затем в слух зачитать текст и спросить лицо, соответствует ли прочитанное содержанию проведенных ранее действий и данных ранее показаний. После этого они своими подписями подтверждают содержание протокола и факт невозможности его подписания.

Статья 168. Участие специалиста
1. В качестве специалиста для участия в следственных или судебных действиях может быть вызвано любое незаинтересованное в деле лицо, обладающее специальными познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.
2. Решение о приглашении специалиста в каждом конкретном случае принимает следователь единолично. Обязательным является присутствие врача при осмотре трупа и при эксгумации трупа (см. коммент. к ст. 178).
3. Перед проведением следственного действия следователь должен удостовериться в его компетентности и в отношении к обвиняемому или подозреваемому. Факт этого отношения должен быть отражен в протоколе следственного действия.
4. О правах и обязанностях специалиста см. коммент. к ст. 58.
5. Об основаниях и процессуальном порядке отвода специалиста см. коммент. к ст. 71.
6. Кроме оказания помощи следователю или дознавателю в организации и проведении следственных действий, специалист может провести исследование отдельных вопросов, связанных с материалами уголовного дела (в том числе и в стадии возбуждения уголовного дела), и по результатам этого исследования дать заключение. По смыслу ч. 2 ст. 74 УПК заключение специалиста должно признаваться в качестве доказательства.
7. Требование о вызове специалиста должно быть обязательным для руководителя организации, предприятия, учреждения, где он работает.
8. За отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей на специалиста может быть наложено денежное взыскание в порядке ст. 118 УПК.
9. Специалист обязан не разглашать данных предварительного расследования, о чем у него может быть взята подписка в соответствии со ст. 161 УПК.

Статья 169. Участие переводчика
1. Участники уголовного процесса, не владеющие языком, на котором ведется судопроизводство, обеспечиваются услугами переводчика (см. коммент. к ст. 18).
2. Следователь, дознаватель перед назначением переводчика должны убедиться в его компетентности. О назначении лица переводчиком следователь, дознаватель выносят постановление. Постановление о назначении переводчика обязательно для исполнения должностными лицами учреждений, предприятий, организаций, где он работает.
3. Перед переводом постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения или обвинительного акта переводчику должна быть разъяснена ответственность за заведомо неправильный перевод (ст. 307 УК) и разглашение данных предварительного расследования (ст. 310 УК), а также его права и обязанности, предусмотренные ст. 58 УПК, о чем составляется отдельный протокол.
4. Во всех остальных случаях права, обязанности и ответственность переводчику разъясняются перед началом следственного действия, о чем делается отметка в протоколе.
5. Переводчик за отказ или уклонение от перевода к уголовной ответственности не привлекается. В этом случае на переводчика может быть наложено денежное взыскание (см. коммент. к ст. 117).
6. По окончании работы переводчик имеет право на вознаграждение, которое относится к судебным издержкам (см. коммент. к ст. 131). При этом составляется постановление об оплате его услуг и направляется в финансово-экономический отдел. К постановлению прилагаются: заверенная надлежащим образом копия договора между переводчиком (организацией, предоставляющей услуги перевода); счет-фактура с указанием стоимости услуг перевода за часы или количество знаков переведенного текста; график работы переводчика с указанием даты, времени его работы или количества знаков переведенного текста, а также наименования следственных действий, в которых он принимал участие.
7. Если подозреваемый или обвиняемый не желают участия в деле переводчика, хотя очевидно, что они недостаточно владеют языком, на котором ведется уголовное судопроизводство, дознаватель, следователь или суд обязаны обеспечить участие переводчика*(137).
8. Неудовлетворение ходатайства подозреваемого, обвиняемого или подсудимого об обеспечении его переводчиком, ввиду слабого знания языка, на котором ведется уголовное судопроизводство, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и должно повлечь отмену приговора*(138).
9. Об отводе переводчика см. коммент. к ст. 69.

Статья 170. Участие понятых
1. Участие понятых обязательно при производстве следующих следственных действий: осмотр (ст. 177 УПК), осмотр трупа и эксгумация трупа (ст. 178), следственный эксперимент (ст. 181), обыск (ст. 182), выемка (ст. 183), осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений (ч. 5 ст. 185), осмотр и прослушивание фонограммы контроля и записи телефонных и иных переговоров (ч. 7 ст. 186), предъявление для опознания (ст. 193), проверка показаний на месте (ст. 194 УПК). Во всех остальных случаях присутствие понятых при производстве следственных действий определяется исходя из ходатайства сторон или собственной инициативы следователя на основании вынесенного им соответствующего постановления.
2. Так, при производстве освидетельствования комментируемая статья не требует обязательного присутствия понятых. Однако в ситуации, когда подозреваемый освидетельствуется на предмет наличия на теле, например, следов красящего химического вещества ("химловушка") и с этих мест берутся на ватный тампон смывы, то присутствие понятых в этом и аналогичных случаях целесообразно.
3. О том, кто может присутствовать в качестве понятых, об их правах и обязанностях, а также об ограничении на участие в качестве понятого см. коммент. к ст. 60.
4. В случаях, когда следственные действия производятся в труднодоступной местности (в горах, в таежной или заболоченной местности и т.д.), при отсутствии надлежащих средств сообщения (когда к месту его проведения возможно добраться только на вертолете, вездеходе или необходим длительный пеший переход) и если производство следственного действия связано с опасностью (например, в условиях проведения боевых операций, чрезвычайного положения и т.д.), дознаватель, следователь вправе провести следственные действия, указанные в ч. 1 комментируемой статьи, и без участия понятых. Об этом решении делается отметка в протоколе следственного действия. Вместе с тем представляется целесообразным вынести об этом решении отдельное мотивированное постановление.
5. Комментируемая статья содержит требование к минимальному количеству понятых, привлекаемых к участию в следственном действии, - не менее двух.
6. Перед началом следственного действия следователь, дознаватель должны удостовериться в их личности на основании документов (паспорт, права, удостоверение личности и т.д.). В протоколе следственного действия необходимо указать фамилию, имя, отчество и место жительства понятых, затем разъяснить им цель проводимого следственного действия, их права и обязанности, ответственность за разглашение данных предварительного следствия (см. коммент. к ст. 161), о чем сделать отметку в протоколе за подписями понятых.
7. Понятые обязаны удостоверить факт, ход и результаты действий, производившихся в их присутствии. Для реализации этого требования необходимо, чтобы все действия следователя, дознавателя происходили при непосредственном визуальном наблюдении понятых. При обнаружении следов преступления, предметов и документов, имеющих отношение к находящемуся в производстве уголовному делу, следует обратить на это обстоятельство внимание понятых.
8. Понятые имеют право делать замечания по поводу произведенных действий, которые обязательно должны быть занесены в протокол соответствующего следственного действия.

Глава 23. Привлечение в качестве обвиняемого. предъявление обвинения

Статья 171. Порядок привлечения в качестве обвиняемого
1. Решение о привлечении лица в качестве обвиняемого относится к числу важнейших процессуальных решений, из числа принимаемых в ходе предварительного следствия. Принятие данного решения следователем, руководителем следственного органа свидетельствует о сформировавшейся субъективной внутренней убежденности (ст. 17 УПК) в достаточности, а также и соответствии всем остальным оценочным критериям, предусмотренным ст. 88 УПК, собранных по делу доказательств, для дальнейшего уголовного преследования лица, совершившего преступление, в новом процессуальном статусе - статусе обвиняемого. Это решение не только позволяет стороне обвинения более эффективно применять различные процессуальные средства достижения цели уголовного судопроизводства (например, меры процессуального принуждения, в том числе и меры пресечения), но и значительно расширяет "право на защиту" самого обвиняемого, выводит на новый качественный уровень предъявляемые законом требования о соблюдении прав и законных интересов данного, к должностным лицам, ведущим судопроизводство.
2. "Достаточность" выражает качественную характеристику имеющейся системы доказательств с позиции ее пригодности для обоснования того или иного вывода или процессуального решения. Содержание критерия достаточности будет индивидуальным для каждого процессуального решения или вывода по уголовному делу. Для одних решений достаточно вывода о той или иной степени вероятности, для других объективно необходима достоверность итоговых выводов.
3. Следователь, руководитель следственного органа вправе констатировать достаточность совокупности собранных доказательств для обвинения лица в совершении преступления, если будет установлено:
1) наличие события преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления - п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК);
2) наличие вины (в соответствующей форме) в действиях лица, привлекаемого в качестве обвиняемого, мотивы этих действий (п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК);
3) наличие остальных обязательных элементов состава преступления в инкриминируемом деянии;
4) отсутствие обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, предусмотренных п. 1, 2 ч. 1 ст. 24; ч. 2 ст. 24; п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК.
Все остальные обстоятельства, образующие предмет доказывания, могут устанавливаться (уточняться) в течение всего срока предварительного следствия как до привлечения лица в качестве обвиняемого, так и после.
4. Постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого будет юридически значимым процессуальным документом только в случае соответствия его формы и содержания установленным в законе требованиям (то, что гл. 57 УПК "Перечень бланков процессуальных документов" утратила силу, несколько облегчает эту задачу).
5. Постановление, по своей структуре, состоит из трех частей: вводной, описательной, резолютивной.
Вводная часть постановления содержит следующие реквизиты: дату и место составления, информацию о должностном лице, составившем постановление, а также фамилию, имя и отчество лица, привлекаемого в качестве обвиняемого, число, месяц, год и место его рождения, указание на пункт, часть, статью уголовного закона, вменяемые обвиняемому. Напомним, что правом вынесения постановления обладает соответствующее должностное лицо (следователь, руководитель следственного органа), в производстве которого находится данное уголовное дело.
6. Описательная или, как еще ее именуют, описательно-мотивировочная часть постановления должна соответствовать универсальным критериям обоснованности и мотивированности. Описание преступления должно быть полным, по возможности максимально конкретным (насколько это возможно на данном этапе производства по уголовному делу), а стиль - лаконичным. Определяя время совершения преступления, целесообразно указывать точное время либо установленный период времени, в течение которого произошло преступное деяние, избегая неконкретных формулировок, допускающих неоднозначное их толкование. Изложение способа совершения преступления, мотива, цели, характера и размера вреда, причиненного преступлением, иных обязательных элементов состава преступления в своей совокупности должны убедительно подтверждать правильность квалификации совершенного преступления. Например, не указав, что преступник распорядился похищенным имуществом, должностные лица органов следствия и дознания ставят под сомнение правильность квалификации совершенного преступления, так как возникает вопрос: нужно ли учитывать в этом случае ч. 3 ст. 30 УК и квалифицировать деяние как покушение на преступление?
В последнем абзаце описательной части постановления лицо, его вынесшее, обязано квалифицировать деяние обвиняемого: дословно изложить диспозицию соответствующей статьи уголовного закона с перечислением квалифицирующих признаков.
7. Собственно решение привлечь лицо в качестве обвиняемого резюмируется в третьей - резолютивной части постановления, включающей в себя и иные важные реквизиты (разъяснение прав и обязанностей, отметка о вручении копии обвиняемому, подписи участников данного процессуального действия и т.п.), отсутствие которых или неправильное заполнение поставит под сомнение юридическую значимость данного постановления.
8. Если лицо обвиняется в совершении нескольких преступных деяний, необходимо учитывать содержание ст. 17 УК, в которой законодатель различает реальную и идеальную совокупность совершенных преступлений. В случае, когда лицом совершено несколько различных деяний, предусмотренных УК, описание каждого эпизода преступной деятельности в постановлении завершается изложением квалификации данного преступления с указанием пункта, части, статьи уголовного закона. При совершении одного деяния, охватываемого несколькими статьями УК, описание преступления завершается перечислением всех пунктов, частей и статей уголовного закона, которыми оно охватывается.
9. Наличие в уголовном деле нескольких фигурантов (сговор группы лиц, организованной группы и т.п.) предполагает вынесение постановления в отношении каждого из них. При формулировании обвинения описание преступных действий иных лиц допускается в той мере, в какой это необходимо для полного отражения преступной деятельности лица, привлекаемого в качестве обвиняемого, и правильной квалификации его действий.

Статья 172. Порядок предъявления обвинения
1. Согласно ч. 3 ст. 1 УПК общепризнанные принципы и нормы международного права РФ являются составной частью законодательства РФ, регулирующего уголовное судопроизводство. Требование законодателя о соблюдении трехсуточного срока предъявления обвинения в соответствии с этим обусловлено положениями подп. "а" и "b" п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 г. Названные положения устанавливают право обвиняемого: "быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения", а также "иметь достаточное время и возможности для подготовки защиты". Особенно актуальным данное положение становится в случае изменения первоначальной квалификации преступления, имевшей место при возбуждении уголовного дела, либо в случае привлечения в качестве обвиняемого лица, ранее не являвшегося подозреваемым в данном уголовном деле. Заранее получив информацию о времени, месте предъявления обвинения, а также о том, по какой статье, пункту и части он привлекается, обвиняемый имеет возможность подготовиться к данному процессуальному действию: выбрать защитника по своему усмотрению, либо отказаться от его помощи и защищаться самостоятельно (при отсутствии условий, делающих участие защитника обязательным), а иногда, к сожалению сотрудников правоохранительных органов, - скрыться от следствия. Оговоренный в законе трехсуточный срок - предельный, превышение допускается лишь в порядке и на основаниях предусмотренных ч. 6 комментируемой статьи, минимальный срок не установлен. Данное обстоятельство делает возможным немедленное предъявление обвинения после уведомления. Например, для предъявления обвинения лицу, находящемуся под стражей, следователь вправе в течение одного дня организовать "явку" защитника, уведомление лица через администрацию места содержания и, собственно, предъявление обвинения. Обвиняемый, находящийся на свободе, уведомляется о дне предъявления обвинения в порядке, установленном ст. 188 УПК.
2. Обвиняемый в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 47 УПК имеет возможность реализовать весь набор прав и средств защиты, предусмотренных законом, с момента вынесения постановления о его привлечении в качестве обвиняемого. Обеспечение реализации права на защиту обвиняемым является обязанностью должностного лица, в производстве которого находится данное уголовное дело. Прежде всего, и на данное обстоятельство особо обращает внимание Пленум ВС РФ в п. 3 постановления от 05.03.2004 N 1, надлежит обеспечить реализацию права на квалифицированную юридическую помощь защитника. При неявке, иной невозможности обеспечения в течение пяти суток участия избранного обвиняемым защитника и несогласии с иной кандидатурой защитника, предложенной следователем, законодатель допускает возможность предъявления обвинения и допроса обвиняемого без участия защитника (если отсутствуют основания, предусмотренные п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК). Однако наличие в уголовно-процессуальном законе положения, предусмотренного п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК, фактически делает обязательным участие защитника при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого.
Если же консенсуса с обвиняемым по кандидатуре предложенного защитника достичь не удалось и обвиняемый настаивает на отказе от его помощи, следователю надлежит (удостоверившись в отсутствии оснований, предусмотренных ст. 51 УПК "Обязательное участие защитника") оформлять отказ:
- в присутствии приглашенного защитника;
- в письменной форме;
- с указанием добровольного характера отказа;
- с отметкой об отсутствии какой-либо связи между отказом обвиняемого и его материальным положением.
3. При предъявлении обвинения несовершеннолетнему участие защитника является обязательным. Согласно п. 2 ч. 2 ст. 426 УПК при предъявлении обвинения также вправе присутствовать и законный представитель. Учитывая ч. 1 ст. 426 УПК, допускающую участие законного представителя несовершеннолетнего в уголовном деле с момента его первого допроса в качестве подозреваемого или обвиняемого, при возникновении ситуации, когда у следователя имеется достаточно оснований для привлечения ранее не являвшегося подозреваемым лица в качестве обвиняемого, следует тем не менее сначала произвести допрос данного лица в качестве подозреваемого. Достаточным основанием проведения допроса следует считать возможность достижения более высокой конкретизации обвинения, установления обстоятельств, исключающих или ставящих под сомнение преступность, наказуемость деяния. Дилемму - допросить фигуранта в отчасти не соответствующем его фактическому положению статусе подозреваемого (попутно обеспечив участие законного представителя) либо сразу предъявить обвинение, не допустив к участию законного представителя, целесообразно разрешать первым способом. Следователь, как мы уже отметили, при этом имеет возможность уточнить информацию, задержать лицо в качестве подозреваемого, подготовить материалы уголовного дела к избранию меры пресечения и т.д.
4. Извещение обвиняемого, находящегося на свободе, о дне предъявления обвинения, с нашей точки зрения, может быть произведено (кроме традиционных способов, предусмотренных ст. 188 УПК) посредством электронной почты, sms-сообщением. Обязательным условием является предварительная договоренность о данных вариантах уведомления между заинтересованными лицами (с какого электронного адреса или номера мобильного телефона и на какой будут направляться сообщения), пришедшими к согласию в данном вопросе, и при наличии тому подтверждения в материалах уголовного дела.
5. Процедура предъявления обвинения начинается с удостоверения следователем личности обвиняемого. Собственно предъявление обвинения заключается в ознакомлении обвиняемого и его защитника, если он участвует в деле, с текстом постановления, которое может происходить путем непосредственного ознакомления обвиняемого и защитника с постановлением либо посредством прочтения текста обвинения следователем вслух. Разъяснение существа предъявленного обвинения заключается не только в разъяснении сущности использованных речевых оборотов, формулировок и обвинения в целом, но также включает в себя и разъяснение перспективы положения обвиняемого в контексте сложившейся следственной ситуации. Следователь разъясняет также его права, предусмотренные ст. 47 УПК, что удостоверяется подписями обвиняемого, его защитника и следователя на постановлении с указанием даты и времени предъявления обвинения.
6. Особое внимание следует уделить реализации обвиняемым его права объясняться, давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, предусмотренного п. 6 ч. 4 ст. 47 УПК.
Следует помнить, что приглашенный переводчик обязан осуществлять не только устный перевод, но и перевод важнейших процессуальных документов, к которым, без сомнения, принадлежит и постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Если устный перевод, по сути, является языковым посредничеством и доступен в необходимом объеме большинству лиц, владеющих требуемым языком, то не каждый переводчик (а закон не предъявляет к данному участнику каких-либо формальных требований, как то: наличие высшего образования, лицензии на право осуществления данного вида деятельностью и т.п.) способен на полноценный письменный перевод, предполагающий точную передачу и содержания и формы. Данное обстоятельство надлежит устанавливать до вступления переводчика в процесс.
7. Надзирающие прокуроры должны особо обращать внимание на тщательное обеспечение положений ч. 9 ст. 172 УПК о направлении прокурору копий постановлений о привлечении в качестве обвиняемого. При их получении надзирающие прокуроры должны проверять соответствие указанных документов требованиям, предъявляемым ст. 171 УПК, а также уделять особое внимание вопросам квалификации содеянного.
8. В случаях, предусмотренных законом, следователь обеспечивает участие педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого по ходатайству защитника либо по собственной инициативе (ч. 4 ст. 425 УПК).
9. Отказ обвиняемого подписать постановление фиксируется следователем. Очевидно, присутствие защитника в данной ситуации является весьма целесообразным, ибо позволит избежать в дальнейшем разного рода инсинуаций относительно соблюдения прав и законных интересов обвиняемого, физического или психологического воздействия должностных лиц стороны обвинения. Данный факт - отказ от подписания - подлежит отражению в протоколе допроса обвиняемого, обязательным является предложение обвиняемому изложить мотивы отказа и их закрепление в протоколе.

Статья 173. Допрос обвиняемого
1. Использованная законодателем формулировка о "немедленном" допросе обвиняемого при буквальном ее толковании может иметь место лишь в исключительных ситуациях, когда обвиняемый и его защитник отказались от предоставленного п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК права на конфиденциальное свидание до начала допроса, и разрыва во времени между предъявлением обвинения и допросом обвиняемого нет.
2. То обстоятельство, что согласно ч. 4 ст. 92 УПК продолжительность свидания подозреваемого с защитником до первого допроса может быть ограничена следователем до двух часов, а в случае реализации этого же права обвиняемым продолжительность такого свидания ограничена быть не может (п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК), подчеркивает исключительное значение процессуального акта привлечения лица в качестве обвиняемого и его допроса в данном качестве.
3. Разрыв во времени между предъявлением обвинения и первым допросом обвиняемого может быть обусловлен (кроме свидания обвиняемого с защитником) ухудшением состояния здоровья обвиняемого (настолько, что проведение допроса не представляется возможным), подтвержденного соответствующим медицинским заключением, либо истечением дневного времени суток и отсутствием каких-либо обстоятельств, не терпящих отлагательства. Проведение допроса обвиняемого в ночное время может быть обусловлено тем, что в случае промедления возможны:
- утрата доказательств;
- продолжение преступной деятельности соучастников;
- возникновение препятствий к отысканию похищенного и т.п.
4. Допрос обвиняемого проводится в соответствии с общими правилами производства следственных действий и общими правилами допроса (ст. 164, 187, 189 УПК). Место допроса определяется местом производства предварительного следствия, либо местом нахождения обвиняемого.
5. Дача показаний является правом, а не обязанностью обвиняемого. Обвиняемый не обязан мотивировать свой отказ от дачи показаний. Если обвиняемый отказался от дачи показаний, то повторный допрос по данному обвинению допустим только после его волеизъявления.
6. Показания обвиняемого являются самостоятельным и самоценным источником доказательственной информации, безусловно учитываемым лицом, ведущим производство по уголовному делу, при оценке всей совокупности имеющихся в деле доказательств в процессе обоснования решений, принимаемых в ходе предварительного расследования. Разъяснение данного обстоятельства обвиняемому может предупредить отказ от дачи показаний обвиняемым.
7. Общее время допроса взрослого обвиняемого не может превышать восемь часов в день. Непрерывно допрос не может длиться более четырех часов. Продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на один час для отдыха и принятия пищи. При наличии медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача (ч. 4 ст. 187 УПК).
8. Допрос несовершеннолетнего обвиняемого не может продолжаться без перерыва более двух часов, перерыв должен продолжаться не менее одного часа для отдыха и принятия пищи. Общая продолжительность допроса несовершеннолетнего обвиняемого - не более четырех часов в день.
9. Допрос начинается с установления "анкетных" данных, затем допрашивающий должен выяснить у обвиняемого его отношение к предъявленному обвинению и предложить дать показания по существу обвинения.
10. Запрещены наводящие вопросы, физическое или психическое насилие, иные действия, унижающие человеческое достоинство обвиняемого. В остальном следователь свободен в выборе тактики допроса. Во время допроса обвиняемый вправе пользоваться помощью защитника, использовать собственные документы и записи.
11. Допускается проведение допроса с использованием средств аудио-, видеозаписи, в этом случае целесообразно привлекать к проведению допроса специалиста. Перед допросом следователь объявляет обвиняемому о применении технических средств, а по окончании допроса проверяет содержание носителя, соответствующим образом упаковывает и опечатывает его. Носитель информации является неотъемлемым приложением к протоколу допроса и хранится с материалами уголовного дела.
12. Обвиняемый вправе изменить, дополнить показания в любой момент допроса или после него. Сообщенные сведения, в том числе и алиби обвиняемого, подлежат проверке в ходе дальнейшего расследования.
13. Обвиняемый может быть подвергнут очной ставке только после его допроса и при наличии существенных противоречий между данными им показаниями и показаниями иного участника судопроизводства.

Статья 174. Протокол допроса обвиняемого
1. Бланк протокола допроса может быть изготовлен любым из предусмотренных ч. 2 ст. 474 УПК способом. Заполняется протокол от руки, машинописным способом или на компьютере, по ходу допроса либо сразу по окончании.
2. Указывая в вводной части протокола допроса данные о личности обвиняемого, следует обращать внимание на полноту указываемых сведений, их соответствие ранее сообщенным. Необходимо фиксировать не только юридически значимые данные, но и фактические, которые позволят лучше изучить личность обвиняемого, применить ст. 61, 63 УК (например, место фактического проживания, наличие детей вне брака и т.п.).
3. Оканчивается вводная часть фиксацией в протоколе отношения обвиняемого к предъявленному обвинению. Указывается один из вариантов: признал обвиняемый свою вину в инкриминируемом деянии полностью, частично, либо не признал. Данная "отметка" не является препятствием для изменения обвиняемым своей позиции в ходе допроса, вплоть до диаметрально противоположной.
4. В описательной части протокола допроса информация излагается от первого лица, в форме повествования, либо вопросов - ответов. Возможен и комбинированный вариант. Нежелание ответить или отсутствие ответа на вопрос фиксируется в протоколе.
5. В первую очередь, несмотря на наличие уже заполненных "анкетных" данных, целесообразно подробно выяснить и зафиксировать информацию, характеризующую личность обвиняемого, а именно:
- уровень владения языком судопроизводства;
- наличие тяжелых, хронических заболеваний, в том числе травм головы;
- нахождение на учете (с какого времени и с каким диагнозом) в наркологическом, психоневрологическом, противотуберкулезном, кожно-венерологическом, онкологическом диспансерах;
- наличие "вредных" привычек, как то: употребление наркотических, психотропных, сильнодействующих средств, злоупотребление алкоголем. Положительный ответ, например, на вопрос об употреблении наркотиков обусловливает подробное выяснение связанных с этим обстоятельств: где, когда, у кого, по какой цене и что именно приобрел, способ хранения, употребления и т.д. и т.п.;
- наличие криминального опыта (когда, кем, по какой статье судим или привлекался, где отбывал, когда освободился и т.п.);
- наличие социальных связей (источники дохода, семейное положение, наличие иждивенцев и т.д.) и т.п.
6. Данная информация объективно необходима, прежде всего, ввиду наличия соответствующего элемента предмета доказывания - п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК. Кроме того, она должна быть получена (повторим, что целесообразно именно вначале допроса) для установления наличия или отсутствия обстоятельств, ранее не известных, и делающих участие защитника, переводчика, психолога (педагога) обязательным в производстве по уголовному делу, назначения судебно-наркологической, психиатрической, психологической экспертизы. А впоследствии и для формирования внутреннего убеждения у следователя относительно оптимальной меры пресечения, предполагаемой применить в отношении обвиняемого.
7. При допросе несовершеннолетнего обвиняемого дополнительный объем информации обусловлен специальным предметом доказывания (п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 421 УПК).
8. В ходе допроса следователь вправе предъявлять обвиняемому заключения экспертов, вещественные доказательства, фрагменты протоколов допросов участников, иных доказательств. Является необходимым фиксация в протоколе объяснений, реакции обвиняемого на предъявленные предметы, документы.
9. По завершении оформления описательной части следователь знакомит обвиняемого, остальных участников с содержанием протокола. По желанию допустимо внесение дополнений, изменений, заявление ходатайств. Отказ обвиняемого от подписания или невозможность подписания протокола влечет действия следователя, предусмотренные ст. 167 УПК.
10. Если при допросе применялись технические средства, то в протоколе излагается информация об использованных технических средствах, параметрах их применения. Носители информации (аудио-, видеокассеты, иные "накопители") являются неотъемлемым приложением к протоколу допроса, хранятся вместе с материалами уголовного дела в упакованном и опечатанном виде.

Статья 175. Изменение и дополнение обвинения. Частичное прекращение уголовного преследования
1. После предъявления обвинения процесс доказывания не прекращается, и объем доказательственной информации увеличивается. Рост объема доказательств обусловливает во многих случаях изменение объема обвинения. Изменения могут повлечь "расширение или сужение" первоначального обвинения как в количественном (устанавливаются новые эпизоды преступной деятельности либо обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость каких-либо деяний полностью или в части), так и в качественном (устанавливаются новые квалифицирующие признаки, уточняются ранее установленные и вмененные эпизоды и т.п.) аспектах. Кроме того, возможен полный отказ от первоначального обвинения и формулирование нового. До момента передачи уголовного дела прокурору с обвинительным заключением обвинение может изменяться, уточняться, дополняться следователем неоднократно.
2. В названии комментируемой статьи законодатель разделяет понятия "изменение обвинения" и "дополнение обвинения", хотя по существу дополнение обвинения есть один из возможных способов изменения. Таким образом, "изменение обвинения" - широкое понятие, фактически охватывающее понятия "дополнение, уменьшение, увеличение, неподтверждение обвинения" и т.п. Под изменениями обвинения, в контексте ч. 2 комментируемой статьи, следует понимать установление таких новых обстоятельств, которые повлекут вынесение нового постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Вынесение такого постановления может быть обусловлено следующим:
1) установлены новые фактические данные, не влияющие на квалификацию преступления, но существенно отличающиеся от фактических данных, указанных в ранее предъявленном обвинении;
2) уточнен размер вреда, причиненного преступлением (независимо от того, в какую сторону - увеличения или уменьшения);
3) доказано совершение обвиняемым новых эпизодов его преступной деятельности;
4) установлены новые или уточнены прежние квалифицирующие признаки деяния, совершенного обвиняемым.
3. Новое постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого должно быть своего рода квинтэссенцией всей собранной по уголовному делу информации, всей системы доказательств, имеющейся на данный момент в производстве по уголовному делу.
4. Процессуальная процедура предъявления нового обвинения не должна отличается от процедуры предъявления предыдущего. Кроме того, с соблюдением требований ст. 173 УПК, необходимо произвести допрос обвиняемого по новому обвинению.
5. Предъявленное обвинение подлежит изменению без вынесения нового постановление о привлечении в качестве обвиняемого в следующих случаях:
1) установлена невиновность обвиняемого в совершении части инкриминированного ему ранее деяния;
2) установлена непричастность обвиняемого к совершению части вмененных ему ранее преступных эпизодов;
3) установлено, что наказуемость какого-либо деяния, вмененного обвиняемому, устранена законом.
6. Прекращение уголовного преследования в части предъявленного обвинения оформляется постановлением, составляемым с соблюдением правил, установленных ст. 213 УПК.
7. Отметка о направлении уведомления обвиняемому, его защитнику, прокурору о прекращении уголовного преследования в какой-либо части обвинения является обязательным реквизитом постановления о прекращении уголовного преследования и обязательно делается в резолютивной части постановления.
Заинтересованным лицам направляются не только уведомления, но и копии постановления. Процессуальные документы доставляются любым удобным способом (почтой, нарочным и т.п.).

Глава 24. Осмотр. освидетельствование. следственный эксперимент

Статья 176. Основания производства осмотра
1. Осмотр - самостоятельное следственное действие. Осмотр состоит в непосредственном визуальном обследовании с помощью всех органов чувств соответствующих объектов в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.
2. По названным в законе объектам осмотра определяют его виды: осмотр места происшествия, местности и т.д. Статья 178 УПК предусматривает осмотр трупа. Из числа документов в качестве самостоятельного объекта может быть выделена почтово-телеграфная корреспонденция (ст. 185 УПК). Об осмотре помещений, не являющихся местом происшествия или жилищем, идет речь в ч. 6 ст. 177 УПК. Закон ничего не говорит об осмотре транспортных средств, а также животных, хотя потребность в этом имеется и такие осмотры допустимы. В целом перечень объектов осмотра нецелесообразно считать исчерпывающим. Непосредственное обследование (осмотр) живых лиц с учетом "специфики" объекта является самостоятельным следственным действием - освидетельствованием.
3. Закон содержит обобщенное указание на цели осмотра. Это - обнаружение следов преступления и выяснение других значимых для дела обстоятельств. Примерами "других целей" могут служить: выявление обстановки происшествия или обстановки иного объекта, в том числе условий жизни и воспитания несовершеннолетнего, получение образцов для сравнительного исследования (почвы, оттисков печатей), обнаружение орудий преступления на открытых участках местности. Множественность целей позволяет рассматривать осмотр как универсальное следственное действие. Понятие "следы преступления" недопустимо толковать расширительно, понимая под ними предметы и документы, поскольку их обнаружение является целью обыска. Обнаружение предметов и документов посредством осмотра допустимо при условии, что перед данным следственным действием одновременно ставится и другая цель - выяснение обстановки.
4. Понятие "обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела", по своему содержанию шире понятия "обстоятельства, подлежащие доказыванию" (ст. 73 УПК).
5. Основанием для производства осмотра местности, жилища или иного помещения является наличие сведений (фактических данных) о совершенном там преступлении или связанном с ним изменении обстановки, а также о значении обстановки на местности или в помещении для установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Основание для осмотра предметов и документов - наличие у них признаков вещественных доказательств. В общую совокупность сведений, оцениваемую как достаточную для принятия решения о производстве осмотра, наряду с доказательствами могут войти результаты оперативно-розыскных мероприятий, в том числе (в зависимости от объекта осмотра) негласного характера. Осмотр жилища, кроме основания, предполагает наличие согласия проживающих в нем лиц (ч. 1 ст. 12 УПК).
6. При наличии оснований для осмотра следователь непосредственно производит данное действие, а при необходимости осмотра жилища помимо воли проживающих в нем лиц обращается за соответствующим разрешением в суд (ч. 1 ст. 12 УПК).
7. Решение о производстве осмотра не требует вынесения постановления, за исключением случаев осмотра жилища помимо воли проживающих в нем лиц.
8. Законность (обоснованность) осмотра жилища, произведенного без получения судебного решения, определяется в порядке судебного контроля (ч. 5 ст. 165 УПК) по наличию оснований вхождения в жилище на момент принятия решения следователем.
9. Случаи, не терпящие отлагательства, предопределяются степенью опасности утраты следов преступления под воздействием определенных лиц или природных явлений (например, атмосферных осадков) и отсутствием возможности обеспечить их сохранность в неизменном виде путем ограничения доступа к месту происшествия граждан, животных, технических средств. Безотлагательность осмотра места происшествия может вызываться потребностью немедленного получения информации для установления лица, совершившего преступление. Неправильная оценка ситуации как не терпящей отлагательства и производство вследствие этого осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела при наличии оснований сами по себе не могут влечь признание результатов следственного действия недопустимыми.
11. При соблюдении требований ч. 3 ст. 177 УПК осмотр документов, предметов как самостоятельное действие до возбуждения уголовного дела возможен только в том случае, если эти предметы, документы, объекты были обнаружены при осмотре места происшествия либо "участвовали" в происшествии (например, автомобили), но его условия (ночное время, ненастье) не позволили это сделать тщательно. При определенных условиях допустим осмотр указанных объектов в ином месте в порядке продолжения следственного действия после перерыва. В силу специального предписания закона (ч. 4 ст. 178 УПК) осмотр трупа до возбуждения уголовного дела возможен в любом случае при наличии в этом необходимости.
12. Место происшествия не ограничивается только обстановкой совершения преступного деяния, им можно признать место сокрытия похищенного, обнаружения трупа, орудий преступления и т.п.

Статья 177. Порядок производства осмотра
1. Участие в осмотре понятых определяется общим назначением этого института в уголовном судопроизводстве: потребностью удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов. Исключение из правила об участии понятых при осмотре составляют случаи вынужденного отказа от их приглашения, вызванного двумя названными в законе экстремальными обстоятельствами (труднодоступностью местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также опасностью для жизни и здоровья людей). Отсутствие понятых, как правило, должно компенсироваться подробным фиксированием хода и результатов осмотра посредством технических средств (см. коммент. к ст. 170).
2. В целях создания целостного представления о месте происшествия, помещении или жилище во взаимосвязи всех деталей их обстановки предписывается осмотр следов преступления и обнаруженных предметов производить на месте производства следственного действия, кроме случаев, когда: а) для комплексного осмотра требуется продолжительное время; б) осмотр на месте затруднен. В силу оценочного содержания указанных исключений несоблюдение требований ч. 3 ст. 177 УПК само по себе не влечет признание результатов осмотра недопустимыми для использования в доказывании.
3. Предметы, не осмотренные на месте производства следственного действия, подлежат осмотру в рамках самостоятельного следственного действия, оформляемого отдельным протоколом. Для обеспечения сохранности предметов в неизменном виде закон категорически обязывает упаковать их по правилам криминалистической техники. Упакованные предметы подлежат изъятию, о чем делается отметка в протоколе с кратким описанием как изъятого (в пределах, необходимых для отождествления), так и собственно упаковки. Последующий осмотр предметов должен сопровождаться описанием в протоколе внешних признаков упаковки, включая печать и подписи.
4. Обязательной упаковке подвергаются только неосмотренные предметы. По отношению к остальным изымаемым объектам данное требование не является абсолютным: они упаковываются по возможности. Из закона не вытекает возможность признания осмотренных, но неупакованных вещественных доказательств недопустимыми по причине нарушения порядка обращения с ними.
5. Осмотр как следственное действие предполагает изъятие не только следов преступления в узком значении этого слова (следы рук, обуви), но и любых иных вещественных объектов. Однако непременным условием изъятия предметов (в первую очередь ценных) является их очевидная или в высокой степени вероятная относимость к делу.
6. Осмотр должен быть организован таким образом, чтобы понятые присутствовали при обнаружении следов преступления и иных значимых для дела объектов, непосредственно наблюдали обследуемую обстановку. Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть обязательно предъявлено понятым и другим участникам следственного действия. По сложившемуся обыкновению понятые зачастую допрашиваются органами расследования и судами в качестве свидетелей в целях оценки достоверности и допустимости результатов осмотра.
7. О понятии жилища как объекта осмотра см. п. 10 ст. 5 УПК.
8. Согласие проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра испрашивается во всех случаях независимо от целей следственного действия, в том числе при наличии явных признаков совершенного в нем преступления. Нужно помнить, что норма Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" (ст. 15), предоставляющая право сотрудникам полиции входить (проникать) в жилые помещения для задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, а также для пресечения преступления, регулирует не уголовно-процессуальные отношения и преследует другие цели. Правомерное вхождение в жилище для иных целей не снимает со следователя (дознавателя) обязанность испросить согласие на его осмотр в уголовно-процессуальном порядке.
9. Под проживающими в жилище лицами следует понимать его владельцев, основных квартиросъемщиков, зарегистрированных в нем (постоянно или временно) совершеннолетних лиц. Полагаем, что юридическое значение будет иметь также согласие на осмотр, исходящее от совершеннолетних родственников указанных лиц, которые фактически проживают в жилище или по сложившемуся укладу имеют в него доступ.
10. Порядок получения судебного решения на осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, а также вхождение в него в исключительных случаях по постановлению следователя предусмотрен ст. 12, ч. 2 ст. 164, ст. 165 УПК.
11. При вхождении в жилище следователь обязан объявить присутствующим, какое следственное действие будет производиться и его цель. Если осмотр проводится на основании судебного решения или по постановлению следователя, они объявляются владельцу или иному проживающему в жилище лицу под роспись.
12. Закон не запрещает производство осмотра жилища в отсутствие проживающих в нем лиц. При этом в нем также не содержится требование приглашения посторонних, кроме понятых граждан.
13. Наличие оснований для производства осмотра места происшествия в жилище позволяет осуществить вхождение в него принудительно, в том числе с применением физической силы и вскрытием запертых дверей. В таких случаях целесообразно приглашение представителей жилищно-эксплуатационной организации. Вскрытие иных хранилищ в осматриваемом жилище в рамках процедуры осмотра не допускается.
14. Решение следователя об осмотре помещения организации обязательно для администрации или ее представителя. Осмотр производится, как правило, в их присутствии, в противном случае делается отметка в протоколе.
15. Общие правила производства следственных действий, применимые к осмотру, изложены в ст. 164 УПК.

Статья 178. Осмотр трупа. Эксгумация
1. Участие понятых признается обязательным, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 170 УПК.
2. Специальная норма об участии в осмотре судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача является абсолютным требованием, не допускающим исключений. Несоблюдение данного требования влечет признание протокола осмотра трупа или протокола осмотра места происшествия в этой части недопустимым доказательством. Статус врача определяется не должностью, а квалификацией в рамках образовательного стандарта. Полагаем, что привлечение в исключительных случаях специалиста со средним медицинским образованием к осмотру трупа само по себе не является нарушением уголовно-процессуального законодательства.
3. Часть 2 комментируемой статьи по своему содержанию не является уголовно-процессуальной нормой, однако ее предписания, содержащие дополнительные требования к осмотру неопознанных трупов, являются обязательными и подлежат по исполнении отражению в протоколе.
4. Извлечение трупа из места официального захоронения - эксгумация - осуществляется на основании постановления следователя при обязательном согласии на это близких родственников и родственников покойного. Необходимо стремиться, чтобы такое согласие было единодушным. При отсутствии такового предпочтение отдается лицам более близкой степени родства. Согласие родственников (родственника) на эксгумацию оформляется письменно, поскольку имеет юридическое значение. При наличии официального согласия хотя бы одного из близких родственников (с учетом приоритетов) постановление следователя об эксгумации становится обязательным для остальных, а также для администрации места захоронения. В этом случае эксгумация может быть проведена принудительно.
5. В случае, если близкие родственники или родственники покойного (все или наиболее авторитетная их часть) возражают против эксгумации, следователь по аналогии с порядком, предусмотренным ч. 1 ст. 165 УПК, с согласия руководителя следственного органа возбуждает перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия, о чем выносит постановление. Полагаем, так же следует поступить и при отсутствии родственников. Суд рассматривает ходатайство и принимает решение в порядке ч. 2 ст. 165 УПК. Следователь при обращении в суд или суд при рассмотрении обоснованности ходатайства должны принять во внимание и уважительно отнестись к религиозным убеждениям родственников покойного.
6. Закон не требует составления самостоятельного протокола, предназначенного для фиксирования самого факта извлечения трупа из могилы. Эти сведения могут войти составной частью в протокол его осмотра. Однако если осмотр будет производиться в ином месте, то ход эксгумации и краткое описание останков в присутствии понятых заносятся в протокол. Если эксгумация производится без детального осмотра, то отсутствие судебно-медицинского эксперта или специалиста не может расцениваться как нарушение закона. Указание закона на возможность производства осмотра трупа до возбуждения уголовного дела не распространяется на производство эксгумации.
7. Повторное захоронение эксгумированного трупа является обязанностью органов расследования. Если ее добровольно взяли на себя родственники, то понесенные ими в связи с этим расходы (или расходы по необходимому облагораживанию могилы) возмещаются по правилам возмещения процессуальных издержек.

Статья 179. Освидетельствование
1. Освидетельствование - это следственное действие, состоящее в осмотре живого человека, разновидность осмотра, объектом которого является человеческое тело.
2. Основанием для проведения освидетельствования выступают сведения (фактические данные) о том, что на теле человека, вероятно, имеются: а) особые приметы (шрамы, татуировки); б) следы преступления (например, микрочастицы); в) телесные повреждения (побои, раны, царапины), а также о том, что состояние организма и другие присущие ему признаки (состояние опьянения, рост, вес, следы от инъекций, острота зрения) имеют значение для дела. В совокупность сведений, образующих основания для освидетельствования, может войти оперативно-розыскная информация, не противоречащая уголовно-процессуальным доказательствам.
3. К освидетельствованию прибегают, если для достижения его целей - отыскания названных следов, примет, признаков или определения состояний - не требуется судебно-медицинской экспертизы. Критерием разграничения освидетельствования и экспертизы выступает степень специальных познаний, необходимая для правильного фиксирования следов на теле или состояний организма, а также наличие или отсутствие потребности в проведении исследования. Например, для отыскания на теле подозреваемого следов от инъекций достаточно освидетельствования с участием специалиста-медика. Основания для назначения судебно-медицинской экспертизы появляются, если кроме факта наличия следов требуется определить их качественные характеристики, не могущие быть установленными путем визуального наблюдения. Освидетельствование может предшествовать производству экспертизы.
4. Освидетельствованию могут быть подвергнуты обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, а также свидетель с его согласия. Лица, не имеющие процессуального статуса при производстве по возбужденному уголовному делу, не освидетельствуются.
5. Решение о производстве освидетельствования оформляется постановлением (см. также ч. 1 ст. 164 УПК).
6. Освидетельствование обеспечивается принуждением. Постановление следователя обязательно для обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего. Для свидетеля оно обязательно лишь при условии, что является средством проверки его показаний. Если достоверность показаний свидетеля сомнений не вызывает или может быть исчерпывающе проверена иным путем, освидетельствование данного участника уголовного процесса недопустимо (например, свидетель показал, что с расстояния 10 м не смог различить номер автомобиля, а из истории болезни видно, что он страдает сильной близорукостью). Мотивы освидетельствования свидетеля должны быть изложены в постановлении с указанием конкретных сведений в его показаниях, нуждающихся в проверке их достоверности.
7. В случае неисполнения требования об освидетельствовании участниками процесса, для которых (в том числе и для свидетелей) оно является обязательным, к ним возможно применение физической силы. Физическое воздействие может быть оказано сотрудниками полиции, не являющимися участниками освидетельствования. Однако такое принуждение должно отвечать определенным условиям. Во-первых, оно является крайней мерой, к которой следует прибегать в исключительных случаях, после исчерпания мер убеждения. Во-вторых, оно должно быть минимально необходимым, не унижающим честь и достоинство личности, не наносящим вреда здоровью и не носящим характера насилия. В-третьих, оно должно дифференцироваться с учетом процессуального положения освидетельствуемого и его позиции в деле. Назначению и принципам уголовного судопроизводства не противоречит принятие решения об отказе от производства освидетельствования потерпевшего или свидетеля (при наличии оснований) ввиду невозможности его реального исполнения без нарушения названных условий.
8. В связи с дополнением закона нормой о производстве освидетельствования до возбуждения уголовного дела следует признать, что, как исключение, освидетельствование в этих случаях осуществляется в отношении лиц, не занимающих конкретное процессуальное положение, предусмотренное гл. 6-8 УПК. Освидетельствованию может быть подвергнуто лицо, в отношении которого (по поводу совершения деяния которым) ведется проверочная деятельность, а также пострадавший в случае, если им непосредственно подано заявление о совершении преступления. Иные лица освидетельствованию, полагаем, не подвергаются.
Специфику имеет и основание производства освидетельствования до возбуждения уголовного дела. При оценке сведений, образующих основание для освидетельствования, следует исходить из предмета и пределов предварительной проверки информации о преступлении. Результаты освидетельствования необходимы для вывода о наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Если основание для возбуждения уголовного дела имеется и без результатов освидетельствования, то освидетельствование должно проводиться в общем порядке, т.е. в стадии предварительного расследования. В постановлении о производстве освидетельствования должны быть приведены конкретные обстоятельства, указывающие на неотложность данного проверочного действия, поскольку именно в силу неотложности это следственное действие становится проверочным средством на стадии возбуждения уголовного дела. Это один аспект неотложности. Второй заключается в наличии оснований полагать, что следы на теле человека или интересующее следствие состояние организма могут претерпеть изменения (исчезнуть, прекратить существование), что не позволит зафиксировать их в дальнейшем. Данное обстоятельство также должно найти отражение в мотивировочной части постановления.
Решение законодателя о производстве освидетельствования до возбуждения уголовного дела ставит вопрос о пределах допустимого принуждения при его проведении. Вряд ли можно признать, что оно (принуждение) применимо в том же объеме, что и по возбужденному делу. Все-таки речь идет об обеспечении конституционного права на личную неприкосновенность. С другой стороны, непродуктивен полный отказ от принуждения. Например, полагаем, было бы неправильно утверждать, что дополнительным условием освидетельствования участников проверочных действий должно стать их согласие, а применение физической силы полностью исключается. На наш взгляд, в случае фактического задержания лица, т.е. когда имеет место одна из ситуаций, предусмотренных ст. 91 УПК (лицо застигнуто при совершении преступления, при нем обнаружены явные следы преступления и др.), освидетельствование возможно с применением физического принуждения.
9. Освидетельствование, т.е. осмотр тела или проверка состояния организма, производится лично следователем, в чем ему могут оказать содействие врач или другой специалист.
10. Освидетельствование производится без участия понятых, если следователь по ходатайству лиц, участвующих в данном деле, или по собственной инициативе не примет иного решения (ч. 1, 2 ст. 170 УПК).
11. Понятие "обнажение" является оценочным. Выбор следователем правильного поведения (удалиться или присутствовать при освидетельствовании лица другого пола в конкретной ситуации) - вопрос скорее нравственный, чем правовой. Исчерпывающих законодательных критериев здесь быть не может. Следователь должен исходить из общих, желательно самых консервативных представлений о нравственности. Согласие освидетельствуемого на присутствие следователя другого пола не имеет правового значения, поскольку закон охраняет публичный интерес. Специалист-врач может быть любого пола.
12. Протокол освидетельствования, проведенного врачом в отсутствие следователя, составляется следователем с его слов. Дополнительные средства фиксации (фотографирование и др.) применяются при этом только с согласия освидетельствуемого.

Статья 180. Протоколы осмотра и освидетельствования
1. Помимо указания на необходимость соблюдения общих требований, предъявляемых к протоколам, комментируемая статья содержит принципиальное правило составления протоколов осмотра и освидетельствования, которое по своему содержанию выходит за рамки формальных положений и выражает сущностные признаки осмотра и освидетельствования, позволяющие отграничить их от других следственных действий.
2. При составлении протоколов недопустимо домысливать ситуацию и делать умозаключения. Например, при краже из магазина нельзя записать в протоколе, что на прилавке ранее находились такие-то похищенные вещи. Необходимо отобразить те характерные признаки и обстоятельства, существовавшие на момент обследования объекта, которые позволят всем последующим субъектам доказывания самостоятельно сделать вывод о том, что предположительно похищенные вещи или продукты действительно находились на этом месте. Следует признать не соответствующими требованиям закона такие фрагменты протоколов, как: "Место на автостоянке, на которой был оставлен угнанный автомобиль". Правильнее записать: "Парковочное место N 100, расположенное в первом от центрального входа справа ряду, на котором имеется свободное от снега на асфальте прямоугольное пространство размером 5 х 1,8 м".
3. В протоколе должны найти отражение элементарные опытные действия, производимые следователем (включение электроприборов, пальпация мышечной ткани), и наблюдаемые при этом результаты.
4. Освидетельствование не преследует цель отыскания на теле человека предметов - для этого предназначен личный обыск. Однако, если предметы, имеющие значение для дела, будут обнаружены, они могут быть изъяты в рамках данного следственного действия.
5. Предписание закона перечислять и описывать в протоколах осмотра и освидетельствования все изымаемые предметы означает, что каждый предмет, обладающий индивидуальными признаками и свойствами (типом, маркой, стандартом), должен отражаться отдельно. При обнаружении нескольких тождественных предметов указывается их количество.
6. В протокол может включаться частичное описание одежды освидетельствуемого лица, если имеющиеся на ней особые признаки (порезы, кровь, красители, иные посторонние вещества) совпадают по своему характеру и локализации с повреждениями, обнаруженными непосредственно на теле.
7. Сведения, сообщаемые участниками осмотра или освидетельствования и носящие характер показаний, в протоколах не отражаются. Вместе с тем заявления этих лиц по процедурным вопросам, а также замечания по поводу полноты записей заносятся в протокол.
8. Статья содержит перечень сопутствующих сведений, отображаемых в протоколе вне зависимости от основных результатов. Это: а) условия производства следственных действий (время, погода, освещенность); б) характеристика примененных технических средств и результаты их использования; в) описание упаковки и печатей на изымаемых предметах; г) место, куда направлены труп и предметы, хранящиеся не при деле.
9. Протоколы осмотра и освидетельствования являются доказательствами по делу, подлежащими проверке и оценке с позиций их допустимости, а также относимости и достоверности содержащихся в них сведений.

Статья 181. Следственный эксперимент
1. Закон различает две разновидности следственного эксперимента: 1) следственный эксперимент, содержанием которого является воспроизведение действий (производство опыта); 2) следственный эксперимент, состоящий в реконструкции обстановки (обстоятельств) исследуемого события.
2. Различие состоит в том, что в первом случае воспроизведение обстановки сочетается с проведением опытных действий, которые и определяют существо эксперимента, во втором - содержание эксперимента ограничивается воссозданием обстановки (обстоятельств) для их обследования (осмотра) в реконструированном виде.
3. Основанием для производства следственного эксперимента являются сведения (фактические данные) о событии преступления или иных обстоятельствах, имеющих значение для дела, существование которого без проверки опытом или посредством реконструирования не очевидно.
4. Степень точности восстановления обстановки зависит от следственно-судебной ситуации, от того, какие сведения проверяются опытным путем. Например, следственный эксперимент по установлению возможности наблюдать в сумерках факт выноса из склада материальных ценностей, упакованных в коробки, требует той же освещенности и тех же внешних признаков похищенного, но не нуждается в тождестве массы и ассортимента. Следственный эксперимент в целях проверки способности подозреваемого перенести самостоятельно за определенное время конкретный объем украденного обязывает нас предоставить ему "ношу" того же веса и объема. Обстановка должна быть воспроизведена таким образом, чтобы не возникало сомнений в достоверности полученных результатов.
5. Если следственный эксперимент направлен на проверку субъективной возможности производства определенных действий, то в его производстве участвуют лица, которые производили эти действия в реальной обстановке и на момент эксперимента занимают процессуальное положение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля. В случаях проверки объективной возможности производства таких действий в следственном эксперименте участвует любое постороннее лицо.
6. Следственный эксперимент, состоящий в реконструировании и обследовании обстановки (обстоятельств), не содержит опытных действий, как повторения (возможно, неоднократного) ранее имевшего место события. Сущность следственного действия в данном случае состоит в воссоздании ранее существовавшей обстановки в целях выявления последовательности происшедшего события и механизма образования следов путем ее дальнейшего осмотра в восстановленном виде. Например, в помещении, в котором произошло убийство, наклеены обои и изменена расстановка мебели. Снятие обоев и перестановка мебели в первоначальное положение открыли на стенах следы крови. Осмотр реконструированного места происшествия позволил проверить показания.
7. Закон не требует письменного оформления решения о производстве следственного эксперимента. Однако в тех случаях, когда следственный эксперимент предполагает привлечение большого количества участников, использование общественных мест, автомобильного или железнодорожного транспорта, целесообразно вынести постановление, в резолютивной части которого обязать соответствующие учреждения и должностных лиц оказать необходимое содействие. Постановление о производстве следственного эксперимента обязательно для привлекаемых лиц.
8. Следственный эксперимент в жилище должен производиться с согласия проживающих в нем лиц, при отсутствии такового (исходя из принципов уголовного судопроизводства) - на основании судебного решения.
9. В следственном эксперименте может участвовать специалист любого профиля. Участие понятых обязательно. Количество понятых в следственном эксперименте, производимом в нескольких удаленных точках, должно быть больше двух. Например, двое понятых находятся в месте производства выстрела и столько же там, где определяется возможность его слышать.
10. Следственный эксперимент не может быть произведен, если при этом полностью не исключается опасность для здоровья участвующих в нем лиц или возможны действия, унижающие их честь и достоинство.

Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. контроль и запись переговоров. получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами

Статья 182. Основания и порядок производства обыска
1. Обыск - следственное действие, состоящее в отыскании и изъятии в каком-либо месте или у какого-либо лица предметов и документов, которые могут иметь значение для дела. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
2. Закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств. Основанием для него может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников. Оперативно-розыскные данные могут дополнять имеющуюся совокупность процессуальных сведений о нахождении в определенном помещении или месте, у какого-либо лица объектов, имеющих значение по делу. Если, например, задержанный за кражу на допросе показал, что он - приезжий, в городе постоянно не проживает, временно остановился у знакомых, то оснований для производства обыска в квартире знакомых в данном случае недостаточно. При получении не вызывающего сомнений в достоверности сообщения конфиденциального источника о том, что задержанный совершил ряд краж; и похищенное находится в помещении, где он временно проживает, имеющиеся фактические данные (процессуальные и оперативно-розыскные) в совокупности являются достаточными для принятия решения о производстве обыска. Таким образом, оперативно-розыскная информация, указывающая на местонахождение имеющих значение для дела объектов, служит основанием для производства обыска, если она соответствует (не противоречит) установленным по делу обстоятельствам и не вызывает сомнений в достоверности.
3. Законность и обоснованность обыска оценивается исходя из наличия оснований на момент принятия решения и не должна зависеть от его результатов. Если у следователя были основания для вхождения в жилище или другое помещение в целях производства обыска, то нельзя поставить ему в вину тот факт, что ничего не было обнаружено и изъято. С другой стороны, отсутствие таких оснований может повлечь признание действий следователя по производству обыска, приведшего к обнаружению имеющих значение для дела предметов, незаконными, а протокола обыска как доказательства - ничтожным.
4. Решение о производстве обыска нуждается в процессуальном оформлении. При этом: а) обыск в любом месте, кроме жилища (по общему правилу), производится на основании постановления следователя. Утверждение данного постановления не предусмотрено; б) обыск в жилище (а также согласно правовой позиции КС РФ и в служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности) предполагает вынесение следователем согласованного с руководителем следственного органа (для дознавателя - с прокурором) постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска, а также при наличии оснований - постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище; в) в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище (в служебном помещении адвоката) не терпит отлагательства, следователь производит следственное действие на основании своего постановления.
5. В постановлении следователя или судьи приводятся сведения, из которых вытекает необходимость производства следственного действия. Источники доказательств указываются по усмотрению. Закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию.
6. Законодатель не определяет исчерпывающе круг лиц, у которых производится обыск. Ими могут быть подозреваемые, обвиняемые, иные участники уголовного судопроизводства, а также любые другие лица, не имеющие процессуального статуса.
7. При производстве обыска обязательно присутствие не менее двух понятых. Большее количество понятых необходимо в случаях, если поисковые действия осуществляют несколько следователей и оперуполномоченных и в разных местах.
8. При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого он производится, либо совершеннолетних членов его семьи. Закон не регламентирует ситуацию, когда выполнить данное условие невозможно. Представляется, что по решению суда, специально оговаривающему это обстоятельство, обыск может производиться в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательства по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в том числе защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации. Обыск в помещениях, занимаемых организацией, производится в присутствии представителя администрации.
9. Комментируемая статья предусматривает возможность "присутствия" при обыске защитника подозреваемого (обвиняемого) и адвоката того лица, в помещении которого производится обыск. Полагаем, что бремя обеспечения квалифицированной юридической помощью лица, в помещении которого производится обыск, если оно не занимает процессуальное положения подозреваемого или обвиняемого, лежит на этом лице. Органы расследования обязаны разъяснить право на участие адвоката и предоставить возможность реализовать данное право, но без ущерба для эффективности следственного действия (необходимо предоставить время для явки адвоката, если она возможна в разумные с учетом сложившейся следственной ситуации сроки). Адвокат не только присутствует при обыске, но и реализует свои полномочия, предусмотренные ч. 2 ст. 53 УПК, за исключением права задавать вопросы. С учетом специфики следственного действия требование о безусловном заблаговременном извещении защитника о предстоящем обыске во всех случаях его проведения представляется избыточным. Однако при непосредственном проведении обыска у подозреваемого (обвиняемого) участие защитника должно быть обеспечено.
10. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить поисковые действия. Предложение о добровольной выдаче объектов, следующее после предъявления заинтересованным лицам постановления об обыске, имеет не только уголовно-процессуальное, но и уголовно-правовое значение. В соответствии с примечаниями к ст. 222 и 228 УК лицо, добровольно сдавшее оружие или наркотические средства, подлежит освобождению от уголовной ответственности. При этом не признается добровольной сдачей выдача указанных объектов при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию. В этой связи большое значение имеет четкое обозначение цели обыска. Каким образом зафиксировать, что обыск проводится для обнаружения именно оружия или наркотиков? В отдельных случаях об этом можно прямо указать в постановлении. Однако такое указание должно опираться на соответствующие сведения, достаточные для подобного утверждения, т.е. в деле должны быть конкретные сведения (помимо общих фактических данных, дающих основания для проведения рассматриваемого действия), которые позволяют конкретизировать предмет поиска. Необоснованное указание в описательно-мотивировочной части постановления на то, что обыск производится для обнаружения оружия или наркотиков, (т.е. когда имеет место ссылка на специальную цель обыска, не подкрепленная имеющимися сведениями), не препятствует освобождению лица от уголовной ответственности в соответствии с примечаниями к ст. 222 и 228 УК. В спорных случаях необходима оценка оснований обыска на момент принятия решения о его проведении и обстоятельств проведения самого следственного действия.
11. Указание закона о том, что при добровольной выдаче искомых объектов следователь вправе не производить обыск, необходимо понимать как право не производить поисковых действий, поскольку обыск как таковой произведен, что и должно найти отражение в протоколе.
12. Производство обыска обеспечивается государственным принуждением. Постановление об обыске позволяет беспрепятственно входить в подлежащие обследованию помещения, в том числе принудительно вскрывать как в целом помещение, так и любые хранилища или объекты, находящиеся внутри обыскиваемых помещений.

Статья 183. Основания и порядок производства выемки
1. Выемка - следственное действие, состоящее в изъятии определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся.
2. Основанием производства выемки являются фактические данные, полученные уголовно-процессуальными средствами, а также в результате гласных оперативно-розыскных мероприятий и позволяющие при оценке их в совокупности сделать достоверный вывод о местонахождении искомого объекта.
3. Точность знаний о месте нахождения подлежащего изъятию объекта зависит от его характеристик. При изъятии объемного предмета, легко обнаруживаемого визуально, достаточно иметь представление о помещении (квартира, индивидуальный гараж), в котором он находится. Чем меньше размеры объекта, тем деталь нее должно быть определено место его нахождения. Например, для производства выемки ювелирного изделия - кольца необходимо знать не только, что оно находится в комнате, но и в каком конкретно выдвижном ящике стола. В то же время в ряде ситуаций, как правило, бесконфликтных (например, при выемке финансовых документов в организации или похищенной вещи в комиссионном магазине) требование о точном месте нахождения объекта относительно.
4. Решение о производстве выемки нуждается в процессуальном оформлении. При этом: а) по общему правилу выемка производится на основании постановления следователя; б) выемка в жилище, выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также выемка вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, предполагает вынесение следователем согласованного с руководителем следственного органа (для дознавателя - с прокурором) постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки, при наличии оснований - постановления судьи о разрешении производства выемки; в) в исключительных случаях выемка в жилище, а также выемка вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, когда производство выемки не терпит отлагательства, производится на основании постановления следователя. В соответствии с п. 12.1 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1 (в ред. от 09.12.2008) "выемка медицинских документов, содержащих сведения о наличии у гражданина психического расстройства, фактах обращения за психиатрической помощью и лечении в учреждении, оказывающем такую помощь, а также иные сведения о состоянии психического здоровья, являющиеся врачебной тайной, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ". Вместе с тем, если речь идет лишь о сведениях (информации) о перечисленных обстоятельствах, то для их получения судебного решения не требуется.
5. В постановлении о производстве выемки указываются объекты, подлежащие изъятию, и определенное место их нахождения.
6. В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1*(139) под государственной тайной понимаются защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и ОРД, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Носителями сведений, составляющих государственную тайну, являются материальные объекты, в том числе физические поля, в которых сведения находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов. Иная охраняемая законом тайна - тайна исповеди, усыновления, голосования на выборах и т.п.
7. Производство выемки обеспечивается государственным принуждением, позволяющим свободно входить в помещения (в том числе с применением физической силы) и при необходимости вскрывать их и иные запертые хранилища, в которых размещены подлежащие изъятию объекты. Однако такое принуждение ограничивается целями выемки: оно должно обеспечить доступ к строго определенному в постановлении месту или объекту.
8. С учетом сущности выемки как следственного действия вряд ли правильно толковать добровольную выдачу подлежащих изъятию объектов в качестве основания освобождения лица от уголовной ответственности.
9. В случаях, когда в ходе выемки объект, подлежащий изъятию, в точно указанном месте не обнаружен, но имеются веские основания полагать, что он хранится в этом же помещении, следователю необходимо составить протокол выемки, в котором указать, что предмет не обнаружен и не изъят. После этого можно вынести постановление о производстве обыска, предъявить его присутствующим лицам и в соответствии с установленной процедурой произвести поисковые действия, о чем составить протокол.

Статья 184. Личный обыск
1. Личный обыск, т.е. обыск тела и одежды человека, производится в соответствии с правилами, предусмотренными для данного следственного действия в целом. У него та же цель: отыскание объектов, имеющих значение для дела. Личный обыск - это следственное действие, на которое распространяются все предусмотренные законом общие условия производства следственных действий. Он осуществляется по возбужденному уголовному делу и только лицом, принявшим дело к своему производству, или по его поручению. О ходе и результатах личного обыска в соответствии со ст. 166 и 167 УПК составляется протокол в двух экземплярах.
2. Личный обыск как следственное действие нужно отличать от одноименного режимного мероприятия, проводимого в ИВС и СИЗО и направленного на обеспечение внутреннего распорядка в этих учреждениях, а также от личного досмотра, предназначенного для целей производства по делам об административных правонарушениях.
3. Личный обыск производится на основании судебного решения. В исключительных случаях он может быть произведен по постановлению следователя без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК). О понятии "исключительные случаи" см. п. 11 коммент. к ст. 165.
4. Право на производство личного обыска без соответствующего постановления возникает: при задержании лица в порядке ст. 91 УПК - после составления протокола; при заключении под стражу - в момент вынесения судьей постановления об этом; при обыске в помещении - в момент возникновения оснований полагать, что лицо скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.
5. Личному обыску по общему правилу подлежит лицо, занимающее процессуальное положение подозреваемого или обвиняемого. При обыске в помещении личному обыску могут быть подвергнуты иные лица, в том числе не имеющие процессуального статуса.
6. Право следователя подвергнуть личному обыску любое лицо, находящееся в обыскиваемом помещении, не зависит от того, истребовалось для этого судебное разрешение или нет. Ход и результаты личного обыска в данном случае могут быть отражены как в общем, так и в отдельном протоколе.
7. Личный обыск обеспечивается государственным принуждением, в частности соразмерным, соответствующим принципам уголовного судопроизводства применением физической силы.
8. При личном обыске обследованию подлежит тело человека, его одежда и находящиеся при нем вещи. При обследовании носимых вещей, имеющих замки (сумки, портфели), допускается их вскрытие.
9. Вне зависимости от характера поисковых действий (обследуются интимные части тела или только одежда, вещи) закон запрещает производство личного обыска лицом противоположного пола. Для соблюдения данного условия следователь, если он является лицом противоположного пола, обязан поручить производство личного обыска иному лицу. Если это организационно невозможно, то для целей обследования одежды и носимых вещей допускается их предварительная выемка с последующим осмотром.
10. Личный обыск, по общему правилу, производится с участием понятых (ч. 1 ст. 170 УПК). Понятые, а также специалисты должны быть того же пола, что и обыскиваемый.

Статья 185. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка
1. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления - это комплексное следственное действие, состоящее в задержании почтово-телеграфных отправлений, осмотре содержащихся в посылках, бандеролях, письмах предметов и документов, а также телеграмм и радиограмм, и при необходимости в их изъятии или снятии с документов копий.
2. Основанием наложения ареста на почтово-телеграфные отправления являются сведения (фактические данные), содержащиеся в материалах уголовного дела, в том числе в приобщенных к делу результатах гласных оперативно-розыскных мероприятий, о том, что в исходящих или поступающих почтово-телеграфных отправлениях каких-либо лиц могут содержаться сведения, имеющие значение для дела.
3. Круг лиц, на почтово-телеграфные отправления которых может быть наложен арест, законом не предусмотрен. Он не ограничивается перечнем участников уголовного судопроизводства.
4. Предусмотренный статьей порядок доступа следователя к информации, содержащейся в почтово-телеграфных сообщениях, распространяется на случаи, когда эта информация находится в пределах государственных сетей связи (от почтового ящика до почтового ящика). Если же предметы, документы и иные сведения, предназначенные для передачи почтой или телеграфом, а также уже полученные адресатом, находятся в жилище, при физическом лице или ином месте, не связанном с каналами связи, они осматриваются и изымаются в общем порядке.
5. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления осуществляется только на основании постановления судьи.
6. Задержание, осмотр и выемка - самостоятельные составляющие следственные действия. Закону не противоречит выдача судом разрешения на задержание и осмотр почтово-телеграфных отправлений без их выемки. Осмотр в контексте данного следственные действия не предполагает изъятие предметов и документов. Разрешение на выемку должно оговариваться отдельно.
7. Ход и результаты следственного действия оформляются протоколом, наименование которого должно соответствовать фактически произведенным познавательным действиям (например, "Протокол осмотра почтово-телеграфных отправлений", "Протокол осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений"). Произведенное задержание вытекает из самого факта осмотра и поэтому может специально не фиксироваться в названии протокола, однако в его содержании, на наш взгляд, оно должно найти отражение. Если следователь не прибегает к выемке, а лишь из тактических соображений задерживает на определенное время почтово-телеграфные отправления, об этом также необходимо сделать отметку в протоколе.
8. По смыслу закона осмотр должен, как правило, предшествовать выемке и производиться в учреждении связи. Вместе с тем не исключается дополнительный осмотр изъятых объектов в ином месте. В данном случае в качестве понятых могут быть приглашены любые лица.
9. Ходатайство следователя перед судом о даче разрешения на арест почтово-телеграфных отправлений возбуждается с согласия руководителя следственного органа (дознавателя - с согласия прокурора) и оформляется в виде постановления. По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление.
10. При наличии оснований не только для осмотра, но и для выемки почтово-телеграфных отправлений в постановлении следователя должен быть сделан на это особый акцент.
11. В силу специфики комментируемого следственного действия оно всегда должно производиться с участием понятых из числа работников учреждений связи. Вместе с тем при наличии оснований полагать, что в посылках или бандеролях находятся взрывчатые или ядовитые вещества, их осмотр может быть начат без участия понятых (ч. 3 ст. 170 УПК). При неподтверждении таких сведений осмотр и выемка производятся в общем порядке.
12. Арест на почтово-телеграфные отправления сроком не ограничен, но должен быть отменен при прекращении уголовного дела или уголовного преследования в отношении конкретного лица. При условии наложения ареста в целях розыска скрывшегося обвиняемого его действие (как обязанность администрации учреждения связи сообщать о прохождении посылок и корреспонденции следователю) возможно и по приостановленному делу. Однако осмотр и выемка производятся по возобновлении расследования.

Статья 186. Контроль и запись переговоров
1. Сущность контроля и записи переговоров как следственного действия состоит в принятии следователем мотивированного решения об обращении в суд с целью получения судебного решения о проведении контроля и записи переговоров, а также в его последующих действиях, направленных на истребование и использование полученных сведений в доказывании.
2. Закон позволяет различать две разновидности контроля и записи переговоров, предопределяемые целями этого действия: контроль и запись переговоров в целях осуществления уголовного преследования, защиты участников уголовного судопроизводства от преступных посягательств.
3. Основанием контроля и записи переговоров в целях уголовного преследования являются сведения о том, что в ходе переговоров подозреваемых, обвиняемых и иных лиц могут содержаться фактические данные, имеющие значение для дела. Основанием контроля и записи переговоров в целях защиты участников уголовного судопроизводства выступают сведения, устанавливающие факты преступного (содержащего признаки преступления) воздействия определенных лиц на потерпевшего, свидетеля, их родственников и близких лиц. Процессуальные сведения могут дополняться гласными и негласными сведениями оперативно-розыскного характера.
4. Проведение контроля и записи переговоров в целях осуществления уголовного преследования по делам о преступлениях небольшой тяжести не предусмотрено. Круг субъектов, чьи переговоры могут быть подвергнуты контролю, строго не определен и допускает усмотрение. Закон относит к ним подозреваемого, обвиняемого и других лиц, чьи переговоры могут содержать сведения о преступлении либо иные сведения, имеющие значение для уголовного дела.
5. К субъектам, подпадающим под контроль и запись переговоров в целях защиты их от преступных посягательств, относятся потерпевшие, свидетели, их родственники и близкие лица. Цель следственного действия здесь иная - оградить добропорядочного гражданина от противоправного воздействия. Такой контроль может осуществляться, в том числе на основе добровольного волеизъявления субъектов. Представляется, что контроль и запись переговоров в этих случаях осуществляется (независимо от наличия заявления) по делам о любой категории преступлений.
6. Контроль и запись переговоров осуществляются только на основании судебного решения. Ходатайство следователя перед судом о даче разрешения на контроль и запись переговоров возбуждается с согласия руководителя следственного органа (ходатайство дознавателя - прокурора) и оформляется в виде постановления, содержание которого регламентируется законом. По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление.
7. Поскольку в резолютивной части постановления судьи содержится решение о возложении обязанности технического осуществления контроля и записи переговоров на конкретный орган, следователь вправе оформить передачу постановления судьи для исполнения письмом (отношением). Однако представляется более предпочтительным вынесение соответствующего поручения (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК). В поручении есть необходимость конкретно указать, какая информация может иметь значение для дела. В ходе следственного действия следователь вправе дать дополнительное поручение, учитывающее вновь полученные доказательства.
8. Закон не предусматривает порядок оформления решения о проведении контроля и записи переговоров, если они осуществляются по письменному заявлению подлежащих защите от преступного воздействия лиц. Он устанавливает лишь, что судебное решение в данном случае не требуется. Полагаем, что следователь обязан вынести соответствующее постановление, которое вместе с его поручением и заявлением направляется в орган, осуществляющий оперативно-технические мероприятия. Уведомление суда о таких действиях не предусмотрено.
9. Предельный срок действия постановления судьи составляет шесть месяцев. Судья, как представляется, уполномочен установить и более короткий срок. По решению следователя возможно досрочное прекращение этого следственного действия. Контроль и запись переговоров после окончания следствия по делу недопустимы. Данная мера не может осуществляться по приостановленным делам, а также в случаях изменения квалификации преступления на деяние небольшой или средней тяжести.
10. Закон не предусматривает предварительного прослушивания следователем произведенных записей для целей отбора относящейся к делу информации. Представляется, что следователь имеет право истребовать записи по своему усмотрению, а остальные вправе признать подлежащими уничтожению. Все официально поступившие к нему фонограммы должны быть в установленном порядке осмотрены с обязательным участием понятых путем внешнего обследования и прослушивания. Специалист, а также лица, чьи переговоры записаны, приглашаются для осмотра по усмотрению следователя.
11. Процесс фактического контроля и записи переговоров не протоколируется. Протокол составляется лишь при осмотре фонограммы.
12. Законодатель определил процессуальный статус фонограммы: она приобщается к делу в качестве вещественного доказательства (а не приложения к протоколу).
13. Под телефонными переговорами по смыслу п. 14.1 ст. 5 УПК подразумеваются переговоры путем использования любых средств коммуникации. Полагаем, что это слишком широкое толкование. Представляется, что тайна переговоров с использованием радиостанций законом не охраняется, поэтому доступ к ним возможен без судебного разрешения. На наш взгляд, то же имеет место и в случаях, когда переговоры ведутся по служебным каналам связи внутри учреждения, организации, предприятия.

Статья 186.1. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами
1. Наряду с комментируемой статьей получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ПИоСМАиАУ) регламентируется п. 24.1 ст. 5, ч. 2 ст. 13, п. 12 ч. 2 ст. 29, а также общими для всех следственных действий нормами ст. 164-170 УПК.
2. ПИоСМАиАУ - следственное действие, состоящее в принятии следователем (дознавателем) мотивированного решения об обращении в суд с целью получения судебного решения об истребовании из организаций, осуществляющих услуги телефонной (электронной) связи, сведений о ранее имевших место или возможных в будущем контактах (голосовых, неголосовых) с использованием абонентских устройств, информации об абонентах и пользовательском оборудовании, номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций, а также в получении и приобщении к делу таких сведений.
До регламентации данного следственного действия органы расследования истребовали информацию о соединениях путем запроса. Это был типичный пример "иного процессуального действия по собиранию доказательств" (ч. 1 ст. 86 УПК). Практика по-разному интерпретировала информацию о соединениях абонентов: в одних случаях ее приравнивали к переговорам и требовали судебное решение на получение такой информации, в других - необходимость судебного "санкционирования" отрицалась. Различие во взглядах на эту проблему продемонстрировали даже высшие судебные органы. Правовая позиция КС РФ, выраженная в Определении от 02.10.2003 N 345-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года "О связи"*(140), состоит в том, что истребование таких сведений должно осуществляться на основании судебного решения, поскольку их распространение ограничивает тайну телефонных переговоров. В Определении же Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 02.06.2006 N 9-ДП06-10*(141) была высказана мысль, что "при выемке у операторов связи документов о входящих и исходящих сигналах соединений похищенного мобильного телефона тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках с похищенного телефона", т.е. положения ст. 23 Конституции на данное процессуальное действие не распространяются. В настоящее время с учетом четкого предписания закона информация о соединениях испрашивается только на основании решения суда. Производство данного действия в порядке неотложности (без предварительного разрешения суда с последующим его уведомлением) не предусмотрено.
3. ПИоСМАиАУ в силу расположения и прямого наименования в законе является следственным действием. Можно найти аргументы против такого законодательного решения, однако если не с сущностных, то с формальных позиций его следует поддержать. Детальная регламентация порядка получения информации о соединениях абонентов (хотя и не вполне совершенная) позволит упорядочить практику истребования таких сведений. От ранее практиковавшегося истребования информации о соединениях абонентов посредством запроса ПИоСМАиАУ как следственное действие отличается возможностью обязать учреждение, оказывающее услуги связи, представлять сведения о соединениях, которые возможны в будущем, т.е. это действие обращено вперед, что не характерно для собственно истребования. Регламентация получения информации о соединениях в качестве следственного действия исключает возможность его производства до возбуждения уголовного дела.
4. Посредством данного следственного действия получают сведения: о дате, времени и продолжительности соединений; абонентах (физических или юридических лицах) и их номерах, идентификационных номерах абонентских устройств, номерах и месте нахождения приемопередающих базовых станций (что позволяет получить представление о сегменте нахождения в момент соединения абонентского устройства) и др. Складывается противоречивая практика по вопросу истребования справочной информации об абоненте. Представляется, что истребование информации, носящей справочный характер и содержащейся в регистрационно-учетных, финансовых документах, лицевых счетах и т.д., не ограничивает конституционные права личности и может осуществляться по запросам или путем выемки без судебного решения.
Полагаем, что сведения о соединениях абонентского устройства могут быть предоставлены владельцу по его обращению.
Осмотр обнаруженного или изъятого абонентского оборудования, в том числе находящихся в нем сведений о соединениях и содержания неголосовых сообщений, на наш взгляд, осуществляется в обычном порядке, т.е. без судебного решения.
5. Основанием проведения следственного действия являются сведения, достаточные для обоснованного предположения о том, что информация, связанная с соединениями абонентов, зафиксированная (или могущая быть зафиксированной) техническими средствами в организациях, оказывающих услуги связи, имеет значение для уголовного дела. Такими сведениями могут быть уголовно-процессуальные доказательства самостоятельно или в совокупности с оперативно-розыскными данными (гласными и негласными) о причастности к преступлению конкретного абонента, его взаимоотношениях в период подготовки или совершения преступления с иными лицами, использовании определенного абонентского устройства (телефона или иного пользовательского оборудования) и др. По смыслу закона требование о приведении конкретных данных, прямо подтверждающих вероятность соединений абонентов, избыточно.
6. Закон не связывает проведение данного следственного действия с тяжестью преступления и процессуальным положением абонента. Копия решения суда направляется руководителю соответствующей организации, осуществляющей услуги связи. В резолютивной части постановления судья формулирует первые два пункта решения, полагаем, в следующем виде: "1) Разрешить получение информации о соединениях...; 2) Обязать руководителя... направлять информацию в следственный отдел...". Решение о возложении на руководителя организации, оказывающей услуги связи, обязанности направлять информацию в следственное подразделение принимается по соответствующему пункту ходатайства следователя, если им ставится перед судом вопрос об установлении срока представления информации о будущих соединениях абонентов. Без такого решения суда постановление останется не вполне определенным. Следователь не обладает компетенцией самостоятельно принять такое решение.
Представляется, что сложившаяся практика, согласно которой суд в одном постановлении дает разрешение на получение информации о соединениях абонентов одновременно из нескольких организаций, закону не противоречит.
7. Если истребуется информация за предшествующий период, руководитель организации безотлагательно направляет ее следователю на любом носителе (бумажном, электронном) в опечатанном виде. В случае, если судом установлен срок (до 6 месяцев) получения информации, которая может быть зафиксирована в будущем, руководитель в таком же порядке направляет ее по мере поступления, но не реже одного раза в неделю. Устанавливая недельную периодичность направления следователю информации, законодатель фактически обязывает руководителя отчитываться в отсутствии интересующих следствие сведений. Само по себе это рационально, если иметь в виду контроль за исполнением возложенной обязанности. Однако при этом требуют конкретизации действия следователя по получении ответа руководителя со справкой об отсутствии испрашиваемых сведений. По смыслу ч. 5 комментируемой статьи следователь обязан осмотреть любые поступившие документы или материалы, составить протокол их осмотра, а сами документы приобщить к уголовному делу. Представляется, что следователь вправе свободно оценить значение и относимость сведений, самостоятельно принять решение об их осмотре и дальнейшей судьбе, руководствуясь общими правилами оценки доказательств. Практической потребности в осмотре справок об отсутствии соединений, на наш взгляд, нет. Вопрос об их приобщении к делу в качестве иных документов (ст. 84 УПК) должен разрешаться по усмотрению следователя, основанному на обстоятельствах дела и позиции защиты. Следователь вправе поступать аналогично и при наличии сведений о соединениях, не относящихся к делу.
Исключению пересылки не относящихся к делу сведений может способствовать конкретизация следователем интересующей его информации. Полагаем, это может быть сделано в постановлении о возбуждении ходатайства перед судом (соответственно суд обяжет руководителя организации представлять определенные сведения) или в дополнительном постановлении следователя, уточняющем пределы исполнения решения суда.
8. Если представленные документы содержат относящуюся к делу информацию о соединениях, то следователь фиксирует ее в протоколе осмотра, а сам документ или электронный носитель признает постановлением вещественным доказательством и приобщает к уголовному делу в качестве такового. Надо признать, что требование закона рассматривать представленные документы в качестве вещественных доказательств не в полной мере согласуется с положениями ст. 81 и 84 УПК, исходя из которых такие носители информации ближе по своей сущности к "иным документам", нежели к вещественным доказательствам.
9. Процесс принятия информации не протоколируется. Наличие в уголовном деле постановления суда и сопроводительного письма в достаточной степени объясняют происхождение информации, ее опечатывание исключает искажение.
10. Производство следственного действия может быть прекращено до истечения установленного срока по постановлению следователя. Такое решение обязательно должно быть принято при прекращении уголовного дела или направлении его в суд. С приданием получению информации о соединениях абонентов статуса следственного действия его проведение формально запрещено и по приостановленному делу. Закон не предусматривает возможность приостановления данного следственного действия при приостановлении уголовного дела, однако полагаем, что в рамках установленного судом срока это может быть сделано. Например, следователь в постановлении о приостановлении уголовного дела формулирует самостоятельное решение о приостановлении получения информации о соединениях абонентов и направляет его руководителю организации, оказывающей услуги связи. Ему же направляется постановление о возобновлении расследования с соответствующим решением о возобновлении получения информации. При этом установленный судом срок получения информации о соединениях абонентов, представляется, не приостанавливается. По его истечении при необходимости испрашивается повторное решение суда.

Глава 26. Допрос. очная ставка. опознание. проверка показаний

Статья 187. Место и время допроса
1. Допрос - это следственное действие, состоящее в получении показаний подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля и эксперта. Об особенностях допроса подозреваемого и обвиняемого - см. коммент. к ст. 46, 92, 173, 174.
2. Основанием для первичного допроса подозреваемого или обвиняемого является сам факт постановки их в соответствующее процессуальное положение. Основанием для повторного допроса подозреваемого или обвиняемого являются сведения о том, что им известны фактические данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, либо их ходатайство. Повторный допрос обвиняемого, отказавшегося от дачи показаний, возможен только по ходатайству.
3. Основанием для вызова и допроса любого лица в качестве свидетеля является наличие сведений (фактических данных), позволяющих полагать, что ему может быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. В совокупность фактических данных для принятия решения о допросе входят как доказательства, так и сведения оперативно-розыскного характера. Закону не противоречит принятие решения о вызове лица для допроса в качестве свидетеля на основе одной лишь негласной оперативной информации. Основанием для допроса лица в качестве потерпевшего является наличие фактических данных о причинении ему преступлением физического, имущественного или морального вреда. Сведения, которыми располагает потерпевший, во всех случаях имеют непосредственное значение для дела. Основанием для допроса эксперта является наличие в ранее данном им заключении таких неясностей, устранение которых возможно без проведения дополнительного исследования. Основания для допроса специалиста - потребность в специальных знаниях, а также неясность письменного заключения специалиста или его мнения, выраженного в иной форме.
4. Решение о производстве допроса не требует оформления. Однако при необходимости сделать акцент на привлечении лица к уголовно-процессуальной деятельности именно в качестве свидетеля и на наличие для этого оснований возможно вынесение мотивированного постановления.
5. Местом производства предварительного следствия являются кабинет следователя, место происшествия или обнаружения следов преступления, а также любое иное место, связанное с расследованием. Местом нахождения допрашиваемого являются его жилище, служебное помещение и т.д. Свидетель, потерпевший и эксперт не имеют права отказаться от дачи показаний под предлогом нахождения вне места следствия.
6. Вхождение в жилище для допроса возможно исключительно с разрешения проживающих в нем лиц.
7. Продолжительность допроса определяется временем, необходимым и достаточным для получения от допрашиваемого в разумном режиме сведений, имеющих значение для дела. Искусственное затягивание допроса до предельных сроков может иметь признаки необоснованного удержания лица в правоохранительном органе, что рассматривается как проявление уголовного преследования лица, формально занимающего статус свидетеля. В случае медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача.
8. В случаях, когда допрашиваемый находится в очевидном для следователя состоянии алкогольного или наркотического опьянения либо заявляет о болезни, целесообразно прибегнуть к медицинскому обследованию свидетеля или отложить допрос.

Статья 188. Порядок вызова на допрос
1. Повестка - единственное официальное средство вызова свидетеля и потерпевшего на допрос. Другой порядок вызова (устное приглашение, телефонограмма) допускается, однако не имеет юридических последствий, например для констатации уклонения по вызову. С момента вызова на допрос повесткой лицо приобретает статус свидетеля.
2. Вручение лицу повестки должно удостоверяться подписью вызываемого. Если подписи нет, то данный факт подлежит доказыванию, иначе он не может быть признан установленным. Подпись члена семьи, через которого передана повестка, сама по себе не подтверждает вручение повестки адресату. При отказе свидетеля или потерпевшего расписаться в получении повестки целесообразно подтвердить состоявшееся уведомление подписью посторонних лиц.
3. Под временным отсутствием вызываемого подразумевается его отсутствие по месту жительства или работы в течение дня либо более длительное, но при условии, что возвращение лица ко времени допроса, сомнений не вызывает.
4. Вызов должен производиться заблаговременно.
5. Основания и порядок применения привода и иных мер процессуального принуждения в отношении лиц, не являющихся по вызовам, предусмотрены также ст. 113 и ч. 2. ст. 111 УПК. Привод будет обоснованным при соблюдении двух обязательных условий: 1) наличие документально подтвержденных достоверных сведений о том, что повестка свидетелем получена; и 2) наличие фактических данных, дающих основание усматривать в его поведении умышленное безмотивное уклонение от явки по вызову.
6. Вызов лиц, не достигших 16 лет, напрямую, а не через законных представителей и административных учреждений осуществляется в случаях, когда посредники прямо заинтересованы в исходе дела или могут оказать на несовершеннолетнего неблагоприятное воздействие, а также когда они не в состоянии передать информацию о вызове и обеспечить явку.
7. Право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близких родственников не снимает со свидетеля обязанности явиться по вызову на допрос. Дача показаний и допрос - понятия не тождественные.

Статья 189. Общие правила проведения допроса
1. В комментируемой статье сделан дополнительный акцент на соблюдении общих правил производства следственных действий. Так, предписывается: а) удостовериться в личности допрашиваемого (желательно делать это на основе документов); б) назвать и прокомментировать его правовое положение, разъяснить права, обязанности (что допрашиваемый не вправе делать) и ответственность; в) довести до сведения допрашиваемого цель и основания вызова на допрос, предмет его показаний, порядок допроса, в том числе протоколирования и применения дополнительных средств фиксации показаний.
Обстановка допроса должна исключать психологическое воздействие на допрашиваемого в виде угрозы применения насилия или иных незаконных мер. При наличии на свидетеле или потерпевшем внешних признаков насилия (побоев, порывов одежды) следователь должен убедиться, что оно не связано с предстоящей дачей показаний. Допрашиваемому лицу необходимо обеспечить возможность сделать соответствующее заявление. В случае привлечения к участию в допросе должностного лица органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 164 УПК), представляется, что должно быть вынесено самостоятельное мотивированное постановление следователя.
2. Следователь обязан задать допрашиваемому вопрос о степени владения языком, на котором ведется уголовное судопроизводство, в каждом случае, когда его речь (наличие акцента, затруднения в подборе и произнесении слов), внешность (раса, тип лица), заявленное ходатайство свидетельствует о том, что такое владение является несвободным или недостаточным.
3. Право пользоваться любым свободно избранным языком (вместо родного) имеют лишь те лица, которые не владеют языком, на котором ведется судопроизводство.
4. В случае сомнений в обоснованности заявления допрашиваемого лица о недостаточном владении языком судопроизводства это обстоятельство подлежит доказыванию. На основании собранных доказательств следователь вправе вынести постановление, констатирующее достаточный уровень владения языком.
5. Наводящими принято считать вопросы, в которых содержится ответ или информация для его формулирования.
6. Следователь не вправе проверять документы и записи, используемые допрашиваемым, если не примет решения об их выемке.
7. Решение о применении технических средств для дополнительной фиксации хода допроса объявляется допрашиваемому, для которого оно является обязательным. Отказ свидетеля и потерпевшего от дачи показаний исключительно по причине нежелания подвергаться аудио- или видеозаписи не влечет наступления уголовной ответственности и не может быть преодолен принудительно.
8. Результаты применения технических средств являются приложением к протоколу допроса и самостоятельного доказательственного значения, по общему правилу, не имеют.
9. Право свидетеля явиться на допрос с адвокатом целесообразно разъяснять в повестке при вызове на допрос. Адвокат допускается к участию в допросе свидетеля по предъявлении удостоверения и ордера. Выполнение адвокатом, приглашенным свидетелем, в этом же уголовном деле функции защитника или представителя само по себе не является основанием для его отвода. Адвокат вправе давать свидетелю в присутствии следователя краткие консультации (т.е. разъяснять содержание ведущегося по данному уголовному делу расследования и возможные грани прикосновения свидетеля к расследуемому деянию, правовое положение свидетеля, при необходимости правовое положение следователя, а также основания и порядок производства следственного действия), задавать доверителю с разрешения следователя уточняющие вопросы, делать письменные записи по поводу правильности и полноты записей в протоколе допроса. Свидетель и адвокат не имеют права ходатайствовать об объявлении перерыва в допросе для проведения свидания наедине и конфиденциально. Ходатайство свидетеля об отложении допроса по причине неявки избранного им адвоката не обязательно для следователя. Очевидная подмена статуса допрашиваемого, т.е. допрос в качестве свидетеля лица, причастность которого к преступлению проверяется, без обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь, может повлечь признание полученных показаний недопустимыми.

Статья 190. Протокол допроса
1. Протокол допроса свидетеля или потерпевшего составляется в соответствии с установленными законом требованиями и является основным способом закрепления показаний. Однако самостоятельным видом доказательства согласно ч. 2 ст. 74 УПК является не протокол, а показания свидетеля и потерпевшего, что очень важно помнить для целей обеспечения непосредственного исследования показаний в суде.
2. По сложившемуся обыкновению фамилия, имя и отчество записываются в именительном падеже. Часть 9 ст. 166 УПК в целях обеспечения безопасности допрашиваемых лиц предусматривает особые правила отражения в протоколе их анкетных данных.
3. Свидетелю, потерпевшему, обвиняемому, подозреваемому разъясняется право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга (супруги) и близких родственников. Однако полагаем, в тех случаях, когда предмет показаний свидетеля или потерпевшего с очевидностью не содержит сведений, могущих быть использованными против них самих, супруга или близких родственников, следователь вправе не разъяснять положений ст. 51 Конституции. Это имеет место, например, когда в качестве свидетелей допрашиваются понятые или соседи обвиняемого о его личности. Нет необходимости в разъяснении конституционной нормы при допросе эксперта.
4. Свидетели и потерпевшие, достигшие 16 лет, предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.
5. Требование по возможности дословной записи показаний нельзя ни абсолютизировать, ни упрощать. Запись показаний должна передавать их точный, неискаженный смысл, исключающий произвольное толкование. Слова должны быть, как правило, теми же. Вместе с тем следователь имеет право абстрагироваться от явно ненужной информации, не исключено - заменить неправильно употребляемые слова, скорректировать отдельные фразы. Жаргонные выражения рекомендуется записывать в произнесенном контексте с обязательным пояснением свидетелем их значения. Например: "При мне Андрей купил у подошедшего парня один "ляп" ("ляпом" мы называем одну дозу наркотика)". При оценке достоверности показаний вызывает сомнение, когда малообразованные в силу возраста или социального положения свидетели "выражаются" высоким литературным стилем или безупречным юридическим языком.
6. Ненормативная лексика (нецензурные выражения) в протоколе допроса не приводятся. Многолетней практикой выработаны следующие рекомендации: "Если допрашиваемый употребляет нецензурные слова сам, то ему следует предложить выразить свои эмоции и изложить имеющуюся у него информацию другим способом. Если же допрашиваемый сообщает о сквернословии кого-то другого, то в протоколе следует записать примерно так: "Иванов выразился нецензурно". Однако при этом, полагаем, понятие "нецензурные выражения" не должно истолковываться слишком широко. Интересы установления события преступления в ряде случаев требуют максимально дословного изложения угроз или иных высказываний.
7. Положения закона о том, что "вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса", и что "записываются все вопросы", нужно истолковывать не буквально, а во взаимосвязи с предшествующей нормой о записи показаний, по возможности дословно. Требование об абсолютно полном отражении состоявшегося диалога между следователем и допрашиваемым избыточно.
8. Принципам уголовного судопроизводства и общим правилам производства следственных действий не противоречит предоставление допрашиваемому по его ходатайству права собственноручно записать данные им в ходе допроса показания.
9. Дача свидетелем показаний может сопровождаться выполнением каких-либо рисунков, схем, графиков. Целесообразно это делать на отдельном листе, озаглавленном, например: "План местности, примыкающей к месту происшествия, изображенный свидетелем Андреевым". В дальнейшем рисунок подписывается свидетелем и следователем и служит приложением к протоколу. Схемы и рисунки могут быть также изготовлены со слов допрашиваемого непосредственно следователем.
10. При допросе свидетель может произвести узнавание предметов, если нет предпосылок предъявления для опознания в порядке, предусмотренном законом. Процедуру осмотра им объекта нужно занести в протокол посредством показаний.

Статья 191. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля
1. Педагог, участвующий в допросе несовершеннолетнего, должен быть, как правило, специалистом в области соответствующей детской возрастной категории. В качестве педагога приглашаются лица, имеющие специальное образование или длительный стаж: трудовой деятельности в области детской педагогики.
2. О понятии законного представителя см. п. 12 ст. 5 УПК.
3. Закон не обязывает следователя уведомлять законных представителей о времени и месте предстоящего допроса. Следователь не вправе отказать законному представителю в ходатайстве об участии в допросе, если в деле нет сведений, указывающих на недопустимость такого участия. При отклонении ходатайства он должен принять меры к замене законного представителя.
4. Педагог и законный представитель вправе с разрешения следователя задавать несовершеннолетнему вопросы, а по окончании допроса знакомиться с протоколом допроса и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей.
5. При наличии оснований полагать, что несовершеннолетний не в состоянии осознанно реализовать свое право не свидетельствовать против себя самого или близких родственников, решение о получении его показаний в этой части принимается с учетом мнения законного представителя и педагога.
6. Допрос несовершеннолетнего не может продолжаться значительное время (ориентир - школьный урок) без перерывов для отдыха.

Статья 192. Очная ставка
1. Очная ставка - это поочередный (одновременный) допрос двух ранее допрошенных лиц, в показаниях которых имеются существенные противоречия. Статья не содержит указания на количество допрашиваемых, однако применительно к досудебному производству это подразумевается. Цель очной ставки - выяснение и по возможности устранение причин этих противоречий, равно как и устранение самих противоречий.
2. Основанием для проведения очной ставки является наличие в показаниях существенных противоречий. Понятие "существенные противоречия" является оценочным. Критерием существенности противоречий является значение показаний для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. Если показания расходятся в несущественных деталях, а сами эти расхождения предопределены особенностями субъективного восприятия, то основания для очной ставки, скорее всего, отсутствуют.
3. Смыслу нормы не противоречит проведение очной ставки в тех ситуациях, когда одно из допрошенных лиц (подозреваемый, обвиняемый) отказалось от дачи показаний, а другое (свидетель, потерпевший) его изобличает. Вместе с тем представляется, что этот вывод не распространяется на случаи отказа от дачи показаний свидетелем или потерпевшим, воспользовавшимся иммунитетом.
4. Основания для очной ставки отсутствуют, когда не совпадает предмет показаний ее потенциальных участников (они говорят о разных, не пересекающихся событиях или их различных фрагментах). В случаях, когда свидетель или подозреваемый заявляют, что не помнят происходивших событий, хотя по обстоятельствам дела были их участниками или очевидцами, с ними очная ставка может быть проведена.
5. Недопустимо и юридически бессмысленно производство очной ставки для повторения совпадающих показаний с целью их дополнительной фиксации.
6. Следователь не имеет права не реагировать на существенные противоречия в показаниях. Итоговые решения не могут быть приняты на основе взаимоисключающих фактических данных. Устранение противоречий осуществляется разными средствами, в том числе и очной ставкой. Проведение очной ставки можно отложить до использования всех иных средств, можно начать с производства очной ставки, а затем использовать иные средства. Если проведение этого следственного действия по тактическим соображениям нецелесообразно, а противоречия в показаниях остались, следователь обязан вынести мотивированное постановление об отказе от производства очной ставки.
7. Недопустима подмена очной ставкой другого следственного действия - предъявления для опознания. Узнавание возможно и на очной ставки, но это ее сопутствующий результат, а не прямая цель. О подмене следственного действия речь идет в случаях, когда понятие "существенные противоречия" умышленно толкуется слишком широко.
8. Субъектами очной ставки являются свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый. Очная ставка может быть проведена с этими субъектами в любом сочетании. В этом следственном действии могут участвовать также все те субъекты процесса, которые допускаются к допросу.
9. По своим сущностным признакам очная ставка представляет собой разновидность допроса. Доказательствами являются полученные в ходе нее показания. Поэтому свидетели и потерпевшие, участвующие в проведении очной ставки, должны быть предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Всем участникам очной ставки (в том числе подозреваемым и обвиняемым) разъясняется право не свидетельствовать против себя, своего супруга и близких родственников. Об этом см. также п. 3 коммент. к ст. 190.
10. Об участии адвоката свидетеля на очной ставке см. п. 9 коммент. к ст. 189.

Статья 193. Предъявление для опознания
1. Предъявление для опознания - следственное действие, в ходе которого опознающий в предусмотренном законом порядке сравнивает запечатлевшийся у него мысленный образ ранее наблюдаемого лица или объекта с лицами или объектами, представленными следователем. Цель этого действия - установление тождества или различия между указанными лицами или объектами.
2. Основанием предъявления для опознания являются сведения о том, что: 1) участник процесса наблюдал определенные лицо или объект и 2) установление тождества или различия этого лица или объекта с другим лицом или объектом имеет значение для дела. Эти сведения должны содержаться в имеющихся в деле доказательствах, в частности в показаниях свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых. Оперативно-розыскные данные могут иметь ориентирующее значение для поиска информации, но самостоятельным основанием для производства предъявления для опознания не выступают.
3. Решение о производстве предъявления для опознания не требует оформления в виде специального постановления. Однако в том случае, когда следователь в организационных или иных целях находит это целесообразным, он вправе вынести такое постановление.
4. Наличие оснований к предъявлению для опознания нельзя ставить в зависимость от степени вероятности узнавания объекта в ходе предъявления для опознания. В этой связи слова "по которой они могут его опознать" нельзя толковать буквально. Если, например, в деле имеются сведения о том, что потерпевший видел или должен был видеть обвиняемого, следователь не вправе отказать стороне защиты в ходатайстве о проведении предъявления для опознания по мотивам отсутствия оснований.
5. Законодатель не закрепощает следователя, не вменяет ему в обязанность производство этого следственного действия при наличии каких-то определенных ситуаций, допускает его усмотрение. Однако это усмотрение не может быть безграничным. Если следователь при наличии оснований отказывается от проведения опознания по тактическим соображениям, он, полагаем, должен вынести соответствующее мотивированное постановление.
6. Предъявление для опознания юридически ничтожно, если до его проведения имело место фактическое узнавание лица или объекта (случайное или в рамках оперативно-розыскных мероприятий). В таком случае следует допросить лицо, узнавшее другое лицо или объект. Органы, осуществляющие оперативно-розыскные мероприятия, могут представить (следователь может истребовать от них) соответствующий рапорт.
7. Повторное предъявление лица или предмета тем же опознающим и по тем же признакам прямо запрещено законом.
8. Лицо, которому предполагается предъявить какой-либо объект для опознания, должно быть детально допрошено о его внешних признаках и обстоятельствах восприятия. Совпадение предварительных показаний и наблюдаемых свойств объекта принимается во внимание при оценке достоверности узнавания. Однако оценка результатов предъявления для опознания не должна исчерпываться механическим сравнением первоначальных показаний и реальных примет объекта.
9. Закон называет объекты, могущие быть предъявленными для опознания. Это: 1) лица (люди); 2) предметы; 3) трупы; 4) фотографии лиц или предметов. Условием допустимости опознания по фотографии является невозможность сделать это непосредственно. Несоблюдение данного условия влечет признание результатов следственного действия недопустимыми*(142).
10. Судебно-следственная практика допускает предъявление для опознания голоса (речи) человека, звуков, издаваемых животными, а также участков местности, видеозаписи и иных объектов, в предъявлении которых возникнет потребность. Для опознания можно при соблюдении других условий предъявить комплекс объектов, когда одновременно узнаются внешность человека, его функциональные признаки (походка, характерные жесты) и голос.
11. Опознающими являются свидетели, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый. Поскольку частью предъявления для опознания является дача показаний, свидетели и потерпевший должны быть предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, всем опознающим (не только свидетелям и потерпевшему) следует разъяснить право отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников. Участие защитника, переводчика, специалиста и других субъектов определяется общими нормами.
12. Предъявляемые для опознания лица должны иметь внешнюю схожесть. Для этого подбираются люди одного возраста, расы, национальности. Схожесть приоритетна над возрастом, расой, национальностью и даже полом. Все опознаваемые должны быть одеты по возможности одинаково (без резких различий). Однородность предметов также предполагает их схожесть. В протоколе подробно описываются внешность и одежда предъявляемых лиц, предметы. В сложных для доказывания случаях их желательно сфотографировать.
13. Предъявление для опознания в единственном числе других объектов, кроме трупа, не предусмотрено. Факт узнавания уникального объекта должен фиксироваться в протоколе допроса.
14. Предъявление для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемого опознающим, допустимо лишь в целях обеспечения безопасности опознающего. Расширительному толкованию данное условие не подлежит. Решение о проведении следственного действия в таком порядке целесообразно оформить постановлением.

Статья 194. Проверка показаний на месте
1. Проверка показаний на месте - комплексное следственное действие, сочетающее в себе признаки допроса на месте происшествия и связанных с ним событий, осмотра, следственного эксперимента и предъявления для опознания. Ни одно из названных следственных действий самостоятельно не в состоянии обеспечить те цели, которые стоят перед проверкой показаний. В совокупности же (в форме проверки показаний на месте) они проявляют новое качество, не присущее всем им в отдельности.
2. Закон очень четко сформулировал цель следственного действия - это установление новых обстоятельств, осуществляемое путем проверки и уточнения ранее данных показаний. Повторение ранее данных исчерпывающих показаний в другой обстановке с целью их "закрепления" противоречит сущности проверки показаний на месте и основам процессуального доказывания.
3. Основанием данного следственного действия являются сведения (фактические данные), полученные в ходе допроса, о том, что допрашиваемое лицо действительно участвовало в определенных событиях или наблюдало их, но не располагает информацией, способной детально осветить эти события или указать на определенные объекты, либо если эти события нельзя полно описать без демонстрации имевших место действий и без совершения простейших поисковых операций.
4. Решение о производстве проверки показаний на месте не требует специального оформления.
5. Проверка показаний на месте производится отдельно с любым из ранее допрошенных лиц.
6. Данное следственное действие имеет юридически значимый результат лишь в случае, когда нет сомнений в свободе поведения лица, чьи показания проверяются. Поэтому действия следователя, его диалог с допрашиваемым, занимаемое место при передвижении должны выразительно подчеркивать, что инициатива в выборе направления следования, узнавании объектов, демонстрации действий принадлежит дающему показания. Немаловажное значение имеет порядок передвижения конвоя и понятых. Соответственно должен быть выбран и ракурс видеозаписи или фотосъемки. Фотография, на которой обвиняемый запечатлен с протянутой в сторону рукой, не указывающей на какой-либо конкретный объект, как правило, не повышает достоверности полученных сведений. Фотография и видеозапись должны передавать демонстрацию действий.
7. Доказательственное значение имеют сведения о том, что лицо, чьи показания проверяются, действительно осведомлено о происходивших событиях, знает те частности и детали, которые невозможно предугадать. Особенно ценны сведения о тех обстоятельствах преступления, которые на момент проверки показаний на месте не были известны органам расследования.
8. В протоколе детально отражаются демонстрация лицом, чьи показания проверяются, имевших место действий или событий, а также сообщаемые им сведения. Показания записываются от первого лица и по возможности дословно. Кроме того, описываются маршрут следования и соответствующие участки местности или объекты. В протоколе следует записать, что лицо было свободно в своих действиях.
9. Поскольку частью следственного действия является дача показаний, свидетели и потерпевшие, достигшие 16 лет, предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.
10. Участие понятых по общему правилу обязательно. Специфика следственного действия практически исключает случаи, когда оно может проводиться без приглашения понятых.

Глава 27. Производство судебной экспертизы

Статья 195. Порядок назначения судебной экспертизы
1. Экспертиза (от лат. expertus - опытный) - исследование специалистом (экспертом) каких-либо вопросов, решение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства и т.д. Наиболее часто проводятся экспертизы планово-экономические, бухгалтерские, врачебно-трудовые, судебные.
Судебная экспертиза (п. 49 ст. 5 УПК) - экспертиза, производимая в порядке, установленном ст. 195-207, 282, 283 УПК.
Заключение и показания эксперта рассматриваются как одно из доказательств по делу (ст. 74 УПК).
Задачей судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, дознавателям и следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла (ст. 2 Закона о судебно-экспертной деятельности).
2. Судебная экспертиза назначается в случаях, когда при производстве предварительного расследования и при судебном разбирательстве необходимы специальные знания в науке, технике, искусстве или ремесле. Экспертиза производится экспертами государственных и негосударственных соответствующих учреждений либо иными специалистами, назначенными лицом, производящим дознание, следователем и судом. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения (см. коммент. к ст. 57).
Государственным судебным экспертом является аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения, производящий судебную экспертизу в порядке исполнения своих должностных обязанностей.
Должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное образование и прошедший последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Должность эксперта в экспертных подразделениях федерального органа исполнительной власти в области внутренних дел может также занимать гражданин Российской Федерации, имеющий среднее специальное экспертное образование.
Определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет (ст. 12, 13 Закона о судебно-экспертной деятельности).
3. Специальные знания - профессиональные знания в области науки, техники, искусства и т.д. либо в их отраслях, необходимые для проведения экспертного исследования и решения вопросов, возникших при предварительном расследовании и рассмотрении в суде уголовных дел. Профессиональные правовые знания, необходимые для доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, по смыслу понятия судебная экспертиза к специальным не относятся.
Эксперт - лицо, обладающее специальными знаниями, назначенное при производстве предварительного следствия и судебного разбирательства для проведения экспертизы.
4. О назначении судебной экспертизы выносится постановление. Постановление о назначении судебной экспертизы состоит из вводной, описательной и резолютивной частей.
В вводной части указывается: день, месяц, год и место его составления, кто составил постановление (с указанием должности и органа).
В описательной части кратко излагаются обстоятельства дела, что дает эксперту возможность решить вопрос о необходимости ознакомления с материалами дела, относящимися к предмету судебной экспертизы, называются конкретные обстоятельства и факты, указывается отрасль специальных знаний, необходимая для их экспертного исследования.
В резолютивной части указывается вид экспертизы, формулируются вопросы, назначается эксперт или определяется экспертное учреждение, приводится перечень материалов, направляемых для исследования, а также информация о разъяснении эксперту прав и обязанностей, о предупреждении его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
5. В перечне указываются: объект исследования, образцы для сравнительного исследования, следственные материалы, знание которых необходимо эксперту (например, протокол осмотра места происшествия, фотоснимки при трассологической и автотехнической экспертизах). Указывается также местонахождение объектов и образцов (направляются с постановлением, находятся в деле, хранятся в другом месте), отмечается, как упакованы направляемые материалы.
В случае, если транспортировка объекта исследований в государственное судебно-экспертное учреждение невозможна, орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, обеспечивают эксперту беспрепятственный доступ к объекту и возможность его исследования (ст. 10 Закона о судебно-экспертной деятельности).
6. Направлять эксперту все дело нецелесообразно. При наличии такой необходимости (например, при производстве судебно-психиатрической или психологической судебной экспертизы) надо согласовать время, необходимое экспертам для изучения материалов, относящихся к предмету экспертизы, и обязать их по истечении срока возвратить дело.
7. Вопросы эксперту должны вытекать из существа дела, они конкретизируются в отношении лиц, обстоятельств, объектов, времени. В случае необходимости помещения подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы (п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК) следователь с согласия руководителя следственного органа возбуждает перед судом ходатайство о производстве судебной экспертизы, о чем выносится постановление.
Вопросы, выходящие за пределы специальных знаний или процессуального положения эксперта, не допускаются. При формулировании вопросов допустимо пользоваться консультациями (в том числе лиц, которые предполагается привлечь в качестве экспертов).
8. Ходатайство о производстве судебной экспертизы подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства судебной экспертизы не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства.
9. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь.
10. Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства судебной экспертизы или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.
11. Способы производства судебной экспертизы определяются, как правило, экспертом. Вместе с тем следователь правомочен, исходя из обстоятельств дела, указать в постановлении на необходимость определенного способа исследования (например, стационарного при судебно-психиатрической судебной экспертизе).
12. Назначение судебной экспертизы включает отбор исследуемых объектов и образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК). Эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы (истребовать и изымать документы, производить опросы, получать образцы и др.). Однако с разрешения следователя он может присутствовать при производстве следственных действий, задавать вопросы, относящиеся к предмету экспертизы, в частности при получении образцов.
13. Неполнота материалов, представленных эксперту, ставит под сомнение возможность исследования, создает неустранимое сомнение в правильности его выводов.
14. При назначении судебной экспертизы, которая будет производиться вне экспертного учреждения, следователь проверяет, нет ли обстоятельств, препятствующих привлечению эксперта к участию в производстве по уголовному делу (ст. 61, 70 УПК), выясняет о уровне компетентности лица, назначаемого экспертом. С этой целью он опрашивает это лицо, проверяет документы, удостоверяющие его личность, образование, специальность, место и стаж; научной, практической экспертной работы по данной специальности, узкую специализацию, выясняет отношение к участникам процесса.
15. Ответственность за выяснение компетентности и объективности эксперта, работающего в экспертном учреждении, несет руководитель учреждения. В ходе экспертизы и при оценке заключения следователь по мере необходимости выясняет эти вопросы и непосредственно.
16. По усмотрению следователя эксперт может присутствовать при ознакомлении обвиняемого с постановлением о назначении судебной экспертизы и разъяснении его прав.
17. Если судебная экспертиза назначается по делу несовершеннолетнего или лица, которое в силу своих физических или психических недостатков не в состоянии само осуществить право на защиту, при ознакомлении с постановлением может оказаться необходимым присутствие защитника, законного представителя, педагога (ст. 48, 49, 426, 428 УПК).
18. Подозреваемому, обвиняемому и их защитнику не только оглашается ст. 198 УПК, но и разъясняется ее содержание. В случаях, предусмотренных п. 3 и 4 ст. 196 УПК, содержание ст. 198 не разъясняется. Аналогично решается вопрос о невозможности объявлять таким лицам постановление о назначении судебной экспертизы. В таких случаях право знакомиться с постановлением имеют защитники и законный представитель. После отпадения обстоятельств, предусмотренных п. 3 и 4 ст. 196, подозреваемому, обвиняемому и их защитнику объявляется постановление и разъясняются их права.
19. Протокол ознакомления с постановлением подписывают следователь, подозреваемый, обвиняемый, их защитник и другие присутствующие лица. При его составлении соблюдаются правила ст. 83, 166, 259 УПК.
20. Если с постановлением знакомится лицо, не владеющее языком, на котором ведется судопроизводство, вызывается переводчик, осуществляющий устный перевод постановления. Это указывается в протоколе, который подписывает и переводчик.
21. Если следователь счел необходимым назначить конкретного эксперта из числа сотрудников экспертного учреждения, постановление тем не менее направляется через руководителя учреждения.
22. Поручая производство судебной экспертизы лицу, не являющемуся сотрудником государственного экспертного учреждения, следователь вправе согласовать с руководством этого учреждения условия предоставления эксперту аппаратуры, оборудования, материалов или возможности воспользоваться консультацией.
23. При необходимости комиссионной или комплексной экспертизы на это указывается в постановлении. Руководитель экспертного учреждения вправе дать указание о проведении такой экспертизы и по своей инициативе (или инициативе эксперта).
24. Для производства судебной экспертизы в отношении потерпевшего и свидетеля необходимо получение их письменного согласия или письменного согласия их законных представителей. В этом случае следователь знакомит потерпевшего с постановлением о назначении судебной экспертизы, разъясняет его права, предусмотренные п. 1 и 2 ч. 1, ч. 2 ст. 198 УПК. Свидетелю разъясняют только содержание ч. 2 ст. 198 УПК.
25. В случаях, когда потерпевший подпадает под действие п. 4 и 5 ст. 196 УПК (обязательное назначение судебной экспертизы), письменного согласия не требуется.
О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство судебной экспертизы по уголовным делам, см. постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2010 N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам"*(143).

Статья 196. Обязательное назначение судебной экспертизы
1. Bo всех перечисленных случаях назначение экспертизы обязательно.
2. Пункты 1, 2 комментируемой статьи предусматривают обязательное назначение судебно-медицинской экспертизы; п. 3 - судебно-психиатрической экспертизы; п. 4 - судебно-медицинской либо судебно-психиатрической, или судебно-психологической. Возможно и проведение комплексной экспертизы (ст. 200 УПК) судебным медиком, психологом, психиатром; п. 5 предусматривает проведение экспертизы судебным медиком и психологом либо психиатром.
Если вскрытие трупа производится по письменному поручению органа дознания, следователя или суда с целью выявления признаков, которые могут быть основанием для возбуждения уголовного дела, то в этих случаях составляется не заключение эксперта, а акт судебно-медицинского исследования, который не заменяет заключения эксперта после возбуждения дела.
3. Вопрос, имело ли место убийство или самоубийство, не входит в компетенцию эксперта. Эксперт вправе устанавливать причины смерти и характер телесных повреждений, но не род насильственной смерти. Не входит в предмет экспертизы также установление "особой жестокости" убийства, "жестокого обращения", "обезображения" лиц, так как эти вопросы не являются медицинскими, а решаются следователем и судом с применением принятых в обществе этических и эстетических понятий; судебно-медицинский эксперт вправе дать лишь заключение, является ли телесное повреждение неизгладимым.
4. Рассмотрение дела об убийстве, если этот факт бесспорно установлен без производства судебно-медицинской экспертизы трупа, допустимо лишь в случаях, когда труп не обнаружен и возможности отыскания его исчерпаны.
5. При назначении экспертизы для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого следует исходить из оценки характера и мотива преступления, поведения названных лиц во время совершения преступления и после этого. Необходимо учитывать данные о поведении обвиняемого (подозреваемого) в период, предшествующий преступлению, сведения о заболеваниях обвиняемого (подозреваемого), для чего к делу приобщаются истории болезни, справки и другие документы лечебных учреждений.
6. Назначая судебно-психиатрическую экспертизу, кроме перечисленных выше обстоятельств следует принять меры к обеспечению прав граждан, подвергаемых экспертному исследованию в соответствии с требованиями Закона о психиатрической помощи.
7. При назначении экспертизы для определения психического состояния свидетеля или потерпевшего также учитываются особенности его поведения и действий, данные об условиях восприятия события, данные о заболеваниях, особенностях развития. Экспертиза может быть назначена и при ссылках на провалы памяти.
8. При назначении экспертизы для определения состояния органов чувств учитывается предмет показаний, условия восприятия события, данные о болезнях и расстройствах органов чувств, результаты следственного эксперимента. Такая экспертиза может быть назначена и в отношении обвиняемого (подозреваемого) для проверки его показаний.
9. Основанием назначения экспертизы для установления возраста обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего является не только отсутствие документов, устанавливающих возраст, но и невозможность их получения. Экспертиза может быть назначена и в случае, когда документы, устанавливающие возраст, вызывают сомнения, а основания выдачи не сохранились, а также при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 421 УПК.
10. Степень тяжести причиненного потерпевшему расстройства душевной деятельности определяется судебно-психиатрической экспертизой.
11. Обязательное производство экспертизы (ст. 196 УПК) не противоречит общим правилам собирания и оценки доказательств, не предопределяет результатов собирания и использования других доказательств для проверки и оценки выводов эксперта. Заключение эксперта в случаях, когда экспертиза обязательна, так же как и во всех других случаях, оценивается по правилам ст. 71, 80 УПК.

Статья 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы
1. Следователь, присутствующий при производстве судебной экспертизы, получает дополнительные возможности для: а) разъяснения эксперту существа поставленных вопросов и значимости данных, которые эксперт, возможно, не учитывал, полной фиксации хода и результатов исследования; б) выяснения, необходимо ли представить дополнительные материалы или назначить новую судебную экспертизу; в) контроля за исполнением требований закона о производстве экспертных действий; г) оценки заключения эксперта; д) уяснения необходимости собирания новых доказательств (например, для проверки объяснений подозреваемого обвиняемого, заключения эксперта); е) содействия эксперту в получении и фиксации объяснений обвиняемого и подозреваемого, уяснения жалоб, заявляемых экспертом.
2. Чаще всего присутствие следователя необходимо при производстве судебно-медицинской экспертизы (в том числе при вскрытии трупа), экспертиз, исследующих вопросы служебной деятельности, а также повторных экспертиз.
3. Следователь вправе присутствовать при выполнении всего исследования или при отдельных его эпизодах. Следователь не присутствует, однако, при составлении заключения, так как это поставит под сомнение объективность эксперта.
4. Следователь может поставить в известность эксперта, что считает необходимым присутствовать при производстве тех или иных исследований. В этом случае эксперт уведомляет следователя о времени и месте их проведения. Эксперт по своей инициативе может сообщить следователю, что его присутствие при тех или иных действиях желательно. Неявка следователя не останавливает экспертизу.
5. Следователь вправе получать от эксперта разъяснения по поводу проводимых им действий. Если объяснения обвиняемого давались эксперту в присутствии следователя, предпочтительно составить об этом протокол в порядке ст. 190 УПК с изложением объяснений.
6. Если следователь только присутствовал при производстве экспертизы, необходимо и достаточно оговорить этот факт в заключении.

Статья 198. Права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы
1. При назначении судебной экспертизы следователь обязан разъяснить подозреваемому и обвиняемому их права, установленные данной статьей (см. также коммент. к ст. 195). Думается, что особенно важно разъяснить специфические при назначении и производстве судебной экспертизы не подчеркнутые в тексте УПК права потерпевшего и его представителя.
1.1. В соответствии с текстом комментируемой статьи получается, что потерпевший при назначении и производстве судебной экспертизы пользуется правами существенно меньшими, чем подозреваемый, обвиняемый и их защитники. Думается, что не будет нарушением закона, если следователь по конкретному делу в целях установления баланса между процессуальными статусами стороны защиты и стороны обвинения предоставит потерпевшему и его представителю те же процессуальные права, которые в ч. 1 ст. 198 УПК прописаны лишь для подозреваемого, обвиняемого и их защитников. Следователь не обязан, однако вправе это сделать.
2. Следователь обязан разъяснить подозреваемому, обвиняемому или защитнику признаваемые законом основания отвода эксперта (ст. 61, 70 УПК). Целесообразно разъяснить эти основания также потерпевшему и его представителю. В том случае, когда проведение судебной экспертизы поручается сотруднику экспертного учреждения, который на момент выполнения судебной экспертизы неизвестен, подозреваемому, обвиняемому разъясняется, что они смогут использовать право отвода после того, как эксперт будет назначен, о чем они будут поставлены следователем в известность. Заявив отвод эксперту, подозреваемый, обвиняемый вправе ходатайствовать о поручении производства судебной экспертизы специалистам другого экспертного учреждения, в том числе негосударственного. Следователь сделает правильно, если обеспечит потерпевшему, как и обвиняемому, такие же возможности влиять на назначение и производство экспертизы.
3. При ходатайстве или просьбах о назначении дополнительных экспертов из числа лиц, указанных соответствующими участниками уголовного процесса, необходимо оценить их компетентность и объективность. Ходатайство или просьба может быть удовлетворена, если компетентность и объективность предлагаемых экспертов не вызывает сомнения. Ходатайство может быть отклонено по причине некомпетентности и заинтересованности экспертов и в связи с тем, что характер и объем исследования делают излишним расширение их круга.
4. Подозреваемый, обвиняемый или его родственники не вправе непосредственно вносить средства для оплаты производства судебной экспертизы. Расходы на проведение судебной экспертизы осуществляются из смет соответствующих учреждений. Стоимость экспертизы включается в состав судебных издержек.
5. Если подозреваемый, обвиняемый обоснованно ходатайствует о постановке дополнительных вопросов эксперту или об изменении формулировки вопросов, поставленных следователем, необходимо оказать ему содействие в их формулировке. Аналогично решается вопрос, когда с такой просьбой обращается потерпевший или его представитель.
6. Присутствие подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы и даче объяснений эксперту следует рассматривать как дополнительное условие объективности исследования. Тем более это необходимо, когда предмет судебной экспертизы затрагивает служебную деятельность соответствующих участников уголовного процесса, а равно когда проверяется версия последнего. Отсутствие у этих лиц возможности дать объяснения в ходе экспертизы может привести к искажению познания. Закон, однако, имеет в виду присутствие участников уголовного процесса при конкретных действиях эксперта, например при проведении экспертного эксперимента, а не непрерывное присутствие его в месте производства судебной экспертизы.
7. Факт присутствия при производстве судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, содержание их объяснений фиксируются в протоколе, составляемом следователем в соответствии со ст. 166, 259 УПК. Объяснения, изложенные в протоколе, рассматриваются как материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
8. При производстве экспертного исследования эксперт не вправе пользоваться документами или предметами, переданными участниками процесса ему непосредственно. Такая передача может быть произведена только через лицо, в производстве которого находится уголовное дело.
9. Момент ознакомления подозреваемого и обвиняемого с заключением эксперта определяет следователь, однако это должно иметь место до выполнения требований ст. 217 УПК.
10. Удовлетворяя ходатайство подозреваемого либо обвиняемого, следователь выносит новое постановление о назначении экспертизы, составленное с учетом заявленного ходатайства. Прежнее постановление остается в деле. Составление нового постановления при согласии следователя с позицией потерпевшего действующий закон не требует, однако и не запрещает этого.
11. Постановление об отказе в ходатайстве должно быть мотивированным и содержать конкретные доводы, обосновывающие отказ. В постановлении указывается на возможность его обжалования. Отказ потерпевшему в его просьбах по действующему законодательству вынесения специального постановления не требует.
12. Свидетель, в отношении которого производилась судебная экспертиза, имеет право знакомиться с заключением эксперта. Это право по ходатайству свидетеля обеспечивает лицо, ведущее производство по делу.

Статья 199. Порядок направления материалов уголовного дела для производства судебной экспертизы
1. К судебно-экспертным учреждениям Минюста России относятся: Российский федеральный центр судебной экспертизы (РФЦСЭ), региональные центры судебной экспертизы (РЦСЭ), лаборатории судебной экспертизы (ЛСЭ). В качестве экспертных учреждений могут выступать и экспертно-криминалистические подразделения органов внутренних дел. К системе указанных учреждений относятся экспертно-криминалистический центр МВД России и экспертно-криминалистические центры МВД, ГУВД, УВД, УВДТ по субъектам РФ. Экспертные учреждения есть и при других министерствах и ведомствах, например, при Минздравсоцразвития России, где проводятся судебно-медицинские, судебно-психиатрические экспертизы.
Государственными судебно-экспертными учреждениями являются специализированные учреждения федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, созданные для обеспечения исполнения полномочий судов, судей, органов дознания, дознавателей, следователей посредством организации и производства судебной экспертизы.
Организация и производство судебной экспертизы могут осуществляться также экспертными подразделениями, созданными федеральными органами исполнительной власти или органами исполнительной власти субъектов РФ. В случаях, если производство судебной экспертизы поручается указанным экспертным подразделениям, они осуществляют функции, исполняют обязанности, имеют права и несут ответственность как государственные судебно-экспертные учреждения.
Организация и производство судебной экспертизы в медицинских учреждениях или их подразделениях, не относящихся к ведению федерального органа исполнительной власти в области здравоохранения, осуществляются на основании нормативных правовых актов соответствующих федеральных органов исполнительной власти, принимаемых совместно с федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения. В указанных учреждениях и подразделениях не может организовываться и производиться судебно-психиатрическая экспертиза (ст. 11 Закона о судебно-экспертной деятельности).
Наряду с государственными в Российской Федерации действуют негосударственные экспертные учреждения.
2. Производство экспертизы в государственном экспертном учреждении или негосударственном экспертном учреждении не изменяет ее специфики как исследования, осуществляемого специалистом или группой специалистов, которые дают заключение от своего имени и несут за него личную ответственность (см. коммент. к ст. 57). Поэтому, если комментируемая статья не содержит особых правил, применяются общие правила назначения и производства экспертизы. В постановлении следует указать, что производство экспертизы поручается сотрудникам такого-то учреждения (но не самому учреждению).
3. В соответствии со ст. 199 УПК руководитель экспертного учреждения наделен определенными процессуальными полномочиями. Он, по поручению следователя, разъясняет экспертам их права и обязанности, решает вопрос о назначении конкретного эксперта (экспертов), устанавливает сроки исполнения. Он также оказывает экспертам научно-методическую помощь, осуществляет методический контроль за качеством экспертиз и предварительную проверку материалов, направленных на экспертизу. Заключение эксперта направляется следователю через руководителя учреждения.
4. Руководителю экспертного учреждения не предоставлено право давать эксперту указания по существу исследования, отстранять эксперта от производства начатого исследования или аннулировать заключение. В случае разногласия между экспертом и руководителем учреждения относительно методов и выводов эксперт не связан мнением руководителя, заключение в силу ст. 7, 14 Закона о судебно-экспертной деятельности направляется следователю. При его оценке учитывается и мнение руководителя экспертного учреждения, которое он может изложить в препроводительном письме.
5. Руководитель экспертного учреждения вправе, не передавая поступивший материал конкретному эксперту, вернуть его без исполнения в связи с ненадлежащим оформлением либо если учреждение не располагает соответствующими специалистами или оборудованием. Однако, если постановление принято учреждением, то вывод о невозможности разрешить поставленный вопрос может быть сделан только экспертом.
6. При назначении сложных видов экспертиз целесообразно ознакомиться с ведомственными перечнями специализации экспертных учреждений.
7. Приказом Минюста России от 20.12.2002 N 346 "Об утверждении Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации" установлены сроки производства экспертиз в зависимости от количества объектов и сложности исследования. Аналогичное положение действует и в криминалистических учреждениях МВД России (приказ МВД России от 29.06.2005 N 511 "Вопросы организации производства экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации"*(144), Закон о судебно-экспертной деятельности).
Руководитель экспертного учреждения вправе назначить для участия в экспертизе не только лицо указанной следователем специальности, но и лиц, сведущих в других отраслях науки и техники, если по характеру поставленных вопросов в этом есть необходимость. В этих случаях он обеспечивает соблюдение правил ч. 2 ст. 80 УПК.
8. Подписка, которую дает эксперт, включается в водную часть заключения либо оформляется в виде отдельного документа.
9. Руководители экспертных учреждений вправе привлекать к производству экспертиз лиц, не состоящих в штате этих учреждений, если их специальные знания необходимы для дачи заключения. Производя экспертизу, они вправе использовать оборудование и материалы экспертного учреждения; этих лиц следует рассматривать как сотрудников экспертного учреждения (по совместительству или временных). Как правило, это имеет место, когда для производства экспертизы требуются узкоспециальные, редко использующиеся знания.
Объектами исследований являются вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза.
Исследования проводятся также в отношении живых лиц.
При проведении исследований вещественные доказательства и документы с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу, могут быть повреждены или использованы, и только в той мере, в какой это необходимо для проведения исследований и дачи заключения. Указанное разрешение должно содержаться в постановлении или определении о назначении судебной экспертизы либо соответствующем письме.
Повреждение вещественных доказательств и документов, произведенное с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу, не влечет за собой возмещения ущерба их собственнику государственным судебно-экспертным учреждением или экспертом.
Если транспортировка объекта исследований в государственное судебно-экспертное учреждение невозможна, орган или лицо, назначившее судебную экспертизу, обеспечивают эксперту беспрепятственный доступ к объекту и возможность его исследования (ст. 11 Закона о судебно-экспертной деятельности).
10. При производстве исследований в экспертном учреждении должны приниматься меры к использованию неразрушающих методов исследования представленных объектов. При необходимости применить методы исследования, ведущие к уничтожению вещественного доказательства, необходимо: а) согласовать с органом, назначившим экспертизу, допустимость соответствующих действий; б) мотивировать их необходимость в заключении; в) принять меры к детальной фиксации внешнего вида разрушаемых объектов, стадий исследования и т.п., дать подробное описание объекта в заключении.
11. Экспертиза может быть поручена и специалисту, не работающему в экспертном учреждении. В частности, в случаях, когда в регионе или вообще в Российской Федерации отсутствует экспертное учреждение требуемой специализации или когда следователь считает целесообразным поручить экспертизу специалисту, не состоящему в штатах экспертного учреждения. На судебно-экспертную деятельность таких лиц распространяется действие ст. 2, 4, 6-8, 16 и 17, ч. 2 ст. 18, ст. 24 и 25 Закона о судебно-экспертной деятельности.
12. О выяснении компетентности и объективности эксперта см. коммент. к ст. 195.
13. Об основаниях отвода эксперта см. коммент. к ст. 70. Если установлено, что эксперт работал в том предприятии, учреждении, деятельность которого исследуется, это может свидетельствовать о возможной его заинтересованности.
14. Отметка на постановлении о разъяснении прав и обязанностей эксперту о назначении экспертизы имеет, примерно, следующий вид: "Копию постановления получил. Права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК, мне разъяснены, об ответственности за отказ или уклонение от дачи заключения или за дачу заведомо ложного заключения предупрежден".
При производстве судебной экспертизы эксперт, не работающий в экспертном учреждении, имеет те же права и обязанности, что и государственный эксперт.

Статья 200. Комиссионная судебная экспертиза
Комиссионная экспертиза назначается органом расследования, судом или руководителем экспертного учреждения в случаях сложности исследования, а равно, если требуется повторное производство экспертизы. Некоторые виды экспертиз (например, судебно-психиатрическая) проводятся только комиссионно.
В составе комиссии экспертов, которой поручено производство судебной экспертизы, каждый эксперт независимо и самостоятельно проводит исследования, оценивает результаты, полученные им лично и другими экспертами, и формулирует выводы по поставленным вопросам в пределах своих специальных знаний.
Наряду с общим заключением всех экспертов (при единстве выводов каждого из них) и отдельными их заключениями (при расхождении в выводах) возможна и дача общего заключения частью экспертов и отдельного тем экспертом (экспертами), который придерживается иной точкой зрения.

Статья 201. Комплексная судебная экспертиза
1. Несколько экспертов разной специальности (комплексная экспертиза) назначаются, когда установление того или иного обстоятельства требует использования познаний, относящихся к нескольким отраслям. Например, комплексные судебно-психиатрические и медицинские, судебно-медицинские и автотехнические, судебно-медицинские и криминалистические, искусствоведческие и нумизматические исследования.
2. К комплексной экспертизе относятся случаи, когда: а) в проведении экспертизы участвуют специалисты подотраслей одной науки, специализация по которой осуществляется на профессиональном уровне и исключает взаимозаменяемость; б) эксперт использует выводы экспертиз других видов при исследовании одного и того же объекта; в) для исследования объекта применяются знания разных отраслей науки, но исследование проводит один эксперт, компетентный в них.
3. При производстве комплексной экспертизы ее участники исследуют одни и те же объекты с использованием специальных познаний различных отраслей, с тем чтобы на основе взаимодополнения результатов дать в конечном счете ответы на вопросы, выходящие за пределы компетенции одной отрасли знаний.
4. В ходе комплексного исследования эксперты могут совещаться (для уточнения его задач, определения последовательности).
5. При проведении комиссионных и комплексных экспертиз в некоторых случаях выделяется руководитель группы экспертов. Его функции носят организационный характер, и преимущественных прав при формулировании выводов он не имеет.
6. В заключении экспертов, проводивших комплексную экспертизу, указывается, какие исследования лично произвел каждый эксперт, какие факты он установил, если основанием для вывода являются факты, установленные другим экспертом, то об этом должно быть указано в заключении. Каждый из экспертов подписывает ту его часть, которая отражает ход и результат проведенных им лично исследований. На лиц, участвовавших в производстве комплексной экспертизы, полностью распространяется требование о личной ответственности.

Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования
1. Образцы для сравнительного исследования делятся на две группы - свободные и экспериментальные. Свободными образцами считаются объекты (рукописи, подписи, оттиски печатей и штампов, изделия, материалы и т.п.), которые по времени и характеру происхождения не связаны назначением и производством экспертизы. Эти объекты, принадлежащие конкретным лицам, учреждениям, организациям, изымаются по правилам ст. 182, 183 УПК.
Экспериментальные образцы - это объекты, которые получают у обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего специально для производства экспертизы. Получение экспериментальных образцов для сравнительного исследования необходимо производить в соответствии с рекомендациями технического характера, изложенными в методических пособиях по подготовке и назначению эксперимента. Это вызывается спецификой получения образцов в зависимости от вида экспертизы. В необходимых случаях следует получить консультацию специалиста либо воспользоваться их помощью.
2. Закон не дает исчерпывающего перечня образцов, получение которых производится в порядке ст. 202 УПК. Под "иными образцами" имеются в виду отпечатки пальцев и ступней босых ног, слепки зубов, соскобы содержимого из-под ногтей, образцы волос, пробы крови, слюны и иные, связанные с жизнедеятельностью организма.
3. Круг лиц, от которых могут быть получены образцы для сравнительного исследования, весьма широк. В частности, под наименованием "свидетель" в тексте комментируемой статьи понимается как лицо, уже допрошенное в этом качестве, так и лицо, которое только может быть допрошено. Так, в частности, параллельно с производством осмотра места происшествия или обыском допустимо получение образцов от лиц, которые могли оставить свои следы на изымаемых предметах.
4. Закон ограничивает, однако, цели, для достижения которых могут быть получены образцы от свидетелей и потерпевших: при необходимости проверить, не оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах. Под вещественными доказательствами в данном смысле понимаются не только объекты, признанные таковыми соответствующим постановлением, но и предметы, осмотренные и (или) изъятые в ходе следственного действия.
5. Решение следователя о получении образцов для сравнительного исследования обязательно для обвиняемого и подозреваемого. Это положение разъясняется соответствующему участнику процесса. В случае отказа последнего от сотрудничества образцы, характер получения которых это допускает, могут быть получены принудительно (в необходимых случаях после консультации с врачом).
5.1. Принудительным получением образцов не следует злоупотреблять. Решение об этом принимается в зависимости от значимости и незаменимости соответствующих образцов для достижения цели уголовного преследования. При этом следует учитывать такое общее условие производства следствия, как недопустимость действий, унижающих достоинство человека или опасных для его здоровья.
До осуществления принудительного получения образцов следователь должен принять меры для того, чтобы убедить лицо сотрудничать (разъяснить их значение для установления истины, то, что получение образцов будет производиться максимально осторожно и т.д.). Получение образцов для сравнительного исследования у потерпевшего и свидетеля осуществляется с учетом ч. 4 ст. 195 УПК.
6. Вызов для получения образцов производится в том же порядке, что и вызов для допроса; при неявке наступают те же последствия. Получение образцов может иметь место в помещении правоохранительного органа, в медучреждении по месту нахождения или жительства лица.
7. Закон предписывает составление постановления о получении образцов для сравнительного исследования только в отношении подозреваемого и обвиняемого. В отношении свидетеля или потерпевшего вынесение постановления не требуется. Однако и составление его нарушением закона не будет. Составление постановления в отношении потерпевшего и свидетеля целесообразно при принудительном получении образцов.
8. В постановлении обосновывается необходимость получения образцов, указывается на характер. Если лицо, принявшее решение о получении образцов, полагает целесообразным участие в этом процессе специалиста, об этом указывается в постановлении.
9. При получении для сравнительного исследования крови, следов зубов, других объектов биологического происхождения участие специалиста-стоматолога, биолога и др. необходимо. Лицо, назначенное для производства экспертизы, вправе присутствовать при получении образцов, давать советы относительно их характера и способа получения и т.п.
10. Закон не требует участия понятых в этом следственном действии, но следователь может счесть необходимым их присутствие (например, при принудительном изъятии образцов).
11. Если изъятие образцов связано с обнажением лица, у которого они берутся, применяются правила ч. 4 ст. 179 УПК.
12. В протоколе указываются условия, при которых получены образцы, их количество и характер, как они заверены и упакованы; заявления участников следственного действия и т.д.
13. Образцы сохраняются по правилам, установленным для хранения вещественных доказательств.

Статья 203. Помещение в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы
1. Основания к помещению обвиняемого (подозреваемого) в медучреждение в случаях, когда требуются дополнительные данные о состоянии здоровья, указываются в описательной части постановления о назначении экспертизы. В резолютивной части должно быть указано, в какое учреждение он направляется. Если вопрос о помещении в медучреждения возникает в ходе экспертизы с целью уточнения диагноза болезни, выносится особое постановление.
Государственному судебно-экспертному учреждению не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда указанное производство начато, оно немедленно прекращается, если установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе дела руководителя данного учреждения.
Эксперт подлежит отводу от участия в производстве судебной экспертизы, а если она ему поручена, обязан немедленно прекратить ее производство при наличии оснований, предусмотренных ст. 70 УПК.
В производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь. Указанное ограничение действует также при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, осуществляемой без непосредственного обследования лица (ст. 18 Закона о судебно-экспертной деятельности).
2. Для администрации медучреждения постановление о помещении туда обвиняемого (подозреваемого) обязательно (ст. 14 Закона о судебно-экспертной деятельности). Помещение в другое медучреждение, замена стационарного исследования амбулаторным (как и наоборот) без согласия следователя не допускаются.
3. Недопустимо назначение стационарной судебной экспертизы при отсутствии для этого конкретных оснований. О направлении на амбулаторное исследование в ходе судебной экспертизы особое постановление не выносится, кроме случаев, когда лицо отказывается добровольно ему подвергнуться. Вызов на такое исследование производится по правилам ст. 188 УПК.
4. Постановление о помещении в лечебно-психиатрическое учреждение обвиняемого (подозреваемого), не находящегося под стражей, выносится в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК. В том же порядке решается в этих случаях и вопрос о прекращении дальнейшего пребывания лица в лечебно-психиатрическом учреждении.
5. Помещение в медицинский или психиатрический стационар лица, находящегося под стражей, не требует судебного решения. В этом случае постановление следователя обязательно для администрации места заключения, где находится обвиняемый (подозреваемый).
6. Помещение в больницу или психиатрическую больницу производится на срок, необходимый эксперту для окончания исследований. О том, что дальнейшее пребывание лица в медицинском учреждении не вызывается необходимостью, эксперт (администрация) сообщает следователю. Выписка из больницы без разрешения следователя не производится.
Лицо может быть помещено в медицинский стационар для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы на срок до 30 дней.
В случае необходимости по мотивированному ходатайству эксперта или комиссии экспертов срок пребывания лица в медицинском стационаре может быть продлен постановлением судьи районного суда по месту нахождения указанного стационара еще на 30 дней.
Ходатайство эксперта или комиссии экспертов о продлении срока пребывания лица в медицинском стационаре должно быть представлено в районный суд по месту нахождения указанного стационара не позднее, чем за три дня до истечения 30-дневного срока.
Судья выносит постановление и уведомляет о нем эксперта или комиссию экспертов в течение трех дней со дня получения ходатайства.
В случае отказа судьи в продлении срока пребывания лица в медицинском стационаре оно должно быть выписано из него.
Руководитель медицинского стационара извещает о заявленном ходатайстве и вынесенном судьей постановлении лицо, находящееся в указанном стационаре, а также орган или лицо, назначившее судебную экспертизу.
В исключительных случаях в том же порядке возможно повторное продление срока пребывания лица в медицинском стационаре. При этом общий срок пребывания лица в указанном стационаре при производстве одной судебной экспертизы не может превышать 90 дней.
Нарушение сроков пребывания лица в медицинском стационаре, установленных настоящей статьей, может быть обжаловано лицом, его защитником, законным представителем или иными представителями, допущенными к участию в деле, а также руководителем медицинского стационара в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством РФ. Нарушение сроков пребывания лица в медицинском стационаре может быть обжаловано также непосредственно в суд по месту нахождения указанного стационара (ст. 11 Закона о судебно-экспертной деятельности).
7. Если в период пребывания подозреваемого в медицинском учреждении в ходе судебно-медицинской экспертизы собраны достаточные данные для предъявления ему обвинения, об этом выносится постановление. С этого момента он является обвиняемым (см. коммент. к ст. 171). Предъявление обвинения производится после выписки или (если состояние здоровья это позволяет) во время нахождения в медучреждении. Если данные для предъявления обвинения не собраны, то по истечении срока, установленного ст. 224 УПК, мера пресечения и приравненные к ней меры отменяются и дальнейшее нахождение лица в учреждении допускается только с его письменного согласия (кроме случаев, когда состояние здоровья не позволяет получить такое согласие).
8. Если возникла необходимость в помещении на стационарное наблюдение в медучреждение свидетеля или потерпевшего, это, согласно п. 4 ст. 195 УПК, возможно лишь с письменного согласия этих лиц. Вызов на амбулаторное исследование может быть произведен в том же порядке, что и на допрос.
Помещение в медучреждение свидетеля (потерпевшего) без его согласия допустимо, когда: а) медицинские правила предусматривают обязанность госпитализации больного с определенным диагнозом (ст. 30, 36 Основ законодательства об охране здоровья); б) характер заболевания позволяет применить ст. 281 ГПК; в) лицо находится под стражей по другому делу.
9. К отдельным видам судебно-психиатрической экспертизы при рассмотрении дел, связанных с оказанием психиатрической помощи (по Закону о психиатрической помощи), относятся:
а) недобровольное психиатрическое освидетельствование (предмет экспертизы - обоснование соотнесенности психического состояния с критериями для недобровольного психиатрического освидетельствования);
б) недобровольная госпитализация в психиатрический стационар, ее продление, отказ в выписке (предмет экспертизы - обоснование наличия и степени тяжести психического расстройства, лишает ли оно лицо способности оценивать свое психическое состояние, понимать его болезненный характер);
в) диспансерное наблюдение, его прекращение;
г) признание лица негодным к выполнению отдельных видов трудовой деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности.
10. Вопрос о приостановлении производства по делу, по которому обвиняемый или подозреваемый помещен в медучреждение в связи с производством экспертизы, решается по правилам ст. 208 УПК.
Законный представитель лица, помещенного в медицинское учреждение, уведомляется об этом.
11. Научно-методические центры судебно-медицинской и психиатрической экспертизы:
а) Судебно-медицинский центр Российской Федерации в г. Москве (объединяет НИИ судебной медицины и Управление главной судебно-медицинской экспертизы Минздравсоцразвития России);
б) Государственный центр социальной и судебной психиатрии РФ им. В.П. Сербского (г. Москва).

Статья 204. Заключение эксперта
1. Заключение дается в письменном виде и подписывается экспертом (экспертами).
2. Заключение состоит из вводной, исследовательской частей и выводов. Вводная часть содержит данные об эксперте, поставленные перед ним вопросы, краткое изложение обстоятельств дела, обусловивших назначение судебной экспертизы, время начала и окончания судебной экспертизы (число, месяц, год); перечень материалов, описание объектов исследования и состояние их упаковки, данные о лицах, присутствовавших при судебной экспертизе. В частности, отмечается присутствие следователя, обвиняемого, подозреваемого и других лиц с указанием, когда и при каких экспертных действиях это имело место. Там же указывается об участии эксперта в производстве следственных действий и полученных результатах.
3. Вопросы эксперту воспроизводятся в вводной части без изменения их формулировки. Если эксперт считает некоторые из них (полностью или частично) выходящими за пределы своих специальных знаний, он отмечает это в заключении. При неясности содержания вопросов эксперт вправе изложить вопрос в своей формулировке или обратиться к следователю с просьбой внести уточнения.
4. Обоснование выводов в исследовательской части заключения содержит описание исследований, примененных методик, ссылки на выводы других экспертов, использованные в качестве исходных данных, на материалы дела в пределах специальных познаний эксперта, на справочные данные. Если производились следственные действия с участием эксперта, их результаты, а также объяснения обвиняемого излагаются при обосновании выводов. Весьма важно, чтобы в исследуемой части указывалось, основаны ли выводы на непосредственных исследованиях или базируются на результатах экспериментальных действий следователя либо исследованиях другого эксперта.
5. Исследовательская часть заключения должна быть изложена понятно для лиц, не обладающих специальными знаниями. При использовании новых методик приводятся данные, обосновывающие их надежность. Заключение не является итогом научно-исследовательской работы, поэтому при производстве судебной экспертизы должны применяться апробированные и проверенные знания. Знания, не прошедшие научной апробации, не могут быть положены в основу выводов.
6. Если эксперт пользовался нормативными материалами, следует указать, какими именно.
7. Заключение экспертов-психиатров о наличии душевного заболевания (иного болезненного состояния психики) должно содержать и описание его признаков, категорический диагноз, ссылки на источники получения сведений, описание непосредственного контакта с лицом, содержание анализов, наблюдений, документов, объяснений других лиц, в том числе врачей, на лечении или под наблюдением которых обвиняемый (подозреваемый) находился ранее. При проверке и оценке заключения следователем или судом названные лица могут быть вызваны для допроса.
Диагноз должен содержать и вывод о времени появления болезни у лица, форме ее течения. Вывод о том, что, несмотря на заболевание, лицо могло отдавать себе отчет в своих действиях и руководить ими, не исключает указания в заключении (при наличии оснований), что эта возможность была затруднена, например, из-за того, что заболевание обусловило эмоционально-волевую неустойчивость и т.п.*(145)
8. Иллюстрирующие ход исследования таблицы и другие материалы, составляемые экспертом, рассматриваются и оцениваются как составная часть заключения. Приобщается также справка о затратах на экспертизу для включения их в судебные издержки.
9. Проявление экспертом инициативы в исследовании обстоятельств, по поводу которых вопросы ему не ставились, возможно лишь после выполнения задания следователя, а не путем замены задания новым. Характер этих обстоятельств может сделать необходимым сообщение о них следователю до составления заключения с тем, чтобы решить вопрос об истребовании дополнительных материалов, о допустимости исследований, связанных с необратимым изменением свойств или уничтожением вещественных доказательств, а также с тем, чтобы сформулировать дополнительное задание эксперту.
10. По заданию органа, назначившего экспертизу, или по своей инициативе эксперт излагает в заключении причины и условия, способствующие совершению преступления, выяснение которых требует специальных познаний. Речь может идти лишь о выявлении и анализе фактов организационного и технического характера, сделавших возможными или облегчивших совершение преступления.
11. При использовании экспертом методик, связанных с частичной компьютеризацией исследования (автотехническая, почерковедческая, баллистическая экспертизы и др.), в исследовательской части заключения указывается, при проведении каких именно исследованиях использованы компьютерные программы, какие именно и кем разработаны и утверждены, какие получены результаты.
Документ прилагается к заключению или включается в него. Эксперт излагает содержание документа в формулировках, понятных для лиц, не имеющих специальных знаний, объясняет сущность полученных при машинной обработке данных.
При невыполнении этих требований, в частности при отсутствии сведений о научной обоснованности программы ЭВМ, заключение может быть оценено как необоснованное.
12. Результаты исследований, проведенных вне назначенной следователем судебной экспертизы, независимо от названия документа, в котором они изложены, заключением не являются: они оцениваются и принимаются в порядке, предусмотренном ст. 84 УПК.

Статья 205. Допрос эксперта
1. Эксперт допрашивается только после дачи им заключения в тех случаях, когда требуется: разъяснение содержащихся в этом документе терминов и формулировок; содержание методов исследования; уточнение уровня компетенции эксперта и его отношения к делу; более детальное описание использованных материалов; объяснение расхождений между объемом поставленных вопросов и выводами; объяснение причин расхождений между членами экспертной комиссии; выяснение, в какой мере выводы основаны на следственных материалах, и т.д.
2. Вызов эксперта для допроса производится в соответствии с правилами ст. 188 УПК. Эксперта, работающего в экспертном учреждении, целесообразно вызвать через руководителя учреждения. Допрос производится применительно к правилам ст. 189 УПК. Перед допросом следователь, в случае необходимости, удостоверяется в личности эксперта, разъясняет ему его обязанности и цель допроса (ч. 3 ст. 57 УПК), что отмечается в протоколе (повторное разъяснение прав не обязательно), уточняет данные о личности, специальности, компетентности и отношении эксперта к делу (см. коммент. к ст. 195). После этого ставятся вопросы, требующие разъяснения или дополнения. Содержание вопросов не должно выходить за рамки предмета экспертизы. Наводящие вопросы не допускаются.
3. Если экспертиза производилась в другом населенном пункте, направляется отдельное требование о допросе эксперта.
4. Принуждение эксперта к даче определенных показаний путем угроз, насилия или иных незаконных действий влечет уголовную ответственность по ст. 179 УК. Показания, полученные с помощью таких действий, не имеют доказательственной силы.
5. Эксперт может допрашиваться только после дачи заключения, поскольку его показания являются составной частью (продолжением) заключения, а не самостоятельным видом доказательств.
6. При протоколировании показаний эксперта применяются правила ст. 166 и 167 УПК. Вопросы, поставленные перед экспертом при допросе, целесообразно фиксировать дословно. Право эксперта собственноручно изложить свои ответы должно быть ему разъяснено.
7. Показания эксперта могут послужить основанием для назначения дополнительной или повторной экспертизы.

Статья 206. Предъявление заключения эксперта
1. О случаях, когда заключение не предъявляется обвиняемому, см. коммент. к ст. 207.
2. Подозреваемому, обвиняемому и его защитнику предъявляются: заключение (либо сообщается о невозможности дать заключение), приложения к нему, объекты экспертизы, образцы, использованные при проведении судебной экспертизы, объяснения в порядке п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК и другие материалы, бывшие в распоряжении эксперта, в том числе подшитые в деле. Следователь принимает меры к тому, чтобы обвиняемый не знакомился при этом с другими материалами дела.
3. Обычно подозреваемый, обвиняемый допрашиваются по поводу предъявленного заключения. Показания этих лиц и защитника обвиняемого могут касаться компетенции и объективности эксперта, правильности методики, полноты исследования, противоречий между заключением и другими доказательствами и т.д. Он может сообщить и дополнительные данные, относящиеся к предмету судебной экспертизы. Все эти объяснения должны быть изложены в протоколе допроса и проверены.
4. Если подозреваемый, обвиняемый, защитник, ознакомившись с заключением, заявят, что замечаний, возражений, ходатайств и отводов они не имеют, это заявление также заносится в протокол допроса. Письменное ходатайство обвиняемого либо его защитника приобщается к делу. Наличие ходатайства не является основанием для отмены допроса, так как в ходе последнего соответствующие обстоятельства выясняются детально.
5. При ознакомлении с материалами судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе заявить отвод эксперту со ссылкой на обстоятельства, указывающие на некомпетентность или необъективность эксперта. В этом случае следователь разъясняет подозреваемому, обвиняемому, его защитнику право ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы.
6. При предъявлении материалов экспертизы, предметом которой служили обстоятельства служебной деятельности обвиняемого, целесообразно присутствие эксперта (независимо от того, присутствовал ли обвиняемый при производстве экспертизы).
7. Несовершеннолетним и лицам, страдающим физическими или психическими недостатками, предъявление материалов экспертизы следует производить в присутствии законного представителя и защитника.
8. Предъявление заключения предполагает, что при необходимости следователь и эксперт разъясняют подозреваемому, обвиняемому, его защитнику отдельные положения.
9. Потерпевшему заключение экспертизы предъявляется только в том случае, когда судебная экспертиза проводилась по его ходатайству или в отношении потерпевшего.
Предъявление заключения экспертизы свидетелю предусмотрено только в случае, если судебная экспертиза проводилась в отношении свидетеля.
Предъявление заключения экспертизы этим лицам осуществляется по правилам, приведенным в коммент. к ст. 206.

Статья 207. Дополнительная и повторная судебные экспертизы
1. Дополнительная экспертиза назначается, когда заключение требует дополнений или разъяснений. Например, исследованы не все объекты или не на все вопросы даны полные ответы. Неполнота может заключаться в сужении объема исследования, когда выводы в тех пределах, в которых они даны, не вызывают сомнений. Дополнительные вопросы эксперту могут быть поставлены и в тех случаях, когда описание произведенных исследований не дает возможности осуществить всестороннюю оценку этих выводов. В случае же неполноты самого исследования (недостаточное число экспериментов, отказ от использования необходимых или применение не апробированных методик и т.п.) назначается не дополнительная, а повторная экспертиза, так как выводы и процесс их получения вызывают сомнения.
2. Если эксперт по своей инициативе указывает в заключении на обстоятельства, имеющие значение для дела, это также может вызвать постановку дополнительных вопросов.
3. Допрос эксперта, который производится для дополнения или разъяснения письменного заключения, если не требуется новых исследований, дополнительной экспертизой не является. Дополнительная экспертиза назначается, если неполноту или неясность заключения нельзя устранить путем допроса эксперта.
4. Дополнительная экспертиза может быть произведена тем же экспертом, однако может быть назначен и другой эксперт (например, при отсутствии ранее производившего экспертизу).
5. Повторная экспертиза в силу оснований ее назначения (ч. 2 комментируемой статьи) обязательно поручается другому эксперту или экспертам или даже материал направляется в другое экспертное учреждение. Повторная экспертиза назначается: при выяснившейся некомпетентности эксперта, существенном нарушении правил назначения и производства экспертизы (в том числе прав обвиняемого)*(146); возможной заинтересованности эксперта в исходе дела; при научной необоснованности хода исследования; противоречии выводов фактическим обстоятельствам дела; установлении новых данных, которые могут повлиять на выводы эксперта*(147); при разногласии между членами экспертной комиссии.
6. В распоряжение вновь назначенного эксперта предоставляются, помимо материалов, которые исследовались в ходе первоначальной экспертизы, также предыдущие заключения. При назначении повторной экспертизы следует выяснить фактические возможности повторного исследования объектов (не утрачены ли они и не претерпели ли существенных изменений).
7. Порядок назначения и производства дополнительной и повторной экспертизы предусмотрен ст. 195-200 УПК.
8. Выводы нового экспертного исследования оцениваются по общим правилам проверки оценки доказательств в сопоставлении с результатами предыдущих. Новое заключение не исключает предыдущего. Не исключено, в частности, что следователь согласится с выводами повторной экспертизы, а суд установит их неосновательность и использует для обоснования приговора ранее данное заключение.
9. Экспертиза новых объектов, которые не исследовались в ходе предыдущей судебной экспертизы (например, вновь изъятых документов и т.п.), назначается по общим правилам и не является ни дополнительной, ни повторной.
10. Дополнительная и повторная экспертиза могут назначаться как по инициативе следователя, так и по ходатайству подозреваемого, обвиняемого, его защитника. Ходатайство может быть заявлено, в частности, при ознакомлении с заключением эксперта.
11. Если эксперт без какой-либо мотивировки не ответил в своем заключении на часть вопросов, ему может быть предложено выполнить задание в полном объеме без назначения дополнительной экспертизы.
12. До назначения дополнительной экспертизы целесообразно допросить эксперта, с тем чтобы устранить пробелы в заключении и не проводить исследований без необходимости.
13. Постановление о назначении дополнительной экспертизы в порядке ст. 195 УПК объявляется подозреваемому, обвиняемому, его защитнику: им вновь разъясняются в полном объеме права, предусмотренные ст. 198 УПК.
14. Постановление о назначении дополнительной экспертизы должно содержать, кроме данных, прямо предусмотренных ст. 195 УПК, также изложение конкретных оснований, по которым она оказалась необходимой: кто и по каким вопросам ранее производил судебную экспертизу; к каким выводам пришел; какие обстоятельства остались невыясненными; какие положения требуют разъяснения, дополнения или проверки; какие дополнительные вопросы необходимо поставить; какие дополнительные объекты исследовать и почему.
15. В постановлении о назначении дополнительной экспертизы указывается также, какому эксперту она поручается (тому же или новому). Это указание обязательно для руководителя экспертного учреждения, за исключением случаев, когда прежний эксперт занят или отсутствует.
16. Производство дополнительной экспертизы ограничивается теми же материалами, что и при первичном исследовании. В тех случаях, когда возникает необходимость в исследовании новых материалов, новых объектов назначается судебная экспертиза в порядке ст. 195 УПК, которая может быть поручена тому же эксперту, если задание не выходит за пределы его специальных познаний.
17. При назначении повторной судебной экспертизы учитывается возможность вторичного исследования материалов, бывших объектами первичной судебной экспертизы. В постановлении о назначении повторной судебной экспертизы необходимо изложить мотивы ее назначения с указанием тех положений первичного заключения, которые следователь считает необоснованными и недостоверными. Проведение повторной экспертизы всегда поручается другому эксперту или комиссии экспертов либо другому экспертному учреждению. Указание следователя о назначении комиссии экспертов обязательно для руководителя учреждения.
18. При производстве повторной экспертизы наряду с вопросами, которые были предметом первой экспертизы, могут быть поставлены и вопросы о научной обоснованности и применимости в данном случае той или иной методики исследования тех или иных научных положений; возможности получить с помощью примененных при первоначальной судебной экспертизе методик те данные, которые зафиксированы в заключении. Эти вопросы, являясь научно-методическими, однако, не должны носить характера оценки первичного заключения, поскольку эксперт не вправе выполнять такие функции.
19. Если сомнение вызвали ответы эксперта лишь на некоторые вопросы, ставить при повторной экспертизе всю совокупность ранее поставленных вопросов нет необходимости.
20. Если выводы повторной экспертизы не совпадают с выводами первичной экспертизы, в исследовательской части заключения указываются причины расхождения.
21. Заключение повторной экспертизы оценивается по общим правилам, как и первичное. Противоречие выводов первичной и повторной экспертиз не дает преимуществ вторичному заключению и не означает изначальной его правильности. Расхождения в выводах первичной и повторной экспертизы оцениваются следователем и судом по существу с учетом всех обстоятельств дела по правилам ст. 87, 88 УПК.

Глава 28. Приостановление и возобновление предварительного следствия

Статья 208. Основания, порядок и сроки приостановления предварительного следствия
1. Расследование уголовного дела предполагает непрерывность производства с момента возбуждения и до принятия итогового решения о прекращении либо о направлении в суд. Вместе с тем в силу объективных обстоятельств реализация данного положения не всегда возможна. В таких случаях закон предусмотрел временный перерыв в производстве по делу путем его приостановления.
2. Приостановление предварительного следствия возможно только лишь по основаниям, указанным в комментируемой статье закона. Перечень этих оснований является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
3. Приостановление предварительного следствия по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, возможно в том случае, когда следователем или дознавателем достоверно установлено событие преступления, однако не удалось собрать достаточных доказательств для привлечения лица в качестве обвиняемого.
4. В п. 2 ч. 1 комментируемой статьи фактически содержатся два самостоятельных основания приостановления расследования: 1) подозреваемый или обвиняемый скрылся от органа расследования; 2) место нахождения подозреваемого или обвиняемого не установлено по иным причинам. Для приостановления уголовного дела по данным основаниям должна быть собрана достаточная совокупность доказательств события преступления, виновности лица в совершении преступления, отсутствия обстоятельств, исключающих производство по делу, а также это лицо должно занимать статус подозреваемого, согласно ст. 46 УПК, либо в отношении него вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого.
Часть 9 ст. 115 во взаимосвязи с ч. 3 той же статьи и п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК признаны не соответствующими Конституции в той мере, в какой они не предусматривают эффективных средств защиты законных интересов собственника имущества, на которое наложен арест для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, в случаях приостановления предварительного следствия по уголовному делу в связи с тем, что подозреваемый, обвиняемый скрылся от следствия (Постановление КС РФ от 31.01.2011 N 1-П).
5. Отличие оснований, указанных в п. 2 комментируемой статьи, заключается в том, что в первом случае подозреваемый или обвиняемый предпринимает активные действия, направленные на избежание уголовной ответственности и сокрытие от органов, осуществляющих уголовное преследование. В материалах уголовного дела должны содержаться данные, доказывающие эти действия лица, а также активные действия органов расследования по его розыску. Для приостановления производства по данному основанию не имеет значения момент, в который скрылся подозреваемый или обвиняемый. Это может произойти сразу после совершения преступления или уже во время расследования. Неявка подозреваемого или обвиняемого по вызову органа, осуществляющего расследование, не может рассматриваться как сокрытие от следствия, поскольку известно место его нахождения. В такой ситуации существуют основания для принудительного привода подозреваемого или обвиняемого, а не для приостановления расследования. Во втором случае местонахождение подозреваемого или обвиняемого неизвестно органам расследования по иным причинам, не связанным с уклонением лица и его стремлением избежать уголовной ответственности.
6. Различие оснований, содержащихся в п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК, имеет важное практическое значение. При уклонении от органов расследования уголовный закон (ст. 78 УК) в связи с возросшей общественной опасностью личности предусматривает приостановление течения сроков давности привлечения к уголовной ответственности. Исчисление срока давности будет возобновлено после явки обвиняемого (подозреваемого) либо его розыска органами расследования. Если же место нахождения обвиняемого неизвестно по иным причинам, не связанным со стремлением скрыться, то течение сроков давности привлечения к уголовной ответственности не приостанавливается.
Постановлением КС РФ от 31.01.2011 N 1-П "По делу о проверке конституционности положений ч. 1, 3 и 9 ст. 115, п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК РФ и абзаца 9, п. 1 ст. 126 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобами ЗАО "Недвижимость-М", ООО "Соломатинское хлебоприемное предприятие" и гр. Л.И. Костаревой"*(148), ч. 9 ст. 115 УПК во взаимосвязи с ч. 3 той же статьи и п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК признаны не соответствующими Конституции, ее ст. 8, 34 (ч. 1), 35 (ч. 1), 46 (ч. 1), 49 (ч. 1) и 55 (ч. 3), в той мере, в какой они не предусматривают эффективных средств защиты законных интересов собственника имущества, на которое наложен арест для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, в случаях приостановления предварительного следствия по уголовному делу в связи с тем, что подозреваемый, обвиняемый скрылся от следствия.
7. Приостановление расследования по основанию, указанному в п. 3 ч. 1 ст. 208 УПК, возможно, если органу расследования известно место нахождения подозреваемого или обвиняемого, но оно не совпадает с местом расследования, и нет реальной возможности обеспечить его участие при производстве по уголовному делу. При этом лицо может находиться как на территории РФ, так и за ее пределами. Подозреваемый или обвиняемый извещен о необходимости его явки и не принимает мер к сокрытию от органов, осуществляющих уголовное преследование. Лицо намерено, но по независящим от его воли обстоятельствам не может явиться в орган расследования, - например: в связи с нахождением в служебной командировке и невозможностью ее прервать; нахождением в удаленных местах при отсутствии транспортных связей; действием стихийных сил природы; тяжелой болезнью близких родственников при невозможности передать их на попечение иным лицам и т.п.
Отсутствие у подозреваемого или обвиняемого возможности принять участие в расследовании по причине его личного заболевания не может рассматриваться как основание для приостановления производства по уголовному делу в соответствии с п. 3 ч. 1 комментируемой статьи.
8. Приостановление предварительного следствия на основании п. 4 ч. 1 комментируемой статьи допускается, когда для дальнейшего расследования требуется участие подозреваемого или обвиняемого, но он заболел, и это заболевание препятствует его участию в следственных и иных процессуальных действиях. Заболевание должно быть временным, т.е. излечимым и не носить хронического характера. При этом оно должно быть тяжелым, т.е. таким, при котором физическое и психическое состояние обвиняемого исключает возможность его участия в расследовании, поскольку в противном случае лицу могут быть причинены сильные физические и нравственные страдания либо лицо не способно руководить своими действиями и отдавать им отчета. Для приостановления расследования должны быть в наличии оба признака заболевания - тяжесть и временность. При наличии одного и отсутствии другого необходимо принимать решение не о приостановлении, а о продлении срока следствия.
9. Заболевание подозреваемого или обвиняемого должно быть удостоверено медицинским заключением. Заключение может быть выдано врачом, работающим в медицинском учреждении, либо экспертной комиссией врачей. Для установления тяжести и характера заболевания следователь согласно п. 3 ст. 196 УПК обязан назначить экспертизу. В случаях, когда производство экспертизы невозможно до излечения обвиняемого, в качестве медицинского заключения может выступать выписка из истории болезни (медицинской карты больного), содержащая указание на диагноз заболевания и невозможность участия обвиняемого в процессуальных действиях.
Вопрос о том, является ли заболевание временным и тяжелым, а следовательно, препятствующим участию в расследовании, решается следователем и дознавателем в каждом конкретном случае с учетом заболевания, возможных последствий, мнения врачей, защитника и обвиняемого.
10. Приостановление расследования в случае психического заболевания возможно при условии, что факт заболевания установлен заключением комиссии врачей-специалистов в области психиатрии. В случае возникновения сомнения в психическом состоянии обвиняемого, связанного с его вменяемостью или способностью защищать свои права и законные интересы, согласно п. 3 ст. 196 УПК обязательно производство судебно-психиатрической экспертизы. Если лицо будет признано невменяемым, то уголовное дело подлежит прекращению по реабилитирующим основаниям. В случаях, когда лицо совершило преступление в состоянии психического расстройства или заболело стойким психическим заболеванием после совершения преступления и, по заключению экспертизы, нуждается в применении принудительных мер медицинского характера, дальнейшее производство по уголовному делу осуществляется в порядке, установленном гл. 51 УПК.
11. О приостановлении предварительного следствия следователь выносит мотивированное постановление. Копия постановления направляется прокурору. В постановлении должны быть указаны: событие преступления; его квалификация; лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления, если оно установлено; фактические обстоятельства, выступающие в качестве основания для приостановления производства по делу; условия и юридическое основание приостановления. Если приостановление производства по делу возможно только по истечении срока расследования, то в постановлении указывается на выполнение всех возможных следственных действий в отсутствие обвиняемого и истечение этого срока.
12. Если по уголовному делу в качестве подозреваемых или обвиняемых привлечено несколько лиц и в отношении отдельных из них имеются основания для приостановления расследования, то следователь вправе выделить в отношении этих лиц дело в самостоятельное производство. После выделения производство по уголовному делу приостанавливается. Выделение дела в отдельное производство с целью его последующего приостановления (ч. 1 ст. 154 УПК) возможно только по основаниям, указанным в п. 1-3 ч. 1 комментируемой статьи. Порядок выделения дела в отдельное производство определен в ст. 154 УПК (см. коммент. к этой статье).
13. Обязательным условием для приостановления предварительного расследования по основаниям, указанным в п. 2-4 комментируемой статьи, выступает наличие лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Обвинение должно быть предъявлено в порядке, указанном в гл. 23 УПК. В случае невозможности предъявления обвинения достаточно вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Лицо, подозреваемое в совершении преступления, должно быть задержано в порядке ст. 91 и 92 УПК, либо к нему должна быть применена мера пресечения в соответствии со ст. 100 УПК, либо вынесено постановление о возбуждении уголовного дела, в котором указано лицо, совершившее преступление, либо лицо уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке ст. 223.1 УПК.
14. До приостановления производства по уголовному делу вне зависимости от основания следователь обязан выполнить все следственные и процессуальные действия, которые возможны без участия и при отсутствии подозреваемого или обвиняемого. Для приостановления производства по п. 1 и 2 ч. 1 комментируемой статьи должен истечь срок предварительного следствия и должны быть приняты меры по розыску обвиняемого в соответствии со ст. 210 УПК. По основаниям, указанным в п. 3 и 4 ч. 1, приостановление производства может быть осуществлено с момента получения сведений, позволяющих принять такое решение. Для приостановления расследования по данным основаниям истечение срока следствия не требуется.
15. Если по приостанавливаемому уголовному делу привлечено несколько подозреваемых или обвиняемых, а выделение дела в отдельное производство невозможно, то в отношении лиц, к которым применена мера пресечения заключение под стражу либо домашний арест, должно быть вынесено постановление об отмене меры пресечения.

Статья 209. Действия следователя после приостановления предварительного следствия
1. О приостановлении предварительного следствия следователь должен уведомить потерпевшего, его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей. В тех случаях, когда по уголовному делу в качестве гражданского истца или ответчика выступают юридические лица, следователь вправе по своему усмотрению уведомить либо собственно эти организации в лице их руководителей, либо лиц, представляющих их интересы по делу. Сообщение оформляется в письменном виде. В нем должно быть указано, когда и на каком основании приостановлено производство по делу, а также разъяснено право на обжалование принятого решения прокурору и в суд в порядке, установленном гл. 16 УПК.
2. После приостановления уголовного дела по основаниям, указанным в п. 3 и 4 ч. 1 ст. 208 УПК, о принятом решении уведомляется обвиняемый (подозреваемый). Если в деле участвует защитник, то о приостановлении расследования следователь сообщает и защитнику. Уведомление направляется в юридическую консультацию, в которой состоит защитник.
3. При приостановлении производства по п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, следователь должен принять меры к его обнаружению. До приостановления производства расследования следователь должен дать поручение органу дознания о производстве оперативно-розыскных действий для установления лица, совершившего преступление. После приостановления следователь вправе самостоятельно осуществлять розыскные и организационные действия, направленные на установление лица, совершившего преступление, обнаружение местонахождения подозреваемого или обвиняемого или для розыска и поимки скрывшегося, к ним относятся: получение справок, направление запросов и т.п.
4. В случае приостановления производства по п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК следователь для обнаружения подозреваемого или обвиняемого обязан объявить в отношении него розыск. Порядок объявления следователем розыска в отношении обвиняемого определен в ст. 210 УПК.
5. После вынесения постановления о приостановлении производства по уголовному делу и вплоть до его возобновления следователь не вправе производить следственные действия. Следователь также не вправе производить по приостановленному делу и процессуальные действия, направленные на получение доказательств виновности лица в совершении преступления.
6. По поручению следователя органы, правомочные осуществлять оперативно-розыскные мероприятия в соответствии с Законом об ОРД, могут проводить как гласные, так и негласные мероприятия по установлению лиц, совершивших преступление, и розыску обвиняемых.

Статья 210. Розыск подозреваемого, обвиняемого
1. Розыск подозреваемого, обвиняемого производится при неизвестности места нахождения. Для осуществления розыска не имеет значения, скрылось ли лицо умышленно от органов расследования, либо место его нахождения неизвестно по иным причинам. Розыск лица начинается с момента, когда следователь убедился, что подозреваемый, обвиняемый скрылся или не представляется возможным установить место его нахождения по иным причинам. Прежде чем объявить подозреваемого, обвиняемого в розыск, следователь должен собрать доказательства, подтверждающие, что лицо скрывается или его местонахождение неизвестно, для чего необходимо проверить факт возможной смерти лица, его нахождения в лечебном учреждении, содержания под стражей и т.п.
2. Для объявления розыска подозреваемого, обвиняемого следователь должен вынести мотивированное постановление. В постановлении должны быть указаны: событие преступления; данные о лице, объявляемом в розыск, основания объявления лица в розыск; орган дознания, которому поручается осуществление розыска; избранная в отношении разыскиваемого мера пресечения. Данные о личности разыскиваемого должны быть собраны в ходе расследования. Закон предоставляет органу расследования право выбора объявить розыск лица как в отдельном постановлении, так и одновременно с вынесением решения о приостановлении производства по уголовному делу. В случае объявления розыска во время расследования выносится отдельное постановление.
3. После приостановления расследования следователь продолжает розыск обвиняемого, используя только розыскные и организационные средства. Процессуальные и следственные действия не осуществляются. Ответственность за организацию розыска возлагается на следователя. Он должен возглавлять и контролировать деятельность органов, осуществляющих розыск обвиняемого. Порядок организации розыска обвиняемого регулируется приказами МВД России.
4. Поручая производство розыска, следователь не вправе определять методы, которые должен использовать орган дознания. Методы розыска и конкретные действия выбираются органом дознания самостоятельно, исходя из обстоятельств в каждом отдельном случае. Не позднее трех дней после принятия решения о розыске следователь должен передать органу дознания копию постановления и справки о личности подозреваемого или обвиняемого.
5. В справках, прилагаемых к поручению о розыске, должны быть указаны данные, которые будут способствовать скорейшему розыску. В перечень этих данных входят: фамилия, имя, отчество разыскиваемого; время и место его рождения; национальность, образование, место жительства, место работы, семейное положение, наличие судимостей. Если у лица несколько фамилий, то указываются все. В случае проживания лица в разных регионах должны быть указаны все прежние места проживания и работы, место проживания родственников и лиц, у которых разыскиваемый может находиться. В справках приводятся и иные данные о личности: наличие особых примет, черты характера, привычки, хронические заболевания, физические недостатки. Если лицо ранее судимо, указывается место отбывания наказания, круг общения при отбытии наказания и место проживания этих лиц. Сообщается о лицах, которые помогли или могут помочь скрыться разыскиваемому. Обязательно должно быть указано о способности лица владеть оружием, приемами самообороны и о вероятности оказания лицом сопротивления при задержании. К справкам прилагается фотография подозреваемого, обвиняемого или подробное описание его внешности, словесный портрет, копии дактилокарт.
6. Первоначально розыскные мероприятия проводятся на территории субъекта РФ, где было совершено преступление (местный розыск). Если же проведение локальных розыскных мероприятий не дало положительного результата, тогда объявляется федеральный розыск, а поисковые мероприятия проводятся на всей территории РФ. Лица, совершившие тяжкие и особо тяжкие преступления, побег из мест лишения свободы или из-под стражи, а также вооруженные огнестрельным оружием, объявляются в федеральный розыск немедленно после вынесения об этом постановления органа расследования.
7. Согласно международным соглашениям и в порядке, установленном ведомственными нормативными актами, в отношении лиц, обвиняемых в совершении преступления, может быть объявлен международный розыск. Основанием для международного розыска является официальный запрос в органы внутренних дел, направляемый в Национальное центральное бюро (НЦБ) Интерпола в Российской Федерации. Ответственность за объявление обвиняемого в международный розыск несут розыскные подразделения МВД России и НЦБ Интерпола в России.
8. Разысканный обвиняемый может быть задержан в порядке ст. 91, 92 УПК. Целью задержания является решение вопроса о пресечении возможности обвиняемого вновь скрыться от органов расследования. После задержания орган расследования должен решить вопрос о возможности применения к разысканному меры пресечения в виде заключения под стражу, для чего в порядке, установленном ст. 108 УПК, обратиться с ходатайством в суд.
9. При наличии оснований, указанных в ст. 97 УПК, в отношении разыскиваемого обвиняемого, в случае его обнаружения, может быть избрана одна из мер пресечения. Мера пресечения, не связанная с лишением свободы, может быть избрана в отношении обвиняемого, местонахождение которого было неизвестно, и при наличии сведений, что это лицо не примет активных действий с целью скрыться от органов расследования. В тех случаях, когда в уголовном деле есть данные, дающие основания полагать, что разысканный обвиняемый может вновь скрыться от органов расследования, в отношении него должна быть избрана мера пресечения в порядке, предусмотренном ст. 108 УПК. Решение о применении меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении обвиняемого, скрывшегося от органов расследования, принимается при объявлении лица в розыск. Согласно ч. 5 ст. 108 УПК избрание меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении скрывшегося обвиняемого возможно только при объявлении его в международный розыск. В остальных случаях заочное избрание меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении скрывшегося обвиняемого не допускается законом.
10. При обнаружении разыскиваемого лица орган дознания обязан уведомить об этом инициатора розыска и принять в отношении разыскиваемого меры, указанные в розыскном задании, в том числе задержание и применение меры пресечения, не связанной с лишением свободы, если она была избрана.
11. Следователь при прекращении производства по уголовному делу или уголовного преследования в отношении подозреваемого или обвиняемого, а также при получении сообщения об обнаружении разыскиваемого обязан немедленно прекратить розыск лица и уведомить об этом орган дознания, которому поручался розыск. О прекращении розыска следователь выносит мотивированное постановление.

Статья 211. Возобновление приостановленного предварительного следствия
1. Приостановленное предварительное следствие может быть возобновлено по четырем самостоятельным, отличным друг от друга основаниям. Первые два закреплены в п. 1, 2 ч. 1 ст. 211 УПК и предполагают такое изменение в производстве по уголовному делу, когда: 1) отпали основания для приостановления производства по делу и возможно его окончание в общем порядке; 2) основания к приостановлению остались, однако возникла необходимость и возможность производства следственных действий, осуществление которых возможно без участия обвиняемого или подозреваемого. В случае возобновления расследования в связи с необходимостью производства следственных действий возможно осуществление как одного, так и нескольких следственных действий. Их производство может быть вызвано новыми обстоятельствами, а также необходимостью восполнения ранее проведенного расследования.
2. В п. 3 ч. 1 и 1.1 предусмотрено третье основание возобновления предварительного расследования. Прокурор вправе проверить законность и обоснованность приостановления предварительного расследования. В случае признания постановления руководителя следственного органа или следователя незаконным или необоснованным, прокурор в срок не позднее 14 суток с момента получения материалов уголовного дела отменяет его, о чем выносит мотивированное постановление с изложением конкретных обстоятельств, подлежащих дополнительному расследованию, которое вместе с материалами уголовного дела незамедлительно направляет руководителю следственного органа. Срок в 14 суток необходимо исчислять с момента поступления уголовного дела в прокуратуру и до дня направления возобновленного уголовного дела руководителю органа предварительного следствия.
3. В ч. 2 ст. 211 УПК предусмотрено четвертое основание возобновления производства по уголовному делу. Руководитель следственного органа вправе возобновить производство по уголовному делу, отменив соответствующее постановление следователя. Основаниями к возобновлению уголовного дела в таком случае могут выступать как незаконность и необоснованность решения следователя о приостановлении производства по делу, так и обстоятельства, указанные в п. 1, 2 ч. 1 ст. 211 УПК, в том случае, если следователем самостоятельно не принято решение о возобновлении расследования по делу. Решение руководителя следственного органа облекается в форму постановления. Одновременно с принятием этого решения должен быть установлен срок предварительного расследования в пределах компетенции.
4. Решение о возобновлении предварительного следствия принимается следователем самостоятельно и должно быть отражено в мотивированном постановлении, в описательно-мотивировочной части которого должны быть указаны: основания и дата приостановления; фактические данные, свидетельствующие о том, что устранены обстоятельства, препятствующие дальнейшему производству по делу; действия, которые необходимо осуществить.
5. О возобновлении предварительного следствия следователь должен сообщить подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, потерпевшему, его представителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям, а также прокурору. Сообщение оформляется в письменном виде. В нем должно быть указано, когда и на каком основании возобновлено производство по делу, а также разъяснено право на обжалование принятого решения прокурору и в суд в порядке, установленном гл. 16 УПК. Прокурору направляется копия постановления о возобновлении производства по делу.
6. Одновременно с возобновлением предварительного расследования должен быть разрешен вопрос об установлении срока предварительного следствия по уголовному делу в соответствии с требованиями ст. 162 УПК.

Глава 29. Прекращение уголовного дела

Статья 212. Основания прекращения уголовного дела и уголовного преследования
1. Основания к прекращению уголовного дела и уголовного преследования - это закрепленные в уголовно-процессуальном законе обстоятельства, установление которых либо с необходимостью влечет за собой прекращение уголовного дела, либо допускает такую возможность.
2. Основания к прекращению уголовного дела и уголовного преследования принято разграничивать на реабилитирующие и нереабилитирующие.
Применительно к досудебному производству:
- к нереабилитирующим основаниям относятся: прекращение уголовного дела по п. 3, 4 ч. 1 ст. 24, ст. 25 УПК (за исключением преступлений по уголовным делам частного обвинения); прекращение уголовного преследования по п. 3 ч. 1 ст. 27, ст. 28, ч. 1 ст. 427 УПК (п. 2.12 Положения о едином порядке регистрации уголовных дел и учета преступлений, утв. приказом Генпрокуратуры РФ, МВД России, МЧС России, Минюста России, ФСБ России, Минэкономразвития России и ФСКН России от 29.12.2005 N 39/1070/1021/253/780/353/399 "О едином учете преступлений"*(149)). Новое основание прекращения уголовного преследования, предусмотренное ст. 28.1, также следует отнести к нереабилитирующим основаниям;
- к реабилитирующим основаниям относятся: прекращение уголовного дела по п. 1, 2, 5, 6 ч. 1 ст. 24, ч. 2 ст. 24, ч. 2 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 439 УПК; прекращение уголовного преследования по п. 1, 4-6 ч. 1 ст. 27, ч. 3 ст. 27 УПК (п. 2.13 указанного Положения).
3. По смыслу закона перечень оснований, указанных в ст. 24-28.1 УПК, является исчерпывающим (см. коммент. к указанным статьям). Вместе с тем в ходе досудебного производства дополнительно о возможности прекращения дела частного обвинения в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым говорится в ч. 1. ст. 20 УПК. Прекращение уголовного преследования с применением принудительной меры воспитательного воздействия может быть осуществлено в отношении несовершеннолетнего обвиняемого (см. коммент. к ст. 427). Постановление о прекращении уголовного дела выносится также и в случаях, когда характер совершенного деяния и психическое расстройство лица не связаны с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им существенного вреда (п. 1 ч. 1 ст. 439).
4. Основания к прекращению уголовного дела и (или) уголовного преследования должны соответствовать законодательному эталону. Произвольные формулировки типа: "прекратить ввиду малозначительности ущерба", "из-за отсутствия вины в совершении преступления", "за отсутствием доказательств", "ввиду нецелесообразности привлечения к уголовной ответственности" не допускаются. Поскольку ни ст. 24, ни ст. 27 УПК не предусматривают такого основания прекращения дела, как недоказанность вины, Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ постановление областного суда изменила, уголовное дело прекратила за отсутствием состава преступления*(150).
5. При прекращении уголовного дела в ходе досудебного производства нельзя также использовать формулировки, адресованные законодателем суду первой инстанции ("не установлено событие преступления" - п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК).
6. Прекращение уголовного дела и (или) уголовного преследования возможно лишь после того, как будут проверены все возможные версии совершения преступления, приняты меры к устранению противоречий в показаниях подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетелей, заключениях экспертов, осуществлена оценка доказательств. Выводы следователя (дознавателя) не должны основываться на сомнительных и противоречивых данных, предположительных суждениях, не подкрепленных объективными и достоверными доказательствами.
7. Если в ходе предварительного следствия предъявленное обвинение в какой-либо его части не нашло подтверждения, то следователь своим постановлением прекращает уголовное преследование в соответствующей части, о чем уведомляет обвиняемого, его защитника, а также прокурора (ч. 2 ст. 175 УПК).
8. В случае неустановления события преступления, если исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказательств, уголовное дело подлежит прекращению по п. 1 ст. 24 УПК, так как юридические последствия неустановления события преступления аналогичны установлению отсутствия этого преступления.
9. При недоказанности фактических обстоятельств, образующих в совокупности хотя бы один из признаков состава преступления (чаще всего - вина), следует на основании ч. 3 ст. 14 УПК толковать все сомнения в пользу обвиняемого, а при прекращении уголовного дела ссылаться на п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК. При этом необходимо иметь в виду, что недоказанность может распространяться на факты объективной действительности, а не на юридические признаки того или иного состава преступления.
10. При наличии указанных в законе условий важно, чтобы уголовное дело и (или) уголовное преследование было прекращено именно по тому основанию, которое является для данного случая единственно правильным. В частности, прекращение уголовного дела ввиду отсутствия состава преступления следует отличать от прекращения уголовного преследования ввиду непричастности подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления. О непричастности свидетельствует совокупность собранных доказательств, а критерием отсутствия состава преступления служит действующий уголовный закон.
11. Прекращение уголовного дела за отсутствием события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК) и прекращение уголовного преследования ввиду непричастности подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК) исключает для потерпевшего возможность предъявления иска в порядке гражданского судопроизводства.
12. Решение о прекращении уголовного дела или уголовного преследования может быть принято как в отношении обвиняемого, так и подозреваемого.
13. В случаях прекращения уголовного дела по реабилитирующему основанию следователь или прокурор принимает меры по реабилитации лица и возмещению вреда, причиненного реабилитированному в результате уголовного преследования. Анализ гл. 18 УПК свидетельствует о том, что аналогичным образом должен поступать и дознаватель.

Статья 213. Постановление о прекращении уголовного дела и уголовного преследования
1. В УПК упоминается не только постановление о прекращении уголовного дела и уголовного преследования, но и постановление о прекращении производства по уголовному делу (см., например, п. 13 ч. 2 ст. 37, ч. 2 ст. 162 УПК). Однако законодателем четкая дифференциация этих понятий не проведена, а основания прекращения производства по уголовному делу вообще не указаны в УПК.
2. Постановление о прекращении уголовного дела по смыслу комментируемой статьи - это решение следователя, дознавателя, прокурора (п. 3 ч. 1 ст. 226 УПК) об окончании процессуальной деятельности по делу, а постановление о прекращении уголовного преследования - соответственно об окончании процессуальной деятельности в отношении конкретного подозреваемого, обвиняемого.
3. Вынесенное постановление должно быть законным, обоснованным и мотивированным (ч. 4 ст. 7 УПК). Утверждения и выводы, содержащиеся в нем, должны быть основаны на объективно собранных и тщательно исследованных доказательствах. Догадки, предположения и общие рассуждения не допускаются.
4. Если производство предварительного следствия по уголовному делу поручено следственной группе, то решение о прекращении уголовного дела полностью или частично принимает руководитель следственной группы (п. 2 ч. 4 ст. 163 УПК).
5. В постановлении о прекращении уголовного дела и уголовного преследования, помимо реквизитов, общих для всех постановлений, выносимых в ходе досудебного производства, следует указывать:
- в вводной части - необходимые согласования (гриф согласования состоит из слова согласовано, должности лица, с которым согласован документ (включая наименование организации), личной подписи, расшифровки подписи (инициалов, фамилии) и даты согласования (см. коммент. к ст. 25, 28, 427));
- в описательной части - обстоятельства, послужившие поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, с указанием пункта, части, статьи УК, предусматривающих преступление, по признакам которого было возбуждено уголовное дело; его существо; результаты предварительного следствия с указанием данных о лицах, в отношении которых осуществлялось уголовное преследование; применявшиеся меры пресечения;
- в резолютивной части - предусмотренное УПК основание прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования; решение об отмене меры пресечения, а также наложения ареста на имущество, корреспонденцию, временного отстранения от должности, контроля и записи переговоров; решение о вещественных доказательствах; порядок обжалования данного постановления;
- отметки, отражающие выполнение дополнительных процессуальных требований (о разъяснении процессуальных прав, получении согласия подозреваемого или обвиняемого на прекращение уголовного дела и (или) уголовного преследования (см. коммент. к ч. 2 ст. 27), признании права на реабилитацию (ст. 134 УПК) и разъяснении порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием, разъяснении потерпевшему, гражданскому истцу права на предъявление иска в порядке гражданского судопроизводства (ч. 4 ст. 213 УПК), вручении либо направлении копии постановления).
6. При решении судьбы проходящих по делу вещественных доказательств следует иметь в виду положения ч. 3 ст. 81 УПК.
7. Вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом, за исключением случаев, предусмотренных ст. 82 УПК.
8. В случаях, когда уголовное дело прекращено, изъятые органами предварительного следствия и дознания денежные средства подлежат возврату законному владельцу. Этот вопрос должен быть решен в соответствующем постановлении (определении). Лицам, в отношении которых дела прекращены производством в стадии предварительного следствия или при наличии вступившего в законную силу приговора (определения) суда, постановления следователя, дознавателя, по которому изъятые денежные средства не подлежат конфискации, возврат денежных средств производится в следующем порядке:
- указанные лица незамедлительно уведомляются письменно органом, вынесшим данный приговор (определение), постановление, с предложением сообщить банковские реквизиты счета право охранительному органу, изъявшему денежные средства;
- изъятые денежные средства перечисляются правоохранительным органом законному владельцу на указанный им счет в течение трех рабочих дней после получения этих сведений.
При этом одновременно с платежным поручением на перечисление средств в учреждение Банка России, кредитную организацию представляется заверенная в установленном порядке копия приговора (определения), постановления или выписка из него (п. 7, 8 Инструкции ЦБР от 02.10.1997 N 67, Минфина России от 30.12.1997 N 95н "О порядке зачисления и выдачи средств с текущих счетов по учету средств, поступающих во временное распоряжение органов предварительного следствия и дознания"*(151)).
9. Если в отношении подозреваемого или обвиняемого была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, следователь (дознаватель), прекращая дело, обязан не только ее отменить, но и принять меры к немедленному освобождению подозреваемого или обвиняемого из-под стражи. При этом следует руководствоваться требованиями ч. 2 ст. 110 УПК. Копия постановления о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования, содержащего решение об отмене меры пресечения, направляется в СИЗО.
10. Об отмене ареста на денежные вклады, заработную плату уведомляются, соответственно, отделения банка, бухгалтерии предприятий, учреждений, организаций.
11. В случае, если при прекращении уголовного дела сохраняется право на предъявление гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства, об этом указывается в постановлении. При этом потерпевшему, гражданскому истцу разъясняется право предъявить иск.
12. Уголовное дело и (или) уголовное преследование прекращается тем органом, который вел расследование.
12.1. Пункт 1 ч. 3 ст. 41 УПК предусматривает, что дознаватель уполномочен производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключение случаев, когда в соответствии с УПК на это требуется согласие начальника органа дознания. Однако указанные случаи в законе не определены и, в частности, не указано, что постановление дознавателя о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования утверждает начальник органа дознания. Исключение составляют случаи получения согласия прокурора на прекращение уголовного дела и (или) уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям, предусмотренным ст. 25, 28, 427 УПК, либо утверждения надзирающим прокурором постановления о прекращении уголовного преследования по п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК. Именно к последнему случаю, как представляется, относится предписание п. 13 ч. 1 ст. 37 УПК о том, что в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен утверждать постановление дознавателя о прекращении производства по уголовному делу.
13. В каждом случае прекращения уголовного дела следователь (дознаватель) обязан направить надзирающему прокурору копию постановления.
14. Копия постановления о прекращении уголовного дела вручается или направляется лицу, в отношении которого прекращено уголовное преследование, потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику. Им должен быть разъяснен порядок обжалования данного постановления (см. коммент. к гл. 16).
По делам о преступлениях, предусмотренных ст. 198-199.1 УК, копия постановления о прекращения уголовного дела направляется в соответствующий налоговый орган. О порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений см. приказ МВД России и ФНС России от 30.06.2009 N 495/MM-7-2-347*(152).
15. О факте и основаниях прекращения уголовного дела следует также уведомлять и иных лиц, чьи интересы затрагивает принятое процессуальное решение, поскольку постановление о прекращении уголовного дела, а равно иные решения и действия (без действие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в суд по месту производства предварительного расследования (см. коммент. к ст. 125).
Внесение в уголовно-процессуальное законодательство в 1996 г. дополнения о возможности судебного обжалования постановления о прекращении дела во многом было обусловлено Постановлением КС РФ от 13.11.1995 N 13-П "По делу о проверке конституционности части пятой статьи 209 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Р.Н. Салипуллиной и А.А. Апанасенко"*(153), в п. 2 которого, в частности, указано, что при рассмотрении жалоб на постановление о прекращении уголовного дела в стадии предварительного расследования должны непосредственно применяться положения ч. 1, 2 ст. 46 Конституции с учетом установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка судебной проверки иных действий органов дознания, следователей и прокуроров.
16. О том, каким образом будет осуществлено уведомление,- ознакомлением с постановлением о прекращении уголовного дела, письменным уведомлением или направлением заинтересованным лицам копии постановления - решает орган расследования.
17. В случае прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования по реабилитирующему основанию в постановлении можно сделать отметку о разъяснении реабилитированному порядка возмещения вреда, причиненного ему в результате уголовного преследования (см. коммент. к гл. 18).
18. В ходе предварительного расследования могут быть установлены факты, требующие применения административного наказания или дисциплинарного взыскания в отношении подозреваемого или обвиняемого, либо иных лиц. Эти обстоятельства отражаются в постановлении о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования. Закон не содержит запрета о направлении копии постановления или сообщения с указанием выявленных в ходе расследования фактов администрации предприятия, учреждения, организации для решения вопроса о дисциплинарной ответственности. Органу, управомоченному привлечь лицо к административной ответственности, кроме копии постановления, направляются надлежащим образом заверенные копии документов из уголовного дела, подтверждающих факт совершения административного правонарушения.
19. В прямой зависимости от своевременности направления соответствующего сообщения о прекращении уголовного дела находится законность и обоснованность привлечения лица к административной или дисциплинарной ответственности. Административное законодательство (ст. 4.5 КоАП) определяет, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за отдельные виды правонарушений - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. В случае прекращения уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения указанные сроки начинают исчисляться со дня принятия решения о прекращении уголовного дела.
20. При решении вопроса о привлечении лица к дисциплинарной ответственности необходимо учитывать положения ст. 192, 193 ТК. При этом следует иметь в виду, что дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.
Днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий (п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"*(154)).
Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.
21. Если основания прекращения уголовного преследования относятся не ко всем подозреваемым или обвиняемым по уголовному делу, то следователь выносит постановление о прекращении уголовного преследования в отношении конкретного лица. В данном случае нужно выносить постановление о прекращении уголовного преследования в отношении конкретных лиц, а не о "непривлечении к уголовной ответственности", "отказе в привлечении к уголовной ответственности" и т.п., поскольку закон таких формулировок не содержит. При этом производство по уголовному делу продолжается.

Статья 214. Отмена постановления о прекращении уголовного дела или уголовного преследования
1. Основанием для отмены постановления о прекращении уголовного дела или уголовного преследования могут служить полученные новые данные об обстоятельствах дела, а также допущенные руководителем следственного органа или следователем нарушения требований ст. 212, 213 УПК.
Согласно правовой позиции КС РФ при решении вопросов, связанных с возобновлением прекращенных уголовных дел, надлежит исходить из необходимости обеспечения и защиты как интересов правосудия, прав и свобод потерпевших от преступлений, так и прав и законных интересов лиц, привлекаемых к уголовной ответственности и считающихся невиновными до тех пор, пока их виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. В связи с этим недопустимо произвольное возобновление прекращенного уголовного дела, в том числе многократное его возобновление по одному и тому же основанию (в частности, по причине неполноты проведенного расследования), создающее для лица, в отношении которого дело было прекращено, постоянную угрозу уголовного преследования и тем самым - ограничение его прав и свобод*(155).
2. Законность постановления о прекращении уголовного дела или уголовного преследования характеризуется следующими чертами: решение должно быть вынесено уполномоченным лицом своевременно; его вынесению предшествовала осуществляемая в соответствии с законом процессуальная деятельность; был правильно применен материальный закон; решение о прекращении уголовного дела или уголовного преследования выражено в установленной УПК форме и содержит необходимые реквизиты.
3. Обоснованность постановления о прекращении уголовного дела или уголовного преследования является проявлением его информационной природы. Иными словами, выводы о фактических обстоятельствах дела, изложенные в постановлении, должны соответствовать имеющимся в уголовном деле доказательствам, которые получены в результате предшествующей решению деятельности по их собиранию, проверке и оценке.
4. Следователь не вправе сам возобновить производство по уголовному делу. Если ему после прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования станут известны обстоятельства, требующие возобновления производства, он ставит об этом в известность руководителя следственного органа, который вправе отменить постановление о прекращении уголовного дела и возобновить производство по уголовному делу.
Правом отменить незаконное или необоснованное постановление дознавателя о прекращении уголовного дела и возобновить производство по делу обладает прокурор.
5. Признать постановление о прекращении уголовного дела не законным или необоснованным может также районный суд по месту производства предварительного расследования (см. коммент. к ст. 125). В этом случае копия постановления судьи направляется прокурору, если обжалуемое постановление вынесено дознавателем, или руководителю следственного органа, если постановление о прекращении дела вынес следователь, для принятия соответствующего процессуального решения.
6. Постановление прокурора об отмене постановления дознавателя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования и возобновлении производства по делу может быть отменено вышестоящим прокурором.
7. Возобновление прекращенного дела возможно, если со дня совершения преступления не истекли сроки давности, предусмотренные ст. 78 УК.
8. Наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления о прекращении уголовного дела по тому же обвинению является основанием прекращения уголовного преследования (см. коммент. к ст. 27).
9. Возобновление производства по прекращенному делу по тому же обвинению и в отношении того же лица возможно только после отмены постановления о прекращении дела уполномоченным лицом.
10. В постановлении об отмене постановления о прекращении уголовного дела и возобновлении производства по уголовному делу должны быть указаны основания отмены постановления следователя (дознавателя); определено, кому поручается расследование, какие следственные действия следует выполнить; установлен срок расследования.
Срок дополнительного следствия в силу ч. 6 ст. 162 УПК не может превышать одного месяца со дня поступления уголовного дела к следователю. Дальнейшее продление срока предварительного следствия производится на общих основаниях в порядке, установленном ст. 162 УПК.
О сроках дознания и порядке их продления см. коммент. к ст. 223.
11. О возобновлении производства по уголовному делу сообщается подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, потерпевшему, его представителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям, которым должен быть разъяснен порядок обжалования вынесенного постановления.
Гарантией защиты прав и свобод указанных лиц в силу правовой позиции КС РФ является право на судебное обжалование постановления об отмене постановления о прекращении уголовного дела и о возобновлении производства по делу (см. Определение КС РФ от 25.03.2004 N 157-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кириченко Владимира Владимировича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 214 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").
12. О возобновлении производства по ранее прекращенному уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств см. коммент. к ст. 413 и 414.

Глава 30. Направление уголовного дела с обвинительным заключением прокурору

Статья 215. Окончание предварительного следствия с обвинительным заключением
1. Предварительное следствие по уголовному делу может быть закончено: прекращением уголовного дела (см. коммент. к гл. 29), направлением уголовного дела прокурору с обвинительным заключением (см. коммент. к ст. 220), с постановлением о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера (см. коммент. к ст. 439).
2. В гл. 30 УПК и в комментируемой статье регламентированы процессуальные действия, связанные только с направлением уголовного дела с обвинительным заключением прокурору.
3. Следователь заканчивает предварительное следствие по уголовному делу лишь в том случае, если он признает, что все следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения. Достаточность доказательств означает, что они позволяют сделать достоверный вывод о том, что обстоятельства, подлежащие доказыванию, установлены.
4. Уведомление обвиняемого может быть осуществлено письменно, телеграммой, телефонограммой, по факсу. В деле должны оставаться сведения о том, что уведомление обвиняемому отправлено. Для того чтобы избежать в последующем спора о своевременности уведомления, целесообразно направлять его с соблюдением правил делопроизводства, а именно: указывая дату и регистрационный исходящий номер, который присваивается документу в канцелярии органа предварительного следствия. В уведомлении необходимо определить время, когда обвиняемый может явиться к следователю и ознакомиться с делом. После явки обвиняемого следователь разъясняет ему предусмотренное ст. 217 УПК право на ознакомление со всеми материалами уголовного дела как лично, так и с помощью защитника, законного представителя (см. коммент. к ст. 48). Факт явки обвиняемого для ознакомления со всеми материалами уголовного дела и разъяснения ему этих прав должен быть зафиксирован в протоколе, составленном в соответствии со ст. 166, 167 УПК. Обвиняемый имеет право знакомиться с материалами дела лично, с участием защитника, законного представителя, но может и не воспользоваться этим правом. Все эти обстоятельства должны быть отражены в протоколе. Если обвиняемый не воспользовался своим правом ознакомиться с материалами уголовного дела, то следователь дополнительно должен разъяснить ему его права, предусмотренные в ч. 5 ст. 217, ч. 2 ст. 218 УПК, что должно быть также занесено в протокол.
5. Следователь уведомляет об окончании следственных действий защитника, законного представителя обвиняемого, если они уже являются участниками уголовного судопроизводства по делу со стороны защиты (см. коммент. к ст. 48-53).
6. Уведомление потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей также является обязательным и осуществляется в той же форме, что и обвиняемого с указанием назначенного для ознакомления времени.
7. Ознакомление с материалами дела может быть отложено на срок не более пяти суток, если защитник, законный представитель обвиняемого или представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика по уважительным причинам не могут явиться для ознакомления в назначенное время. Уважительными причинами могут быть болезнь, командировка, невозможность явки по причине стихийных бедствий и т.д.
8. В случае невозможности избранного обвиняемым защитника явиться для ознакомления с материалами уголовного дела по истечении пяти суток следователь вправе предложить обвиняемому избрать другого защитника или при наличии ходатайства обвиняемого принимает меры для явки другого защитника. Такими мерами являются уведомление об окончании следствия с обвинительным заключением и предложение заведующему юридической консультацией выделить защитника в назначенное время для ознакомления с делом. В уведомлении должны быть указаны данные об обвиняемом и краткое существо дела с тем, чтобы можно было определиться с выбором защитника, исходя из требований ст. 72 УПК (обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника). Отказ обвиняемого от назначенного защитника должен быть оформлен письменно и занесен следователем в протокол. Участие защитника в деле является обязательным независимо от позиции обвиняемого в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК.
9. По сравнению с ранее действовавшим порядком в настоящее время неявка обвиняемого, не содержащегося под стражей, для ознакомления с материалами дела без уважительных причин не является препятствием для окончания дела с обвинительным заключением. Однако эти факты должны быть подтверждены документально. В этом случае следователь по истечении пяти суток со дня объявления об окончании следственных действий обвиняемому либо со дня окончания ознакомления с материалами уголовного дела защитника, законного представителя, обвиняемого, если они участвуют в уголовном деле, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей составляет обвинительное заключение и направляет материалы уголовного дела в прокуратуру. По факту неявки обвиняемого для ознакомления с материалами уголовного дела должен быть составлен протокол в соответствии со ст. 166 УПК.

Статья 216. Ознакомление потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей с материалами уголовного дела
1. Ознакомление потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей следователь осуществляет только по их ходатайству, которое может быть заявлено как в письменной, так и в устной форме. Ознакомление этих участников процесса с делом является их правом, поэтому они не обязаны являться для участия в этом процессуальном действии, могут прервать ознакомление с делом в любое время и на любом этапе. Указанные лица знакомятся с материалами уголовного дела, за исключением документов, указанных в ч. 2 ст. 317.4 УПК, самостоятельно или с участием своих представителей (о понятиях представителей потерпевшего и гражданского истца см. коммент. к ст. 45, представителя гражданского ответчика - коммент. к п. 6 ч. 2 ст. 54).
2. Последовательность ознакомления указанных лиц с материалами дела определяется следователем. Потерпевший или его представитель знакомится с материалами дела - полностью, если рассмотренный эпизод (эпизоды) касаются его непосредственно, и частично, если только часть материалов дела имеет отношение к нему. В случае, если в уголовном деле участвуют несколько потерпевших, каждый из них вправе знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются вреда, причиненного данному потерпевшему. Потерпевший и его представители вправе при ознакомлении с материалами дела выписывать из него любые сведения и в любом объеме, снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (см. коммент. к п. 12 ч. 2 ст. 42).
3. Гражданский истец, гражданский ответчик или их представители знакомятся с материалами уголовного дела в той части, которая относится к гражданскому иску. Гражданский истец или его представители вправе только выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме, однако только из тех материалов, которые относятся к гражданскому иску (см. коммент. к п. 12 ч. 4 ст. 44).
4. Гражданский ответчик при ознакомлении с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному гражданскому иску, вправе делать только соответствующие выписки. Однако он может снимать за свой счет копии с этих материалов, в том числе с использованием технических средств (см. п. 16 коммент. к ст. 54).
5. Объем материалов уголовного дела, с которыми подлежит ознакомиться потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям, определяется следователем. В случае необходимости ознакомиться с материалами дела в более полном объеме указанные лица заявляют ходатайства, которые рассматриваются следователем в порядке, установленном ст. 219 УПК.
6. Ознакомление проводится в порядке, установленном ст. 217 и 218 УПК, за теми изъятиями, которые имеют отношение только к обвиняемому и его защитнику (см. ч. 5 ст. 217 УПК).
7. Материалы предъявляются подшитые и пронумерованные, за исключением документов, указанных в ч. 2 ст. 317.4 УПК, и случаев, предусмотренных ч. 9 ст. 166 УПК, предъявляются также вещественные доказательства и по их просьбе фотографии, материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий, по ходатайству им предоставляется возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно с представителями, они не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела. Следователем выясняется, какие у них имеются ходатайства и иные заявления, которые рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 219 УПК.
8. Результатом ознакомления указанных лиц с материалами уголовного дела является протокол, который составляется в соответствии с требованиями ст. 166 и 167 УПК. В протоколе указывается дата начала и окончания ознакомления, заявленные ходатайства и иные заявления, объем материалов, с которыми они ознакомились (количество томов уголовного дела и листов, вещественные доказательства и другие материалы).
9. Потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители знакомятся с дополнительными материалами уголовного дела, появившимися в результате удовлетворения их ходатайств, о чем составляется дополнительный протокол в порядке, предусмотренном ст. 218 УПК.

Статья 217. Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела
1. Следователь предъявляет обвиняемому и его защитнику подшитые и пронумерованные материалы уголовного дела только после выполнения требований ст. 216 УПК. Не предъявляется для ознакомления постановление следователя, выносимое следователем с согласия руководителя следственного органа с целью обеспечения безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц с указанием причин принятия решения о сохранении в тайне данных о личности этих лиц. Это постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу для ознакомления, представляются протоколы следственных действий с указанием псевдонима участника следственного действия (см. п. 9 коммент. к ст. 166).
2. Сохранилась существовавшая ранее последовательность ознакомления с делом стороны защиты после того, как с делом ознакомились потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители. По ходатайству обвиняемого и его защитника следователь предоставляет им возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно, тогда как ранее это являлось правом следователя. Ходатайство может быть как письменным, так и устным, подлежащим занесению в протокол. Для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства (см. коммент. к ст. 81), тогда как в ранее действующем законодательстве об этом прямо не указывалось. Фотографии, материалы аудио- и видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий (см. коммент. к ст. 83, 166, 167) предъявляются в настоящее время по просьбе обвиняемого или его защитника, тогда как ранее, в соответствии с УПК РСФСР, они должны были воспроизводиться в обязательном порядке.
3. Ознакомление с материалами уголовного дела - право обвиняемого. Отказ обвиняемого знакомиться с материалами уголовного дела должен быть занесен в протокол, составляемый в соответствии с требованиями ст. 218 УПК. Отказ обвиняемого знакомиться с материалами дела не является основанием, которое может быть препятствием для ознакомления с делом защитника. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого, а значит, и ознакомления с делом (см. п. 7 ч. 3 ст. 49 УПК). Следователь сам устанавливает последовательность предоставления материалов уголовного дела обвиняемым и их защитникам, если их в производстве по делу участвуют несколько человек.
4. По сравнению с ранее действующим порядком, право выписывать из материалов уголовного дела любые сведения распространено теперь и на защитника. При этом обвиняемый и защитник при ознакомлении с материалами уголовного дела, состоящего из нескольких томов, вправе повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, снимать копии с документов, в том числе и с помощью технических средств, что ранее не предусматривалось. Эти действия обвиняемого и защитника должны фиксироваться следователем в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела, составляемого в соответствии со ст. 218 УПК. Снятие копий с материалов уголовного дела, в том числе с использованием технических средств, производится как обвиняемым, так и защитником за свой счет (см. коммент. к п. 13 ч. 4 ст. 47, п. 7 ч. 1 ст. 53).
5. Не допускается до суда передача обвиняемому и его защитнику сделанных ими копий документов и выписок из уголовного дела, в которых содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Нарушение неприкосновенности охраняемой законом тайны влечет юридическую, в том числе и уголовную ответственность. На лицах, которые имеют доступ к такой информации, лежит правовая обязанность не нарушать ее конфиденциальность. Требования к следователю обеспечить хранение при уголовном деле копий документов и выписок из уголовного дела, сделанных обвиняемым и его защитником при ознакомлении с материалами дела, являются дополнительными гарантиями сохранения государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны.
6. Понятие, виды и перечень сведений, составляющих тайну, определяются действующим законодательством. Так, в ст. 2, 5 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" (в ред. от 15.11.2010)*(156) даются понятия государственной тайны и перечень составляющих ее сведений; вопросы коммерческой тайны регламентирует Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (в ред. от 24.07.2007)*(157); о банковской тайне говорится в ст. 857 ГК, о тайне усыновления (удочерения) - в ст. 139 СК, о налоговой тайне - в ст. 102 НК, о защите персональных данных работника - в гл. 14 ТК.
7. Уголовная ответственность предусмотрена за разглашение государственной тайны (ст. 283 УК), нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК), нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК), разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183 УК), разглашение данных предварительного расследования (ст. 310 УК), разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении должностного лица правоохранительного или контролирующего органа (ст. 320 УК).
8. К иной, охраняемой федеральным законом тайне, относятся также врачебная тайна (ст. 35, 61 Основ законодательства об охране здоровья), нотариальная тайна (ст. 16, 28 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1 (в ред. 29.12.2006)*(158)), тайна исповеди (ст. 3 Федерального закона от 26.09.1997 N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях")*(159). Хотя уголовная ответственность за разглашение этих видов тайны не установлена, тем не менее требования п. 2 комментируемой статьи должны действовать, и в этих случаях указанный порядок сохранения тайны действует и в отношении потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, так как их ознакомление с материалами уголовного дела проводится в порядке, установленном ст. 217 УПК.
9. В УПК сохранен порядок, при котором обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела. Если обвиняемый и его защитник, приступившие к ознакомлению с материалами уголовного дела, явно затягивают время ознакомления с указанными материалами, то на основании судебного решения устанавливается срок для ознакомления с материалами уголовного дела.
10. Время ознакомления с материалами уголовного дела входит в срок следствия и срок содержания обвиняемого под стражей. Материалы оконченного расследованием уголовного дела должны быть предъявлены обвиняемому, содержащемуся под стражей, и его защитнику не позднее чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей (см. коммент. к ст. 109).
11. Как и ранее, по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь должен выяснить, какие у них имеются ходатайства. Эти ходатайства касаются дополнения следствия, проведения каких-либо конкретных следственных действий, вынесения процессуальных решений. Например, о допросе тех или иных свидетелей, проведении экспертиз, исключении из обвинения отдельных эпизодов, переквалификации действий (бездействия) обвиняемого либо о прекращении уголовного дела вообще. Следователь наряду с этим выясняет также, есть ли у них иные заявления. Эти заявления могут, например, касаться вопроса об отводе следователя (см. коммент. к ст. 67).
12. Новым является требование к следователю выяснять у обвиняемого и его защитника, каких свидетелей, экспертов, специалистов надлежит вызвать в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты. Эти лица должны быть включены следователем в список лиц, подлежащих в обязательном порядке вызову в судебное заседание, который прилагается к обвинительному заключению (см. коммент. к п. 4 ст. 220). Причем, в обвинительном заключении должен содержаться не просто перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты, но и краткое изложение их содержания.
13. Закон требует от следователя в обязательном порядке разъяснять обвиняемому его право ходатайствовать:
1) о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, т.е. в составе судьи и 12 присяжных заседателей, в случаях, предусмотренных п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК (см. коммент. к ст. 31). Вопросы подсудности суда присяжных решаются с учетом Определения КС РФ от 31.05.1999 N 120-О "По делу о проверке конституционности статьи 420 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР по жалобе гражданина Козлова Александра Викторовича"*(160). Об особенностях рассмотрения дела с участием присяжных заседателей, правах обвиняемого в судебном разбирательстве и порядке обжалования вынесенного ими решения см. коммент. к гл. 42. Если один или несколько обвиняемых отказываются от суда с участием присяжных заседателей, то следователь решает вопрос о выделении уголовных дел в отношении этих обвиняемых в отдельное производство. При невозможности выделения уголовного дела в отдельное производство уголовное дело в целом рассматривается судом с участием присяжных заседателей. О случаях невозможности выделения уголовного дела в отдельное производство см. коммент. к ст. 153;
2) условия особого порядка судебного разбирательства, предусмотренные ст. 314 УПК, должны быть разъяснены обвиняемому полностью, что должно найти отражение в протоколе, составляемом в соответствии со ст. 218 УПК. Это требование касается разъяснения обвиняемому права ходатайствовать о рассмотрении дела коллегией из трех судей (см. коммент. ст. 30), а также о проведении предварительного слушания дела в суде при наличии условий, указанных в ст. 229 УПК.
14. В силу единства процессуального статуса обвиняемого, не зависящего от того, в какой форме осуществляется предварительное расследование по уголовному делу, последствия неразъяснения обвиняемому при ознакомлении с материалами уголовного дела его прав являются одинаковыми как в случае завершения предварительного расследования в форме предварительного следствия, так и в случае окончания его в форме дознания. Соответственно, на дознавателе также лежит обязанность разъяснить обвиняемому права, предусмотренные ч. 5 ст. 217 (см. постановление Президиума ВС РФ от 09.04.2008 N 92-П08ПР*(161)).

Статья 218. Протокол ознакомления с материалами уголовного дела
1. Протокол ознакомления с материалами дела обвиняемого и его защитника является подтверждением факта окончания этого процессуального действия. Единый протокол оформляется в том случае, если обвиняемый и его защитник ознакомились с делом вместе. При их раздельном ознакомлении составляются два протокола. Протокол должен быть составлен с соблюдением требований, установленных ст. 166 и 167 УПК. Протокол составляется и в том случае, если обвиняемый вообще откажется от ознакомления с делом или ознакомится с ним частично. Это возможно лишь как добровольное волеизъявление обвиняемого, что должно быть отражено в протоколе с указанием мотивов отказа, если они сообщены следователю. Обвиняемому, по его просьбе, следователь должен представить возможность изложить мотивы отказа от ознакомления с делом или ознакомления только с частью материалов собственноручно. В протоколе указываются даты и время начала и окончания ознакомления с материалами дела за каждый день.
2. Если ознакомление проводится в течение длительного времени, могут быть составлены графики ознакомления с делом, в которых указывается время, фактически затраченное на ознакомление, и объем изученных материалов за каждый день, что подтверждается подписями участников ознакомления и следователя. Ходатайства и иные заявления обвиняемого и его защитника заносятся в протокол и подписываются ими, а также могут быть приобщены к протоколу, о чем в нем должна быть сделана соответствующая запись.
Если по ходатайству обвиняемого и его защитника проводились дополнительные следственные действия, то вновь составляется протокол ознакомления с делом.
3. В протоколе делается запись: о разъяснении обвиняемому его прав в случаях, предусмотренных п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК, ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, о разъяснении особенностей рассмотрения уголовного дела этим судом, права обвиняемого в судебном разбирательстве и порядке обжалования судебного решения; о рассмотрении дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции - в случаях, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 30 УПК; о применении особого порядка судебного разбирательства - в случаях, предусмотренных ст. 314 УПК; о проведении предварительных слушаний - в случаях, предусмотренных ст. 229 УПК (см. п. 13 коммент. к ст. 217); позиция обвиняемого по этим вопросам, т.е. хочет ли он воспользоваться этим правом или отказаться от него. Уголовно-процессуальный закон не требует отражения в протоколе волеизъявления обвиняемого воспользоваться каждым из прав, предусмотренных в ч. 5 ст. 217 УПК*(162).
4. В протоколе должен быть указан объем материалов дела, представленных для ознакомления: количество томов и пронумерованных листов, вещественные доказательства, фотографии, материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий; при наличии случаев, предусмотренных ч. 9 ст. 166 УПК, это должно также найти свое отражение в протоколе (см. п. 2 коммент. к ст. 217); в протоколе должны указываться факты: повторного обращения обвиняемого и его защитника к любому из томов уголовного дела, если материалы его состоят из нескольких томов; выписки сведений и снятия копий с документов (см. п. 4 коммент. к ст. 217). В протоколе указывается также, выяснялось ли у обвиняемого и его защитника, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (см. п. 4 коммент. к ст. 217). Если ими представлен этот список, то он должен быть приложен к протоколу.
5. Протокол подписывается обвиняемым, защитником, переводчиком и специалистом, если они участвовали в ознакомлении с делом, а также следователем. Если обвиняемый отказался подписать протокол, об этом в нем делается отметка, затем это заверяется подписью следователя (участие понятых здесь не требуется). Защитник не вправе отказаться от подписания протокола. Все замечания и заявления, сделанные обвиняемым и его защитником при ознакомлении с материалами дела, должны быть занесены в протокол.

Статья 219. Разрешение ходатайства
1. Ходатайства могут быть заявлены как лицами, предусмотренными ст. 216 УПК, т.е. потерпевшими, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями, так и лицами, указанными в ст. 217 УПК, т.е. обвиняемым и его защитником. В случае удовлетворения ходатайств указанных участников производства по уголовному делу следователь дополняет материалы уголовного дела без вынесения отдельного постановления путем проведения дополнительных следственных действий, истребования дополнительных документов, принятии процессуальных решений. О понятии и содержании ходатайства см. коммент. к ст. 119. Ходатайство может быть заявлено как в письменной, так и в устной форме (см. коммент. к ст. 120). Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления, а в случаях, когда это невозможно, - не позднее трех суток со дня его заявления (см. коммент. к ст. 121).
2. Проведение процессуальных действий по ходатайству одного из участников не препятствует ознакомлению с материалами уголовного дела другими участниками производства по уголовному делу.
3. По выполнении ходатайства следователь уведомляет об этом участников производства по делу в порядке, предусмотренном ст. 215 УПК, и знакомит их с дополнительными материалами, если они об этом ходатайствуют. Порядок ознакомления осуществляется с соблюдением требований ст. 216, 217 УПК. Следователь не обязан предъявлять все производство по делу и ограничивается ознакомлением того или иного участника производства по делу только дополнительными материалами. По окончании ознакомления составляется новый протокол ознакомления с дополнительными материалами дела с соблюдением порядка, предусмотренного ст. 216, 218 УПК.
4. Уведомление потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, обвиняемого и его защитника осуществляется в порядке, предусмотренном ч. 1, 2 ст. 215 УПК. В том случае, если защитник, законный представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика по уважительным причинам не смогут явиться для ознакомления с дополнительными материалами уголовного дела в назначенное время, то следователь откладывает ознакомление на срок не более пяти суток (см. п. 5 коммент. к ст. 215). В случае невозможности выбранным обвиняемым защитника явиться для ознакомления с дополнительными материалами уголовного дела, полученными в связи с ходатайством обвиняемого, следователь действует в порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 215 УПК.
5. Если обвиняемый, не содержащийся под стражей, не является для ознакомления с дополнительным материалом уголовного дела без уважительных причин, следователь должен действовать в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 215 УПК.
6. Следователь выносит постановление о полном или частичном отказе в удовлетворении ходатайства и в обязательном порядке доводит его до сведения заявителя путем объявления под роспись или высылки по почте, телеграфом, факсом. В постановлении должны быть указаны мотивы принятого решения. Текст постановления должен быть доведен до сведения заявителя полностью с разъяснением порядка его обжалования. Постановление следователя о полном, а также частичном отказе в удовлетворении ходатайства может быть обжаловано в установленном УПК порядке (см. коммент. к ст. 122-125) прокурору или в суд.

Статья 220. Обвинительное заключение
1. Обвинительное заключение - важный итоговый процессуальный документ, завершающий расследование по уголовному делу о преступлениях, по которым предварительное расследование производится в форме предварительного следствия - см. коммент. к ст. 150.
По делам, по которым предварительное расследование производится в форме дознания, по его окончании составляется обвинительный акт (см. коммент. к ст. 225).
Обвинительное заключение составляется после того, как закончена процедура ознакомления с материалами уголовного дела всех участников производства по делу и рассмотрены заявленные ходатайства. По уголовному делу составляется одно обвинительное заключение вне зависимости от числа обвиняемых, количества совершенных преступлений.
2. В обвинительном заключении указываются: фамилия, имя и отчество обвиняемого (обвиняемых), данные о его личности (дата рождения, место рождения, место жительства и (или) регистрации), гражданство, образование, семейное положение и состав семьи, место работы или учебы, отношение к воинской обязанности, наличие судимости, паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, иные данные о личности обвиняемого (наличие специального воинского или почетного звания, классного чина, государственных наград).
Судебная практика как нарушение УПК рассматривает наличие существенных противоречий между постановлениями о привлечении в качестве обвиняемых и обвинительным заключением, в которых указаны различные даты и места рождения обвиняемых (см. кассационное определение СК по уголовным делам ВС РФ от 01.12.2006 N 47-006-99).
3. Место жительства обвиняемого - это место, где он постоянно и преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством. Гражданин может быть зарегистрирован по месту своего временного пребывания, не являющегося местом его жительства, например гостиница, санаторий, дом отдыха, больница и другое подобное помещение (см. ст. 2 Закона РФ от 25.06.1993 N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации"*(163)). Обвиняемый может вообще не иметь мест жительства, временного пребывания и регистрации, что не является каким-либо препятствием для составления обвинительного заключения. Личность обвиняемого должна быть установлена в обязательном порядке.
Тот факт, что после назначения судебного заседания обвиняемый, нарушив подписку о невыезде, скрылся, не свидетельствует о недостатках обвинительного заключения и не может расцениваться как основание для возвращения уголовного дела прокурору, поскольку указанные в обвинительном заключении данные о личности обвиняемого и о местах его проживания на момент составления обвинительного заключения соответствовали действительности и обеспечивали возможность своевременного вызова обвиняемого для участия в процессуальных действиях*(164).
4. В обвинительном заключении указывается существо обвинения, т.е. описание преступления: место, время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.
Окончательное обвинение, которое подлежит рассмотрению судом, формулируется на заключительном этапе предварительного расследования - при его окончании и составлении обвинительного заключения в соответствии со ст. 215 УПК (Определения КС РФ от 20.11.2008 N 857-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сухарева Александра Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 171, 172 и 215 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", от 22.04.2010 N 529-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Голотина Александра Юрьевича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 60 Уголовного кодекса Российской Федерации, пунктом 6 части первой статьи 73, статьей 252, пунктом 6 части первой статьи 299 и пунктом 3 статьи 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").
5. Существо обвинения должно быть изложено конкретно и достаточно подробно, с отражением значимых фактических обстоятельств, которые соотносятся с признаками состава преступления (преступлений), вменяемых обвиняемому. Используемые формулировки должны быть четкими и понятными, имеющими однозначное трактование.
Место и время совершения преступления (преступлений) должны быть указаны конкретно, с определенной степенью точности.
При изложении фактических обстоятельств совершения преступления должны быть указаны юридические признаки инкриминируемых деяний отдельно по каждому из эпизодов, если они не связаны единством умысла, совершены с различными мотивами, в различное время и в разных местах. Недопустимо указание времени совершения преступления выборочно, по усмотрению следователя*(165).
Согласно позиции ВС РФ требование уголовно-процессуального закона об указании в обвинительном заключении обстоятельств совершения преступления, в том числе его времени, а также доказательств, подтверждающих обвинение в этой части, считается невыполненным, если в обвинительном заключении указана только дата совершения преступления и не приводятся данные, подтверждающие, что именно эта дата явилась днем причинения смерти потерпевшему. Более того, ссылки в обвинительном заключении на другие доказательства (детализацию телефонных звонков по телефону, принадлежащему обвиняемому; журнал учета мойки автомашин; показания свидетелей; заключение судебно-медицинского эксперта; показания обвиняемого), дающие основания для иного вывода о дате причинения смерти потерпевшему, создают неопределенность в сформулированном органами предварительного следствия обвинении, в связи с чем обвинительное заключение признано составленным с нарушениями требований УПК, препятствующими постановлению приговора судом на основе данного заключения или вынесению иного решения, отвечающего принципу справедливости*(166).
Если в обвинительном заключении при изложении фактических обстоятельств совершения преступления не указаны юридические признаки инкриминируемых деяний отдельно по каждому из эпизодов, в то время как эти преступления не связаны единством умысла, совершены с различными мотивами, а также если не выполнены требования закона об указании в обвинительных документах времени совершения преступления по одному из эпизодов, суд обоснованно пришел к выводу, что органами предварительного следствия нарушены требования ст. 171, 220 УПК и, тем самым - право подсудимого на защиту (см. кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 20.01.2010 N 66-009-241).
6. Формулировка обвинения в обвинительном заключении должна совпадать с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, вынесенного в соответствии со ст. 171 УПК, с коррективами, которые могут быть внесены в первоначальное обвинение согласно ст. 175 УПК.
7. В обвинительном заключении должны содержаться перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты. Если по делу привлечены несколько обвиняемых или обвиняемому вменяется несколько эпизодов обвинения, то перечень указанных доказательств должен быть приведен в отдельности по каждому обвиняемому и по каждому эпизоду обвинения. Указанная правовая позиция ВС РФ нашла законодательное закрепление в комментируемой статье только в 2010 г.
Под перечнями доказательств понимается не только ссылка на источники доказательств, но и приведение краткого содержания доказательств (см. п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1).
Способ группировки доказательств определяет следователь. Систематический способ предполагает выделение отдельных эпизодов преступной деятельности обвиняемого и подтверждающих их доказательств в той последовательности, как подготавливалось и осуществлялось преступление. Хронологический способ используется по более сложным делам и включает перечисление доказательств соответственно последовательности хода расследования. По многоэпизодным делам часто используется смешанный способ, позволяющий описать действия каждого обвиняемого по всем эпизодам обвинения.
8. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (см. ст. 61, 63 УК), также должны быть доказаны и указаны в обвинительном заключении.
9. Данные о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного ему преступлением, указываются в обвинительном заключении. При необходимости обеспечить безопасность перечисленных в законе лиц (см. п. 9 коммент. к ст. 166) следователь вправе не приводить данных об их личности.
10. Обвинительное заключение должно содержать ссылки на тома и листы уголовного дела в подтверждение изложенных в нем обстоятельств и сведений. Оно подписывается следователем с указанием места и даты его составления. Местом составления обвинительного заключения является место производства предварительного расследования (см. коммент. к ст. 152), датой составления является дата его подписания следователем. Время составления обвинительного заключения входит в срок предварительного следствия. При продлении срока предварительного следствия, необходимого для составления обвинительного заключения, следователь обязан в письменном виде уведомить обвиняемого и его защитника (см. коммент. к ст. 162).
11. Под допущенными при составлении обвинительного заключения нарушениями требований уголовно-процессуального закона понимаются такие нарушения, которые служат препятствием для принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения, а именно: когда обвинение, изложенное в обвинительном заключении, не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого; обвинительное заключение не подписано следователем, обвинительное заключение не согласовано с руководителем следственного органа либо не утверждено прокурором; в обвинительном заключении отсутствует указание на прошлые неснятые и непогашенные судимости обвиняемого, данные о месте нахождения обвиняемого, данные о потерпевшем, если он был установлен по делу (см. п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2009 N 28, п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1).
12. Список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание со стороны обвинения и защиты с указанием их местожительства и (или) местонахождения, составляется следователем. В список могут быть включены только лица, участвующие в производстве следственных действий, с указанием соответствующего листа дела.
13. В справке, прилагаемой к обвинительному заключению, помимо сведений справочного характера, необходимых суду для разрешения вопросов при постановлении приговора (см. коммент. к ст. 299), должны быть указаны сведения о принятых следователем мерах по обеспечению прав иждивенцев при наличии их у обвиняемого или потерпевшего. К иждивенцам относятся лица, получающие от других лиц, т.е. обвиняемого (потерпевшего), полное материальное содержание или постоянную материальную помощь (см., например, ст. 583, 601 ГК). Неуказание в справке к обвинительному заключению о движении дела листов дела признано несущественным нарушением закона, не препятствующим рассмотрению дела судом*(167).
14. После подписания следователем обвинительного заключения уголовное дело с согласия руководителя следственного органа немедленно, т.е. в тот же день, направляется прокурору. Об исчислении процессуальных сроков см. коммент. к ст. 128.
15. Следователь обеспечивает перевод обвинительного заключения на его родной язык, если обвиняемый или потерпевший не владеет или недостаточно владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу (см. коммент. к ст. 18). Копии обвинительного заключения обвиняемому, а также защитнику и потерпевшему, если они об этом ходатайствуют, вручает прокурор (см. коммент. к ч. 2 ст. 222).

Глава 31. Действия и решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением

Статья 221. Решение прокурора по уголовному делу
1. Наименование "прокурор" применительно к комментируемой статье означает: прокурор района, города, их заместители; приравненные к ним прокуроры специализированных прокуратур и вышестоящие прокуроры. Более подробно об этом см. коммент. к ч. 6 ст. 37 УПК.
2. Под термином "рассматривает" следует понимать изучение прокурором поступивших к нему материалов уголовного дела. При этом прокурор должен изучать: а) соответствие выводов следователя установленным в ходе расследования обстоятельствам дела; б) правильность квалификации содеянного; в) соблюдение уголовно-процессуальных норм при производстве следственных действий; г) соответствие имеющихся в деле процессуальных документов требованиям УПК (п. 1.12 приказа Генпрокуратуры РФ от 06.09.2007 N 136).
3. Изучая материалы уголовного дела, прокурор реализует функцию надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия. Эта деятельность осуществляется им в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, а также защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и иных лиц, чьи права и законные интересы были нарушены.
4. При выявлении в уголовном деле доказательств, полученных с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, прокурор в соответствии с ч. 3 ст. 88 УПК должен вынести мотивированное постановление о признании таких доказательств недопустимыми и об исключении их из обвинительного заключения.
5. Принятие прокурором решения об утверждении обвинительного заключения и направлении уголовного дела в суд означает его согласие с выводами следователя, в том числе и с итоговым обвинением по данному делу. Утверждая обвинительное заключение, прокурор осуществляет функцию уголовного преследования и, тем самым, реализует свое право на выдвижение перед судом от имени государства обвинения (уголовного иска) против конкретного лица (лиц).
6. Осуществление прокурором функции уголовного преследования не освобождает его от обязанности выяснять наличие обстоятельств, свидетельствующих о непричастности обвиняемого к совершению преступления либо смягчающих его ответственность. Прокурор вправе и обязан утвердить обвинительное заключение только в том случае, если в соответствии с правилами ст. 17 УПК придет к убеждению, что вина обвиняемого полностью доказана, а его доводы в свою защиту проверены и опровергнуты материалами уголовного дела.
7. Утверждение обвинительного заключения осуществляется прокурором в форме наложения соответствующей резолюции в водной части данного процессуального документа. Без указанной резолюции обвинительное заключение не имеет юридической силы. При этом утверждение прокурором обвинительного заключения ни в коей мере не предрешает итогового решения по делу о виновности или невиновности обвиняемого, что согласно ст. 8 УПК является прерогативой суда.
8. Решение о возвращении уголовного дела для дополнительного следствия принимается прокурором только в случае выявления обстоятельств, препятствующих рассмотрению уголовного дела судом, отсутствия достаточных доказательств виновности обвиняемого, неправильной квалификации содеянного. Это решение оформляется мотивированным постановлением. При возвращении уголовного дела прокурор вправе дать указания об изменении объема обвинения или квалификации действий обвиняемого, о составлении нового обвинительного заключения, об устранении выявленных недостатков. Данные указания излагаются в постановлении о возвращении дела для производства дополнительного следствия.
9. Обжалование следователем решения прокурора о возвращении дела для производства дополнительного следствия приостанавливает исполнение изложенных в постановлении его письменных указаний.

Статья 222. Направление уголовного дела в суд
1. Уголовное дело с утвержденным обвинительным заключением направляется прокурором в суд общей юрисдикции, исходя из установленной подсудности. О подсудности уголовных дел см. коммент. к ст. 31.
2. При принятии решения об утверждении обвинительного заключения прокурор действует строго в пределах своей компетенции, исходя из иерархичности системы прокуратуры. Если под его надзором проведено предварительное следствие по уголовному делу, подлежащему рассмотрению в вышестоящем суде, он не вправе утверждать обвинительное заключение по данному делу, так как это относится к компетенции вышестоящего прокурора. В данном случае надзирающий прокурор препровождает уголовное дело вышестоящему прокурору, предварительно изучив его и приняв все зависящие от него меры по устранению выявленных недостатков.
3. Материалы уголовного дела направляются в суд с соответствующим сопроводительным письмом на имя председателя этого суда. В сопроводительном письме указываются данные об уголовном деле, в том числе сведения об обвиняемом (обвиняемых), о количестве томов уголовного дела и их объеме, о наличии и месте хранения вещественных доказательств. В этом же письме прокурор, в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 241 УПК, вправе изложить свое предложение о необходимости рассмотрения уголовного дела в закрытом судебном заседании в целях обеспечения безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников, родственников или близких лиц.
4. Закон не обязывает прокурора разрешать по существу жалобы и ходатайства, поступившие к нему после направления дела в суд. В этом случае подобные жалобы и ходатайства должны быть направлены непосредственно в тот же суд. О данном решении прокурор обязан уведомить заявителя, одновременно разъяснив, куда им следует обратиться.
5. Из смысла ч. 4 комментируемой статьи следует, что копия обвинительного заключения должна быть вручена обвиняемому до направления дела в суд. Закон обязывает прокурора излагать в сопроводительном письме, направляемом в суд, причины, по которым копия обвинительного заключения не была вручена обвиняемому. Решение прокурора о направлении дела в суд без вручения обвиняемому копии обвинительного заключения должно быть мотивированным, законным и обоснованным. В противном случае, если суд признает данное решение прокурора не соответствующим указанным требования, дело будет возвращено прокурору для устранения препятствий его рассмотрения по существу (ст. 237).
6. Если обвиняемый содержится под стражей, то к сопроводительному письму на имя председателя суда должна быть приложена расписка обвиняемого, выданная им администрации места содержания под стражей, о получении копии обвинительного заключения.
7. Закон возлагает на прокурора обязанность вручить копии обвинительного заключения защитнику обвиняемого и потерпевшему, если они ходатайствуют об этом.

Глава 32. Дознание

Статья 223. Порядок и сроки дознания
1. Дознание является самостоятельной формой предварительного расследования, которое производится по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч. 3 ст. 150 УПК. В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 150 УПК расследование преступлений в форме дознания по письменному указанию прокурора может быть проведено и по иным уголовным делам о преступлениях небольшой или средней тяжести. Фактических оснований для производства дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, комментируемая статья не содержит. Представляется, что это процессуальное решение должно быть обусловлено сложившейся следственной ситуацией и личным усмотрением прокурора.
2. О государственных органах и должностных лицах, уполномоченных осуществлять дознание, см. коммент. к ст. 40 и 41.
3. Срок производства дознания составляет 30 суток. Этот срок начинает исчисляться со дня вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и принятия его дознавателем к своему производству и заканчивается днем составления обвинительного акта. Постановление дознавателя о возбуждении уголовного дела, отнесенного к категории дел частного обвинения, в обязательном порядке должно быть согласовано с прокурором.
4. Комментируемая статья указывает основания для продления срока дознания. При необходимости срок дознания прокурором может быть продлен до 30 суток, а в необходимых случаях, в том числе связанных с производством судебной экспертизы, может быть продлен прокурором до шести месяцев. Данная статья не раскрывает понятия необходимости и необходимых случаев. Из этого следует, что перечень фактических оснований для продления сроков дознания не ограничен и определяется по усмотрению дознавателя, начальника подразделения дознания, прокурора на основании складывающейся ситуации при расследовании конкретного уголовного дела.
5. Однако при невозможности закончить дознание в установленные сроки, что обусловлено исполнением запросов о правовой помощи в порядке ст. 453 УПК, срок дознания может быть продлен прокурором субъекта и приравненным к нему военным прокурором на срок до 12 месяцев.
6. После того как дознаватель соберет достаточное количество доказательств и признает дознание оконченным, он составляет обвинительный акт и знакомит участников предварительного расследования с материалами уголовного дела и обвинительным актом (см. коммент. к ст. 225).
7. Составление обвинительного акта аналогично вынесению постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого в том смысле, что с этого момента лицо, в отношении которого было возбуждено уголовное дело, становится обвиняемым (см. коммент. к ст. 47).
8. В случаях, указанных в ст. 208 УПК, дознаватель вправе самостоятельно принять решение о приостановлении уголовного дела и вынести соответствующее постановление. В случаях, когда отпали фактические основания для приостановления уголовного дела, дознание возобновляется на основании постановления прокурора либо начальника подразделения дознания по правилам, предусмотренным ст. 211 УПК.

Статья 223.1. Уведомление о подозрении в совершении преступления
1. Появление в УПК комментируемой статьи обусловлено следующими обстоятельствами: во-первых, процессуальный статус обвиняемый получает только по окончании дознания после составления обвинительного акта (ст. 47 УПК); во-вторых, в тех случаях, когда уголовное дело возбуждено по факту совершения преступления и лицо, его совершившее, появляется в процессе производства по уголовному делу, то оно не имело бы никакого правового статуса, хотя бы в отношении него и осуществлялось уголовное преследование. Поэтому для придания лицу правового статуса подозреваемого дознаватель обязан составить письменное уведомление о подозрении в совершении преступления, копии которого вручаются подозреваемому и направляются прокурору.
2. Полагаем, что моментом, когда лицо получает статус подозреваемого, следует считать составление дознавателем письменного уведомления лица о подозрении в совершении преступления.
3. О вручении подозреваемому письменного уведомления о подозрении в совершении преступления и разъяснении ему прав и обязанностей, предусмотренных ст. 46 УПК, дознаватель должен составить протокол по правилам, предусмотренным ст. 166 УПК.
4. Комментируемая статья ничего не говорит о сроке, в течение которого дознаватель должен направить это уведомление подозреваемому. Полагаем, что это действие дознаватель должен совершить немедленно с момента появления в материалах уголовного дела доказательств о причастности этого лица к совершению преступления. После вручения лицу уведомления о подозрении в совершении преступления дознаватель в течение трех суток должен допросить подозреваемого по существу подозрения.
5. Описание преступления в уведомлении лица о подозрении в совершении преступления и указание на пункт, часть и статью УК носят предварительный характер. Окончательная формулировка обвинения будет изложена в обвинительном акте. При этом описание содержания преступления и его квалификация в обвинительном акте, по сравнению с письменным уведомлением о подозрении в совершении преступления, могут быть изменены.

Статья 223.2. Производство дознания группой дознавателей
1. Фактическими основаниями производства дознания по уголовному делу является его сложность или большой объем. Эти качественные характеристики определяются начальником органа дознания. Юридическим основанием производства дознания групп дознавателей является: либо вынесение начальником органа дознания соответствующего постановления, либо об этом делается отметка в резолютивной части постановления в возбуждении уголовного дела. В этих же документах указывается на то, что руководитель группы дознавателей принял уголовное дело к своему производству.
2. В соответствии с комментируемой статьей в постановлении о формировании группы дознавателей должны быть перечислены все дознаватели и должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, с указанием их фамилии, имени, отчества, должности и звания.
Состав группы дознавателей, в том числе и должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, должен быть объявлен подозреваемому (обвиняемому), о чем составляется соответствующий протокол.
3. При ознакомлении с составом группы дознавателей подозреваемый (обвиняемый) может заявить ходатайство об отводе того или иного дознавателя или должностного лица органов, осуществляющих ОРД.
4. Работа руководителя группы дознавателей может осуществляться в следующих формах: проведение совещаний; составление плана расследования по уголовному делу, в том числе и совместного оперативно-следственного плана расследования; вынесение отдельных поручений должностным лицам органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и т.д.
5. В ч. 4 комментируемой статьи приведен исчерпывающий перечень полномочий руководителя группы дознавателей. Согласно п. 5 руководитель группы дознавателей вправе принимать решение о привлечении лица в качестве обвиняемого и об объеме предъявляемого обвинения. По всей видимости, речь идет о подготовительных действиях по избранию в отношении подозреваемого меры пресечения заключения по стражу.

Статья 224. Особенности избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу
1. Комментируемая статья регламентирует особенности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу при производстве дознания (см. коммент. к ст. 108). Вместе с тем в этой норме содержатся также и правила, определяющие исключительный порядок осуществления дознания при избрании указанной меры пресечения.
2. В случае, если суд дал согласие на заключение подозреваемого под стражу, то дознание должно быть закончено составлением обвинительного акта не позднее 10 суток со дня заключения обвиняемого под стражу.
3. При невозможности закончить дознание в указанный срок комментируемая статья предусматривает следующие варианты действий дознавателя: 1) дознаватель выносит постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого в порядке, предусмотренном гл. 23 УПК, продолжает дознание, по окончании составляет обвинительный акт и знакомит участников с материалами уголовного дела и обвинительным актом (см. коммент. к ст. 225); 2) дознаватель отменяет избранную меру пресечения в виде заключения под стражу и продолжает дознание в общем порядке (см. коммент. к ст. 223). В этом случае постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого дознавателем не выносится.

Статья 225. Обвинительный акт
1. Обвинительный акт является итоговым документом, которым оканчивается дознание, и одновременно процессуальным документом, выражающим решение дознавателя о привлечении подозреваемого к уголовной ответственности, придающий лицу статус обвиняемого (ст. 47 УПК).
2. Этот процессуальный документ составляется после того, как дознаватель придет к внутреннему убеждению, что собранных по уголовному делу доказательств достаточно, чтобы привлечь подозреваемого к уголовной ответственности и направить материалы уголовного дела с обвинительным актом прокурору для утверждения и передачи в суд.
3. По смыслу комментируемой статьи в своей структуре обвинительный акт должен содержать элементы, аналогичные обвинительному заключению (см. коммент. к ст. 220).
4. Обвинительный акт должен быть составлен до того, как он будет утвержден прокурором, и предъявляется для ознакомления участникам уголовного процесса вместе с материалами уголовного дела.
5. Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела происходит по правилам ст. 217 УПК. Обвиняемый и его защитник знакомятся с материалами уголовного дела после ознакомления с ними других участников уголовного судопроизводства.
6. В ходе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела должно быть выяснено их отношение к обвинению, сформулированному в обвинительном заключении. Позиция стороны защиты по этому вопросу может найти свое отражение в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела в виде заявлений, ходатайств, жалоб.
7. Дознаватель при ознакомлении с материалами уголовного дела должен выяснить у обвиняемого и его защитника обстоятельства, предусмотренные ч. 4 ст. 217 УПК, а также нет ли у обвиняемого и его защитника ходатайств о рассмотрении его дела с применением особого порядка судебного разбирательства в случаях, предусмотренных ст. 314 УПК, и о проведении подготовки к судебному заседанию в порядке предварительного слушания по правилам ст. 229 УПК, о чем также делается отметка в протоколе.
8. С материалами уголовного дела могут быть ознакомлены потерпевший и его представитель. Решение о допуске потерпевшего и его защитника принимает дознаватель по своему усмотрению. Он может отказать этим участникам в ознакомлении с материалами уголовного дела, даже если они заявили об этом ходатайство. Однако в этом случае дознаватель обязан вынести мотивированное постановление об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства.
9. Гражданский истец, гражданский ответчик и их представители не упоминаются в комментируемой статье в числе участников, которые знакомятся с материалами уголовного дела по окончании дознания. Однако представляется целесообразным уведомить их об окончании дознания и в случае заявления ходатайства предоставить возможность ознакомиться с материалами уголовного дела по правилам ст. 216 УПК.
10. Об ознакомлении потерпевшего, его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей составляется протокол ознакомления этих участников с материалами уголовного дела.
11. После ознакомления с материалами уголовного дела участников уголовного судопроизводства обвинительный акт утверждается начальником органа дознания и вместе с материалами уголовного дела направляется прокурору.
В случае если прокурор вернул уголовное дело дознавателю для пересоставления обвинительного акта (см. коммент. к ст. 226), то участники уголовного судопроизводства знакомятся с обвинительным актом вновь, о чем составляется протокол.

Статья 226. Решение прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным актом
1. Прокурор рассматривает поступившее к нему уголовное дело вместе с обвинительным актом на предмет наличия или отсутствия оснований для направления материалов уголовного дела в суд.
2. Изучая уголовное дело, прокурор оценивает собранные доказательства с точки зрения их относимости, достаточности и допустимости, проверяет законность, обоснованность действий и решений дознавателя, а также соответствие обвинительного акта требованиям ст. 225 УПК.
3. Прокурор обязан рассмотреть поступившее к нему уголовное дело с обвинительным актом в течение двух суток с момента регистрации материалов уголовного дела в журнале входящей корреспонденции до момента принятия одного из перечисленных в комментируемой статье решений.
4. В случае обнаружения неполноты собранных по делу доказательств прокурор направляет уголовное дело дознавателю для проведения дополнительного дознания, установив при этом срок не более 10 суток, либо следователю для производства предварительного следствия.
5. Возвратить уголовное дело дознавателю и установить дополнительный срок дознания не более чем на трое суток прокурор имеет право только в том случае, если есть необходимость пересоставления обвинительного акта, не соответствующего требованиям ст. 225 УПК.
6. В постановлении о направлении уголовного дела дознавателю для пересоставления обвинительного заключения должно содержаться указание на то, какие нарушения ст. 225 УПК допущены в обвинительном акте.
7. Копия обвинительного акта вручается обвиняемому и его защитнику перед тем, как уголовное дело будет направлено в суд.

Часть третья. Судебное производство

Раздел IX. Производство в суде первой инстанции

Глава 33. Общий порядок подготовки к судебному заседанию

Статья 227. Полномочия судьи по поступившему в суд уголовному делу
1. По нормам УПК подготовка дела к судебному заседанию реализуется в двух относительно самостоятельных процессуальных формах: в ординарном порядке, т.е. единолично судьей (гл. 33 УПК), либо по правилам судебного заседания и с участием сторон, которое проводится в форме предварительных слушаний (гл. 34 УПК). Положения комментируемой статьи в одинаковой мере распространяются на каждый из этих (возможных) порядков, регулируя (в основном) общие полномочия судьи по поступившему в суд уголовному делу.
1.1. В отличие от норм УПК РСФСР 1960 г. нормы УПК не формулируют нормативно непосредственные задачи стадии подготовки дела к судебному заседанию (назначения судебного разбирательства; предания суду). Они могут быть выведены из общих полномочий суда, реализуемых на данном этапе, вне зависимости от предусмотренной уголовно-процессуальным законодательством формы подготовки дела к судебному заседанию.
Достаточно определилась в этих вопросах и уголовно-процессуальная доктрина, относя к указанным задачам, во-первых, независимую проверку и оценку судом: 1) соблюдения на досудебном этапе уголовного судопроизводства основных прав, свобод и законных интересов участников процесса, имеющих в деле признаваемый законом интерес; 2) соблюдения законности всех действий и решений публичных процессуальных органов, имевших место на досудебном этапе уголовного судопроизводства; 3) отсутствие в данной связи объективных препятствий для рассмотрения и разрешения уголовного дела в суде первой инстанции по существу. Во-вторых, непосредственной задачей указанной стадии является подготовка судом необходимых материальных, процессуальных, организационных и т.п. условий для предстоящего рассмотрения и разрешения поступившего дела по существу.
Пленум ВС РФ в постановлении от 22.12.2009 N 28 отчасти формулирует эти задачи (п. 2), восполняя тем самым пробел в законодательном регулировании.
1.2. В нормах УПК законодатель не ставит перед судом задачи проверки и оценки достаточности в материалах поступившего дела фактических данных (достаточности доказательств) для рассмотрения и разрешения дела в суде по существу. По мнению законодателя, это (якобы) связано с неизбежным вторжением суда (судьи) в оценку достаточности обвинительных доказательств, доказанности обвинения еще до рассмотрения дела по существу. В результате подобной оценки у суда якобы складывается предрешающий вывод о виновности обвиняемого еще до рассмотрения этого вопроса в суде первой инстанции по существу и, соответственно, обвиняемый предстает перед судом как бы осужденным если не юридически, то психологически.
Авторы комментария не разделяют подобной позиции, в частности, полагая, что и по нормам гл. 34 УПК суд также в той или иной мере входит в оценку имеющихся (в деле) фактических данных, в том числе обвинительного характера, как объективной основы ряда решений, принимаемых на этом этапе. Сказанное, к примеру, объективно проявляет себя при анализе сути отдельных решений суда, связанных с возвращением уголовного дела прокурору (п. 3 и 4 ч. 1 ст. 237 УПК) или с его прекращением по правилам ст. 239 УПК. В данной связи усилия законодателя по исключению названных обстоятельств из предмета оценки и проверки суда оказались практически безрезультатны.
2. Принятию одного из решений, указанных в ч. 1 комментируемой статьи, предшествует тщательное изучение судьей материалов поступившего (из канцелярии суда) уголовного дела. В отличие от норм ч. 7 ст. 318 УПК, нормы комментируемой статьи не обязывают судью, которому поручена проверка и подготовка дела к судебному заседанию, выносить постановление о принятии поступившего дела к своему производству. Правомерность такого подхода вызывает возражения, поскольку фактически весь комплекс решений и действий по данному делу принимает властный субъект, не обозначивший принятие дела к своему производству. Между тем среди данных решений и те, которые полностью прекращают производство по делу (см. ст. 239 УПК), меняют материально-правовое положение сторон, властные решения суда об исключении доказательств по делу и т.п.
Насколько судья, не принявший дело к своему производству, вправе выносить такого рода решения, законодатель в нормах гл. 33 УПК не поясняет. В данной связи законодатель или Пленум ВС РФ должны обеспечить единообразие правоприменительной практики в этом вопросе, обязав судей выносить значимые процессуальные решения на этом этапе, только приняв дело к своему производству специальным постановлением.
3. По итогам изучения дела и последовательного разрешения вопросов, указанных в ст. 228 УПК, судья вправе принять только одно из (трех) решений, указанных в ч. 1 ст. 227 УПК.
3.1. Решение о направлении поступившего дела по подсудности принимается, когда в ходе изучения дела судья устанавливает, что данное дело либо вообще не подсудно суду данного звена судебной системы (по признаку предметной (родовой) или персональной подсудности), либо имеются признаки иной территориальной подсудности, поскольку право каждого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч. 1 ст. 47 Конституции), является важнейшей составной частью права на судебную защиту.
При направлении уголовного дела по подсудности на основании п. 1 ч. 1 комментируемой статьи вопросы, указанные в п. 2-6 ст. 228 УПК, данным судом уже не решаются. Однако если обвиняемый по данному делу содержится под стражей или к нему применена мера пресечения в виде домашнего ареста, судья обязан решить вопрос о сохранении, отмене или изменении указанных мер пресечения. При этом решение этого вопроса возможно лишь по правилам проведения судебного заседания и с участием сторон. Пленум ВС РФ в п. 5 постановления от 22.12.2009 N 28 подчеркивает, что указанные вопросы решаются судом в сроки и процессуальном порядке, предусмотренными нормами ст. 108, 109 и 255 УПК.
Принимаемые судами решения по вопросам, связанным с определением подсудности уголовного дела и передачей уголовного дела из одного суда в другой, во всяком случае, подлежат обжалованию и пересмотру в кассационном порядке безотлагательно, еще до завершения производства в суде первой инстанции (см. Определение КС РФ от 09.06.2004 N 223-0 "По жалобе гражданина Алексеенко Е.Ю. на нарушение его конституционных прав положениями частями пять и семь статьи 236 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации")*(168).
3.2. Решение о назначении предварительных слушаний при наличии юридических оснований, указанных в ч. 2 ст. 229 УПК, является для судьи обязательным и влечет немедленный переход на режим предварительных слушаний. Названное решение судьи не может быть обжаловано сторонами в вышестоящий суд по мотиву нарушения их прав или законных интересов, поскольку предварительные слушания, как форма подготовки дела к судебному заседанию, не ограничивают прав и законных интересов участников процесса, а создают комплекс дополнительных процессуальных гарантий эффективного обеспечения названных прав.
3.3. Решение о назначении судебного заседания принимается в том случае, если судья последовательно разрешил все вопросы, указанные в ст. 228 УПК, и не видит препятствий для рассмотрения дела по существу в суде первой инстанции или юридических оснований для назначения предварительных слушаний. Названное решение судьи может быть обжаловано сторонами в вышестоящий суд в части, касающейся отдельных промежуточных решений суда, сформулированных в этом акте (например, о мере пресечения). Разрешение подобной жалобы вышестоящим судом допустимо только до начала рассмотрения дела в суде первой инстанции по существу, поскольку все эти вопросы станут в том числе предметом непосредственного исследования суда и сторон при разрешении дела по существу и найдут оценку суда.
4. Содержательно решение, принимаемое судом в соответствии с ч. 1 комментируемой статьи, несмотря на умолчание законодателя в этих вопросах в нормах данной статьи, должно соответствовать не только тем требованиям, которые указаны в ч. 2 комментируемой статьи, но и нормам ч. 2 ст. 231 УПК, обеспечивая его законность и обоснованность.
5. Срок для принятия одного из решений, указанных в ч. 1 ст. 227 УПК, по смыслу ст. 128 УПК начинает течь с нуля часов суток, следующих за поступлением уголовного дела в суд. День поступления дела в суд в срок принятия решения по поступившему уголовному делу не включается. Не подлежат данные сроки и продлению, обеспечивая в итоге конституционное право заинтересованных лиц (участников процесса) на скорейший доступ к правосудию, к судебной защите своих нарушенных прав.
5.1. Подчеркнем непоследовательность законодателя в регулировании названных в ч. 3 комментируемой статьи сроков. Проблема в том, что срок в 14 или 30 суток, указанный в ч. 3 комментируемой статьи, по сути, является императивом только для решения о назначении судебного заседания. При назначении (в указанные сроки) предварительных слушаний или направлении дела по подсудности окончательные сроки назначения дела к судебному заседанию оказываются фактически не урегулированными законодателем, что в свою очередь влечет ограничение права заинтересованных лиц на скорейший доступ к правосудию. Полагаем, и в этом вопросе законодатель или Пленум ВС РФ должны внести необходимую ясность, не допуская произвольного исчисления названных сроков.
6. При наличии мотивированного ходатайства сторон суд должен обеспечить заинтересованным лицам возможность дополнительного ознакомления с материалами дела. Например, при наличии данных, свидетельствующих о том, что вследствие ненадлежащего исполнения следователем предписаний ст. 217 и 219 УПК, других допущенных им нарушений уголовно-процессуального закона, равно как и при установлении иных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости дополнительного ознакомления с материалами дела, судья обязан предоставить сторонам возможность для этого. Невыполнение судом этой обязанности может стать в дальнейшем основанием отмены приговора кассационной или надзорной инстанцией (п. 1 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 381, ч. 1 ст. 409 УПК)*(169). О состоявшемся дополнительном ознакомлении с материалами дела у лиц, заявивших подобное ходатайство, отбирается расписка, которая приобщается к материалам дела. Отказ в удовлетворении заявленного ходатайства должен быть мотивирован судом.
6.1. К иным обстоятельствам, требующим от суда обеспечения дополнительного ознакомления с материалами дела, может также относиться вступление в дело иного защитника обвиняемого или его законного представителя, привлечение к делу представителя потерпевшего, ходатайство государственного обвинителя, связанное с его необходимостью подготовиться к участию в суде первой инстанции, и т.п. юридические факты.
7. Копия постановления судьи, которым оформлено одно из решений, указанных в ч. 1 комментируемой статьи, в обязательном порядке направляется обвиняемому, потерпевшему и прокурору через канцелярию суда с разъяснением порядка его (возможного) обжалования. Несмотря на то что закон не указывает, какому именно прокурору следует направить копию данного акта, следует исходить из презумпции, что это должен быть прокурор, утвердивший обвинительное заключение (акт).

Статья 228. Вопросы, подлежащие выяснению по поступившему в суд уголовному делу
1. Получив в канцелярии суда уголовное дело, судья, прежде всего, обязан его изучить и последовательно разрешить вопросы, указанные комментируемой статье.
2. Первым подлежит разрешению вопрос о надлежащей подсудности дела, поскольку если поступившее уголовное дело не подсудно данному суду, судья вообще не вправе переходить к решению иных вопросов, указанных в комментируемой статье.
2.1. Подсудность - это совокупность юридических признаков (свойств) уголовного дела, в соответствии с которыми оно подлежит рассмотрению по первой инстанции судом того или иного звена судебной системы РФ. Подсудность уголовных дел определяется следующими основными признаками: 1) родовым (предметным); 2) территориальным (местным); 3) персональным (личным); 4) по связи дел.
2.2. Предметная подсудность определяется родом преступления, в котором обвиняется лицо, преданное суду, квалификацией преступления по статьям Особенной части УК, т.е. предметом производства по делу (см. коммент. к ст. 31). Кроме того, по предметному признаку все дела, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, отнесены к подсудности судов второго звена судебной системы РФ (см. коммент. к ч. 3 ст. 31 УПК).
2.3. Персональная подсудность уголовного дела определяется в зависимости от должностного или служебного положения обвиняемого. В соответствии с п. 7 ст. 16 Закона о статусе судей, если обвиняемый судья заявил ходатайство о рассмотрении его дела ВС РФ до начала судебного разбирательства, то его дело будет рассматриваться только ВС РФ; если преступление совершенно военнослужащим, то его дело должно быть подсудно военным судам. Персональный признак подсудности в этих случаях является определяющим.
2.4. Территориальная подсудность уголовного дела определяется в зависимости от места совершения преступления (преступлений). По этому признаку разграничивается подсудность юридически однородных дел между судами одного и того же звена судебной системы.
2.5. Подсудность по связи дел приходится определять тогда, когда в одном производстве объединены дела по обвинению нескольких лиц или же по обвинению одного лица в совершении нескольких преступлений и при этом объединение коснулось дел, обладающих разными (предметными или персональными) признаками подсудности. При этом если хотя бы одно из преступлений, инкриминируемых обвиняемому, подсудно вышестоящему суду, дело в целом должно быть направлено для подготовки к судебному заседанию и рассмотрения по существу в вышестоящий суд.
3. Вторым в ходе изучения дела проверяется вопрос о вручении обвиняемому копии обвинительного заключения (акта). По смыслу ч. 2 ст. 222, ч. 3 ст. 226 УПК копия обвинительного заключения (акта) должна быть вручена обвиняемому прокурором, утвердившим обвинительное заключение (обвинительный акт), или, по его поручению, администрацией СИЗО до направления уголовного дела в суд (копия вручается с приложениями). При изменении прокурором обвинения (в рамках ст. 226 УПК) обязательному вручению обвиняемому подлежит также копия постановления прокурора об изменении обвинения (см. ч. 3 ст. 265 УПК).
Копии обвинительного заключения (акта) вручаются также защитнику и потерпевшему, если они об этом прямо ходатайствуют (однако факт невручения им копии названных актов, по буквальному смыслу закона, не является основанием для назначения предварительных слушаний или решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору. Названное положение не согласуется с нормами ст. 15 и 244 УПК, гарантирующими равенство прав сторон в принципиальных моментах процесса. Факт вручения названной копии подтверждается распиской обвиняемого с обязательным указанием даты вручения и нередко с подтверждением (повторением) сути ходатайств обвиняемого, заявленных в порядке ч. 5 ст. 217 УПК.
3.1. При невозможности вручения названной копии обвиняемому суд вправе принять во внимание доводы (мотивы) прокурора, изложенные в его постановлении (см. коммент. к ч. 4 ст. 222 УПК), которым он мотивирует причины невручения названных актов обвиняемому ввиду его неявки к прокурору, уклонения от вручения, сокрытия от суда и т.п.
3.2. Отсутствие в материалах поступившего в суд дела названной расписки обвиняемого либо указанного постановления прокурора является безусловным юридическим основанием для назначения предварительных слушаний с целью решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору по нормам п. 2 ч. 1 ст. 237 УПК.
Вместе с тем, как указал Пленум ВС РФ (постановление от 22.12.2009 N 28), в каждом конкретном случае надлежит выяснять, по каким причинам обвиняемому не вручена копия обвинительного заключения или обвинительного акта, оформлен ли отказ в письменном виде, подтвержден ли документально факт неявки по вызову. При этом отсутствие в материалах уголовного дела расписки о том, что обвиняемому вручена копия обвинительного заключения, не может служить основанием для возвращения уголовного дела прокурору, если, по утверждению прокурора, она фактически ему была вручена.
4. Обязательному решению, в том числе в резолютивной части итогового постановления судьи, подлежит вопрос о мере пресечения в отношении обвиняемого (подсудимого). Мера пресечения отменяется, когда в ней отпадает необходимость, или изменяется на более строгую или более мягкую, если изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные ст. 97 и 99 УПК (см. коммент. к ч. 1 ст. 110). Отмена или изменение меры пресечения производится по постановлению судьи (см. коммент. к ч. 2 ст. 110). Представляется, что с учетом норм Федерального закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ названные конституционно-правовые позиции должны быть модифицированы, так как ввиду кардинально изменившихся процессуальных полномочий прокурора, он обязан поставить вопрос о необходимом продлении названных сроков перед следователем, направившим дело прокурору, а не перед управомоченным судом (см. ст. 109 УПК). Дело в данной связи должно быть возвращено следователю (см. коммент. к ст. 221).
4.1. В контексте Определения КС РФ при поступлении дела в суд, где обвиняемый содержится под стражей (ст. 108 УПК), суд в императивном порядке обязан назначить судебное заседание (по сути предварительные слушания) и решить вопрос об отмене, изменении, сохранении названной меры только с участием сторон. При этом заинтересованные лица вправе обжаловать промежуточные решения суда, в том числе связанные с решением (постановлением) суда об отказе в удовлетворении ходатайства об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу или об отклонении отвода, заявленного судье (см. Определение КС РФ от 08.04.2004 N 132-О "По жалобе гражданина Горского Анатолия Вадимовича на нарушение его конституционных прав пунктом 6 части второй статьи 231 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(170)).
4.2. Ставя и решая по собственной инициативе вопрос об избрании в качестве меры пресечения заключение под стражу или о продлении срока содержания под стражей, суд по смыслу ст. 108 УПК не освобождается от обязанности выслушать мнение сторон, а стороны не могут быть лишены возможности привести свои доводы. Это не означает, что суд принимает на себя функции стороны обвинения, поскольку правовые и фактические основания для избрания меры пресечения связаны не с поддержкой, а тем более признанием обоснованным выдвинутого в отношении лица обвинения в совершении преступления, а с необходимостью обеспечения условий дальнейшего производства по делу.
4.3. Судья, получив к своему производству уголовное дело, кроме того, обязан проверить, истек или нет установленный ранее принятым судебным решением срок содержания под стражей, подтверждается ли наличие фактических обстоятельств, со ссылкой на которые было принято решение о заключении лица под стражу, и сохраняют ли эти обстоятельства свое значение как основания для продления срока содержания под стражей. В итоге, решение о заключении под стражу, принятое на стадии предварительного расследования, сможет сохранять свою силу после окончания дознания или предварительного следствия и направления дела в суд только в течение срока, на который данная мера пресечения была установлена. Прокурор, в свою очередь, при утверждении обвинительного заключения (акта) и направлении уголовного дела в суд обязан проверить, не истекает ли установленный судом срок содержания обвиняемого под стражей и достаточен ли он для того, чтобы судья имел возможность принять решение о наличии или отсутствии оснований для дальнейшего применения заключения под стражу на судебных стадиях производства по делу (см. коммент. к ч. 3 ст. 227). Если к моменту направления дела в суд этот срок истекает или если он оказывается недостаточным для того, чтобы судья в стадии подготовки дела к судебному заседанию мог принять решение о наличии или отсутствии оснований для дальнейшего применения заключения под стражу, прокурор в соответствии со ст. 108 и 109 УПК обязан обратится в суд с ходатайством о продлении срока содержания обвиняемого под стражей (см. Постановление КС РФ от 22.03.2005 N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд, в связи с жалобами ряда граждан*(171)).
5. Стороны вправе заявить на этапе подготовки дела к судебному разбирательству мотивированное ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица соответственно. Ходатайство заявляется непосредственно в суд. Отклонение судьей данного ходатайства не лишает сторону права вновь заявить его уже в ходе рассмотрения дела по существу. Суд при изучении дела не вправе самостоятельно реагировать на ходатайства сторон, заявленные на досудебном этапе уголовного судопроизводства и уже разрешенные по существу, в том числе в той ситуации, когда в ходе изучения дела придет к выводу о том, что оно отклонено (следователем, прокурором) незаконно или разрешено неправильно. При существенном нарушении прав заинтересованных лиц подобным решением следственных органов или прокурора судья вправе ставить вопрос о наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору (см. коммент. к ч. 1 ст. 237).
5.1. Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению судьей непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству невозможно, оно, по аналогии норм ст. 121 УПК, должно быть разрешено в срок не позднее трех суток со дня его заявления. Об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении судья выносит постановление либо отмечает эти моменты в итоговом постановлении о назначении судебного заседания, назначении предварительных слушаний, постановлении, вынесенном по итогам предварительных слушаний, и т.п.
Пленум ВС РФ в постановлении от 22.12.2009 N 28 не совсем точно разъясняет эти вопросы, во-первых, указывая на обязанность суда дать мотивированный ответ на ходатайство каждого из обвиняемых. О подобных, по сути, ходатайствах потерпевшего Пленум даже не упоминает. Во-вторых, Пленум указывает, что на этом этапе могут быть удовлетворены только те ходатайства, которые не требуют проверки суда. Приводится и перечень подобных ходатайств (п. 3 Постановления).
5.2. Для внесения и разрешения отдельных ходатайств законодатель предусмотрел ряд дополнительных условий:
- ходатайство о проведении предварительного слушания может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела (см. коммент. к ст. 217) либо после направления дела с обвинительным заключением или обвинительным актом в суд в течение трех суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта;
- ходатайство стороны защиты об истребовании в судебное заседание дополнительных доказательств или предметов подлежит удовлетворению судом, если данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела;
- после назначения судебного заседания подсудимый не вправе заявлять ходатайства: 1) о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей; 2) о проведении предварительного слушания;
- после вынесения постановления о назначении судебного разбирательства подсудимый не вправе заявить ходатайство об особом порядке проведения судебного разбирательства (гл. 40 УПК). См. постановление Пленума РФ от 05.12.2006 N 60.
6. Вопрос (ходатайство стороны) о принятии мер по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества решается судьей исключительно в порядке ст. 230 УПК (т.е. по ходатайству заинтересованных лиц), и его неразрешение судом на этом этапе не является препятствием к дальнейшему движению (рассмотрению) дела по существу.
Вместе с тем в п. 6 постановления от 02.12.2009 N 28 Пленум ВС РФ прямо вменяет в обязанность суду в соответствии с п. 5 комментируемой статьи выяснять, приняты ли меры по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением, и возможной конфискации имущества, в том числе по уголовным делам о преступлениях, указанных в п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК.
7. Обязательной проверке и разрешению судьей подлежит вопрос о проверке наличия юридических оснований для назначения предварительных слушаний (см. коммент. к ч. 2 ст. 229). Судья не вправе по своему субъективному усмотрению выбирать ту или иную форму подготовки дела к судебному заседанию, и несоблюдение установленной законом формы является достаточным основанием для возвращения дела из суда прокурору и даже для отмены состоявшегося приговора (см. коммент. к ст. 381).
7.1. Пленум ВС РФ в постановлении от 22.12.2009 N 28 указывает, что если в ходатайстве стороны не содержится мотивов и оснований для проведения предварительного слушания, судья при отсутствии таких оснований принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства и принимает решение о назначении судебного заседания.
Нельзя согласиться с правомерностью указанных разъяснений, поскольку само по себе отсутствие в заявленном ходатайстве оснований или мотивов для назначения предварительных слушаний может свидетельствовать о том, что фактически обвиняемому его права, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК, в надлежащем порядке не разъяснялись; как не разъяснялись и последствия заявления тех или иных (из возможных) ходатайств. Сказанное в свою очередь является основанием для обсуждения вопроса о необходимости возвращения уголовного дела прокурору (п. 5 ст. 237 УПК). Пленум, как видим, игнорирует эти моменты.

Статья 229. Основания проведения предварительного слушания
1. Основаниями для назначения и проведения предварительных слушаний, как формы подготовки дела к судебному заседанию, являются юридические факты, т.е. обстоятельства, с которыми уголовно-процессуальный закон связывает решение судьи о подготовке дела к судебному разбирательству по правилам судебного заседания и с участием сторон.
2. Часть 2 комментируемой статьи содержит не исчерпывающий перечень юридических оснований для назначения предварительных слушаний. Как уже отмечалось, судья обязан назначить и провести судебное заседание (с участием сторон) для решения вопроса об отмене, изменении, сохранении меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 108 УПК) или домашнего ареста (ст. 107 УПК). См. Определение КС РФ от 08.04.2004 N 132-О "По жалобе гражданина Горского Анатолия Вадимовича на нарушение его конституционных прав пунктом 6 части второй статьи 231 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(172). Названным актом конституционного правосудия не разъяснено, насколько подобные положения могут быть распространены на такие меры пресечения, как домашний арест или залог, также применяемые исключительно на основании судебного решения (см. коммент. к ч. 2 ст. 29, ст. 106 и 107). На наш взгляд, аналогия права в этом контексте была бы вполне оправданной.
3. При заявлении заинтересованной стороной ходатайства об исключении недопустимых доказательств из материалов уголовного дела судья обязан осуществлять подготовку дела к судебному разбирательству только в порядке предварительного слушания.
3.1. Вопрос о праве суда по собственной инициативе (вне соответствующего ходатайства сторон) поставить вопрос об исключении из дела недопустимых доказательств является дискуссионным как в теории российской уголовно-процессуальной науки, так и в судебно-следственной практике. По буквальному смыслу ч. 4 ст. 88 УПК суду не может быть отказано в указанном полномочии. Принципиально и то, что названная норма находится в Общей части УПК и, по идее, ее положения являются обязательными для всех стадий и производств российского уголовного судопроизводства. Однако нормы п. 1 ч. 2 ст. 229, ч. 1, 4, 7 ст. 235 УПК апеллируют в этом вопросе исключительно к полномочиям сторон, вообще не указывая на (возможную) инициативу суда. На наш взгляд, суду не может быть отказано в названном правомочии, однако окончательную ясность в этом вопрос должен внести либо законодатель, либо Пленум ВС РФ, обеспечив единообразие в понимании и применении данного положения закона.
4. Решение о проведении предварительных слушаний, имеющих целью решение вопроса о возвращении дела прокурору, может быть принято как по личной инициативе суда, так и по ходатайству одной из заинтересованных сторон. Основания для подобного возвращения в целом перечислены законодателем в нормах ст. 237 УПК, которые должны трактоваться с учетом ряда актов: Постановления КС РФ от 08.12.2003 N 18-П, постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1, а также п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2009 N 28 по этому вопросу.
5. Поскольку решение о временном приостановлении производства по делу или о его прекращении ограничивают конституционное право заинтересованных лиц (сторон) на доступ к правосудию, к судебной защите своих нарушенных прав, названное решение не может быть принято инициативно судьей, а требует назначения судебного заседания и обсуждения (учета) мнения сторон. Решение о назначении слушаний по данному основанию принимается как по личной инициативе суда, так и по ходатайству заинтересованной стороны.
6. Вопрос о возможности "заочного" рассмотрения дела по существу (в отсутствие подсудимого; ч. 5 ст. 247 УПК) также является предметом предварительных слушаний, которые назначаются судьей только при наличии соответствующего ходатайства прокурора. В прежней редакции норм УПК это ходатайство могло быть заявлено прокурором в порядке п. 4 ч. 2 ст. 221. Однако Федеральным законом от 05.06.2007 N 87-ФЗ редакция ст. 221 УПК кардинально изменена. Из ч. 2 ст. 221 УПК и исключено названное правомочие прокурора; не продублировано оно и в иных нормах кардинально УПК. В данной связи следует исходить из аналогии права, принимая как данность, что названное ходатайство прокурор вправе сформулировать только в рамках ст. 221 УПК, поскольку предварительные слушания по данному поводу в ч. 2 комментируемой статьи законодатель не отменял. О назначении же самих предварительных слушаний по данному основанию могут ходатайствовать каждая из заинтересованных сторон.
При этом под исключительными случаями, когда суд вправе провести судебное разбирательство заочно при наличии условий, указанных в ч. 5 ст. 247 УПК, следует понимать, как указывает Пленум ВС РФ в постановлении от 22.12.2009 N 28, особую общественную опасность преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, необходимость возмещения потерпевшему существенного вреда, причиненного преступлением, когда розыск обвиняемого не дал положительных результатов, невозможность осуществить экстрадицию обвиняемого.
7. Наличие ходатайства обвиняемого (обвиняемых) о рассмотрении их дела судом с участием коллегии присяжных заседателей (см. разд. XII УПК) также требует процедуры предварительных слушаний. Предметом названных слушаний являются, во-первых, подтверждение названного ходатайства обвиняемого (обвиняемых) перед судом и выяснение условий его заявления; во-вторых, проверка отсутствия иных препятствий для отправления правосудия в данном составе суда; в-третьих, разрешения иных возможных ходатайств сторон, которые должны быть рассмотрены в порядке предварительных слушаний.
7.1. При оценке данного ходатайства суд также должен принять во внимание, что нормы п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК, разъясняемые обвиняемому при ознакомлении с материалами дела, изложены законодателем некорректно, так как противоречат п. 2 ч. 2 ст. 30 УПК (указывая, как на право обвиняемого, лишь на п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК). Между тем приоритет в этом смысле должен быть отдан нормам п. 2 ч. 2 ст. 30 УПК, как более полно обеспечивающим право обвиняемого на отправление правосудия в указанном составе суда.
8. Ходатайство о проведении предварительных слушаний может быть заявлено стороной как в письменной, так и в устной форме. В последнем случае оно заносится в протокол ознакомления с материалами дела в порядке ч. 5 ст. 217, ст. 218 УПК. Норма о том, что подобное ходатайство может быть также заявлено заинтересованной стороной в течение трех суток с момента вручения обвиняемому копии обвинительного заключения (акта), не совсем корректна, поскольку, например, потерпевший и его представитель могут и не знать (не извещаться прокурором) о дате вручения обвиняемому (его защитнику) копии названного акта. Соответственно, они не могут быть ограничены в своем праве на внесение ходатайств о проведении предварительных слушаний, поданных с нарушением указанного в ч. 3 комментируемой статьи срока. Суд должен в каждом конкретном случае выяснять у заинтересованных сторон причины пропуска указанного срока и, установив неизвещение названных лиц о дате вручения названных актов, принимать их ходатайства в качестве надлежаще (своевременно) поданных.

Статья 230. Меры по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества
1. Меры по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества - это процессуальные средства, с помощью которых суд вправе реально обеспечить возмещение вреда, причиненного преступлением, либо возможную конфискацию имущества, при условии, что подобные меры не были приняты следственными органами на досудебном этапе уголовного судопроизводства и имеется соответствующее ходатайство стороны, адресованное к суду на этом этапе.
1.1. Перечень лиц, правомочных к внесению указанного ходатайства в суд, является явно неполным. В нем, например, не указан частный обвинитель, который, безусловно, также вправе ходатайствовать перед мировым судьей о применении названных обеспечительных мер по делу частного обвинения, принятого к производству мирового судьи.
2. К допустимым уголовно-процессуальным средствам обеспечения гражданского иска и возможной конфискации имущества УПК относит фактически наложение ареста на имущество (см. коммент. к ст. 115) и на ценные бумаги обвиняемого (см. коммент. к ст. 116). Названное решение суда может быть предметом обжалования со стороны заинтересованных лиц в суд вышестоящей инстанции. Разрешение данной жалобы допустимо вышестоящим судом только до начала рассмотрения дела по существу в суде первой инстанции.
3. Наложение ареста на имущество или ценные бумаги обвиняемого состоит в запрете, адресованном собственнику или владельцу имущества, распоряжаться и в необходимых случаях пользоваться им, а также в изъятии имущества и передаче его на ответственное хранение. При наложении ареста на принадлежащие обвиняемому денежные средства и иные ценности, находящиеся на счете, во вкладе или на хранении в банках и иных кредитных организациях, операции по данному счету прекращаются полностью или частично в пределах денежных средств и иных ценностей, на которые наложен арест. Руководители банков и иных кредитных организаций обязаны предоставить информацию об этих денежных средствах и иных ценностях по запросу суда. Арест не может быть наложен на имущество, указанное в перечне имущества, не подлежащего конфискации по приговору суда, предусмотренном гражданским законодательством РФ.
4. Применительно к данному этапу уголовного судопроизводства следует учитывать следующие особенности в осуществлении названных мер: во-первых, названные обеспечительные меры возможны только по ходатайству заинтересованной стороны, а не по инициативе суда; во-вторых, собственно наложение ареста на имущество осуществляется судебными приставами-исполнителями, действующими строго по поручению суда; в-третьих, при реализации названных мер обязательными к руководству являются нормы ст. 116 или 115 УПК как в части, касающейся процессуальной формы их производства, так и оформления результата; в-четвертых, разрешая вопрос об удовлетворении названного ходатайства стороны, суду надлежит проверить, имеются ли в материалах уголовного дела или в материалах, представленных заинтересованной стороной, сведения о наличии у обвиняемого денежных средств, ценностей и другого имущества. Заинтересованные лица также вправе обжаловать данное (промежуточное) решение суда в кассационном или апелляционном порядке (однако только до начала рассмотрения данного дела по существу).
5. Наложение ареста на имущество отменяется на основании постановления, определения суда, когда в применении этой меры отпадает необходимость при прекращении производства по делу или вынесении реабилитирующего решения.

Статья 231. Назначение судебного заседания
1. Разрешив вопросы, указанные в ст. 228 УПК, и соблюдая сроки, предусмотренные ч. 3 ст. 227 УПК, судья, изучавший дело, обязан вынести постановление о назначении судебного разбирательства. С момента вынесения судьей постановления о назначении судебного заседания обвиняемый приобретает процессуальный статус подсудимого.
2. Названное постановление должно отвечать признакам законности, обоснованности и мотивированности процессуальных решений (см. коммент. к ч. 4 ст. 7). Именно в этом контексте законодатель справедливо указывает на нормы ч. 2 ст. 227 УПК, особо требуя обязательного приведения юридических и фактических оснований для каждого из решений, которое найдет свое отражение в названном постановлении суда.
2.1. Принимая решение о месте, дате и времени судебного заседания, судья, прежде всего, обязан принять во внимание, что: стороны должны быть своевременно (минимум за пять суток) извещены о месте, дате и времени данного судебного заседания; при рассмотрении уголовного дела с участием коллегии присяжных заседателей кандидаты в присяжные должны быть уведомлены минимум за семь суток до начала судебного заседания (ч. 6 ст. 326 УПК); само судебное разбирательство не может быть начато ранее семи суток со дня вручения обвиняемому копии обвинительного заключения или акта (ч. 2 ст. 233, ч. 2 ст. 265 УПК) или постановления об изменении обвинения. Исчисление названных сроков должно учитывать период, связанный с реальным поступлением к названным лицам соответствующего уведомления.
2.2. Принимая решение о месте судебного разбирательства, суд должен принять во внимание не только воспитательное воздействие выездного судебного заседания, но и ситуации, связанные с необходимостью обеспечения безопасности участников процесса, сохранения в тайне отдельных его положений.
2.3. Решение о единоличном или коллегиальном составе суда при рассмотрении дела по существу принимается судом с учетом требований норм ст. 30-31 УПК, а также сути (возможных) ходатайств обвиняемого по этому поводу, заявленных в порядке ч. 5 ст. 217 УПК. По смыслу норм УПК, не является нарушением закона или прав подсудимых, когда рассмотрение дела по существу осуществляется другим судьей (составом суда), чем тот, который принимал решение о назначении судебного заседания в порядке гл. 33-34 УПК.
2.4. При вынесении постановления о назначении судебного заседания судья обязательно назначает подсудимому защитника в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК. При этом императивно обязательными для суда являются следующие моменты: во-первых, отказ обвиняемого от защитника принимается судом в письменной форме в присутствии защитника, чье участие на этот момент обеспечено судом, и после консультаций обвиняемого с защитником; во-вторых, принимаются во внимание случаи, когда отказ обвиняемого от защитника не обязателен для суда (см. коммент. к ст. 51-52); в-третьих, на этом этапе обвиняемый вправе заявить ходатайство о допуске в качестве защитника иного лица (не адвоката), которое участвует в процессе только наряду с адвокатом; в-четвертых, закон не ограничивает количество защитников, которых вправе пригласить обвиняемый; в-пятых, приоритетное право выбора конкретного защитника всегда принадлежит обвиняемому. Разъяснение судом права обвиняемому на особый порядок судебного разбирательства (см. коммент. к гл. 40) должно происходить в присутствии защитника.
2.5. Решая вопрос о вызове в судебное заседание лиц, указанных в списках, представленных сторонами и приложенных к обвинительному заключению (акту), судья: во-первых, не вправе сокращать или изменять названный список по своему усмотрению; во-вторых, должен принять во внимание возможные ходатайства сторон, призванные к дополнению данного списка и вызову в судебное заседание вновь установленных свидетелей, специалистов. Игнорирование сути подобных ходатайств является основанием к отложению судебного разбирательства по существу.
Пленум ВС РФ в постановлении от 22.12.2009 N 28 несколько модифицировал данные нормы, указывая на то, что, решая вопрос о вызове в судебное заседание лиц по спискам, представленным сторонами, судья вправе после изучения материалов дела при наличии к тому оснований по собственной инициативе вызывать в судебное заседание других лиц, необходимых для рассмотрения уголовного дела, например, эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, с целью его допроса и т.п. При этом Пленум не поясняет, во-первых, с какой целью и при наличии каких именно оснований суд вправе вызывать указанных лиц. Если суд (по результатам изучения дела) уже сформулировал свое внутреннее убеждение о степени доказанности тех или иных обстоятельств дела, о достоверности тех или иных показаний свидетелей, вызываемых в суд сторонами, или о доказательственном значении заключения эксперта и т.п., то его активность в этих моментах в принципе понятна. Однако, как известно, и законодатель, и Пленум категорически предостерегают суд от формирования подобной оценки. В данной связи остается неясным, в силу каких именно обстоятельств суд вызывает в первую инстанцию тех лиц, которые не указаны в списках, составленных сторонами.
Во-вторых, при состязательном строе процесса стороны сами вправе определять порядок исследования тех или иных доказательств, а также саму необходимость их представления суду. Насколько этим правилам соответствуют названные правомочия суда, кто именно будет первым и по какому предмету допрашивать указанных лиц в судебном заседании, Пленум не поясняет. Представляется, в этих моментах Пленум несколько вышел за пределы своих полномочий.
2.6. Пункт 5 ч. 2 комментируемой статьи следует толковать расширительно. Закрытое судебное заседание может проводиться и в случаях, не предусмотренных ст. 241 УПК. В соответствии со ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. закрытое судебное заседание, например, допустимо при особых обстоятельствах дела, когда открытое судебное заседание способно нарушить интересы эффективного отправления правосудия, когда это касается вопросов нравственности или морали. В любом случае в постановлении суда должно быть указано конкретное основание для проведения закрытого судебного заседания и то, в какой именно части оно будет закрытым. Названное решение, нарушая конституционное право участников процесса на гласность судебного разбирательства (см. коммент. к ст. 241), вполне может стать предметом (кассационного и т.п.) обжалования со стороны заинтересованных лиц (сторон).
2.7. Как уже отмечалось, вопрос об избрании, сохранении, продлении таких мер пресечения, как заключение под стражу или домашний арест, требует реализации предварительных слушаний, выходя за пределы компетенции единолично судьи, принимающего решения на данном этапе. Относительно иных мер пресечения, предусмотренных ст. 98 УПК и примененных в отношении обвиняемого, закон не выдвигает такого условия, относя этот вопрос к правомочиям судьи, единолично решающего вопрос об их отмене, избрании, продлении (сохранении). В постановлении должна быть приведена лишь мотивировка данного решения суда. Решение о мере пресечения, безусловно, может быть предметом апелляционного или кассационного обжалования со стороны заинтересованных лиц, ограничивая конституционное право обвиняемого на неприкосновенность личности. Напомним, закон предусматривает сокращенные сроки (трое суток) как такого обжалования, так и рассмотрения названных жалоб в вышестоящей инстанции (см. коммент. к ч. 11 ст. 108).
3. Учитывая, что разбирательство дела в суде возможно только в отношении обвиняемого и по тому обвинению, по которому он предан суду (см. коммент. к ст. 252), в резолютивной части постановления в обязательном порядке должно быть принято решение о предании суду каждого из подсудимых, с исчерпывающим приведением пункта, части, статьи и конкретных квалифицирующих признаков обвинения, инкриминируемого им. Названное требование направлено как к надлежащему обеспечению права подсудимого на защиту от названного обвинения, так и определению предмета самого (предстоящего) судебного рассмотрения дела по существу. При этом судья, естественно, не вправе выйти за пределы того обвинения, которое сформулировано в обвинительном заключении (акте) или поддерживается прокурором по итогам предварительных слушаний. Не вправе судья и по собственной инициативе изменить данное обвинение как в его юридической, так и фактической части, так как иное противоречило бы роли суда в состязательном уголовном судопроизводстве.
3.1. Указание на меру пресечения, названное в ч. 3 комментируемой статьи, по сути, дублирует положения п. 6 ч. 2 указанной статьи и, по идее, может быть исключено законодателем из данной нормы.
4. Извещение сторон о назначении судебного заседания, как правило, оформляется письменным уведомлением суда, которое направляется по последнему известному месту жительства (пребывания) заинтересованных лиц, а подсудимому, потерпевшему, прокурору, кроме того, в обязательном порядке направляется копия названного постановления суда, что, по сути, и является надлежащим извещением.
5. После назначения судебного заседания постановлением судьи стороны не вправе заявлять ходатайства, указанные в ч. 5 комментируемой статьи, поскольку это требует отмены состоявшегося решения о назначении судебного заседания, а это по смыслу п. 4 ч. 1 ст. 29 УПК возможно только вышестоящим судом.

Статья 232. Вызовы в судебное заседание
1. Распоряжение суда о вызове сторон и иных необходимых лиц в судебное заседание в основном осуществляется с соблюдением требований ст. 188 УПК. Вызов осуществляется с учетом сроков начала самого судебного разбирательства. Повестки или уведомление (прокурору, защитнику) направляются по последнему (известному) месту жительства вызываемых лиц. Вызов осуществляется с учетом сроков, предусмотренных нормами ч. 4 ст. 231, ч. 2 ст. 233 УПК.
2. К иным мерам, связанным с подготовкой судебного заседания, относятся меры по обеспечению конвоирования подсудимого, заключенного на данный момент под стражу, в зал судебного заседания, обеспечению готовности зала судебного заседания, оснащению его необходимой звукозаписывающей аппаратурой и т.п. меры организационно-распорядительного характера (см. постановление Пленума ВС РФ от 22.12.2009 N 28).

Статья 233. Срок начала разбирательства в судебном заседании
1. Срок начала разбирательства дела в суде первой инстанции - это промежуток времени, в течение которого судья обязан начать рассмотрение уголовного дела в судебном заседании по существу, с целью решения вопроса о виновности подсудимого и (возможной) мере его ответственности за содеянное. В те же процессуальные сроки должен быть решен вопрос о начале судебного заседания по делу, поступившему с постановлением следственных органов о разрешении вопроса о применении к лицу, страдающему психическим расстройством, принудительных мер медицинского характера, предусмотренных нормами гл. 51 УПК.
2. Закон однозначен: судебное заседание должно быть начато не позднее 14 или 30 суток со дня вынесения судьей постановления о назначении судебного заседания. Вопрос о том, насколько стороны и иные обязательные участники (данного) судебного разбирательства реально извещены о дате и времени судебного заседания; насколько соблюден срок, связанный с получением копии обвинительного заключения (акта) и т.п., не влияет на течение названных сроков, ибо комплекс этих вопросов выясняется судом уже в подготовительной части судебного заседания, вызывая в итоге те или иные правовые последствия (отложение дела слушанием и т.п.).
3. День вынесения судьей постановления о назначении судебного заседания, по смыслу ст. 128 УПК, не входит в срок, указанный в ч. 1 ст. 233 УПК, и начинает течь (исчисляться) с нуля часов следующих суток.
4. Часть 3 комментируемой статьи следует толковать расширительно, ибо при изменении прокурором на этом этапе обвинения, инкриминируемого подсудимому, срок между вручением подсудимому копии названного постановления прокурора и самим открытием судебного рассмотрения дела по существу, очевидно, не может быть менее названных законодателем семи суток (см. коммент. к ч. 3 ст. 265).
5. Учитывая, что нормами УПК не установлен специальный срок для проведения предварительных слушаний, судам следует иметь в виду, что в сроки, указанные в ч. 1 комментируемой статьи, должно быть проведено и предварительное слушание, и начато рассмотрение уголовного дела в судебном заседании (по существу), назначенном по его результатам (см. п. 17 постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 52).

Глава 34. Предварительное слушание

Статья 234. Порядок проведения предварительного слушания
1. Закрытое судебное заседание, как процессуальная форма реализации предварительных слушаний, является императивом для суда; оно проводится в отсутствие посторонних лиц, при закрытых дверях судебного заседания. Участниками закрытого судебного заседания являются судья, секретарь судебного заседания, стороны. Термин стороны в контексте предварительных слушаний следует трактовать ограничительно, ибо не все из участников, отнесенных в нормах УПК к стороне обвинения или защиты, являются управомоченными участниками предварительных слушаний. В качестве последних могут признаваться лишь те участники на стороне обвинения или защиты, которые имеют в деле признаваемый законом интерес, в том числе в контексте тех вопросов, которые являются предметом исследования суда и сторон на предварительных слушаниях.
1.1. Обязательными из участников являются судья - единолично, секретарь судебного заседания, прокурор, участник, обосновывающий перед судом внесенное ходатайство, послужившее поводом (основанием) для назначения слушаний. Следует считать неосновательным высказанное в российской уголовно-процессуальной доктрине суждение о том, что по смыслу ч. 4 комментируемой статьи предварительные слушания могут проводиться без участия прокурора, надлежаще извещенного о дате и месте указанных слушаний. Законодатель однозначен в вопросе о том, что при реализации указанных слушаний для суда и сторон являются обязательными требования норм гл. 33, 35 и 36 УПК. А по смыслу ч. 1 ст. 246 (гл. 35 УПК) участие прокурора в судебном заседании является обязательным. В данной связи в отсутствие прокурора предварительные слушания должны быть отложены, а судьей приняты меры к обеспечению обязательной явки прокурора.
Отсутствие обвиняемого на предварительных слушаниях допускается только по его письменной просьбе (ходатайству) или когда дело внесено в судебное заседание для его рассмотрения по существу в отсутствие обвиняемого (подсудимого), т.е. по правилам ч. 5 ст. 247 УПК. В иных случаях его обязательное участие в указанном судебном заседании должно быть реально обеспечено судом, ибо иное являлось бы нарушением права обвиняемого на защиту своих нарушенных прав.
1.2. В качестве факультативных участников данного судебного заседания стороной могут быть вызваны свидетели, эксперты, специалисты, понятые и т.п. участники, вызванные стороной и призванные пояснить суду, в каком процессуальном порядке были получены доказательства (сведения), поставленные под сомнение ходатайством заинтересованной стороны об их исключении по признаку недопустимости для процесса доказывания.
1.3. Не последовательной выглядит позиция законодателя и в вопросе о том, что обязательными для суда и сторон при реализации предварительных слушаний являются исключительно нормы гл. 33, 35 и 36 УПК. Учитывая, что при наличии ходатайства заинтересованной стороны об исключении недопустимых доказательств суд и стороны вправе непосредственно исследовать доказательства (проводить допросы, оглашать и исследовать процессуальные документы), связанные с исследованием вопроса о порядке (процессуальной форме) получения оспоренных стороной доказательств, не менее обязательными для суда и сторон должны быть и нормы гл. 37 УПК. Именно последние императивно регулируют порядок представления и исследования доказательств в состязательном уголовном процессе, ограничивающие возможную публичную активность суда в этих вопросах.
2. В ч. 2 комментируемой статьи законодатель говорит об уведомлении сторон (участников предварительных слушаний) минимум за трое суток о назначении и дате данного судебного заседания. Названное положение вызывает вопросы, поскольку обвиняемому, потерпевшему, прокурору, по смыслу ч. 4 ст. 227 УПК, в императивном порядке направляется копия постановления о назначении предварительных слушаний. Названное законодателем уведомление, по сути, дублирует основные положения названного постановления и потому является излишним.
2.1. По отношению к иным участникам, подлежащим вызову в данное судебное заседание, законодатель также достаточно формален, так как срок в трое суток исчисляется с момента направления названного уведомления сторонам, а не реального его получения, что затрудняет участие названных лиц в предварительных слушаниях. В том же формальном контексте изложены законодателем нормы ч. 4 комментируемой статьи, указывающие лишь на своевременное извещение о дате предварительных слушаний заинтересованных лиц, а не о реальном получении ими названных уведомлений в срок, достаточный для подготовки к эффективному участию в слушаниях.
3. Следует поддержать законодателя в вопросе об алгоритме действий и решений суда и сторон в той ситуации, когда между сторонами, по сути, отсутствует спор о допустимости представленных в суд и оспоренных (стороной) доказательств. Отсутствие возражений (противоположной) стороны по сути заявленного ходатайства означает ее согласие с тем, что представленные в суд сведения (доказательства) не отвечают признаку допустимости и, следовательно, не имея юридической силы, не могут использоваться в доказывании тех обстоятельств, на которые ссылаются стороны. Соответственно, нет предмета для предварительных слушаний по этому поводу, если, конечно, перед судом и сторонами нет иных вопросов, подлежащих разрешению исключительно в данном процессуальном порядке.
4. Часть 6 комментируемой статьи Постановлением КС РФ от 29.06.2004 N 13-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы"*(173) признана неконституционной и не подлежащей применению в уголовном судопроизводстве, поскольку содержащиеся в ней положения ограничивали право заинтересованных лиц на защиту своих нарушенных прав и законных интересов. В данной связи указанное в названной норме ограничение более не подлежит применению в регулируемой законодателем ситуации и стороны вправе ходатайствовать о вызове в подобное судебное заседание любых лиц.
5. Стороны обладают безусловным правом на заявление ходатайств об истребовании дополнительных доказательств, при условии, что эти доказательства способствуют установлению дополнительных обстоятельств дела, входящих в предмет доказывания (см. коммент. к ч. 1 ст. 73), или призваны к более полному обеспечению прав и законных интересов участников процесса, имеющих в деле признаваемый законом интерес. Судья вправе отказать в удовлетворении заявленного ходатайства, полагая, что обстоятельства, о дополнительном установлении которых ходатайствует сторона, уже достаточно установлены материалами дела. Отказ судьи не препятствует заинтересованной стороне повторно заявить это ходатайство непосредственно в ходе рассмотрения данного дела по существу.
6. Часть 8 комментируемой статьи регулирует процессуальный порядок непосредственного исследования представленных сведений на этапе предварительных слушаний при наличии ходатайства заинтересованной стороны об исключении доказательств, поставленных под сомнение другой стороной. Во-первых, допрос вызванных стороной свидетелей, специалистов возможен только по ходатайству заинтересованной стороны, а не по личной инициативе суда. Во-вторых, предмет подобного допроса связан исключительно с порядком (процессуальной формой) получения данного доказательства и не может быть направлен на выяснение (уточнение, дополнение) обстоятельств, уличающих обвиняемого или призванных к восстановлению или подтверждению сути его показаний, данных на досудебном этапе уголовного судопроизводства. В-третьих, именно вызвавшая сторона определяет, в каком порядке она будет допрашивать своих свидетелей, специалистов и т.п.
6.1. Часть 8 комментируемой статьи следует трактовать с учетом правовых позиций КС РФ, который постановил признать ч. 8 ст. 234 УПК не противоречащей Конституции. По своему конституционно-правовому смыслу во взаимосвязи с иными нормами УПК она не исключает возможность допроса лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов при условии их согласия на это (см. Постановление КС РФ от 29.06.2004 N 13-П).
7. Протокол судебного заседания, который обязательно ведется и в этой части судебного разбирательства, в своей содержательной части должен содержать: подробное описание всех участников данного заседания с указанием их процессуального положения, разъяснением их процессуальных прав и т.п.; хода и результатов судебного заседания, сути всех ходатайств сторон, результатов их разрешения судом, самого хода судебного заседания, т.е. в целом соответствовать требованиям ст. 259 УПК. Вполне допустимы и требования заинтересованных лиц (сторон) об ознакомлении с содержанием данного протокола; право подачи на него своих возражений; порядок их разрешения судом (см. коммент. к ст. 260-261). Не исключается и обжалование содержательной части данного протокола в суд вышестоящей инстанции.

Статья 235. Ходатайство об исключении доказательства
1. Доказательства, полученные с нарушением требований УПК (как в части, касающейся процессуальной формы их получения, так и надлежащего обеспечения прав заинтересованных лиц), являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу или служащих основанием для принятия ряда иных процессуальных решений.
2. По смыслу ч. 2 ст. 75 УПК к недопустимым доказательствам, прежде всего, относятся:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;
2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;
3) иные доказательства, полученные с нарушением требований Конституции и федерального законодательства (ст. 50 Конституции).
2.1. Названный перечень, безусловно, не является исчерпывающим, ибо только следственно-судебная практика в состоянии дать все многообразие возможных нарушений закона или прав заинтересованных лиц, приводящее к недопустимости полученных фактических данных для процесса доказывания. В данной связи на обсуждение и решение суда могут быть поставлены вопросы о последствиях любых нарушений, допущенных в ходе уголовного судопроизводства, и признании полученных сведений недопустимыми для процесса доказывания.
3. По буквальному смыслу ч. 1 комментируемой статьи внести подобное ходатайство вправе только стороны. Как отмечалось, названное положение не согласуется с нормами ч. 4 ст. 88 УПК, где подобное право принадлежит и суду. Расширительно следует толковать и перечень доказательств, которые могут быть поставлены под сомнение стороной. Они могут быть приведены стороной как в обвинительном заключении (акте), так и относиться к тем сведениям (вещественным доказательствам, документам и т.п.), которые представлены заинтересованной стороной непосредственно в стадии подготовки дела к судебному заседанию (для приобщения к делу и дальнейшего использования в процессе доказывания).
3.1. Требование закона о том, что копия названного ходатайства немедленно передается для ознакомления другой заинтересованной стороне, является императивом для суда, призванным обеспечить право другой стороны на подготовку своих возражений по сути заявленного ходатайства, обоснованию вызова в суд своих свидетелей, истребованию необходимых документов. Вполне допустимо, при соблюдении названных сроков, направлять указанную копию совместно с постановлением судьи о назначении предварительных слушаний по этому поводу, что, например, позволит стороне ходатайствовать перед судом об отложении названных слушаний на иную дату с целью подготовки своих возражений, доказательств и т.п.
4. Часть 3 комментируемой нормы вызывает вопросы, указывая на безусловное право суда (судьи) допросить того или иного свидетеля, сведущего о порядке получения оспоренного доказательства, или огласить и исследовать по собственной инициативе необходимые процессуальные документы. Названное правомочие суда уместно в контексте ч. 4 ст. 88 УПК, где указано на право суда по собственной инициативе решать вопрос о допустимости доказательств, представленных в суд, в том числе на этапе предварительных слушаний. Однако оно же не согласуется с состязательным строем процесса, где исключительно заинтересованные стороны вправе решать, кого из свидетелей и в каком процессуальном порядке, по какому предмету и т.п. они будут допрашивать; какие документы будут оглашать для обоснования своих притязаний или возражений; что предъявить для исследования суду и другой стороне. Во всяком случае, именно так эти нормы изложены законодателем применительно к состязательной процедуре судебного следствия. Полагаем, и применительно к элементам судебного следствия, реализуемым в ходе предварительных слушаний, должен применяться тот же порядок. Единообразие в этот вопрос можно, например, внести соответствующим разъяснением Пленума ВС РФ.
5. Часть 4 комментируемой статьи распределяет бремя доказывания отсутствия нарушений закона и прав заинтересованных лиц (участников процесса) при получении на досудебном этапе оспоренных стороной доказательств. В силу презумпции невиновности обвиняемого именно прокурор, участвующий в предварительных слушаниях, должен опровергнуть утверждения стороны защиты о том, что поставленные под сомнение сведения (фактические данные) получены с нарушением закона. В остальной части возможных утверждений сторон, подлежащих разрешению в ходе предварительных слушаний, напротив, заинтересованная сторона должна доказать обоснованность своих притязаний, что не всегда правильно учитывается судом и сторонами при реализации предварительных слушаний, назначенных по тому или иному поводу (основанию).
6. Утрата юридической силы доказательством, признанным судом по итогам предварительных слушаний недопустимым, означает, что эти сведения более не могут служить легитимным средством доказывания тех обстоятельств, на которые ссылаются стороны. Соответственно, они не могут быть приняты судом во внимание при формировании своего внутреннего убеждения о доказанности тех обстоятельств, которые входят в предмет доказывания и предмет обвинения по данному делу. Именно в силу этих обстоятельств как стороны, так и суд не вправе апеллировать к этим сведениям, имеющимся в материалах дела, и при отправлении правосудия в суде с участием присяжных заседателей, и в ординарном составе суда. При условии, конечно, что стороной вновь не поставлен вопрос о проверке допустимости названных сведений в ходе судебного рассмотрения дела по существу, и это ходатайство нашло поддержку суда. Следует, правда, отметить, что и в этом случае вопрос о допустимости названных сведений (повторно) будет исследоваться в отсутствие присяжных заседателей.
7. Нормы ч. 7 комментируемой статьи оставляют открытым вопрос о том, насколько стороны вправе вновь поставить перед судом вопрос о признании доказательства (сведений) недопустимым, при условии, что этот вопрос уже обсуждался судом в ходе предварительных слушаний и не нашел поддержки у суда. Несмотря на умолчание законодателя по этому вопросу в нормах ч. 7 комментируемой статьи, полагаем, сторонам не может быть отказано как в постановке, так и в повторной проверке этого вопроса по существу непосредственно в ходе рассмотрения дела по существу, поскольку иное противоречило бы самой сути справедливого правосудия.

Статья 236. Виды решений, принимаемых судьей на предварительном слушании
1. Перечень итоговых решений суда, приведенный законодателем в ч. 1 комментируемой статьи, которые могут быть приняты по результатам предварительных слушаний, является исчерпывающим.
1.1. Первое из этих решений, как и в нормах ст. 228 УПК, законодатель связывает с определением надлежащей подсудности уголовного дела. Однако применительно к комментируемой норме повторное разрешение вопроса о подсудности дела (см. коммент. к ст. 228) уже увязывается с позицией прокурора по сути и содержанию обвинения, которое он готов поддерживать при рассмотрении дела по существу в суде первой инстанции. Право прокурора изменить государственное обвинение по итогам предварительных слушаний вряд ли можно оспаривать, правда, при соблюдении двух принципиальных условий: во-первых, названное изменение не может быть направлено к ухудшению положения обвиняемого, по сравнению с тем обвинением, которое было сформулировано в обвинительном заключении (акте); во-вторых, новое (измененное) обвинение не может отличаться существенно в своей юридической и фактической части от ранее предъявленного обвиняемому, поскольку иное нарушало бы его право на защиту от подобного обвинения. При необходимости изменения обвинения и, одновременно, невозможности обеспечить названные выше условия перед судом должен быть поставлен вопрос о возвращении уголовного дела прокурору.
1.2. Не определился законодатель и с процессуальной формой возможного изменения обвинения на этом этапе. Из комментируемой нормы невозможно понять: прокурор, отказываясь от поддержания того или иного обвинения в суде первой инстанции, обязан составить новое обвинительное заключение (акт), с вручением его копии подсудимому и т.п.; или названное решение может быть принято в форме постановления. Ответ на этот вопрос отчасти может быть выведен из норм ч. 2-3 ст. 265 УПК, где законодатель указывает на императивную обязанность судьи выяснить в подготовительной части судебного заседания, соблюден ли в отношении каждого из подсудимых семидневный срок вручения копии обвинительного заключения (акта) или постановления прокурора об изменении обвинения. Таким образом, вынесение указанного постановления также не противоречит воле законодателя, является допустимым. Поскольку споры о подсудности дела между судами в принципе недопустимы, суд, в который по итогам предварительных слушаний направлено дело, обязан приступить к его рассмотрению по существу, при условии, конечно, выполнения всех требований гл. 33 УПК.
1.3. Решения о возвращении уголовного дела прокурору, временном приостановлении производства по делу или о его прекращении на этом этапе принимаются судом с соблюдением требований соответственно ст. 237-239 УПК и пока оставляются нами без комментариев.
1.4. Решение о назначении судебного заседания, являясь итоговым, отчасти уже комментировалось нами. Несмотря на то что в нормах ч. 2 комментируемой статьи законодатель ссылается лишь на нормы ч. 2 ст. 227 УПК, как на императив для данного решения суда, не менее обязательными для содержательной и итоговой части указанного постановления следует также считать нормы ч. 1-4 ст. 231 УПК. Именно последние, как известно, обеспечивают критерии его законности, обоснованности и мотивированности. В этом контексте является излишним повтор законодателя о том, что в данном постановлении в обязательном порядке должны быть отражены результаты рассмотрения заявленных ходатайств и поданных жалоб (см. ч. 3 комментируемой статьи).
2. В ч. 4 комментируемой статьи законодатель вновь обращается к вопросу о последствиях признания доказательств, по итогам предварительных слушаний, недопустимыми. Редакционно названная норма сформулирована некорректно. Действительно, в итоговом постановлении суда должно быть указано доказательство, которое более не имеет юридической силы и не может использоваться в доказывании. Однако указание на материалы уголовного дела, обосновывающие исключение данного доказательства, бессмысленно и лишено практической пользы для процесса доказывания, ибо по сути это доводы и аргументы сторон, высказанные в ходе предварительных слушаний. В постановлении должны быть по возможности указаны те сведения (доказательства), которые получены на основе недопустимого доказательства, диалектически связаны с ним, основаны на его результатах. Являясь "плодом отравленного дерева", они также вызывают сомнения в своей доброкачественности; по идее, являются недопустимыми; поэтому также не должны использоваться в доказывании, что и должно найти свое отражение в названном постановлении суда.
3. Решение об изменении прокурором обвинения с указанием конкретных пунктов, статей, квалифицирующих признаков или фактической стороны (исключенного) обвинения также должно найти свое отражение в постановлении судьи. Причем как в постановлении о направлении дела по подсудности (о чем свидетельствует ч. 5 комментируемой статьи), так и в итоговом постановлении о назначении судебного заседания, когда подсудность дела в результате подобного изменения не изменилась (что в целом соответствует нормам ч. 3 ст. 231 УПК).
4. Часть 6 комментируемой статьи по сути является дальнейшей конкретизацией норм ч. 5-6 ст. 109 УПК, одновременно являясь своего рода процессуальной санкцией за нарушение следственными органами требований закона о предоставлении материалов дела для ознакомления обвиняемому не менее чем за 30 суток до истечения предельного (6-12-18 месяцев) срока содержания обвиняемого под стражей на досудебном этапе уголовного судопроизводства. Освобождая подсудимого из-под стражи и устанавливая ему (дополнительный) срок для ознакомления с материалами дела, судья, очевидно, руководствуется и требованиями норм ч. 3 ст. 217 УПК, не допускающими искусственного затягивания ознакомления обвиняемого с материалами дела.
При отмене меры пресечения в виде заключения под стражу в связи с истечением предельного срока содержания под стражей судья вправе одновременно принять решение о применении к подсудимому иной меры пресечения, призванной обеспечить его явку в суд или достижение иных целей применения меры пресечения.
5. Стороны вправе обжаловать в вышестоящий суд промежуточные решения суда, связанные с применением меры пресечения, направлением дела по подсудности, временным приостановлением производства по делу или его прекращением (полностью или в части), о возвращении уголовного дела прокурору. Законодатель не допускает обжалования постановления судьи о назначении судебного заседания для рассмотрения дела по существу, так как предмет и пределы подобного обжалования, по идее, связаны с предметом рассмотрения и разрешения дела в суде первой инстанции. В данной связи, формулируя отказ в обжаловании решений, указанных в п. 1, 3-5 ч. 2 ст. 231 УПК, законодатель исходит из того, что свои возражения по сути данных решений заинтересованные лица могут сформулировать суду непосредственно в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.
5.1. Положения ч. 7 комментируемой статьи не исключают возможности заинтересованных сторон обжаловать в кассационном порядке и решение судьи, принятое по итогам предварительных слушаний, в том числе по вопросу о направлении уголовного дела по подсудности ввиду изменения прокурором в порядке ч. 5 ст. 236 УПК обвинения, изложенного в обвинительном заключении (акте), поскольку иное являлось бы нарушением конституционного права личности быть судимым тем судом и тем судьей, к подсудности которых дело отнесено законом (см. Определения КС РФ от 09.06.2004 N 223-О "По жалобе гражданина Алексеенко Евгения Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями частей пятой и седьмой статьи 236 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(174); от 30.09.2004 N 252-О "По жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на нарушение конституционных прав гражданина Е.Я. Янковского частью седьмой статьи 236 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(175)).
5.2. Часть 7 комментируемой статьи не может рассматриваться как основание для отказа в обжаловании и пересмотре принятого по результатам предварительного слушания судебного решения о возвращении уголовного дела прокурору, поскольку данное решение ограничивает право заинтересованных лиц на доступ к правосудию, к судебной защите своих нарушенных прав (см. Определение КС РФ от 20.10.2005 N 404-О "По жалобе гражданки Вержуцкой Людмилы Германовны на нарушение ее конституционных прав частью седьмой статьи 236 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(176)).

Статья 237. Возвращение уголовного дела прокурору
1. Возвращение уголовного дела прокурору составляет новый, самостоятельный и достаточно комплексный уголовно-процессуальный институт, по идее, не имеющий ничего общего с достаточно известным российскому уголовному судопроизводству институтом возвращения дел на дополнительное расследование из суда (см. ст. 232 УПК РСФСР).
2. По смыслу ч. 1 комментируемой статьи решение о возвращении уголовного дела прокурору и о назначении предварительных слушаний по этому поводу может быть принято как по личной инициативе судьи, изучавшего дело, так и по инициативе сторон (которая может и не найти поддержки у суда, отказывающего в проведении предварительных слушаний).
2.1. Этапы (стадии), на которые распространяют действие нормы данного института, не ограничиваются нормами гл. 34 УПК. Решение о возвращении уголовного дела прокурору при наличии к тому юридических и фактических оснований может быть принято судом (инициативно или по ходатайству заинтересованной стороны) и на этапе рассмотрения дела в суде первой инстанции, при кассационном или надзорном пересмотре (обжалованного) приговора и дела, в порядке производства по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.
3. Формально основания для возвращения дела прокурору перечислены в п. 1-5 ч. 1 комментируемой статьи. Эти основания следует толковать расширительно и прежде всего с учетом правовых позиций КС РФ, сформулированных в Постановлении от 08.12.2003 N 18-П, и разъяснений Пленума ВС РФ, изложенных в постановлении от 05.03.2004 N 1.
3.1. Конституционный Суд РФ и Пленум ВС РФ сформулировали систему принципиальных условий, при которых возможно возвращение уголовного дела прокурору (см. Постановление КС РФ от 08.12.2003 N 18-П):
- нарушение уголовного или уголовно-процессуального закона, препятствующее рассмотрению дела по существу и постановлению правосудного решения, или нарушение прав и законных интересов обвиняемого и потерпевшего носит существенный, фундаментальный по сути характер. Признаки существенности при этом являются оценочными, отнесенными к внутреннему убеждению суда. Определенным критерием существенности названных нарушений могут служить нормы ст. 381 УПК;
- данное нарушение не может быть устранено непосредственно судом при рассмотрении дела по существу. Объективным признаком неустранимости выявленного судом нарушения является выполнение судом несвойственных ему функций, вступающих в противоречие с нормами ст. 15 УПК;
- возвращение дела прокурору не может быть связано с ухудшением положения обвиняемого, по сравнению с тем как оно имело место на момент поступления уголовного дела в суд (с изменением юридической или фактической стороны обвинения, размера гражданского иска и т.п.);
- срок устранения указанных нарушений прокурором не может быть более пяти суток, после чего дело должно быть возвращено в суд.
Этим же актом конституционного правосудия следственные органы и прокурор получили право на осуществление всей системы необходимых следственных действий по возвращенному уголовному делу, при условии, что их производство не связано с качественным дополнением ранее предъявленного обвиняемому обвинения, ухудшением фактического положения обвиняемого и т.п.
3.2. При уяснении смысла названных разъяснений и актов КС РФ следует принять во внимание, что отдельные из правовых позиций КС РФ, касающиеся сути и содержания комментируемого института, изложенные в Постановлении КС РФ от 08.12.2003 N 18-П, впоследствии изменились, приводя к не столь однозначному толкованию правомочий следственных органов и прокурора по возвращенному уголовному делу.
Так, в Определении КС РФ пояснил, что на случаи возвращения судом уголовного дела прокурору по основанию, связанному с необходимостью устранения существенных неустранимых в судебном производстве нарушений закона, требование о соблюдении пятидневного срока, в течение которого прокурор обязан обеспечить устранение иных, указанных в ч. 1 ст. 237 УПК препятствий к рассмотрению уголовного дела судом, распространяться не может. При этом, однако, возвращение в такого рода случаях уголовного дела прокурору с последующим проведением по нему необходимых процессуальных действий не должно быть связано с решением задачи восполнения неполноты произведенного дознания или предварительного следствия в качестве самостоятельной задачи (см. Определение КС РФ от 02.02.2006 N 57-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Всеволожского городского суда Ленинградской области о проверке конституционности частей второй и пятой статьи 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(177)).
Постановлением КС РФ от 16.05.2007 N 6-П по сути нивелировано условие, при котором возвращение уголовного дела прокурору по основаниям ст. 237 УПК не допускается, если этим ухудшается положение обвиняемого, так как КС РФ пришел к выводу о том, что преступное деяние, его правовые и фактические последствия должны определяться исключительно материальным, а не уголовно-процессуальным законом, обеспечивая единообразие действия уголовного закона в отношении лиц, совершивших однородные преступные деяния.
По сути, это определенный возврат к институту возвращения дел на дополнительное расследование, казалось бы упраздненному в судебных стадиях уголовного судопроизводства нормами УПК, но вновь "инициированный" актами конституционного правосудия.
4. При характеристике основания, предусмотренного п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, следует иметь в виду, что достаточным основанием для возвращения дела прокурору служат не только недостатки, выявленные судом в обвинительном заключении (акте) и препятствующие постановлению правосудного судебного решения, но и иные нарушения закона или прав обвиняемого (потерпевшего), среди которых, прежде всего, можно назвать:
- в обвинительном заключении (акте) отсутствуют сведения о дате совершения преступления; дате совершения каждого из преступлений, вмененных обвиняемому;
- обвинение, изложенное в обвинительном заключении (акте), (юридически или фактически) не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого;
- обвинительное заключение (акт) составлено при наличии неотмененного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении производства по делу по тому же факту или обвинению;
- деяние, вменяемое обвиняемому как преступление, квалифицируется в обвинительном заключении (акте) по уголовному закону, не действовавшему на момент его совершения или утратившему силу (измененному) на момент вынесения данного акта;
- в обвинительном заключении (акте) не указаны все пункты и части статьи уголовного закона, по которому предъявлено обвинение;
- в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не содержится решения о привлечении обвиняемого к уголовной ответственности по конкретному пункту или части той или иной статьи УК;
- в обвинительном заключении (обвинительном акте) и (или) в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указан размер ущерба, причиненного потерпевшему, характер и тяжесть телесных повреждений и т.п.;
- в обвинительном заключении (акте) приведен лишь перечень доказательств без раскрытия их содержания; приведен лишь перечень доказательств одной из сторон и т.п.;
- обвинительное заключение (акт) не подписано следователем (дознавателем; органом дознания); не утверждено прокурором; утверждено прокурором не в рамках его компетенции и т.п.;
- в обвинительном заключении (акте) не указана дата его составления; дата утверждения прокурором;
- к обвинительному заключению не приложены копии приговоров в отношении обвиняемого, судимости которого не погашены; в деле нет копий решений суда об условно-досрочном освобождении осужденного и т.п.;
- в обвинительном заключении (акте) не разграничены списки свидетелей со стороны защиты и стороны обвинения;
- доказательства, изложенные в обвинительном заключении (акте), приводятся без соотнесения их к конкретным преступным эпизодам, вменяемым обвиняемому; доказательства приведены не по каждому обвиняемому, а в целом;
- при квалификации вменяемого в обвинительном заключении деяния как покушения, обвиняемому (необоснованно) вменяется значительный ущерб;
- в обвинительном заключении (акте) неправильно (неточно) указаны установочные данные на обвиняемого (Ф.И.О., год и место рождения, состав семьи и т.п.).
Названный перечень нарушений, относящихся к п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, безусловно, не является исчерпывающим, поскольку только повседневная судебно-следственная практика может со временем определить примерный перечень указанных нарушений или хотя бы их критерии.
5. Пункт 2 ч. 1 комментируемой статьи в основном не вызывает трудностей в своем понимании. Суть данного нарушения закона связана с тем, что, не получив своевременно копию обвинительного заключения (акта), обвиняемый:
- во-первых, не в состоянии тщательно подготовиться к предстоящему судебному заседанию, в ходе которого, в том числе, будет решаться вопрос о законности и обоснованности его предания суду; реально оценить доказательства стороны обвинения в инкриминируемых ему преступлениях в их систематизированном и последовательно изложенном виде; субъективно определить относимость, допустимость, достоверность и достаточность этих доказательств для обоснования системы итоговых выводов, сформулированных стороной обвинения; в полной мере реализовать свое право на защиту от данного обвинения, в том числе посредством внесения различного рода ходатайств непосредственно на этом этапе и т.п.;
- во-вторых, именно на основе объективного и системного анализа сути и содержания данного акта обвиняемый (сторона защиты) в состоянии окончательно определиться в оптимальной процессуальной форме подготовки дела к судебному заседанию (реализуемого единолично судьей или (в их интересах) в порядке предварительного слушания); в выборе того или иного варианта разрешения дела по существу (при наличии к тому законной альтернативы; ч. 5 ст. 217 УПК) и т.п.;
- в-третьих, только по итогам подобного ознакомления стороны в состоянии своевременно сформулировать, подготовить и внести в суд законные и обоснованные ходатайства об исключении (отдельных) доказательств по делу или об их дополнительном истребовании (в своих интересах) посредством усилий суда; о возможном прекращении производства по делу по тем или иным основаниям или о его временном приостановлении; о возвращении уголовного дела прокурору и т.п.
Постановлением Пленума ВС РФ от 22.12.2009 N 28 положения комментируемой нормы несколько уточнены. Пленум, в частности, указывает, что не является основанием для возвращения уголовного дела прокурору полное отсутствие в материалах дела сведений о вручении копии названных актов обвиняемому, при условии, что сам обвиняемый утверждает, что названные документы ему вручались.
5.1. Как правило, названное основание связано с полным отсутствием в материалах поступившего дела сведений о вручении обвиняемому копии обвинительного заключения (акта). Вместе с тем названное основание надо толковать расширительно. Как невручение копии обвинительного заключения следует также расценивать ситуации (нарушения), при которых:
- обвиняемому, не владеющему языком, на котором ведется уголовное судопроизводство, копия обвинительного заключения или обвинительного акта вручается только на русском языке (т.е. без перевода);
- копия обвинительного заключения (акта) вручена не самому обвиняемому, а иному лицу (к примеру, законному представителю), и в материалах дела отсутствуют сведения о вручении названных документов непосредственно самому обвиняемому;
- копия обвинительного заключения вручена не полностью (к примеру, при отсутствии отдельных листов данного акта, "нечитаемости" его отдельных листов ввиду сбоя множительной техники и т.п.);
- не вручение обвиняемому копии постановления прокурора, которым обвинение, изложенное в обвинительном заключении (акте), изменено в соответствии с нормами п. 1 ч. 2 ст. 222 УПК.
6. Пункт 3 ч. 1 комментируемой статьи является не столь однозначным, вызывая полярность взглядов в своем понимании. Нормы ст. 237 УПК, а также гл. 34 УПК в целом не регулируют ни условия принятия такого решения, ни процессуальную форму предварительных слушаний, предметом которых должно стать обсуждение и разрешение этого вопроса по существу. В данной связи заинтересованные участники уголовного судопроизводства и суд по идее должны апеллировать к аналогии норм УПК, регулирующих сходные уголовно-процессуальные отношения, и прежде всего к нормам гл. 51 УПК.
6.1. Законодатель предусмотрел такую возможность. В соответствии с ч. 5 ст. 443 УПК, признав, что психическое расстройство лица, в отношении которого рассматривается уголовное дело, не установлено или что заболевание лица, совершившего преступление, не является препятствием для применения к нему уголовного наказания, суд своим постановлением возвращает уголовное дело прокурору согласно п. 3 ч. 1 ст. 237 УПК.
6.2. По смыслу названных норм можно сформулировать несколько итоговых выводов.
Во-первых, названное решение может быть принято судом как по итогам предварительных слушаний, где названное основание нашло свое подтверждение, так и непосредственно по итогам судебного следствия при рассмотрении данного дела по существу.
Во-вторых, фактической основой принятия такого решения (по сути, основой признания его законным и обоснованным) должно служить непосредственное исследование судом и сторонами данных, послуживших основанием для направления дела в суд с постановлением о применении принудительных мер медицинского характера, в том числе и данных, изложенным в данном постановлении.
В-третьих, итогом названного выше исследования должен быть (мотивированный) вывод о том, что психическое расстройство лица, в отношении которого осуществлялось уголовное преследование, не установлено; либо установленное судебно-психиатрической экспертизой психическое расстройство данного лица не является препятствием для применения к нему уголовного наказания за совершенное преступление.
6.3. Естественно, будет различна процессуальная форма принятия такого решения, так как различны средства установления названных обстоятельств. Максимальные гарантии законности и обоснованности принятия такого решения предусмотрены законодателем применительно к нормам ч. 5 ст. 443 УПК, т.е. к решению, которое принимается судом на основе состязательного и непосредственного исследования и оценки всей системы доказательств по правилам судебного следствия. Применительно к процессуальной форме предварительных слушаний, назначенных по этому поводу, данные возможности суда и сторон ограничены. К примеру, при обоснованном сомнении в выводах психиатрической экспертизы в отношении обвиняемого, проведенной на этапе предварительного расследования, суд не вправе: назначить на данном этапе повторную экспертизу; вызвать и допросить экспертов с целью устранения возникших сомнений или противоречий; вернуть дело прокурору для назначения указанной экспертизы, так как нормы ст. 237 УПК не предусматривают подобного основания.
В данной связи на этапе предварительных слушаний названное основание может быть применено судом лишь в результате обнаружения явной ошибки в итоговых выводах экспертов, подготовивших заключение о психическом состоянии испытуемого; либо (подобной по сути) ошибки в итоговых выводах следственных органов и прокурора, неправильно оценивших выводы экспертов в постановлении о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера (ч. 4 ст. 439 УПК).
7. Есть проблемы и в правильном понимании основания, предусмотренного п. 4 ч. 1 комментируемой статьи. При анализе оснований принятия такого решения прежде всего можно сделать вывод о том, что могут быть соединены в одном производстве лишь дела в отношении: а) нескольких лиц, совершивших одно или несколько преступлений в соучастии; б) одного лица, совершившего несколько преступлений; в) лица, обвиняемого в заранее не обещанном укрывательстве преступлений, расследуемых по этим уголовным делам (ст. 153 УПК). Закон допускает также соединение уголовных дел в случаях, когда лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, не установлено, но у следственных органов и прокурора имеются достаточные основания полагать, что несколько преступлений совершены одним лицом или группой лиц (названное основание вряд ли применимо к этапу предварительных слушаний).
7.1. Любое из названных оснований соединения уголовных дел предполагает уличение (утверждение о виновности) лица в совершении преступления, так как базируется на доказывании либо его соучастия (п. 1 ч. 1 ст. 153; п. 1-2 ч. 1 ст. 154 УПК), либо неоднократности (п. 2 ч. 1 ст. 153 УПК), либо прикосновенности к преступлению (п. 3 ч. 1 ст. 153 УПК). Соответственно, будучи доказанным, каждое из этих обстоятельств увеличивает (юридические и фактические) основания для уголовного преследования обвиняемых и постановления обвинительного приговора, качественно или количественно увеличивая предмет обвинения по делу. В силу названных обстоятельств это решение не может быть принято судом ни при изучении дела в стадии его подготовки к судебному разбирательству (гл. 33-34 УПК), ни в стадии разбирательства дела по существу (гл. 36-39 УПК). С учетом того, что бремя доказывания названных обстоятельств, согласно принципу состязательности процесса и презумпции невиновности обвиняемого, лежит исключительно на стороне обвинения, уголовное дело (дела) при обнаружении названных обстоятельств в суде должно быть возвращено прокурору для решения вопроса о возможном соединении дел.
7.2. По буквальному смыслу закона принятие такого решения является правом, а не императивной обязанностью управомоченных государственных органов. Следовательно, само по себе поступление в суд нескольких дел в отношении одного или нескольких обвиняемых еще не влечет обязанности к их соединению в одном производстве, к обязательному принятию решения судом о возвращении уголовного дела прокурору по данному поводу. В связи с этим необходимы определенные критерии законности и обоснованности принятия такого решения. Формально законодатель указывает на эти критерии: во-первых, настаивая на всесторонности, полноте и объективности исследования материалов дела и совершенного преступления (преступлений); во-вторых, уточняющим аспектом применения этого критерия для суда должен служить вывод о том, что раздельное рассмотрение названных дел не в состоянии обеспечить названную всесторонность и полноту, препятствует вынесению законного и обоснованного (итогового) решения по делу. В иных случаях требование о соединении (различных по юридической квалификации и фактической фабуле) дел является необоснованным, какими бы доводами практической целесообразности или процессуальной экономии это ни оправдывалось.
7.3. Несмотря на умолчание законодателя в этом вопросе, считаем, что достаточным основанием для возвращения уголовного дела прокурору является также установленная судом необходимость выделения уголовных дел в отдельное производство. Обоснование такого подхода мы находим в нормах ст. 154-155 УПК, где суд не указан в качестве управомоченных субъектов выделения уголовного дела. Не предусмотрены подобные нормы и в гл. 33-39 УПК, что требует названных дополнений в закон. На то, что суд не вправе принимать решение о выделении уголовного дела в отдельное производство, отчасти, указывают и разъяснения Пленума ВС РФ в постановлении от 22.11.2005 N 23.
8. Пункт 5 ч. 1 комментируемой статьи также требует пояснения сути основных своих положений. Названное нарушение закона и прав обвиняемого может выражаться как в полном игнорировании следственными органами положений ч. 5 ст. 217 УПК, когда в протоколе ознакомления с материалами дела, оконченного расследованием, вообще отсутствуют сведения о разъяснении названных положений закона и соответственно о воле обвиняемого в этих вопросах; так и в формальном по сути "разъяснении" указанных прав, когда обвиняемый объективно не в состоянии понять сущность и содержание тех альтернатив, которые ему предложены законодателем в нормах ч. 5 ст. 217 УПК, не понимает порядка реализации этих положений закона в предстоящем процессе, правовые последствия подобной реализации, не знает своих прав либо порядка их осуществления.
8.1. Первая ситуация практически не вызывает проблем в правильном своем понимании. Вторая - требует известных усилий суда и сторон по выявлению реального наличия названных нарушений закона, прав, свобод и законных интересов участников процесса. Примером подобных нарушений закона и одновременно прав обвиняемых может служить ситуация, при которой ходатайство обвиняемого в протоколе ознакомления с материалами дела выражено, например, в виде общей формулы: "положениями ч. 5 ст. 217 УПК воспользоваться желаю" или "ходатайствую о назначении предварительных слушаний в соответствии с положениями п. 3 ч. 5 ст. 217 УПК". Применительно к названным случаям ходатайство обвиняемого носит настолько общий характер, что не позволяет суду адекватно судить о действительной воле обвиняемого в выборе предложенных ему законодателем альтернатив; не позволяет правильно определиться в вопросе о том, какие именно права (порядок их реализации и правовые последствия) разъяснялись обвиняемому, какими из предложенных альтернатив он действительно желает воспользоваться. В таком случае, при неустранимости данного нарушения в ходе предварительных слушаний, дело подлежит возвращению прокурору.
9. Часть 2 комментируемой статьи, устанавливавшая сроки устранения следователем или прокурором выявленных судом нарушений, как уже отмечалось, исключена из норм УПК по причинам, которые нами уже комментировались.
10. В постановлении о возвращении уголовного дела прокурору в обязательном порядке решается вопрос о мере пресечения в отношении обвиняемого, в том числе в контексте того, за кем будет числиться обвиняемый, находящийся на данный момент под стражей. При необходимости суд как по собственной инициативе, так и по ходатайству заинтересованной в этом стороны вправе продлить сроки содержания обвиняемого под стражей. При этом, во-первых, следует принять во внимание предельные сроки содержания лица под стражей, предусмотренные ст. 109 и 255 УПК для преступлений средней тяжести (6 мес.), тяжких (12 мес.) и особо тяжких (до 18 мес.). Во-вторых, суд обязан принять во внимание необходимую для этого систему условий (ч. 1 ст. 97, 99, ч. 1 ст. 108, ст. 109 УПК), соблюдение которой обеспечивает законность и обоснованность такого решения.
11. Часть 4 комментируемой статьи исключена из норм УПК Федеральным законом от 02.12.2008 N 227-ФЗ. Однако, как известно, она и ранее не имела юридической силы в контексте Постановления КС РФ от 08.12.2003 N 18-П. Таким образом, законодатель лишь привел нормы комментируемой статьи в соответствие с ранее принятыми конституционно-правовыми позициями и итоговыми выводами КС РФ.

Статья 238. Приостановление производства по уголовному делу
1. Приостановление уголовного дела в стадии подготовки дела к судебному разбирательству - это временный, вынужденный перерыв в подготовке дела к судебному заседанию, вызванный основаниями (обстоятельствами), указанными в ч. 1 ст. 238 УПК.
2. Исчерпывающие основания для принятия такого решения на этапе подготовки дела к судебному разбирательству указаны в нормах ч. 1 комментируемой статьи. Процессуальная форма (процедура) принятия такого решения по правилам предварительных слушаний законодателем в нормах гл. 34 УПК не урегулирована, что вновь требует применения определенной аналогии в этих вопросах норм ст. 234 и 235 УПК, реализуемой с учетом специфики исследования оснований для (возможного) приостановления производства по делу.
3. Для эффективной реализации норм института приостановления производства по делу на этом этапе, прежде всего, необходима ясность в сути самих оснований для принятия такого решения, которые несколько отличаются от подобных оснований на этапе предварительного расследования (см. коммент. к ст. 208). Отметим, что при изменившихся подходах законодателя разрешение вопроса об экстрадиции уже является самостоятельным основанием для решения вопроса о мере пресечения в отношении обвиняемого (см. коммент. к ч. 2 ст. 97).
3.1. Первым из этих оснований законодатель называет наличие (достаточных) данных, указывающих на то, что обвиняемый скрылся от суда либо место его пребывания неизвестно (п. 1 ч. 1 комментируемой статьи). Фактически в названной норме содержится два самостоятельных основания для приостановления производства по делу: а) обвиняемый скрылся от суда; б) его место пребывания не установлено по иным (не связанным с сокрытием) причинам. Каждое из названных оснований влечет различные правовые последствия для обвиняемого, поэтому в этом вопросе необходима точность.
Сокрытие обвиняемого от суда - как основание для (возможного) приостановления производства по делу. Прежде всего, важно определиться в вопросе о том, какого обвиняемого следует считать скрывшимся от суда. Вопрос приобретает принципиальное значение с учетом норм материального права. В соответствии со ст. 78 УК в отношении обвиняемого, скрывшегося от суда, сроки давности уголовного преследования приостанавливаются (не текут) и, следовательно, он подлежит уголовной ответственности независимо от того, какой период времени он скрывался и какой период времени истек с момента совершения (им) преступления. Законодатель исходит из предположения о более высокой общественной опасности такого обвиняемого, так как он, совершив преступление, не обнаруживает раскаяния в содеянном, не желает нести уголовную ответственность, скрываясь, препятствует осуществлению правосудия. Факт, что обвиняемый именно скрылся от суда, должен быть достоверно установлен материалами дела: показаниями свидетелей, объективными данными о том, что он предпринял меры к выписке с постоянного места жительства (регистрации), увольнению с работы, высказывал намерение, скрывшись, избежать, таким образом, уголовной ответственности, что цель скрыться от уголовной ответственности доминировала, руководила его действиями. При отсутствии подобного рода сведений суд не вправе утверждать, что обвиняемый именно скрылся и приводить (в постановлении) именно этот мотив в качестве основания для приостановления производства по делу.
Место нахождения обвиняемого не установлено по иным причинам. Неизвестность места нахождения обвиняемого по причинам, не связанным с его сокрытием от суда, может быть вызвана как правомерными его действиями после совершения преступления, так и по причинам, не зависящим от его воли. Например, обвиняемый правомерно отправился в длительную загранкомандировку, на сезонные работы, в долгосрочный отпуск; взят под стражу или осужден по другому делу; помещен на длительное лечение в больницу; призван в ряды Вооруженных Сил РФ и т.п. Главное - если не будут получены данные об его умышленных действиях по сокрытию от суда - в отношении данного обвиняемого сроки давности привлечения к уголовной ответственности действуют (ст. 78 УК). И при их истечении он может быть освобожден от уголовной ответственности, что влечет прекращение уголовного дела или преследования (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК).
3.2. Тяжелое заболевание обвиняемого, удостоверенное медицинским заключением. И в нормах п. 2 ч. 1 комментируемой статьи законодатель также закрепил два относительно самостоятельных основания для приостановления производства по делу: а) временное психическое расстройство обвиняемого и б) иное его тяжкое заболевание, которые требуют отдельного своего рассмотрения.
Временное тяжкое психическое расстройство обвиняемого. Из анализа закона следует вывод о том, что приостановление производства по делу ввиду временного психического расстройства обвиняемого допускается только при наличии (установлении) следующей системы условий:
1) на момент поступления дела в суд обвиняемый: страдает временным психическим расстройством; это заболевание делает невозможным его участие в (предстоящем) судебном заседании;
2) названное психическое расстройство возникло уже после совершения преступления, предусмотренного уголовным законом;
3) факт временного психического расстройства официально удостоверен заключением судебно-психиатрической экспертизы (как того в императивном порядке требуют нормы ст. 196 УПК);
4) по своему психическому расстройству, состоянию здоровья, течению болезни и социальной ориентации обвиняемый не представляет опасности для общества и самого себя и потому не нуждается в принудительном психиатрическом лечении в порядке гл. 51 УПК;
5) по поступившему делу судом выполнены все необходимые судебные и процессуальные действия, производство которых обусловлено предметом проверки суда на этом этапе (ч. 2 ст. 231, ч. 2-4 ст. 236 УПК).
Указанный перечень оснований является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Более того, только наличие системы всех указанных условий делает приостановление производства по делу (по данному основанию) законным и обоснованным.
Иное временное тяжкое заболевание обвиняемого. При оценке наличия данного основания тяжесть заболевания в каждом конкретном случае должна устанавливаться заключением судебно-медицинской экспертизы в соответствии со ст. 49 Основ законодательства об охране здоровья. Надлежащим основанием для приостановления производства по делу может служить лишь такое тяжкое заболевание обвиняемого, которое носит временный (излечимый) характер, либо хотя и носит хронический характер, но поддается лечению, устраняющему его обострение, приводящему к стойкому улучшению состояния здоровья обвиняемого, позволяющему ему участвовать в судебном процессе, быть субъектом реализующихся уголовно-процессуальных отношений. Не может быть основанием для приостановления производства достаточно тяжкое, но кратковременное заболевание обвиняемого, так как в этой ситуации есть основания не для приостановления производства по делу, а для разрешения вопроса об отложении дела слушанием в стадии судебного разбирательства. По указанному основанию дело приостанавливается до выздоровления (или стойкого улучшения состояния) обвиняемого, делающего возможным его участие в производстве по делу.
3.3. Еще одним основанием для (временного) приостановления производства по делу в судебных стадиях служит норма п. 3 ч. 1 комментируемой статьи. Ее истоки в Федеральном конституционном законе от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (в ред. от 03.11.2010) (ст. 98)*(178). Так, если суд или гражданин, реализуя свое конституционное право (ст. 125 Конституции), обращаются в КС РФ с запросом или жалобой о проверке конституционности той или иной нормы, примененной или подлежащей применению при производстве по делу, суд общей юрисдикции может приостановить производство до разрешения этой жалобы КС РФ. При этом по смыслу разъяснений, сформулированных КС РФ, приостановление производства по делу при установлении данного факта является императивной обязанностью, а не (диспозитивным) правом суда (см. Определение КС РФ от 04.03.2004 N 74-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса мирового судьи судебного участка N 29 Карымского района Читинской области о проверке конституционности положений статей 108, 253 и 354 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(179)).
3.4. Дело также может быть приостановлено производством, если: место нахождения обвиняемого известно, однако реальная возможность его участия в судебном разбирательстве отсутствует (п. 4 ч. 1 ст. 238 УПК). Данное основание сравнительно новое, ранее не известное уголовно-процессуальному законодательству России. Его появление связано с изменением взглядов государства и общества на сферы сотрудничества с правоохранительными, судебными и иными государственными органами стран дальнего и ближнего зарубежья. Например, подобное основание может появиться тогда, когда суд установил, что преступление по поступившему в суд делу совершено либо иностранным гражданином (в период его пребывания в Российской Федерации), либо гражданином Российской Федерации, который к моменту поступления дела в суд выехал на постоянное место жительства в то или иное иностранное государство. Поскольку процедуры, связанные с решением вопроса о выдаче данного обвиняемого для разбирательства дела по существу (гл. 54 УПК), могут реализовываться в длительных временных рамках, производство по делу может быть временно приостановлено до окончательного разрешения этого вопроса в установленном законом порядке (гл. 54 УПК).
4. При оценке наличия оснований для возможного приостановления производства по делу суд должен исходить из того, что при наличии ходатайства прокурора о проведении судебного разбирательства по правилам ч. 5 ст. 247 УПК дело в связи с тем, что обвиняемый фактически отсутствует, производством приостановлено быть не может. При этом вопрос о возможности проведения самого подобного разбирательства решается исключительно по правилам предварительных слушаний.
5. Часть 2 комментируемой статьи не содержит каких-либо положений, возлагающих на суд осуществление несвойственных ему функций уголовного преследования, в том числе исполнение обязанностей, связанных с контролем за деятельностью органа дознания по осуществлению розыска обвиняемого; более того, она прямо указывает, что обеспечение розыска указанного лица поручается прокурору (см. Определения КС РФ от 05.02.2004 N 134-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Центрального районного суда города Челябинска о проверке конституционности части второй статьи 238 Уголовно-процессуального кодекса РФ"*(180); от 04.03.2004 N 74-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса мирового судьи судебного участка N 29 Карымского района Читинской области о проверке конституционности положений статей 108, 253 и 354 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(181)).
5.1. Названная норма отчасти вступает в противоречие и с нормами ч. 5 ст. 108 УПК, согласно которой суд вправе применить к скрывшемуся обвиняемому (в его отсутствие в судебном заседании) меру пресечения в виде заключение под стражу только в том случае, если он объявлен в международный розыск. Нормы ч. 2 комментируемой статьи не содержат подобного ограничительного условия, что следует понимать как вполне допускаемое законодателем изъятие из общих правил применения названной меры.

Статья 239. Прекращение уголовного дела или уголовного преследования
1. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 229 УПК решение о прекращении уголовного дела (in rem) или о прекращении уголовного преследования в отношении отдельных из обвиняемых (in personam) в стадии подготовки дела к судебному разбирательству может быть принято только по итогам предварительных слушаний (гл. 34 УПК). Известны и основания принятия такого решения на этом этапе. Законодатель исчерпывающе определяет их в нормах ч. 1 и 2 комментируемой статьи, указывая на п. 3-6 ч. 1 и ч. 2 ст. 24, п. 3-6 ч. 1 ст. 27, ст. 25 и 28 УПК, а также на возможный отказ прокурора от обвинения в порядке, установленном ч. 7 ст. 246 УПК.
1.1. Из условий принятия такого решения в нормах ст. 239 УПК законодатель указывает лишь на то обстоятельство, что прекращение уголовного дела по основаниям ст. 25 и 28 УПК возможно только по ходатайству одной из сторон. Следуя методу исключения, можно предположить, что решение о прекращении производства по делу (прекращении уголовного преследования) по иным основаниям, указанным в данной статье, может быть принято на этом этапе и по личной инициативе суда.
2. В зависимости от того или иного критерия основания для прекращения производства по делу могут быть классифицированы:
а) на общие (ст. 75-78 УК; ст. 25 и 28 УПК) и специальные (примеч. к ст. 126, 194, 198, 199, 204-206 УК и др.). Критерием подобной классификации выступает структура самого материального права (УК), согласно которой законодатель и выделяет в качестве относительно самостоятельных (общие и специальные - для отдельных составов) основания для освобождения от уголовной ответственности;
б) дискреционные (ст. 75-78 УК; ст. 25 и 28 УПК) и императивные (п. 3-6 ч. 1 ст. 24, п. 3-6 ч. 1 ст. 27 УПК). В основе данной классификации во многом лежит категория усмотрения органа, принимающего такое решение (discretio). В случае установления дискреционных оснований для прекращения производства по делу (прекращения уголовного преследования) названные органы вправе по своему усмотрению решить вопрос о целесообразности принятия такого решения; при наличии императивных оснований - право на подобное усмотрение исключено;
в) субъективные и объективные. Субъективные основания освобождения от уголовной ответственности ставятся в зависимость от позитивного поведения лица (обвиняемого), в отношении которого принимается решение о прекращении производства по делу (ст. 25 и 28, ст. 427 УПК; ч. 1 ст. 75, ст. 76, ст. 90 УК). Более того, именно признаки (система признаков) позитивного поведения этого лица образует одно из условий принятия такого решения по названным основаниям. Объективные основания применения данного института, напротив, никак не связаны с (возможными) позитивными действиями такого лица и реализуются исключительно в силу велений закона (п. 3-4 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК; ст. 77, 78, 84 УК).
Например, идеальная (нормативная) модель субъективного основания, свидетельствующего о деятельном раскаянии лица (ст. 28 УПК), в отношении которого принимается решение о прекращении уголовного дела, в качестве системы условий позитивного поведения обвиняемого (подозреваемого) предусматривает: явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличение соучастников преступления; добровольное возмещение ущерба потерпевшему, включая денежную или иную компенсацию морального вреда; согласие с предъявленным обвинением и т.п. Именно установление (всей) системы этих положительных посткриминальных поступков создает в итоге надлежащее основание для прекращения производства по делу по нормам ст. 28 УПК.
В качестве дополнительных условий принятия такого решения выступает согласие обвиняемого на прекращение производства по делу по любому из оснований, поскольку если он настаивает на рассмотрении дела судом, на доступе к правосудию, ему не может быть отказано в этом. Принципиально и то, что в отличие от института прекращения уголовного дела (уголовного преследования) на досудебном этапе для суда не является обязательным согласие прокурора на прекращение производства по делу, и оно может быть прекращено даже при возражениях прокурора, который как сторона вправе лишь обжаловать это решение суда в вышестоящий суд;
г) условные (временные; ст. 427 УПК, ст. 90 УК) и безусловные (окончательные). Названный критерий, как известно, имеет две составляющие: материальную и процессуальную. Материальная - включает в себя возможность возложения на лицо, в отношении которого принимается такое решение, дополнительных обязанностей, которые ему следует претерпеть, несмотря на прекращение производства по делу. Процессуальная составляющая указывает на возможность отмены принятого решения, в случае (виновного) неисполнения данным лицом возложенных на него обязанностей;
д) материальные и процессуальные. В качестве основания для данной дифференциации выступает отрасль права, нормативно определяющая сущность и содержание применяемого основания;
е) реабилитирующие (п. 1-2 ч. 1 ст. 24, п. 1 ч. 1 ст. 27, ч. 7 ст. 246 УПК) и нереабилитирующие (п. 3-6 ч. 1 ст. 24, п. 3-6 ч. 1 ст. 27, ст. 25 и 28 УПК). В основе этого критерия дифференциации лежит (материально-правовая) категория виновности лица, в отношении которого принимается решение о прекращении уголовного преследования (прекращения дела).
3. Следует считать непродуктивной позицию законодателя, который, с одной стороны, вполне допускает (по идее, даже настаивает) на этом этапе на прекращении уголовного дела (преследования) по основаниям, предусмотренным п. 3-6 ч. 1 ст. 24, п. 3-6 ч. 1 ст. 27 или ст. 25 и 28 УПК, с другой стороны, запрещает (на этом этапе) решать вопрос о возможном прекращении производства по делу по основаниям п. 1-2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК. Даже при явном обнаружении оснований, предусмотренных нормами п. 1-2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК, законодатель обязывает суд назначить судебное разбирательство, рассмотреть данное дело по существу, соблюдая всю процедуру подобного разбирательства. И уже на этой основе принять решение о реабилитации обвиняемого посредством вынесения оправдательного приговора. Форма в названной ситуации явно превалирует над содержанием деятельности. Тем не менее законодатель "непреклонен", настаивая на том, что при наличии названных оснований обвиняемый все равно должен предстать перед судом как подсудимый.
3.1. Объяснение этой позиции, скорее всего, заключается в том, что при принятии решения по основаниям п. 1-2 ч. 1 ст. 24 или по п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК итоговые выводы суда должны быть неразрывно связаны с констатацией вывода о невиновности обвиняемого. А этого законодатель на данном этапе допустить принципиально не может. Во многом в силу буквально понимаемой им презумпции невиновности обвиняемого (ст. 49 Конституции; ст. 14 УПК), согласно которой вопрос о виновности обвиняемого может быть решен исключительно по итогам судебного разбирательства и лишь приговором суда.
3.2. Однако при анализе нормы ст. 239 УПК оказываются не только весьма двусмысленными, но и противоречивыми по сути. В соответствии с ч. 7 ст. 246 УПК полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения влечет за собой прекращение уголовного дела (преследования) полностью или в соответствующей части по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 или по п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК. То есть по тем же реабилитирующим обстоятельствам, от которых стремился уйти законодатель в нормах ст. 239 УПК. Правда, в соответствии с Постановлением КС РФ от 08.12.2003 N 18-П названное основание может быть применено судом только по итогам непосредственного исследования доказательств в ходе судебного следствия, их проверки и оценки судом, с обязательной мотивировкой итогового решения судьи и возможностью его обжалования и (дальнейшей) проверки в кассационном порядке. В итоге применение данного основания непосредственно в стадии подготовки дела к судебному разбирательству становится весьма затруднительным, если не совсем невозможным.
4. Часть 3 комментируемой статьи регулирует содержательные моменты постановления судьи о прекращении производства по делу. Частично оно дублирует основные моменты ст. 213 УПК; отчасти упускает существенные моменты, решаемые публичными процессуальными органами при принятии данного решения. В данной связи обязательными для суда следует считать как нормы ч. 3 комментируемой статьи, так и нормы ст. 213 УПК.
4.1. Следует отметить редакционные неточности названной нормы, ибо, например, суд в том числе должен принять решение об отмене наложения ареста на корреспонденцию, контроля и записи переговоров. Между тем по смыслу ст. 185 и 186 УПК применение названных мер ограничено досудебным этапом производства по уголовному делу, и при направлении дела в суд их применение должно быть в императивном порядке отменено.
5. По смыслу ч. 4 комментируемой статьи копия постановления о прекращении уголовного дела в обязательном порядке направляется прокурору, а также вручается лицу, в отношении которого прекращено уголовное преследование, и потерпевшему в течение пяти суток со дня его вынесения. Одновременно им разъясняется право на обжалование данного решения суда в кассационном порядке, порядок и сроки подобного обжалования.

Глава 35. Общие условия судебного разбирательства

Статья 240. Непосредственность и устность
1. Непосредственность судебного разбирательства является принципиальным положением и важнейшей гарантией постановления законного и обоснованного приговора.
2. Непосредственность судебного разбирательства включает следующее: а) суд в процессе судебного следствия обязан проверить наличие или отсутствие всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также исследовать их; б) по каждому из обстоятельств суд должен воспринять и проверить имеющиеся в деле (в отдельных случаях - по ходатайству сторон или по собственной инициативе) (см. коммент. к ст. 283-290) и установить необходимые доказательства; в) свои выводы в приговоре суд может обосновывать только установленными в суде фактами и исследованными в судебном заседании доказательствами.
3. Исключение из этого принципа предусмотрено законом при применении особого порядка принятия судебного решения: при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением (см. коммент. к ст. 314-317); при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (см. коммент. к ст. 317.1-319.1).
Вместе с тем по делу, рассматриваемому в особом порядке, в ходе судебного заседания могут быть исследованы обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.
Поскольку порядок такого исследования гл. 40 УПК не ограничен, оно может проводиться всеми предусмотренными уголовно-процессуальным законом способами, в том числе путем исследования дополнительно представленных материалов, а также допросов свидетелей по этим обстоятельствам (п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60).
Указанное положение можно полностью экстраполировать на рассмотрение уголовного дела при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.
4. Случаи и порядок оглашения полученных при производстве предварительного расследования показаний подсудимого, потерпевшего и свидетелей строго регламентированы законом (см. коммент. к ст. 276, 281).
5. О порядке взаимодействия судов России с соответствующими компетентными органами и должностными лицами иностранных государств и международными организациями см. коммент. к ст. 453-459.
6. Нарушение непосредственности в судебном разбирательстве влечет за собой отмену приговора, поскольку приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые исследованы в самом судебном заседании. Выводы суда не могут базироваться на материалах предварительного расследования, не проверенных в суде.
7. Устность - принцип судебного разбирательства и обязательное условие непосредственности. Требования закона означает получение показаний в суде путем их устного произнесения, а также оглашения всех имеющихся в деле материалов и документов.
8. В целях реализации данных требований закона в судебное заседание необходимо вызывать экспертов для дачи ими устного показания.

Статья 241. Гласность
1. Гласность судебного разбирательства - конституционный принцип, означающий открытость судебного заседания для всех участников процесса и любого гражданина, достигшего возраста 16 лет, в том числе и представителей средств массовой информации, в целях свободного освещения хода и результатов процесса.
2. Гласность, как минимум, способствует разрешению трех задач, а именно: а) обеспечивает защиту и охрану прав и законных интересов участников процесса; б) позволяет осуществлять контроль за ходом и результатами процесса со стороны независимых граждан; в) является важным условием выполнения судом его воспитательных задач, предупредительного воздействия правосудия. В конечном итоге все это обязывает суд тщательно готовиться к судебному заседанию и строго выполнять требования закона по его ходу.
3. Случаи, при наличии которых закон считает возможным отступить от такого общего условия судебного разбирательства, как гласность, и допускает рассмотрение дела в закрытом судебном заседании, в данной статье даны исчерпывающе. Однако сама формулировка их носит оценочный характер и обязывает суд при принятии решения о закрытом или открытом проведении судебного разбирательства в постановлении или определении привести конкретные фактические обстоятельства, на основании которых принимается соответствующее решение.
4. Решение суда о закрытом судебном разбирательстве может быть принято как при назначении судебного заседания, так и в подготовительной части судебного заседания либо по ходатайству сторон, либо по инициативе суда. Отказ в проведении закрытого судебного заседания, принятый судом при его назначении, не лишает стороны права обратиться с данным ходатайством в судебном заседании.
5. Определение (постановление) суда о рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном заседании может касаться всего судебного разбирательства, отдельных его частей либо исследования отдельных доказательств.
6. При решении вопроса в целях охраны прав несовершеннолетних допрос потерпевших и свидетелей, не достигших возраста 18 лет, может быть проведен в отсутствие подсудимого. При необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд проводит его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение (постановление).
7. В целях обеспечения конституционного принципа тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений все связанные с ними доказательства исследуются в открытом судебном заседании только при согласии связанных с ними лиц. Данное правило касается имеющихся в деле фотографий, аудио-, видеозаписи, киносъемки, носящих личный характер. При отсутствии согласия лица, которого касаются данные материалы, суд проводит их исследование в закрытом судебном заседании.
8. В открытом слушании по уголовному делу с разрешения председательствующего могут присутствовать лица, не достигшие 16 лет. Рассматривая данный вопрос, председательствующий обязан исходить из положения, что допуск в зал судебного заседания таких лиц не приведет к негативным последствиям для них и для рассмотрения уголовного дела по существу в связи с особенностями их возрастной психологии.
9. Присутствующие в открытом судебном разбирательстве лица вправе без согласия суда вести письменную и аудиозапись. Аудиозапись может быть запрещена лишь в том случае, если она препятствует нормальному ходу судебного заседания.
Вместе с тем следует учитывать положения ч. 5 ст. 259 УПК, в соответствии с которой, если в ходе судебного разбирательства проводилась аудиозапись, то об этом делается отметка в протоколе судебного заседания. В этом случае материалы аудиозаписи прилагаются к материалам уголовного дела.
Если решения о производстве аудиозаписи в ходе судебного разбирательства не принималось, то она (аудиозапись) не может быть приобщена к материалам дела и, как следствие, признана в качестве допустимого доказательства при рассмотрении вопроса о законности и обоснованности приговора на последующих стадиях уголовного судопроизводства.
10. Учитывая возможность использования в различных целях, в том числе нежелательных для слушания по делу и интересов сторон, фотографий, видеозаписи и киносъемки, данные виды фиксации судебного заседания проводятся с разрешения председательствующего, который обязан выяснить согласие сторон, причем, выяснив согласие сторон, председательствующий, тем не менее, вправе не разрешить фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку, если, по его мнению, их результаты могут привести к созданию ненормальной обстановки для продолжения слушания по делу или нарушению интересов других участников процесса (к примеру, свидетеля, его близких).
11. Независимо от того, проводилось ли закрытое или открытое судебное разбирательство, приговор оглашается без каких-либо исключений в открытом заседании. Если проводилось закрытое слушание по уголовному делу и сами эти основания или подтверждающие их доказательства содержатся в описательно-мотивировочной части приговора, то суд в своем определении (постановлении) обязан решить, в какой части будет оглашаться приговор. Он вправе исключить оглашение либо всей описательно-мотивировочной части, либо оснований, по которым проводилось закрытое судебное разбирательство, и огласить только вводную и резолютивную части приговора.

Статья 242. Неизменность состава суда
1. Конституцией закреплено право на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч. 1 ст. 47). В соответствии с указанным конституционным положением вышестоящий суд не вправе принять к своему производству в качестве суда первой инстанции дело, подсудное нижестоящему суду.
Неизменность состава суда - необходимое условие непосредственного и устного восприятия судом всех исследуемых доказательств и гарантия объективности выводов суда при окончании судебного разбирательства.
Между тем следует учитывать, что принцип неизменности состава суда не распространяется на стадию предварительного слушания, поскольку относится только к условиям судебного разбирательства.
2. В ходе судебного заседания могут возникнуть обстоятельства, влекущие замену судьи, при единоличном рассмотрении уголовного дела судьей, или изменение состава судей: заявление отвода; длительная болезнь судьи и т.д. В этих случаях замена выбывшего судьи осуществляется в порядке, предусмотренном законом. Кратковременная болезнь судьи является основанием для перерыва в слушании дела.
3. Нарушение порядка вступления судьи вместо выбывшего из дела и рассмотрение дела в любой части судебного разбирательства неполным составом судей считается одним из нарушений уголовно-процессуального закона, влекущим отмену поставленного приговора (см. коммент. к ст. 381).
4. О порядке замены присяжного заседателя запасным без возобновления судебного разбирательства см. коммент. к ст. 329.

Статья 243. Председательствующий
1. В соответствии со ст. 30 УПК рассмотрение уголовных дел осуществляется судом коллегиально или судьей единолично. При этом в состав суда, в зависимости от категории дела, может входить судья федерального суда общей юрисдикции, мировой судья (при единоличном рассмотрении дела); судья федерального суда общей юрисдикции и коллегия из 12 присяжных заседателей (см. коммент. к ст. 324); коллегия из трех федеральных судей федерального суда общей юрисдикции (см. коммент. к ст. 30).
Следует учитывать, что рассмотрение уголовных дел в апелляционном порядке осуществляется судьей районного суда единолично (см. коммент. к ст. 361).
Рассмотрение уголовных дел в кассационном порядке осуществляется судом в составе трех федеральных судей федерального суда общей юрисдикции, а в порядке надзора - в составе не менее трех судей федерального суда общей юрисдикции.
При рассмотрении уголовного дела в составе трех федеральных судей федерального суда общей юрисдикции один из них председательствует в судебном заседании.
2. Согласно п. 26 ст. 5 УПК председательствующий - судья, который руководит судебным заседанием при коллегиальном рассмотрении уголовного дела, а также судья, рассматривающий уголовное дело единолично (см. коммент. к ст. 5). Таким образом, председательствующий - судья федерального суда общей юрисдикции, выполняющий обязанности председательствующего при коллегиальном рассмотрении уголовного дела или в суде с участием присяжных заседателей, либо рассматривающий дело единолично, а также мировой судья.
3. В районном или военном суде председательствует в деле либо сам председатель суда, либо, по его назначению, один из судей; в судебном заседании краевого, областного суда, города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, верховного суда республики и ВС РФ председательствует председатель суда или, по его назначению, заместитель председателя, председатель судебной коллегии или, по его назначению, член суда.
4. При коллегиальном рассмотрении уголовного дела наличие председательствующего не нарушает равенства прав судей: в разрешении всех значимых вопросов в процессе он действует от имени равноправных судей; все решения принимаются простым большинством голосов, а голос председательствующего равен голосу любого из судей.
5. На председательствующего в судебном заседании возложено выполнение следующих задач: а) планирования, организации и руководства судебным заседанием; б) принятия мер по реализации принципов уголовного процесса в судебном разбирательстве и его общих условий в целях состязательности и равноправия сторон;
в) обеспечения воспитательного воздействия судебного процесса;
г) соблюдения распорядка судебного заседания на основе регламента, предусмотренного законом (см. коммент. к ст. 257).
6. В процессе коллегиального слушания по делу председательствующий для организации должного порядка может предпринимать отдельные действия единолично по основаниям и в порядке, предусмотренном законом (см. коммент. к ст. 257, 258).
7. О полномочиях председательствующего при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции см. коммент. к ст. 377.
8. О полномочиях председательствующего в суде присяжных см. коммент. к гл. 42.
9. Распоряжения председательствующего по организации процесса и поддержанию должного порядка в судебном заседании подлежат обязательному исполнению всеми участниками в деле и присутствующими в зале судебного заседания (см. коммент. к ст. 258).
10. Для обеспечения законности судебного разбирательства обязательно внесение в протокол судебного заседания любого возражения против действий председательствующего участвующих в деле лиц. Председательствующий обязан проконтролировать внесение предложений секретарем в протокол судебного заседания.
11. Судьям, председательствующим по делам, следует обратить внимание на необходимость постоянного совершенствования профессионального мастерства, поскольку от точного и неукоснительного выполнения ими всех требований процессуального законодательства, умелого, вдумчивого и тактичного руководства ходом судебного разбирательства во многом зависят всесторонность, полнота и объективность исследования обстоятельств дела, установление истины и воспитательное воздействие судебного процесса.

Статья 244. Равенство прав сторон
1. В силу конституционного положения об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции) суд по каждому делу обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств.
2. Для обеспечения равенства прав сторон в судебном заседании должны обязательно участвовать две стороны - обвинения и защиты. На стороне обвинения находятся: государственный обвинитель - по делам публичного и частно-публичного обвинения или частный обвинитель - по делам частного обвинения; потерпевший и его представители; гражданский истец и его представители. Сторона защиты: обвиняемый (подсудимый) и его законный представитель; защитник; гражданский ответчик и его представители.
3. Обязательно участвуя в судебном заседании, стороны по закону наделяются такими правами, реализация которых обеспечивает им равные возможности по защите их интересов. Стороны могут добровольно отказаться от осуществления предоставленных им прав, что не противоречит закону и не приведет к отмене решения суда. К такому негативному последствию для приговора (определения) суда приведет лишь та ситуация, когда сторонам в процессе судебного разбирательства не будут созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (см. коммент. к ст. 15).
4. Председательствующий в судебном заседании, а также судья, рассматривающий дело единолично, обязаны обеспечить равные права сторонам по достижению их интересов.
5. Сторонам необходимо в обязательном порядке создать равные возможности в следующем: а) по заявлению отводов; б) по представлению доказательств; в) по участию в исследовании доказательств; г) по выступлению в судебных прениях; д) по представлению суду письменных формулировок по вопросам, влекущим за собой постановление соответствующего приговора (см. коммент. к п. 1-6 ст. 299); е) на рассмотрение иных вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства, например о виде и размере наказания, освобождении от наказания, режиме отбывания наказания, о судьбе гражданского иска, вещественных доказательств и т.д. (см. коммент. к ст. 253, 254, 255, п. 7-17 ч. 1 ст. 299; а также постановление Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8).
6. При постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. По делу в отношении нескольких подсудимых или по делу, по которому подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению.
Ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание. Например, не только перечислить фамилии потерпевших, свидетелей, но и изложить существо их показаний.
При этом суд должен учитывать конституционное положение о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции), а также выполнение требований ст. 75 УПК, согласно которой доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения (см. коммент. к ст. 75).
В случае признания доказательства полученным с нарушением закона, суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона.
7. В соответствии со ст. 302 УПК обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора (см. п. 3 и 4 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1).
8. Суд в процессе слушания по делу обязан строго соблюдать нормы закона, гарантирующие права всех участников судебного разбирательства. Судьям следует с одинаковым вниманием относиться к заявлениям всех участников судебного разбирательства, проявлять должный такт при обращении к прокурору, защитнику, потерпевшему и другим участникам процесса, необходимо устранить имеющиеся случаи недооценки роли защиты в уголовном судопроизводстве как важнейшей гарантии правосудия.
9. В судебном разбирательстве ни одна из сторон не может быть поставлена в преимущественное положение по отношению к другой стороне. В противном случае это будет рассматриваться как нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену всех поставленных решений.

Статья 245. Секретарь судебного заседания
1. Основные понятия, используемые в УПК (ст. 5), не содержат определения понятия "секретарь судебного заседания". Процессуальный статус секретаря судебного заседания не раскрыт и в гл. 8 УПК, определяющей права и обязанности иных участников уголовного судопроизводства. Краткий глоссарий можно встретить только в ст. 68 УПК, согласно которой решение об отводе секретаря судебного заседания принимает суд, рассматривающий уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей.
Уголовно-процессуальный закон предусматривает, что предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве секретаря судебного заседания не является основанием для его отвода (см. коммент. к ст. 68).
Поскольку секретарь судебного заседания является обязательным участником судебного разбирательств по делу, оказывающим помощь суду в фиксации всех его действий и решений, а также действий всех участников судебного заседания, указанный законодательный пробел вряд ли можно отнести к несовершенству юридической техники.
Исходя из того, что участие секретаря судебного заседания в определенной мере гарантирует законность процесса и обеспечение прав сторон, его процессуальный статус должен иметь законодательное закрепление.
2. Главной обязанностью секретаря судебного заседания является ведение протокола, в котором он полно и правильно излагает все действия суда и участников процесса, а также решения суда, имевшие место в ходе судебного заседания. Секретарь должен грамотно, полно и объективно отразить весь ход судебного разбирательства в документе, который в суде кассационной и надзорной инстанций является источником доказательств.
3. За качественное и своевременное составление протокола, наряду с председательствующим, несет ответственность и секретарь судебного заседания (см. постановление Пленума ВС РСФСР от 17.09.1975 N 5), поэтому в интересах самого председательствующего по делу обеспечивать постоянное повышение мастерства, грамотности и культуры секретаря судебного заседания.
4. Не меньшее значение для организации судебного заседания имеют другие обязанности секретаря, сводящиеся к проверке необходимых условий законности процесса и созданию их, если они отсутствуют. Именно в этой части председательствующий может дать поручения секретарю в начале судебного разбирательства и по его ходу (к примеру, обеспечить явку кого-либо из сторон, вызовы эксперта, специалиста, обеспечение явки свидетелей и т.д.).
5. Об основаниях и порядке отвода секретаря судебного заседания см. коммент. к ст. 62, 68.
6. Секретарь судебного заседания может быть заменен другим сотрудником суда в порядке, предусмотренном законом, и в случаях, если он не может участвовать в судебном разбирательстве из-за длительной болезни или по другим причинам, исключающим возможность его участия в процессе.

Статья 246. Участие обвинителя
1. Обвинение - утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом. В зависимости от вида уголовного преследования обвинителем в судебном разбирательстве выступает государственный обвинитель (должностное лицо органа прокуратуры) или частный обвинитель (потерпевший или его законный представитель и представитель).
2. Участие государственного обвинителя обязательно в судебном разбирательстве уголовных дел публичного и частно-публичного обвинения, а также при разбирательстве уголовного дела частного обвинения, если уголовное дело возбуждено следователем либо дознавателем с согласия прокурора.
Закон также императивно определяет, что по уголовным делам частного обвинения обвинение в судебном разбирательстве поддерживает потерпевший.
3. Для поддержания обвинения в судебном заседании могут участвовать несколько обвинителей: по делам публичного и частно-публичного обвинения - несколько государственных обвинителей, а их число и распределение между ними обязанностей по обвинению в суде определяется самой стороной обвинения; по делам частного обвинения могут участвовать несколько частных обвинителей и государственный обвинитель, если он вступил в дело частного обвинения (см. коммент. к ч. 4 ст. 20, ч. 3 ст. 318 и ч. 4 ст. 21).
4. Государственный обвинитель, как и частный обвинитель, выполняют в суде лишь одну процессуальную функцию - поддержание обвинения. Все их полномочия в судебном заседании по представлению доказательств, участию в их исследовании, по изложению мнения и предложений о существе обвинения, ответственности, наказании и другим вопросам - свидетельствуют о том, что они представители стороны обвинения, имеющие равные с другими участниками возможности по защите публичного или частного интереса.
5. Государственный обвинитель в судебном заседании - процессуально самостоятельный участник, действующий по своему внутреннему убеждению, основанному на рассмотрении всех обстоятельств дела. Никто не имеет права влиять на его убеждение в отношении поддерживаемого обвинения. Если же, по мнению прокурора, должностное лицо, выступающее по его поручению как государственный обвинитель в суде, не выполняет возложенные на него обязанности или их мнения расходятся, прокурор вправе заменить государственного обвинителя, но не приказывать ему действовать против своего внутреннего убеждения.
6. Государственный обвинитель, как и частный обвинитель, участвуя в слушании по делу и руководствуясь законом, обязан исходить из конституционного положения о том, что суд независим и ни одна точка зрения любого из представителей сторон для суда не может иметь преимущества по сравнению с другой стороной, но в то же время в силу состязательности процесса суд не вправе выступать на чьей-либо стороне и все бремя по доказыванию виновности в судебном заседании возлагается на обвинителя.
7. Государственному обвинителю рекомендуется: активно участвовать в судебном следствии; последовательно проверять полноту, всесторонность и объективность собранных в процессе предварительного расследования доказательств; всемерно способствовать установлению судом истины, необходимой для вынесения законного, обоснованного и справедливого решения. При определении своей позиции по поводу наказания строго руководствоваться требованиями закона о его соразмерности и справедливости с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, а также обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание.
При расхождении позиции государственного обвинителя и прокурора, утвердившего обвинительное заключение, безотлагательно принимать согласованные меры, обеспечивающие законность и обоснованность государственного обвинения. В необходимых случаях решать вопрос о замене государственного обвинителя либо о поддержании обвинения лично прокурором, утвердившим обвинительное заключение или обвинительный акт. Считать нарушением служебного долга как требование о постановлении обвинительного приговора при отсутствии доказательств виновности подсудимого, так и необоснованный отказ государственного обвинителя от обвинения (см. п. 1.12 приказа Генпрокуратуры РФ от 27.11.2007 N 189 "Об организации прокурорского надзора за соблюдением конституционных прав граждан в уголовном судопроизводстве"*(182)).
8. Государственным обвинителям необходимо тщательно готовиться к участию в судебном разбирательстве. До начала судебного заседания детально изучать материалы уголовного дела, объективно оценивая в совокупности все собранные доказательства - как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого. Своевременно вырабатывать тактику представления суду доказательств и опровержения доводов стороны защиты.
В необходимых случаях ходатайствовать перед судом о предоставлении времени для подготовки к судебному разбирательству или обоснования своей позиции (см. п. 1.8 приказа Генпрокуратуры РФ от 20.11.2007 N 185).
9. На основании выявленных по ходу судебного заседания обстоятельств дела и исследованных доказательств государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату может изменить объем обвинения в сторону смягчения ответственности и наказания подсудимого, высказав и обосновав при этом свои соображения суду.
10. Если по ходу судебного разбирательства государственный обвинитель приходит к выводу, что его обвинение опровергается выявленными в суде доказательствами, он обязан отказаться полностью или частично от поддержания обвинения и изложить мотивы отказа суду. Такой отказ возможен до удаления суда в совещательную комнату.
11. Конституционно-правовой смысл комментируемой статьи в системе норм уголовно-процессуального законодательства предполагает, что полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения, влекущий прекращение уголовного дела, равно как и изменение государственным обвинителем обвинения в сторону смягчения должны быть мотивированы со ссылкой на предусмотренные законом основания, а вынесение судом решения, обусловленного соответствующей позицией государственного обвинителя, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела и заслушивания мнений участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты, а законность, обоснованность и справедливость такого решения возможно проверить в вышестоящем суде (см. п. 3 Постановления КС РФ от 08.12.2003 N 18-П).
12. Данное положение воспринято судебной практикой, в соответствии с которой полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения предопределяют принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечиваются обвинителем.
Вместе с тем государственный обвинитель в соответствии с требованиями закона должен изложить суду мотивы полного или частичного отказа от обвинения, равно как и изменения обвинения в сторону смягчения со ссылкой на предусмотренные законом основания.
Суду надлежит рассмотреть указанные предложения в судебном заседании с участием сторон обвинения и защиты на основании исследования материалов дела, касающихся позиции государственного обвинителя, и итоги обсуждения отразить в протоколе судебного заседания.
Судебное решение, принятое в связи с полным или частичным отказом государственного обвинителя от обвинения или в связи с изменением им обвинения в сторону смягчения, может быть обжаловано участниками судебного производства или вышестоящим прокурором в апелляционном или кассационном порядке (см. п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1).
13. При полном или частичном отказе государственного обвинителя от поддержания обвинения суд обязан прекратить уголовное дело или уголовное преследование полностью или в соответствующей отказу части. Уголовное дело должно быть прекращено по основаниям, предусмотренным в п. 1-6 ч. 1 ст. 24 УПК, что влечет за собой прекращение и уголовного преследования. Прекращение уголовного преследования наступит по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК.
14. При прекращении производства по делу: 1) за отсутствием события преступления; 2) за отсутствием в деянии состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК); 3) за непричастностью подсудимого к совершению преступления (п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК) суд обязан выяснить позицию стороны защиты и, с учетом доказательств, учесть ее, поскольку от основания будет зависеть освобождение подсудимого от возмещения ущерба по гражданскому иску.
15. При прекращении уголовного дела или уголовного преследования в связи с отказом государственного обвинителя от поддержания обвинения председательствующий обязан разъяснить потерпевшему его право на предъявление гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства.

Статья 247. Участие подсудимого
1. Участие подсудимого в судебном разбирательстве позволяет суду полноценно решить две задачи, разрешение которых в его отсутствие затруднено, а именно:
1) тщательно выяснить все вопросы, связанные с установлением личности подсудимого; обстоятельства, исключающие возможность производства по делу в отношении данного лица, а также обстоятельства, имеющие значение для решения вопроса не только о мере наказания, но и при определении вида режима содержания и т.п. (см. постановление Пленума ВС РСФСР от 17.09.1975 N 5);
2) предоставить возможность самому подсудимому защищать права и законные интересы в ходе судебного заседания.
2. Основания для рассмотрения уголовного дела в отсутствие подсудимого в законе указаны исчерпывающе. В каждом конкретном случае, подпадающем под основания, а именно:
- при рассмотрении уголовного дела небольшой или средней тяжести, по заявленному ходатайству подсудимого, суд, оценив ситуацию, должен определиться в возможности выполнения вышеуказанных задач (п. 1 коммент. к настоящей статье);
- при рассмотрении уголовного дела о тяжких и особо тяжких преступлениях в отсутствии подсудимого суд, исходя из исключительности ситуации, обязательно учитывает два условия: во-первых, подсудимый находится за пределами Российской Федерации и (или) уклоняется от явки в суд, несмотря на все предпринятые возможности обеспечения его участия в судебном разбирательстве; во-вторых, подсудимый не был привлечен к ответственности на территории иностранного государства по рассматриваемому уголовному делу.
3. Приняв решение о заочном рассмотрении дела по тяжким и особо тяжким преступлениям, суд обеспечивает допуск защитника подсудимого, участие которого в судебном заседании является обязательным, а также другими лицами по поручению или с согласия подсудимого (см. коммент. к ст. 50). Если приглашенный защитник в процессе отсутствует, суд принимает меры по назначению защитника.
4. При наличии приговора или определения суда, поставленного в отсутствие подсудимого по тяжким и особо тяжким преступлениям, осужденный или его защитник, в случае устранения обстоятельств, повлекших заочное рассмотрение уголовного дела, вправе заявить ходатайство об отмене приговора (определения) в порядке судебного надзора (см. коммент. к ч. 3 ст. 409).
5. Рассматривая участие подсудимого как гарантию состязательности процесса, установления истины по делу и обеспечения его прав и законных интересов, суд может признать обязательным его участие и в тех случаях, когда по закону возможно заочное рассмотрение уголовного дела, т.е. проведение судебного разбирательства в отсутствие подсудимого.
6. Принятие решения судом о заочном рассмотрении дела возможно лишь при наличии двух условий: во-первых, это не нарушит состязательности процесса, а также прав и законных интересов подсудимого в судебном заседании; во-вторых, ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие должны принести либо сам подсудимый, либо его законный представитель, либо, по их поручению, защитник, который обязан участвовать в судебном заседании и в случае добровольного отказа от него (см. коммент. к ст. 52).
7. В любой части судебного разбирательства подсудимый может явиться в суд и пользоваться всеми правами, которыми его наделил закон.
8. О порядке рассмотрения дела в связи с удалением подсудимого из зала судебного заседания за нарушения см. коммент. к ст. 258.
9. Рассмотрение уголовного дела без участия подсудимого, за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 247 УПК, считается нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора (см. коммент. к ст. 381).
10. Расценивая участие подсудимого в судебном разбирательстве как гарантию его прав и установления истины по делу, суд, во всех без исключения случаях, обязан отложить слушание дела при неявке подсудимого.
11. Суд должен отложить слушание дела на срок, необходимый для установления причин неявки подсудимого и обеспечения его явки во вновь назначенное судебное разбирательство.
12. Если будет установлена уважительная причина неявки подсудимого, то суд не может применить в отношении него какие-либо принудительные меры, обеспечивающие его явку.
13. В случае неявки подсудимого по неуважительной причине суд имеет право (но не обязан) с учетом личности подсудимого, тяжести преступления, причин его неявки осуществить в отношении подсудимого привод, а также избрать или изменить ему меру пресечения.
14. Для осуществления привода подсудимого суд выносит определение, а судья - постановление. Вынесенное определение (постановление) направляется органам внутренних дел для реализации.
15. Решение суда (судьи) о приводе, избрании или изменении меры пресечения выносится в совещательной комнате и оформляется в виде мотивированного определения суда или постановления судьи и может быть обжаловано в кассационном порядке.

Статья 248. Участие защитника
1. Защитник в судебном разбирательстве - один из главных участников на стороне защиты. Он призван выполнять функцию защиты, которая носит односторонний характер и выражается в оказании помощи подсудимому всеми дозволенными законом способами в целях выявления оправдывающих и смягчающих вину обстоятельств.
2. Участие защитника в слушании по делу является важнейшей гарантией обеспечения подсудимому права на защиту, состязательности процесса и достижения истины по делу. Поэтому его участие в судебном заседании, как правило, считается обязательным.
3. При судебном разбирательстве должно строго соблюдаться гарантированное Конституцией право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. С учетом этого конституционного положения суд обязан обеспечить участие защитника в деле как в случаях, когда обвиняемый выразил такое желание, так и в случаях, когда участие защитника является обязательным по закону.
На основании ч. 1 ст. 52 УПК подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника, однако такой отказ не должен быть вынужденным и может быть принят лишь при наличии реальной возможности участия защитника в деле (см. п. 17 постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8).
При этом участие в производстве по уголовному делу обвинителя (государственного обвинителя) не является обязательным условием участия в уголовном судопроизводстве защитника, поскольку обвиняемый (подсудимый) вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника.
Отказ от защитника может быть принят судом, если будут выяснены причины отказа от защитника, а его участие в судебном заседании фактически обеспечено судом. При принятии отказа от защитника суду надлежит в определении (постановлении) мотивировать свое решение (см. п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1).
Вынесение приговора с соблюдением процедур, установленных УПК, не может рассматриваться как нарушение прав подсудимого на защиту, если отказ от защитника был заявлен в письменном виде или отражен в протоколе соответствующего процессуального действия.
4. Является недопустимым рассмотрение уголовных дел в особом порядке без подсудимого, его защитника, государственного или частного обвинителя, поскольку от позиции указанных участников судебного разбирательства зависит возможность применения особого порядка принятия судебного решения (см. п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60).
5. В судебное разбирательство, которое проводится судьей (судом) федерального суда общей юрисдикции, в качестве защитников допускаются, как правило, адвокаты. Наряду с адвокатом в такой процесс по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены один из близких родственников подсудимого или иное лицо, о допуске которого он ходатайствует (к примеру, представитель общественной организации или трудового коллектива, правозащитник и др.).
6. При производстве у мирового судьи в качестве защитника не обязательно должен выступать адвокат - это может быть близкий родственник, а также иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.
7. Поскольку участие защитника в судебном разбирательстве, как правило, считается обязательным, то его неявка приводит к отложению дела слушанием в целях обеспечения последующей явки или замены. Дело слушанием не подлежит отложению, если имеется добровольный отказ от защитника по инициативе обвиняемого (подсудимого), а этот отказ не охватывается случаями обязательного участия защитника, предусмотренного п. 2-7 ч. 1 ст. 51 и ч. 4 ст. 247 УПК, когда отказ от защитника не обязателен для суда.
Поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, может быть допущено судом в качестве защитника только наряду с адвокатом, принятие отказа от адвоката влечет за собой и прекращение участия в деле этого лица (за исключением производства у мирового судьи) (см. п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1).
8. В судебном заседании возможна замена неявившегося защитника по инициативе подсудимого или назначению суда. В любом случае неявки приглашенного защитника суд должен исходить из правила, что замена его допускается лишь по истечении пяти суток, установленных законом в ч. 3 ст. 50 УПК, если о немедленной замене не ходатайствует сам подсудимый.
9. В любой части судебного разбирательства до удаления суда в совещательную комнату возможны как отказ от защитника, так и замена его по инициативе подсудимого или назначению суда. В случае замены неявившегося защитника или замены явившегося защитника другим суд обязан отложить дело слушанием на срок, необходимый вновь вступившему в дело защитнику для подготовки его к участию в судебном разбирательстве. В этих целях суд должен представить защитнику для ознакомления все исследованные до его вступления материалы уголовного дела.
10. Замена защитника, как правило, не влечет повторения судебных действий, совершенных до этого в судебном заседании. Однако если вновь вступивший защитник приведет суду мотивы, указывающие на некачественность проведения конкретных судебных действий, то по его ходатайству суд должен повторить эти действия, т.е. возвратиться к судебному следствию.
11. В судебном заседании защитник - процессуально самостоятельный участник, действующий по своему внутреннему убеждению и зависящий от воли и позиции своего подзащитного.
12. Защитник как представитель стороны защиты имеет широкие полномочия по выявлению и исследованию обстоятельств дела: он вправе представлять доказательства, заявлять ходатайства, участвовать в исследовании доказательств, высказывать свое мнение и т.д. Реализуя эти полномочия, защитник должен всегда исходить из главного: ни в коем случае, ни при каких условиях не навредить своими действиями подсудимому и не ухудшить его положения.
13. При наличии коллизий в позициях защитника и подзащитного защитник не может перейти на сторону обвинения и полемизировать с подсудимым.
14. Если в судебном заседании выясняется, что у подсудимого оказалось бесхозным имущество, имеются на содержании иждивенцы или в любом другом направлении ущемляются его законные интересы, защитник обязан принять меры, направленные на оказание соответствующей юридической помощи подсудимому.
15. Суд в судебном заседании обязан обеспечить защитнику равные стороне обвинения возможности по реализации им полномочий. Рассмотрение уголовного дела без участия защитника, когда его участие является обязательным по закону, или ограничение прав защитника в судебном заседании расценивается как нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора (см. коммент. к п. 4 ч. 2 ст. 381).

Статья 249. Участие потерпевшего
1. Участие потерпевшего в судебном заседании является одним из элементов состязательного процесса и гарантией непосредственности и устности судебного разбирательства.
2. Важнейшим правом потерпевшего, позволяющим обеспечить защиту его законных интересов, является его право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций (см. коммент. к п. 14 ч. 2 ст. 42). Как и любое другое право, оно должно быть соответствующим образом обеспечено в процессе и не может быть ограничено кем-либо, в том числе судом.
3. Следовательно, в результате участия потерпевшего в слушании по делу достигаются следующие цели: 1) потерпевший защищает свои права и законные интересы через реализацию предоставленных ему в суде полномочий; 2) давая показания, он тем самым существенно влияет на установление истины по делу.
4. Потерпевший, как и любой другой участник судебного заседания, в рамках, предоставленных законом, может отказаться от реализации предоставленных ему прав, в том числе от права на участие в судебном разбирательстве. Решение об этом принимается им самим, и отказ от участия в слушании по делу должен быть добровольным, а не принудительным. Это означает, что суд обязан обеспечить реальную возможность участия потерпевшего в процессе, т.е. во всех случаях без исключения заблаговременно уведомить потерпевшего и (или) его представителя о месте и времени рассмотрения уголовного дела в суде. В противном случае это будет рассматриваться как нарушение права потерпевшего на участие в судебном разбирательстве.
5. В подготовительной части судебного заседания суд обязан проверить явку потерпевшего и факт своевременного вручения ему и (или) представителю повестки о слушании по уголовному делу. При наличии просьбы потерпевшего о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие или неявке потерпевшего по неуважительной причине суд может провести судебное разбирательство в полном объеме или в определенной части без его участия, если сам суд не признает явку потерпевшего обязательной.
6. При рассмотрении уголовных дел в особом порядке принятия судебного решения суду в судебном заседании следует удостовериться в отсутствии у потерпевшего, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания, возражений против заявленного обвиняемым ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке (см. п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60).
В противном случае суд должен выяснить причины ненадлежащего уведомления и волю потерпевшего на рассмотрение уголовного дела в особом порядке.
7. В случае неявки потерпевшего в судебное заседание по уважительной причине или признании явки потерпевшего обязательной суд должен отложить слушание по уголовному делу на срок, необходимый для обеспечения его явки.
8. При неявке потерпевшего по неуважительной причине и признании судом его явки обязательной суд может подвергнуть его приводу, о чем суд выносит определение, а судья - постановление, и направить его в органы внутренних дел для осуществления принудительной доставки.
9. Мировой судья по делу частного обвинения в случае неявки потерпевшего и (или) представителя обязан установить причину его неявки. Неявка потерпевшего по неуважительной причине приводит к прекращению уголовного дела за отсутствием в деянии подсудимого состава преступления, о чем в совещательной комнате выносится постановление и разъясняется возможность его обжалования в кассационном порядке.

Статья 250. Участие гражданского истца или гражданского ответчика
1. Участие гражданского истца и гражданского ответчика в судебном заседании является важнейшим условием правильного определения судом оснований и размеров гражданского иска. Без их участия правильное разрешение данных вопросов существенно затруднено.
2. Гражданский истец и гражданский ответчик имеют право на участие в судебном разбирательстве в судах первой и апелляционной инстанций. Суд обязан гарантировать им это право и уведомить их о рассмотрении уголовного дела. К тому же им должны быть разъяснены последствия неявки их в судебное заседание. При наличии этих условий у гражданского истца и ответчика имеется возможность свободного выбора способа защиты их законных интересов, а суд не нарушает предоставленных им законом прав.
3. Неявка в суд гражданского истца и (или) его представителя, как правило, за исключением случаев, предусмотренных в законе, приводит к следующим последствиям: суд оставляет иск без рассмотрения, что означает по закону для гражданского истца право предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства, о чем разъясняется в суде.
4. При неявке гражданского истца или гражданского ответчика в судебное заседание по уважительной причине и их желании участвовать в судебном заседании, выраженном в виде ходатайства, суд может создать им такую возможность путем отложения дела слушанием.
5. Суд имеет право (но не обязан) рассмотреть и разрешить гражданский иск в отсутствие гражданского истца в случаях, прямо предусмотренных законом, а именно: 1) если о рассмотрении иска в его отсутствие ходатайствует гражданский истец и (или) его представитель; 2) если в защиту интересов государства, а также в защиту интересов несовершеннолетних лиц, признанных недееспособными либо ограниченно дееспособными, а также лиц, которые по иным причинам не могут защищать свои права и законные интересы, гражданский иск поддерживает прокурор; 3) если с предъявленным гражданским иском полностью согласен подсудимый или лицо, несущее ответственность за вред, причиненный преступлением, т.е. гражданский ответчик и (или) его представитель. Если суд в каком-либо из перечисленных случаев придет к выводу, что в отсутствие гражданского истца защита его законных интересов или установление обстоятельств причинения ущерба затруднено, он может оставить гражданский иск без рассмотрения или отложить дело слушанием для явки гражданского истца.
6. Если по уголовному делу, рассматриваемому в особом порядке, предъявлен гражданский иск, то при наличии соответствующих оснований он может быть оставлен без удовлетворения, производство по нему прекращено, в его удовлетворении может быть отказано либо по иску принято решение о передаче его на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, если это не повлечет изменения фактических обстоятельств дела (см. п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60).
7. Неявка гражданского ответчика или его представителя в судебное заседание не останавливает рассмотрения и разрешения гражданского иска. Однако суд может признать обязательной явку гражданского ответчика или его представителя, что является обязательным для них. При уклонении от явки по вызову в суд гражданский ответчик может быть подвергнут приводу (см. коммент. к п. 1 ч. 3 ст. 54).
8. О судьбе заявленного иска в случае неявки гражданского ответчика или его представителя суд выносит мотивированное определение, а судья - постановление.

Статья 251. Участие специалиста
1. Прежде чем вызвать специалиста для участия в судебном разбирательстве, суду следует решить вопрос о том, требуется ли по возникшим специальным вопросам проведение экспертизы, или эти обстоятельства могут быть выяснены путем привлечения к участию в отдельные судебные действия соответствующего специалиста.
2. Специалист приглашается для участия в судебном заседании в тех случаях, когда суду либо участникам судебного разбирательства при исследовании доказательств могут потребоваться специальные знания и навыки (например, по существу технологического или производственного процесса, специфических особенностей той или иной профессии и т.д.).
3. Мнение специалиста обязательно отражается в протоколе судебного заседания (см. постановление Пленума ВС РСФСР от 17.05.1975 N 5).
4. Если лицо участвовало в качестве специалиста по делу в ходе предварительного расследования, то это не лишает его возможности участвовать в качестве специалиста и в судебном разбирательстве.
5. О порядке приглашения специалиста, его правах и обязанностях, а также об ответственности специалиста за отказ и уклонение от выполнения своих обязанностей см. коммент. к ст. 58.

Статья 252. Пределы судебного разбирательства
1. Пределы судебного разбирательства устанавливают два важнейших и принципиальных положения: 1) пределы - границы обвинения и обвиняемых, в отношении которых суд (судья) начинает слушание по делу; 2) строго ограничены пределы, в которых суд может изменить обвинение по ходу и в результате судебного разбирательства.
2. Установление пределов судебного разбирательства в законе позволяет суду организовать и спланировать строго целенаправленно судебное заседание, а для подсудимого пределы судебного разбирательства являются существенной гарантией недопустимости поворота к худшему.
3. Суд может начать судебное разбирательство только в отношении обвиняемого в рамках предъявленного ему обвинения. Эти границы предъявленного обвинения в отношении обвиняемого (или обвиняемых, если их несколько) установлены обвинительным заключением или обвинительным актом и постановлением судьи о назначении судебного заседания. По делам частного обвинения пределы судебного разбирательства установлены в заявлении потерпевшего, по которому мировой судья назначил судебное заседание.
4. Всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора.
Суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину и не были исключены судьей из обвинительного заключения по результатам предварительного слушания, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.
5. Судам следует исходить из того, что более тяжким считается обвинение, когда:
а) применяется другая норма уголовного закона (статья, часть статьи или пункт), санкция которой предусматривает более строгое наказание;
б) в обвинение включаются дополнительные, не вмененные обвиняемому факты (эпизоды), влекущие изменение квалификации преступления на закон, предусматривающий более строгое наказание, либо увеличивающие фактический объем обвинения, хотя и не изменяющие юридической оценки содеянного.
6. Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных, вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.
7. Если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, предусмотренных различными статьями уголовного закона, и обвинение в совершении некоторых из этих преступлений не подтвердилось, суд в описательно-мотивировочной части приговора приводит мотивы признания подсудимого виновным в одних преступлениях и оправдания по обвинению в других преступлениях, а в резолютивной части приговора формулирует соответствующее решение о признании подсудимого виновным по одним статьям и об оправдании по другим статьям.
8. В случаях, когда подсудимому вменено совершение преступления, состоящего из нескольких эпизодов продолжаемой преступной деятельности и подпадающего под действие одной статьи уголовного закона, и обвинение в совершении некоторых из них не подтвердилось, то, если это не влечет изменения квалификации содеянного, суду достаточно в описательно-мотивировочной части приговора с приведением надлежащих мотивов сформулировать вывод о признании обвинения в этой части необоснованным.
9. Если подсудимый совершил одно преступление, которое ошибочно квалифицировано несколькими статьями уголовного закона, суд только в описательно-мотивировочной части приговора должен указать об исключении ошибочно вмененной подсудимому статьи уголовного закона, приведя соответствующие мотивы.
10. Придя к выводу о необходимости изменения ранее предъявленного подсудимому обвинения на статьи уголовного закона, предусматривающие ответственность за преступления, дела по которым возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего (ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК), суд при наличии в деле заявления потерпевшего или же его устного заявления в судебном заседании о желании привлечь подсудимого к уголовной ответственности, а также когда дело было возбуждено прокурором по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 27 УПК, квалифицирует действия подсудимого по вышеуказанным статьям уголовного закона.
11. При отсутствии в деле жалобы суд выясняет в судебном заседании у потерпевшего, желает ли он привлечь подсудимого к уголовной ответственности. В случае заявления потерпевшего, что он этого не желает, а также в случае, когда жалоба в деле имеется, но потерпевший заявляет о примирении с подсудимым, суд своим определением (постановлением) прекращает дело производством на основании п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК, за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК. При этом вступление в уголовное дело прокурора не является препятствием для прекращения дела за примирением потерпевшего с подсудимым (ч. 4 ст. 318 УПК).
12. Следует иметь в виду, что уголовные дела частно-публичного обвинения (ч. 3 ст. 20 УПК) не подлежат прекращению за примирением потерпевшего с подсудимым за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК.
13. Если подсудимому предъявлено обвинение по нескольким статьям уголовного закона и суд в ходе судебного разбирательства придет к выводу о необходимости по некоторым из них прекратить дело, мотивированное решение об этом излагается не в приговоре, а в определении (постановлении) суда, вынесенном одновременно с приговором. В этом случае в описательно-мотивировочной части приговора необходимо указать, что дело по обвинению подсудимого в совершении других преступлений прекращено отдельным определением (постановлением). См. п. 8-11 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1.

Статья 253. Отложение и приостановление судебного разбирательства
1. Отложение разбирательства и приостановление уголовного дела - процессуальные институты, позволяющие суду с наименьшими процессуальными затратами выйти из положения, когда по делу появляются препятствия для дальнейшего его рассмотрения.
2. Основания для отложения разбирательства могут возникнуть как в подготовительной части судебного заседания, при проверке созданных условий для судебного разбирательства, так и в других его частях, до удаления суда в совещательную комнату.
3. Если основания для отложения разбирательства выяснены в подготовительной части (неявка государственного обвинителя, защитника и других представителей сторон; заявленный мотивированный отвод кому-либо из участников; несвоевременность вручения копии обвинительного заключения или обвинительного акта и т.д.), то представляется целесообразным решение вопроса об отложении дела слушанием по окончании подготовительной части, что позволит выяснить и устранить все возникшие препятствия. Отложение дела слушанием должно быть на определенный срок, необходимый для устранения всех выявленных препятствий. После отложения разбирательства в подготовительной части слушание дела начинается заново.
4. Если основания для отложения возникли в других частях судебного разбирательства, слушание дела, как правило, продолжается с того момента, с которого оно было отложено. Но оно может быть начато и заново, если произошли изменения в составе суда (см. коммент. к ст. 242).
5. Приостановление дела допускается по основаниям, исчерпывающе установленным законом (см. коммент. к ст. 208, 238).
6. Психологическое или физическое заболевание подсудимого, не позволяющее ему участвовать в заседании, должно быть установлено заключением эксперта или подтверждено другими документами. В этих случаях суд не должен выпускать из-под контроля процесс выздоровления лица.
7. Если подсудимый скрылся или его местонахождение неизвестно, суд своим мотивированным решением объявляет розыск и поручает его соответствующим органам внутренних дел.
8. Определение суда или постановление судьи об отложении разбирательства или приостановлении уголовного дела должно быть мотивировано и занесено в протокол судебного заседания.
9. Уголовное дело возобновляется в случае выздоровления или обнаружения подсудимого. До этого момента материалы дела находятся в суде.
10. В случае появления оснований для рассмотрения дела о тяжком и особо тяжком преступлении в отсутствие подсудимого (см. коммент. к ч. 5-7 ст. 247) суд, не приостанавливая судебное заседание, по ходатайству сторон проводит заочное рассмотрение уголовного дела. О проведении судебного заседания без участия подсудимого суд должен вынести мотивированное определение или постановление, копия которого вручается сторонам.
11. При приостановлении производства по уголовному делу в случаях, когда по уголовному делу в отношении нескольких обвиняемых основания для приостановления производства по делу имеются в отношении одного из них, в отношении остальных подсудимых разбирательство уголовного дела продолжается.
Основанием для возобновления производства по уголовному делу служит сообщение суду о том, что причины, по которым оно было приостановлено, отпали (местонахождение обвиняемого установлено, и он задержан, либо обвиняемый по состоянию здоровья может участвовать в судебном заседании).
В таком случае судья единолично без участия сторон выносит постановление о возобновлении производства по делу и назначении судебного заседания либо при наличии к тому оснований, предусмотренных ст. 299 УПК, назначает предварительное слушание (см. п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2009 N 28).

Статья 254. Прекращение уголовного дела в судебном заседании
1. Прекращение уголовного дела в судебном заседании наступает по общим основаниям для всех стадий уголовного процесса, предусмотренным законом, но количество их отличается от оснований прекращения уголовного дела на других стадиях.
2. О содержании оснований прекращения уголовного дела см. коммент. к п. 3-6 ч. 1 и ч. 2 ст. 24, п. 3-6 ч. 1 ст. 27, ст. 25, 28.
3. Об особенностях прекращения уголовного дела в случае отказа обвинителя от обвинения см. коммент. к ст. 246, 249.
4. Исходя из конституционных принципов правосудия (ст. 10, 118 и 123 Конституции) и в силу ч. 8 ст. 302 во взаимосвязи с п. 1 ст. 254 УПК, если вопрос о применении амнистии решается на стадии судебного разбирательства, суд продолжает рассмотрение дела в обычном порядке до его разрешения по существу путем постановления приговора.
В соответствии с действующими правилами судебного разбирательства, закрепленными в ст. 240 и 244 УПК, суд принимает решение о применении в отношении подсудимого амнистии после того, как сам установит наличие соответствующих оснований и условий, т.е. после проведения с участием сторон непосредственного исследования всех имеющихся по делу доказательств и выслушивания мнения как стороны обвинения, так и стороны защиты относительно наличия или отсутствия события преступления, виновности подсудимого, квалификации содеянного, а также по иным имеющим значение для разрешения дела вопросам (см. п. 3 Постановления КС РФ от 24.03.2003 N 7-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 8 постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" в связи с жалобой гражданки Л.М. Запорожец"*(183)).
5. Если суд во время судебного разбирательства придет к выводу о необходимости освобождения подсудимого от наказания по предусмотренным в п. 3 ч. 1 ст. 24 и п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК основаниям (ввиду истечения срока давности уголовного преследования либо вследствие акта амнистии, если он устраняет применение наказания за совершенные деяния), суд, постановляя в отношении подсудимого обвинительный приговор, должен в его описательно-мотивировочной части обосновать принятое решение.
В резолютивной части приговора, признав подсудимого виновным в совершении преступления и назначив наказание по соответствующей статье уголовного закона, суд указывает об освобождении осужденного от наказания. Этот порядок не распространяется на уголовные дела, возбужденные вопреки акту амнистии, освобождающему обвиняемого от уголовной ответственности, либо по истечении срока давности уголовного преследования. Такие дела на основании ч. 2 ст. 27 УПК подлежат прекращению на любой стадии судопроизводства, если против этого не возражает подсудимый.
При установлении в судебном заседании обстоятельств, влекущих освобождение лица от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных примечаниями к соответствующим статьям Особенной части УК (например, к ст. 291, 222), дело прекращается на основании примечания к той или иной статье уголовного закона (см. п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1).
6. Уголовное дело в судебном заседании может быть прекращено судом (судьей) как по ходатайству сторон, так и по инициативе суда.
7. Определение суда (постановление судьи) о прекращении уголовного дела может быть вынесено в любой части судебного заседания до удаления суда в совещательную комнату. Представляется более правильным вынесение данного решения не ранее момента окончания судебного следствия, в котором выясняются, как правило, основания прекращения уголовного дела.
8. Определение или постановление о прекращении уголовного дела должно быть мотивированным. Оно выносится в совещательной комнате в виде отдельного процессуального документа. Суд обязан разъяснить сторонам право его обжалования в кассационном порядке.
9. Вынося решение о прекращении уголовного дела, суд должен решать все вопросы, связанные с существом дела (о судьбе вещественных доказательств, судебных издержках и т.д. см. коммент. к ст. 299).

Статья 255. Решение вопроса о мере пресечения
1. При появлении оснований для избрания меры пресечения, предусмотренных ст. 97 УПК, а также при изменении этих оснований суд в любой момент судебного разбирательства может избрать, изменить или отменить меру пресечения в отношении подсудимого. При решении вопроса о мере пресечения суд (судья) обязаны учитывать обстоятельства, предусмотренные ст. 99 УПК, и стремиться к минимальному ограничению прав подсудимого.
2. В отношении подсудимого, к которому избрана мера пресечения в виде заключения под стражу по делам о преступлениях небольшой или средней тяжести, судебное разбирательство должно быть закончено и приговор должен быть вынесен в течение шести месяцев со дня поступления уголовного дела в суд. По истечении этого срока заключение под стражу подсудимого по этой категории дел продлить нельзя, в том числе и в случае, если судебное разбирательство не закончено и приговор не вынесен. По истечении указанного срока подсудимый подлежит немедленному освобождению из-под стражи.
3. При решении указанных вопросов следует учитывать конституционно-правовые позиции, которые полностью восприняты практикой (см. Постановление КС РФ от 22.03.2005 N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд, в связи с жалобами ряда граждан"*(184)).
4. В случае принятия судом в стадии подготовки к судебному заседанию решения об оставлении без изменения меры пресечения в виде заключения под стражу, т.е. фактически о ее продлении, необходимо обеспечить обвиняемому и его защитнику (если он участвует в деле) право участвовать в рассмотрении судом данного вопроса, изложить свои аргументы и представить подтверждающие их доказательства в соответствии с процедурой, предусмотренной ст. 108, 109 и 255 УПК.
Продлевая действие этой меры или отказываясь от ее продления, судья не просто соглашается или не соглашается с постановлением о заключении лица под стражу, а принимает соответствующее мотивированное решение, исходя из анализа всей совокупности обстоятельств, в том числе связанных с переходом уголовного судопроизводства в другую стадию, что может быть обусловлено появлением новых оснований для оставления без изменения или изменения меры пресечения.
5. Судебное решение об оставлении без изменения ранее избранной меры пресечения, принятое в таком порядке, должно содержать указание на конечный срок содержания обвиняемого под стражей.
6. Принятие судом решения о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу или о продлении срока ее действия возможно только по результатам рассмотрения данного вопроса в условиях состязательности сторон и при обеспечении участникам судопроизводства возможности обосновать свою позицию по рассматриваемому вопросу. В случае продления срока содержания лица под стражей суд должен указать конкретные обстоятельства, обосновывающие продление срока, а также доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств.
7. В решении о применении заключения под стражу в качестве меры пресечения либо о продлении срока содержания под стражей должны быть отражены исследованные в судебном заседании конкретные обстоятельства вне зависимости от того, на какой стадии судопроизводства и в какой форме - в виде отдельного постановления (определения) или в виде составной части постановления (определения), выносимого по иным вопросам (в том числе о назначении судебного заседания, об отмене приговора и о направлении уголовного дела на новое рассмотрение), оно принимается.
8. В резолютивной части решения о применении меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого, обвиняемого либо о продлении срока содержания под стражей этих лиц необходимо указывать, до какой даты и на какой срок принято соответствующее решение.
9. Если имеются предусмотренные законом основания для возвращения дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, судье следует в соответствии с ч. 3 ст. 237 УПК принять решение о мере пресечения в отношении обвиняемого, содержащегося под стражей, с указанием срока ее действия.
При повторном поступлении уголовного дела в суд в общий срок содержания лица под стражей засчитывается время содержания под стражей со дня первоначального поступления уголовного дела в суд до возвращения его прокурору (см. п. 19-23 постановления Пленума ВС РФ от 22.10.2009 N 22).
10. По делам о преступлениях тяжких и особо тяжких, если подсудимый находится под стражей по истечении 6 месяцев со дня поступления уголовного дела в суд и незавершенности судебного разбирательства, возможно неоднократное продление срока содержания под стражей подсудимого и каждый раз не более чем на 3 месяца.
11. Продление срока содержания под стражей подсудимого в каждом случае осуществляется судом, в производстве которого находится уголовное дело, по инициативе председательствующего или государственного обвинителя. Судебное заседание о продлении срока содержания подсудимого под стражей проводится с обязательным участием сторон, которые высказывают свои мнения по сущности принимаемого решения.
12. В определении (постановлении) должно содержаться обоснование необходимости дальнейшего содержания подсудимого под стражей. Само по себе отсутствие в уголовно-процессуальном законе предельных сроков содержания под стражей в период судебного разбирательства лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, не исключает возможность при разрешении вопроса о продлении срока содержания подсудимого под стражей или при рассмотрении ходатайства подсудимого или его защитника об изменении меры пресечения в виде содержания под стражей на более мягкую в каждом конкретном случае с учетом установленных в ходе судебного разбирательства фактических и правовых оснований изменить меру пресечения, освободив подсудимого из-под стражи (см. п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 22.10.2009 N 22).
13. Максимальный срок продления содержания подсудимого под стражей определяется моментом окончания судебного разбирательства и постановления приговора.
14. Решение об избрании, изменении или отмене меры пресечения, а также о продлении срока содержания его под стражей постановляется в совещательной комнате и оформляется в виде отдельного мотивированного определения суда (постановления судьи), которое может быть обжаловано в кассационном порядке.

Статья 256. Порядок вынесения определения, постановления
1. Определение суда или постановление судьи - решения, принимаемые судом (судьей) по различным вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства.
2. Сущность решения, выраженного в определении (постановлении), предопределяет порядок их вынесения в судебном заседании и их процессуальное оформление.
3. Если решение принимается по существенным и определяющим для судьбы уголовного дела вопросам, а также затрагивает права и законные интересы граждан и требует определенного осмысления или обсуждения, то оно обязательно выносится в совещательной комнате.
4. Определение суда (постановление судьи), выносимое в совещательной комнате, оформляется в виде отдельного мотивированного процессуального документа, подписывается судом (судьей) и подлежит оглашению в судебном заседании. Факт удаления суда в совещательную комнату для постановления решения отмечается в протоколе судебного заседания.
5. Определения или постановления по вопросам, разрешаемым судом во время судебного заседания, в соответствии с ч. 1 ст. 256 УПК подлежат оглашению в судебном заседании (см. п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 17.09.1975 N 5).
Определения, выносимые судом в судебном заседании без удаления в совещательную комнату, в соответствии с ч. 2 ст. 256 УПК подлежат занесению в протокол судебного заседания и в случаях отказа в удовлетворении заявленного ходатайства должны содержать мотивы принятого решения.
6. Об основаниях и порядке вынесения частных определений см. коммент. к ст. 29.
7. О порядке кассационного обжалования определения, постановлений см. коммент. к ст. 355.

Статья 257. Регламент судебного заседания
1. Уважение к суду и воспитательное значение судебного разбирательства во многом обусловлены тем, в какой внешней форме осуществляется производство по делу.
2. Строгий порядок в зале судебного заседания и логически обусловленная система производства в суде является существенной гарантией прав граждан и установления истины по уголовному делу.
3. В процессе судебного разбирательства по делу суд несет ответственность за выполнение стоящих перед ним задач, а председательствующий от имени суда и судья, рассматривающий дело единолично, обязаны создать в судебном заседании все необходимые условия. Для обеспечения этого представляются недопустимыми любые пререкания в зале судебного заседания между судом и участниками процесса, а также присутствующими в зале судебного заседания по поводу распоряжений председательствующего, которые беспрекословно обязан выполнять судебный пристав.
4. В целях воспитания граждан и недопустимости негативного влияния на присутствующих председательствующий обязан учитывать сущность рассматриваемого дела, возрастные особенности несовершеннолетних, физические и психические особенности других лиц, присутствующих в зале, которым необходимо разъяснить дополнительно о порядке в процессе и последствиях его нарушения.
5. Обратить внимание судей на то, что выполнение председательствующим по делу всех требований процессуального законодательства, умелое, вдумчивое и тактичное управление ходом судебного процесса обеспечивает не только надлежащее исследование обстоятельств дела и установление истины, но и воспитательное значение судебного процесса. Факты неэтичного поведения председательствующего в судебном заседании должны быть полностью изжиты.
Председательствующий по делу обязан обеспечивать лицам, участвующим в судебном заседании, возможность реального осуществления прав, предоставленных им законом, неуклонно соблюдать нормы, гарантирующие равенство прав участников процесса.
6. Суду необходимо повышать воспитательное воздействие процессов, проводимых в выездных заседаниях. Каждое такое заседание требуется тщательно готовить, правильно подбирать дела, выносимые на рассмотрение суда (с учетом их общественной значимости и актуальности, характера гражданского спора или совершенного преступления, личности подсудимого, истца, ответчика, других важных обстоятельств), и в точном соответствии с законом разрешать их (п. 3, 4 постановления Пленума ВС РФ от 07.02.1967 N 35).

Статья 258. Меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании
1. Установив порядок судебного разбирательства и обязав председательствующего исполнить его, закон предусмотрел систему гарантий, обеспечивающих этот порядок, вплоть до применения принудительных мер, если кто-либо из участников процесса злостно нарушает этот порядок.
2. Нарушением порядка в зале следует считать совершение кем-либо из участников таких действий, которые мешают или препятствуют нормальному ходу процесса; не позволяют должным образом реализовать права другим участникам; свидетельствуют о неуважении к суду; приводят к невыполнению распоряжений председательствующего и отступлению от регламента судебного заседания.
3. Председательствующий при нарушении порядка вправе применить установленные законом меры, направленные на обеспечение и восстановление нарушенного порядка, к любому участнику процесса, а также присутствующим в зале судебного заседания. Принятые меры реализует судебный пристав, который обязан выполнять распоряжения председательствующего, а требования судебного пристава по обеспечению порядка судебного заседания обязательны для лиц, присутствующих в зале судебного заседания.
4. Председательствующий обязан исходить из того, что удаление из зала судебного заседания представителей сторон допустимо лишь в исключительных случаях, при злостных нарушениях порядка, поскольку удаление участников из зала лишает их возможности участвовать в деле и реализовать свои права и законные интересы, что может привести к односторонности и неполноте исследования обстоятельств дела.
5. В случае удаления за нарушения государственного обвинителя и защитника и невозможности их замены без ущерба для интересов дела необходимо отложить на определенный срок слушание дела. Если вместо удаленного в процесс вступает другой прокурор или защитник, им необходимо предоставить время для изучения материалов дела.
6. Удаление подсудимого из зала судебного заседания до окончания прений сторон должно иметь место лишь в случае злостного и неоднократного нарушения порядка, поскольку дело в основных частях судебного разбирательства будет рассматриваться без его участия, что запрещено законом (ст. 247 УПК). Представляется целесообразным, в случае появления оснований для удаления подсудимого из зала, сделать в судебном заседании кратковременный перерыв, прежде чем реализовать эту меру.
7. Об удалении участников процесса из зала заседания суд выносит мотивированное определение (судья - постановление), которое фиксируется в протоколе судебного заседания и не подлежит кассационному обжалованию.
8. При наложении денежного взыскания за нарушение на кого-либо из присутствующих при рассмотрении дела суд выносит мотивированное определение (судья - постановление), которое заносится в протокол судебного заседания, а нарушителю разъясняется право на кассационное обжалование о наложении денежного взыскания.
9. Если подсудимый допускается вновь в зал судебного заседания, то его необходимо ознакомить с теми действиями, которые проведены в его отсутствие.
10. Все распоряжения, замечания председательствующего по ходу судебного разбирательства к нарушителям подлежат занесению в протокол судебного заседания.

Статья 259. Протокол судебного заседания
1. Протокол судебного заседания является единственным документом, который отражает весь ход судебного разбирательства, способствует постановлению приговора в соответствии с материалами, рассмотренными в судебном заседании, и обеспечивает возможность контроля за выполнением судом первой инстанции требований закона.
2. Протокол судебного заседания - источник доказательств для суда кассационной и надзорной инстанций, на основании исследования которого указанные суды делают вывод о законности судебного разбирательства и обоснованности приговора.
3. В протоколе судебного заседания должны быть подробно отражены все действия и решения суда, проводимые в процессе.
Особенно подробно и четко должны быть отражены заявляемые ходатайства участников, а также процесс исследования каждого доказательства, которые судом кладутся в основу приговора.
4. Председательствующему в судебном заседании следует уделять необходимое внимание ведению протокола и принимать в ходе судебного заседания надлежащие меры для полного и объективного изложения в нем содержания всего судебного разбирательства, чему существенно способствует возможность изготовления в ходе судебного заседания протокола по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем и могут быть, по мере их изготовления, по ходатайству сторон предоставлены им для ознакомления.
5. Судьям необходимо принять меры к повышению качества составления секретарями протокола судебного заседания, в котором должны быть точно отражены все действия суда на всем протяжении судебного разбирательства (п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 07.02.1967 N 35).
6. Содержание протокола судебного заседания может быть использовано судом (судьей) в совещательной комнате при вынесении решения.
7. Протокол судебного заседания может быть использован как источник доказательств в случае повторного рассмотрения дела в суде, а также при возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.
8. Председательствующий по наиболее важным вопросам, требующим обязательной и подробной фиксации, обязан обратить внимание секретаря и путем постановки уточняющих, конкретизирующих вопросов создать условия для точного отражения их в протоколе.
9. О любом виде используемых технических средств по ходу судебного разбирательства делается отметка в протоколе, а все полученные материалы прилагаются к уголовному делу. Значение они имеют только вместе с протоколом и только если в нем имеется отметка об использовании этих средств.
10. По наиболее сложным делам в судебном заседании желательно ведение стенограммы, о чем делается отметка в протоколе.
11. Протокол может быть написан от руки либо напечатан или изготовлен с использованием компьютера.
12. Отсутствие в деле протокола либо небрежное его оформление и содержание, лишающее возможности вышестоящие суды осуществлять контроль, а стороны - защищать свои права и законные интересы, является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора (см. коммент. к ст. 381).
13. Вместе с оглашением приговора председательствующий обязан разъяснить сторонам о их праве ознакомиться с протоколами судебного заседания в порядке и в сроки, установленные законом.
14. Председательствующий при ознакомлении сторон с протоколом судебного заседания обязан исходить из положения, что данное право предоставлено им законом, а ему необходимо обеспечить реализацию этого права.
15. Председательствующий может предоставить возможность ознакомления с протоколом иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний (например, свидетелю, специалисту и др.).
16. В уголовно-процессуальном законе нет каких-либо правил, касающихся порядка осуществления уголовного судопроизводства, в том числе ведения протокола, в заседании суда кассационной и надзорной инстанции. Вместе с тем внесенные Президентом РФ в Государственную Думу РФ проекты федеральных конституционных законов о судах общей юрисдикции в России и об арбитражных судах в России предусматривают учреждение процедуры апелляционного рассмотрения не вступивших в законную силу судебных решений. Для этого в судах различного уровня предлагается создание апелляционных инстанций.
Пересмотр вступивших в силу судебных решений в кассационном и надзорном порядке предлагается возложить на Президиум ВС РФ. Положения, касающиеся апелляционного производства по уголовным делам, предлагается ввести в силу с 1 января 2013 г.
При таких обстоятельствах судебная практика кассационного и надзорного рассмотрения уголовных дел, развиваясь в опережение законодательства, восприняла институт протоколирования судебных заседаний, и как следствие положений, связанных с ознакомлением и принесением замечаний на протокол судебного заседания.

Статья 260. Замечание на протокол судебного заседания
1. Ознакомление с протоколом судебного заседания является гарантией полноты и объективности отражения всего хода судебного разбирательства, а также прав и законных интересов сторон и иных участников процесса.
2. В случае несогласия с некоторыми положениями протокола участники судебного заседания имеют право принесения замечаний в целях исправления допущенных в протоколе неточностей.
3. Срок подачи замечаний на протокол судебного заседания исчисляется со дня ознакомления с протоколом судебного заседания, т.е. по истечении пяти суток с момента его подписания. Если же председательствующий по ходатайству участника судебного разбирательства продлил время ознакомления с протоколом, то срок подачи замечаний исчисляется с момента истечения продленного им времени.
4. Если будет установлено, что срок подачи замечаний на протокол пропущен по уважительной причине, то этот срок восстанавливается по решению председательствующего.
5. Обязанность председательствующего незамедлительно рассматривать замечания на протокол судебного заседания является существенной гарантией объективности протокола как источника доказательств и защиты прав и законных интересов представителей сторон.
6. В случае необходимости получения дополнительной информации председательствующий может вызвать для объяснения лицо, подавшее замечание на протокол.
7. Если к протоколу прилагается стенограмма или другие дополнительные формы фиксации судебного разбирательства, судья может использовать их для уяснения сущности замечания и вынесения правильного решения по поступившему замечанию.
8. Принесенные на протокол судебного заседания замечания подлежат незамедлительному рассмотрению председательствующим; по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания председательствующим в судебном заседании должно быть вынесено мотивированное постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении, которое вместе с замечаниями приобщается к протоколу судебного заседания.
9. Каких-либо предписаний, лишающих участников уголовного судопроизводства возможности обжаловать постановление судьи об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, а суд кассационной или надзорной инстанции - права проверить обоснованность отклонения замечаний, данная статья не содержит.
10. Как признал КС РФ в Постановлении от 02.07.1998 N 20-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан"*(185), принятое судом в ходе производства по уголовному делу решение по промежуточному вопросу может быть проверено вышестоящим судом одновременно с рассмотрением жалобы на приговор или иное итоговое решение, что является допустимым и не нарушает конституционное право на судебную защиту.
Предусмотренное ч. 3 комментируемой статьи требование о приобщении замечаний на протокол и постановления председательствующего об удостоверении их правильности либо об их отклонении к протоколу судебного заседания позволяет вышестоящим судебным инстанциям при рассмотрении жалобы на приговор ознакомиться с замечаниями на протокол судебного заседания и проверить правомерность их отклонения.

Глава 36. Подготовительная часть судебного заседания

Статья 261. Открытие судебного заседания
1. Подготовительная часть судебного заседания призвана облегчить решение всех необходимых вопросов в целях успешного последующего проведения судебного разбирательства.
В подготовительной части судебного разбирательства нет и не может быть самостоятельного исследования обстоятельств, поскольку на данном этапе лишь создаются материальные и процессуальные предпосылки для самостоятельного, полного и всестороннего их исследования судом и правильного разрешения дела при соблюдении законных прав и интересов всех участников уголовного судопроизводства.
В конечном итоге именно на обеспечение надлежащего проведения предстоящего судебного следствия направлены практически все действия и решения суда, осуществляемые на этом этапе.
2. Открытие судебного заседания состоит в провозглашении председательствующим судебного заседания данного суда (сообщается полное наименование суда) открытым. Далее председательствующий сообщает, какое дело будет рассматриваться. При этом называются фамилия, имя и отчество подсудимого и статья УК, по которой он обвиняется в соответствии с постановлением о назначении судебного заседания (см. коммент. к ч. 1, 3 ст. 231, п. 5 ч. 1, ч. 2 ст. 236). Следует помнить, что председательствующий должен выйти в зал и объявить об открытии судебного заседания и в том случае, если в назначенное время не явился кто-либо из лиц, которые должны участвовать в судебном заседании.
3. Под председательствующим имеется в виду судья, который руководит судебным заседанием при коллегиальном рассмотрении уголовного дела, а также судья, рассматривающий уголовное дело единолично (см. коммент. к п. 26 ст. 5, ч. 1, 2, 5 ст. 30).
4. Председательствующий в процессе, разъясняя права участникам судебного разбирательства, знакомит их с регламентом судебного заседания (см. коммент. ст. 243, 257).
5. Подготовительная часть судебного заседания с участием присяжных заседателей проводится, хотя и в порядке, установленном гл. 36 УПК, но с учетом требований ст. 327 УПК.
6. Мировой судья рассматривает уголовное дело хотя и в общем порядке, но с изъятиями, предусмотренными ст. 321 УПК (см. коммент.).
7. Подготовительная часть судебного заседания и при особом порядке судебного разбирательства является также обязательным этапом и проводится в соответствии с требованиями настоящей главы, но с учетом особенностей, изложенных в ст. 314, 315 УПК (см. коммент.).
8. Все действия подготовительной части совершаются в строгом порядке и в той последовательности, которая предусмотрена ст. 261-272 УПК.

Статья 262. Проверка явки в суд
1. Проверка явки в суд и причин неявки отсутствующих проводятся секретарем судебного заседания до его открытия.
2. По делам о несовершеннолетних проверяется также явка педагога или психолога, указанных в ч. 3 ст. 425 УПК, а также законных представителей в соответствии со ст. 428 УПК (см. коммент. к этой статье).
3. Доклад секретаря слушается после открытия судебного заседания.
4. В процессе доклада о явившихся и о причинах неявки отсутствующих секретарь сообщает, из какого источника это стало известно (из отметки на повестке, письменных или телеграфных сообщений, справки о болезнях, устных свидетельств явившихся лиц и т.д.).
5. По окончании доклада секретаря с разрешения председательствующего стороны могут задать ему уточняющие вопросы.
6. Судья (суд) может принять дополнительные меры к вызову не явившихся лиц, в том числе предложить (обязать) государственному(-ого) обвинителю(-я) предпринять достаточные и необходимые меры к обеспечению явки в суд лиц, указанных в списке к обвинительному заключению (обвинительному акту).
7. Секретарь судебного заседания докладывает также о нахождении в зале представителей средств массовой информации с целью реализации требований, изложенных в ч. 5 ст. 241 и ст. 271 УПК (см. коммент. к этой статье).

Статья 263. Разъяснение переводчику его прав
1. Переводчик принимает участие в судебном заседании с момента его открытия. Поэтому уже при открытии судебного заседания председательствующим переводчик переводит участникам судебного разбирательства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу (см. коммент. к ст. 18), и сказанное судьей, и доклад секретаря, несмотря на то, что этот доклад имел место еще до того, как переводчику были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 59 УПК.
2. Вызов переводчика осуществляется в порядке ст. 169 УПК.
3. Явившемуся по вызову переводчику председательствующий разъясняет его обязанности правильно осуществлять перевод всех осуществляемых на суде устных сообщений и оглашаемых документов. При этом переводчик предупреждается об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод по ст. 307 УК, о чем у него отбирается подписка, прилагаемая к протоколу судебного заседания.
4. Переводчику разъясняется его право знакомиться с протоколом судебного заседания и делать замечания по поводу правильности записи перевода, подлежащих занесению в протокол (п. 2 ч. 3 ст. 59 УПК).
5. Переводчик обязан также изготовить копии приговора в переводе на родной язык осужденного (оправданного) для последующего вручения ему в соответствии со ст. 18 УПК.
6. Переводчик обязан, в случае если приговор изложен на языке, которым подсудимый не владеет, переводить приговор вслух на язык, которым владеет подсудимый, синхронно с провозглашением приговора или после его провозглашения (ч. 2 ст. 310 УПК).
7. Перевод, в соответствии со ст. 18 УПК, осуществляется на языке судопроизводства, а участвующему в деле лицу, не знающему этого языка, - на его родной язык или, с его согласия, на другой язык, которым он владеет.
8. Все участвующие в деле лица пользуются услугами переводчика бесплатно. Оплата труда переводчика производится судом за счет государства (см. коммент. к ст. 131, 132).
9. Правила, установленные для переводчика при переводе с одного языка на другой, распространяются и на лицо, владеющее навыками сурдоперевода (п. 6 ст. 59 УПК).

Статья 264. Удаление свидетелей из зала судебного заседания
1. Вызов свидетелей в судебное заседание осуществляется в порядке, установленном ст. 188 УПК, а в случае неявки в суд без уважительных причин к свидетелю могут быть применены, в соответствии с ч. 2 ст. 112 УПК, меры процессуального принуждения, такие, как обязательство о явке (ст. 112), привод (ст. 113), денежное взыскание (ст. 117, 118).
2. Удаление свидетелей из зала судебного заседания сразу после проверки явки до начала их допроса в судебном заседании - одно из непременных условий получения от свидетелей объективных показаний.
3. Свидетели удаляются из зала для того, чтобы при заявлении и рассмотрении ходатайств (об истребовании новых доказательств или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований УПК, об отводах) избежать обсуждения этих вопросов в присутствии свидетелей, а также для того, чтобы влияние на их показания не оказали ранее допрошенные участники уголовного судопроизводства.
4. Распоряжение об удалении свидетелей отдает председательствующий, который должен разъяснить свидетелям, где они должны находиться до момента вызова каждого из них для допроса в зале судебного заседания, а если судебное следствие продолжается более одного дня, то и сообщить, когда каждый из свидетелей должен явиться в суд.
По многоэпизодным, объемным делам, связанным с вызовом и допросом десятков, а то и сотен свидетелей, председательствующий вправе ознакомить стороны с графиком вызова свидетелей, обсудив при этом со сторонами возможность реализации требования настоящей статьи в предлагаемом порядке вызова.
5. Предпочтительно, чтобы свидетели размещались в комнате, изолированной от зала суда, с тем чтобы они не могли знать, что происходит в их отсутствие.
6. Председательствующему надлежит разъяснить свидетелям, что до допроса их судом им запрещается разговаривать с допрошенными свидетелями, предложив при этом свидетелям не обсуждать друг с другом обстоятельства дела, о которых они должны быть допрошены.
7. Судебный пристав как непосредственно в ходе судебного заседания, так и во время перерывов, исполняя распоряжения председательствующего, должен принимать достаточные и необходимые меры для реализации требований этой статьи (п. 6 Инструкции о порядке исполнения судебными приставами распоряжений председателя суда, судьи или председательствующего в судебном заседании и взаимодействия судебных приставов с должностными лицами и гражданами при исполнении обязанностей по обеспечению установленного порядка деятельности судов и участия в исполнительной деятельности, утв. приказом Минюста России от 03.08.1999 N 226 (в ред. от 12.01.2004)*(186); Федеральный закон от 21.07.1997 N 118-ФЗ "О судебных приставах" (в ред. от 27.07.2010)*(187)).
8. Если в ходе судебного заседания суд решил допросить в качестве свидетеля кого-либо из присутствующих в зале суда, то после вынесения постановления (определения) это лицо должно быть незамедлительно допрошено либо удалено из зала суда.

Статья 265. Установление личности подсудимого и своевременности вручения ему копии обвинительного заключения или обвинительного акта
1. Суд должен удостовериться в том, что в судебное заседание явился подсудимый. Для этого председательствующий, используя содержащиеся в деле документы, сопоставляя ответы подсудимого с соответствующими данными, имеющимися в деле, выясняет у подсудимого о его данных, упоминаемых в комментируемой статье, а также вопросы, имеющие значение не только при назначении меры наказания, но и при определении вида режима содержания в местах лишения свободы, гражданского иска, равно как и обстоятельства, исключающие возможность производства в отношении данного лица.
2. К числу данных, характеризующих личность подсудимого, могут быть отнесены: участие в боевых действиях по защите Родины, наличие государственных наград, специальных, воинских или почетных званий, ранений; данные о состоянии здоровья, наличии судимости, отбывании наказания в местах лишения свободы.
Суд вправе принять решение о возвращении дела прокурору, если представленные суду данные являются недостаточными для установления личности подсудимого и не дают основания суду сделать убедительный вывод о том, что в судебном заседании находится именно то лицо, в отношении которого будет рассматриваться уголовное дело.
3. После установления личности подсудимого и правильности всех необходимых о нем данных председательствующий выясняет своевременность вручения ему копии обвинительного заключения с приложениями или обвинительного акта, постановления прокурора об изменении обвинения (см. коммент. к ст. 222, 226).
4. О порядке исчисления указанного в данной статье срока в 7 суток см. коммент. к ст. 128.
5. В ст. 222 и 226 УПК указаны лишь предельные сроки, по истечении которых уголовное дело должно быть направлено в суд, но не определено, в течение какого времени после утверждения обвинительного заключения или обвинительного акта указанные документы должны быть вручены обвиняемому.
Анализ указанных статей позволяет сделать вывод, что обвинительное заключение и обвинительный акт должны быть вручены обвиняемому незамедлительно после выполнения прокурором действий и принятия решения, указанных в ст. 222, 226 УПК.
Иной вывод предполагал бы возможность незаконного удержания дела прокурором сверх установленного срока, равно как мог бы повлиять на своевременное начало судебного разбирательства.
6. В ч. 3 ст. 226 УПК указывается, что копия обвинительного акта в обязательном порядке должна вручаться не только обвиняемому, но и его защитнику, в то время как ч. 2 ст. 222 УПК предписывает вручение копии обвинительного заключения защитнику лишь при наличии его ходатайства, думается, что с целью максимизации прав защитника в судебном заседании, и в этом случае прокурор должен вручить копию обвинительного заключения и подсудимому, и защитнику.
7. Если судебное разбирательство начато ранее семи суток со дня вручения обвиняемому копии обвинительного заключения и обвинительного акта, слушание дела должно быть отложено, даже в случае согласия подсудимого на его рассмотрение.
8. При проверке вручения копии обвинительного заключения, обвинительного акта или постановления прокурора об изменении обвинения необходимо иметь в виду, что:
а) подсудимому, не знающему языка судопроизводства, перечисленные копии должны быть вручены в тот же срок в переводе на его родной язык или другой язык, которым подсудимый владеет;
б) при обвинении нескольких лиц копии названных документов вручаются каждому подсудимому в отдельности;
в) подсудимому должны быть вручены копии указанных документов в читабельном виде и при этом не выписки или извлечения из документов.
Нарушение этих правил с неизбежностью должно повлечь возвращение уголовного дела прокурору и последующего вручения документов в надлежащем порядке и виде (см. коммент. к ст. 18, 237).

Статья 266. Объявление состава суда, других участников судебного разбирательства и разъяснение им права отвода
1. При объявлении состава суда и сообщении об участвующих в деле лицах, которым в соответствии со ст. 61-72 УПК может быть заявлен отвод, председательствующий называет процессуальное положение каждого, его фамилию, имя и отчество. О прокуроре сообщается его должность и классный чин, о защитнике - является ли он адвокатом, в какой юридической консультации состоит, чьи интересы представляет.
2. Председательствующий обязан сообщить об эксперте и специалисте их специальность, образование, а о переводчике - язык, на который или с которого будет осуществляться перевод.
3. Председательствующий, разъясняя право на заявление отвода, обязан указать, что отвод должен быть мотивированным и заявляться только в подготовительной части судебного заседания до начала судебного следствия. При этом председательствующему следует разъяснить, что в ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в случае, когда основание для отвода не было известно (см. коммент. к ч. 4 ст. 63).
4. В случае постоянно продолжающихся заявлений об отводах судьи (суду) по основаниям, уже разрешенным судом, и неоднократно отклоненных заявлениях об отводе суд вправе рассматривать данные действия как нарушение порядка в судебном заседании (см. коммент. к ст. 258).
Думается, что в такой ситуации судья с целью оптимизации судебного разбирательства вправе отклонить заявление об отводе, не удаляясь в совещательную комнату (см. коммент. к ст. 65).
5. Полагаем, что право заявить отвод разъясняется сперва подсудимому, затем потерпевшему, после чего другим участникам судебного разбирательства.
6. О порядке рассмотрения заявления об отводе судьи см. коммент. к ст. 65. К сожалению, сохранена формальная процедура рассмотрения отводов: отвод, заявленный судье, при единоличном рассмотрении рассматривается тем же судьей, хотя по общему правилу никто не может быть судьей в собственном деле.
7. В случае удовлетворения заявленного отвода всему составу суда (судьи) суд оказывается неправомочным и дело передается в порядке, установленном ст. 63, 243 УПК.
8. Суд вправе по своей инициативе принять решение об отводе государственного обвинителя, защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста и переводчика, если никому из них никем из участников судебного разбирательства отвода заявлено не было*(188).

Статья 267. Разъяснение подсудимому его прав
1. Председательствующий, разъясняя права подсудимому, обязан не просто их перечислить, но и убедиться, что они понятны. Хотя данная статья упоминает лишь права, предусмотренные ст. 47 УПК, но разъяснение прав, которые могли быть использованы и фактически реализованы только на предварительном следствии, лишено смысла.
При этом в ст. 47 не упоминается ряд прав подсудимого, представленных ему во время судебного разбирательства и предусмотренных ч. 1 ст. 198, ст. 273, 275, 277, 278, 282, 289, 292, 293 УПК (см. коммент. к этим статьям).
Эти права подсудимому могут быть разъяснены, хотя таковое разъяснение не исключает обязанности председательствующего при совершении конкретных процессуальных действий в последующем напомнить их подсудимому вновь.
2. При участии в деле нескольких подсудимых разъяснение им прав производится одновременно, но затем каждый подсудимый в отдельности опрашивается о том, понятны ли ему права, и, в случае необходимости, производится дополнительное разъяснение.
3. Полагаем, что в случае, если подсудимый является безграмотным, председательствующий обязан обеспечить его соответствующим специалистом (см. коммент. к ст. 270).
4. Законному представителю несовершеннолетнего подсудимого разъясняются его права, предусмотренные ст. 428 УПК, а в необходимых случаях - и ст. 53, 54 УПК.
5. Вызов несовершеннолетнего подсудимого осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 424 УПК.

Статья 268. Разъяснение потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику их прав
1. Потерпевшему разъясняются его права и ответственность, предусмотренные ст. 22, 42 УПК, а также права, предоставленные в судебном разбирательстве и в последующих стадиях.
Если же потерпевший одновременно является и истцом, то ему разъясняются и права, предусмотренные ст. 44 УПК.
2. Председательствующий вправе разъяснить частному обвинителю и его представителю права, предусмотренные ст. 42, 43, ч. 4-6 ст. 246 УПК.
3. Гражданскому истцу и гражданскому ответчику их права и ответственность, предусмотренные соответственно ст. 44, 54 УПК, разъясняются в отдельности.
4. Законным представителям и представителям потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя, а равно как и представителю гражданского ответчика председательствующий разъясняет те же процессуальные права, что и представляемым ими лицам. К сожалению, законодатель не в полной мере выровнял права потерпевшего и подсудимого.
Так, представителем потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя может быть только адвокат, и лишь в мировом суде по постановлению судьи в качестве представителя потерпевшего и гражданского истца может быть также допущен один из близких родственников либо иное лицо (ч. 1 ст. 45 УПК).
В то же время в федеральном суде в качестве защитника наряду с адвокатом может быть допущен один из близких родственников или иное лицо (ч. 2 ст. 49 УПК) (см. коммент. к ст. 45, 55).
5. В случае проведения судебной экспертизы в отношении потерпевшего ему разъясняются права, предусмотренные ч. 4 ст. 195 УПК.
6. В случае если в судебном заседании будет установлено, что потерпевшему по его ходатайству прокурором не была вручена копия обвинительного заключения, суд вправе предоставить потерпевшему время для ознакомления с обвинительным заключением, обязав прокурора вручить потерпевшему указанный документ (ч. 2 ст. 222 УПК).

Статья 269. Разъяснение эксперту его прав
1. Помимо прав, предусмотренных в ст. 57 УПК, эксперт имеет права, перечисленные в ч. 5 ст. 199, ч. 2 ст. 200, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 282 УПК, которые в соответствующих случаях председательствующий вправе разъяснить эксперту.
2. Одновременно эксперту разъясняются его обязанности и он предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной ст. 307 УК, и о дополнительной ответственности по ст. 308 УК, как это следует из неудачной редакции ст. 25, ч. 5 ст. 164 УПК, ибо эксперт не является субъектом состава преступления, предусмотренного ст. 308 УК.

Статья 270. Разъяснение специалисту его прав
1. По смыслу ч. 1 ст. 58 и ч. 2 ст. 166 УПК к специалистам следует отнести и стенографистов, и лиц, оказывающих помощь безграмотному подсудимому, ибо в уголовном процессе не может быть участников, чей процессуальный статус не определен нормами уголовно-процессуального закона.
2. Председательствующий разъясняет специалисту также его права и обязанности, предусмотренные ч. 5 ст. 164, ст. 117, ч. 2 ст. 290 УПК.
3. Председательствующий должен предупредить специалиста, что в случае неисполнения им как участником уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей на него может быть наложено денежное взыскание в размере до 2500 руб. в порядке, определенном ст. 117, 118 УПК.
Председательствующий предупреждает специалиста об уголовной ответственности за заведомо ложные показания, предусмотренной ст. 307 УК.
4. В судебном производстве специалист может привлекаться к осмотру местности, следственному эксперименту, освидетельствованию (ст. 287, 288, 290 УПК), равно как и к производству следственных действий в досудебном производстве. Но при этом в ч. 5 ст. 164 УПК неожиданно и ошибочно указывается, что в случае участия специалиста в производстве следственного действия он предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. 307, 308 УК. Но, поскольку специалист не является субъектом данных преступлений, в уголовном судопроизводстве он не может нести уголовной ответственности по данным статьям УК.

Статья 271. Заявление и разрешение ходатайств
1. Ходатайства, поступившие в суд после назначения дела к слушанию, но до начала судебного разбирательства, подлежат обязательному разрешению в подготовительной части судебного заседания. Но и до начала судебного заседания председательствующий, в целях реализации данных ходатайств, вправе совершить подготовительные действия (запрашивать справки, характеристики и т.д.).
2. Ходатайства могут быть заявлены как устно, так и письменно, но при этом они должны быть мотивированы, как и возражения против их удовлетворения.
3. Председательствующий, опрашивая стороны о наличии у них ходатайств, указанных в ч. 1 ст. 271 УПК, должен опросить каждого участника судебного разбирательства отдельно.
4. Как правило, ходатайства участников судебного разбирательства надлежит разрешать непосредственно после из заявления и обсуждения.
Оставление ходатайств без принятия решения противоречит смыслу комментируемой статьи.
Суд может рассмотрение какого-либо ходатайства отложить на более позднее время, не рассматривая ходатайства по существу сразу после его заявления. Например, рассмотрение ходатайства о необходимости проверки заявления подсудимого о применении незаконных методов следствия требует определенное время. Но в любом случае ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов подлежит рассмотрению непосредственно при их заявлении.
5. Определение (постановление) по заявленному ходатайству, в зависимости от сложности принятия решения, может быть принято в зале суда (протокольное) или в совещательной комнате (в виде отдельного акта).
6. В данной статье говорится только о пополнении доказательств либо об исключении недопустимых доказательств. Однако участники судебного разбирательства вправе заявлять и иные ходатайства, связанные с определением круга участников судебного разбирательства и движением дела (о признании потерпевшим, гражданским истцом в случае ошибочного невынесения постановления в досудебном производстве, приостановления дела либо отложении его слушанием, производстве процессуальных действий, возвращения уголовного дела прокурору, а также о прекращении дела, об обеспечении гражданского иска или возможной конфискации имущества)*(189).
7. Выполняя требования ч. 4 настоящей статьи, суд должен учитывать, соответствуют ли перечисленные лица статусу свидетелей и специалиста, указанных в ст. 56, 58 УПК.
8. В соответствии с ч. 3 ст. 271 УПК лицо, которому судом в подготовительной части отказано в удовлетворении ходатайств, вправе в ходе судебного следствия заявить его вновь. Однако это не должно носить характера комплексного злоупотребления участниками уголовного судопроизводства своим правом, когда последовательно одно и то же ходатайство, при его неудовлетворении, заявляется другим участником уголовного судопроизводства.
9. Суд вправе оставить повторное ходатайство без рассмотрения, если в обосновании ходатайства приведены те же данные, что и в первом ходатайстве*(190).

Статья 272. Разрешение вопроса о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие кого-либо из участников уголовного судопроизводства
1. Комментируемая статья рассматривает последствия неявки не только тех участников уголовного судопроизводства, указанных в гл. 6 и 7 УПК, но и иных участников уголовного судопроизводства, указанных в гл. 8 (см. коммент. к ст. 253).
2. О последствиях неявки подсудимого, защитника, потерпевшего, гражданского истца см. коммент. к ст. 247-250.
3. Решение вопроса о возможности продолжения судебного разбирательства в случае отсутствия кого-либо из участников уголовного судопроизводства должно быть оформлено в виде определения (постановления) суда, как правило, протокольно и не может носить характера отложенного решения в судебное следствие.
4. Безусловным основанием для отложения судебного разбирательства является неявка переводчика, государственного обвинителя, частного обвинителя по уважительной причине, потерпевшего, когда его явка признана судом обязательной (ч. 2 ст. 249 УПК), подсудимого, за исключением случаев, указанных в ст. 247 УПК, защитника в случаях, указанных в ст. 51 УПК. Неявка без уважительной причины потерпевшего по делам частного обвинения влечет прекращение дела (ч. 3 ст. 249 УПК). Неявка гражданского истца, его представителя может не препятствовать рассмотрению дела, поскольку согласно ст. 250 УПК за гражданским истцом сохраняется право предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства.

Глава 37. Судебное следствие

Статья 273. Начало судебного следствия
1. Моментом начала судебного следствия является передача в устной форме лицами, наделенными полномочиями государственного обвинителя (прокурором, следователем, дознавателем), существа и формулы обвинения.
Существо обвинения включает в себя сведения о месте и времени совершения преступления, его способ, форму вины и мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, значимые для дела.
Формула обвинения состоит из пункта, части, статьи УК, предусматривающих данное преступление.
2. Изложение обвинения должно основываться на обвинительных заключении, акте, постановлении о назначении судебного заседания и не содержать новаций.
3. За исключением существа и формулы обвинения в остальной части обвинительные заключение, акт не излагаются.
4. По делам частного обвинения заявление излагается самим потерпевшим или его представителем.
Заявление должно содержать описание события преступления и других обстоятельств, имеющих значение для дела, см. коммент. к ч. 5 ст. 318, ч. 5 ст. 321.
5. В случае невозможности изложения заявления самим потерпевшим и при отсутствии у него представителя возможно оглашение заявления секретарем судебного заседания.
6. Допускается изложение обвинителем существа обвинения своими словами, без зачитывания соответствующей части обвинительных заключения, акта.
7. После озвучания обвинения суд спрашивает подсудимого, понятно ли ему оно. При отрицательном ответе обвинитель по предложению суда или сам суд кратко и доступно разъясняет подсудимому, в совершении каких действий и на основании какой нормы УК тот обвиняется.
8. Если подсудимый не владеет или недостаточно владеет языком, на котором ведется разбирательство, суд разъясняет ему право выступления на родном языке или другом языке, которым он владеет, а также право бесплатно пользоваться помощью переводчика.
9. Перед тем как опросить подсудимого, признает ли он себя виновным и желает ли он выразить свое отношение к обвинению, будет правильно, если суд разъяснит ему положение ст. 51 Конституции о праве не свидетельствовать против самого себя. Одновременно подсудимому разъясняется, что его показания могут быть использованы против него самого.
10. Подсудимый вправе поручить своему защитнику высказывание отношения к обвинению. Одновременное высказывание подсудимого и защитника по этому поводу законом не предусмотрено.
11. При расхождении позиций подсудимого и защитника по отношению к обвинению, обусловленном убежденностью последнего в самооговоре доверителя, защитник отмечает данное обстоятельство в своем выступлении.
12. Право подсудимого без объяснения причины воздержаться от высказывания своего отношения к обвинению.
Мотивировка ответа подсудимого не должна превращаться в дачу показаний по поводу обвинения.
13. Если подсудимый не признает себя виновным, желательно выяснить у него основание этой позиции.
Возможные основания сводятся к следующему: по мнению подсудимого а) отсутствует событие преступления; б) в его деянии отсутствует состав преступления; в) он непричастен к совершению преступления.
14. Если подсудимый признает себя виновным частично, суд выясняет позицию подсудимого по каждому пункту обвинения.
15. Об особенностях судебного следствия у мирового судьи см. коммент. к ст. 321; в апелляционной инстанции - коммент. к ст. 365; при производстве по делам несовершеннолетних - коммент. к ст. 428, 429; при производстве о применении принудительных мер медицинского характера - коммент. к ст. 441, 442; в суде с участием присяжных заседателей - коммент. к ст. 335, при особом порядке судебного разбирательства - коммент. к ст. 316.

Статья 274. Порядок исследования доказательств
1. Порядок исследования доказательств оставлен на усмотрение сторон. Они сами определяют порядок, исходя из обстоятельств конкретного дела, с учетом позиции подсудимого и потерпевшего, количества эпизодов преступной деятельности, объема документации, числа лиц, подлежащих допросу, и т.д. Избрание правильной тактики доказывания позволяет стороне оптимальным образом решать свои задачи.
2. Порядок исследования доказательств не сводится только к установлению очередности допросов. Следует помнить о существовании других следственных действий: осмотров, освидетельствований, экспериментов, опознаний, экспертиз, а также об оглашении документов. Не исключается проведение следственных действий, не предусмотренных настоящей главой, например выемки.
3. По многоэпизодным делам сторонам рекомендуется выбрать один из трех типовых планов судебного следствия: а) исследуются доказательства по каждому эпизоду преступной деятельности; б) исследуются доказательства по каждому подсудимому; в) используется комбинация первых двух вариантов.
4. При множественности участников стороны и в случае отсутствия согласия между ними суд сам определяет их очередность в исследовании доказательств.
5. О порядке исследования доказательств стороне предпочтительнее сообщить суду в письменном виде.
6. При необходимости, а также при наличии возражений кого-либо из участников разбирательства суд предлагает стороне обосновать заявленный порядок исследования доказательств.
7. Существуют различные варианты исследования, например допрос потерпевшего, допрос подсудимого, осмотр вещественных доказательств или допрос подсудимого, оглашение протокола осмотра происшествия, допрос потерпевшего, назначение экспертизы и т.п.
8. После заявления стороны о порядке исследования доказательств суд принимает соответствующее решение.
9. В ходе судебного следствия установленный порядок исследования доказательств может быть изменен решением суда.

Статья 275. Допрос подсудимого
1. Перед началом допроса подсудимого суд разъясняет ему положение ст. 51 Конституции о праве не свидетельствовать против самого себя (п. 18 постановление Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8).
2. Если указанное конституционное предписание подсудимому судом было разъяснено в начале судебного следствия, повторное разъяснение было бы излишним.
3. По общему правилу допрос подсудимого состоит из двух частей - свободного рассказа подсудимого и постановки ему вопросов. Допрос начинается с предложения допрашивающего дать показания по поводу обвинения и известных допрашиваемому обстоятельств дела. Показания излагаются в форме свободного рассказа. В этой части допроса прерывать показания подсудимого нежелательно, за исключением случаев, когда показания даются об обстоятельствах, не имеющих отношения к делу. Свободный рассказ позволяет судить о личности допрашиваемого, степени его осведомленности об обстоятельствах дела, получить представление о правдивости даваемых показаний, выявить неизвестные ранее факты.
4. После свободного рассказа допрашиваемому задаются вопросы.
5. Вопросы допрашиваемому делятся: на дополнительные, т.е. направленные на получение новой информации; уточняющие, т.е. призванные оказывать помощь допрашиваемому в припоминании забытого; и контрольные, т.е. задаваемые с целью проверки полученных показаний.
6. Допрос ведется в следующей последовательности: защитник, участники разбирательства со стороны защиты, обвинитель, участники разбирательства со стороны обвинения, последним вопросы задает суд.
7. Суд вправе отводить вопросы. Отводу подлежат наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к делу. Отвод вопросов по иным мотивам недопустим, например по причине того, что поставленный вопрос уже задавался другим участником разбирательства. Более того, перекрестный допрос, характерный для судебного следствия, предполагает постановку одного и того же вопроса допрашиваемому разными участниками разбирательства.
8. Наводящий вопрос тот, который уже содержит в себе ответ на него.
9. Председательствующий не вправе отводить вопросы, поставленные другими судьями.
10. Специфичными для судебного следствия являются перекрестная и шахматная формы допроса. Перекрестным допросом именуется допрос одного подсудимого сразу несколькими участниками разбирательства по поводу одного и того же обстоятельства. В соответствии с шахматной формой допроса допрашиваются сразу несколько подсудимых об одном и том же обстоятельстве, причем в показаниях лиц может и не быть противоречий.
11. В суде допустимо проведение очной ставки, см. коммент. к ст. 192.
12. Тактика допроса подсудимого схожа с допросом обвиняемого, но у нее есть и свои отличия. Следует учитывать, что допрос в суде происходит спустя продолжительное время после события преступления и допроса на предварительном расследовании. В судебном заседании подсудимый уже полностью ориентируется в материалах дела и вырабатывает выгодную для себя линию поведения. Нельзя отбрасывать и то обстоятельство, что подсудимый, какие бы искренние показания он ни давал, в силу психологических особенностей человека старается выставить происходящее в выгодном для себя свете и, таким образом, может невольно исказить действительность.
В судебном заседании сложно установить психологический контакт с подсудимым, обстановка здесь из-за своей специфики быстро меняется.
13. Допрашивающий свободен в выборе тактики допроса.
14. Суду полезно в доходчивой форме разъяснить подсудимому стремление суда к объективному разбирательству.
15. Признание подсудимым своей вины не должно вести к свертыванию следствия, поскольку оно не освобождает стороны от необходимости исследования доказательств, имеющихся в деле*(191).
16. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора (п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1). Так и отрицание подсудимым своей вины не может быть положено в основу оправдательного приговора, если его виновность установлена другими материалами дела.
17. Не следует забывать, что цель допроса состоит не в том, чтобы подсудимый признался в совершении преступления, а в том, чтобы он дал правдивые, исчерпывающие показания по существу предъявленного обвинения.
18. Подсудимый вправе отказаться от дачи показаний полностью или в какой-то части. Указанное обстоятельство само по себе не должно быть обращено против подсудимого (п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1). Наряду с этим суду целесообразно разъяснить подсудимому, что дача им показаний является средством его защиты от обвинения.
19. В случае изменения подсудимым показаний, данных им при производстве дознания и предварительного следствия, суд обязан тщательно проверить те и другие его показания, выяснить причины изменения показаний и дать им оценку в совокупности с иными собранными по делу доказательствами (п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1).
20. Допрос подсудимого в отсутствие другого подсудимого - случай исключительный. Суд может принять такое решение, если присутствие другого подсудимого может повлиять на показания допрашиваемого, или если необходимо провести подробный допрос подсудимого об отдельных обстоятельствах дела при наличии фактов, свидетельствующих о попытке подсудимых договориться давать определенные показания или при выдвижении ими в суде новых версий об обстоятельствах совершения преступления, или если исследование обстоятельств может оказать отрицательное воздействие на несовершеннолетнего подсудимого.
21. Об удалении несовершеннолетнего подсудимого см. коммент. к ст. 429.
22. Об особенностях допроса несовершеннолетнего подсудимого см. коммент. к ст. 425.
23. На допросе допустима демонстрация вещественных доказательств, предъявление протоколов и документов.
24. Использование при допросе тактических приемов должно отвечать требованиям законности и этичности.
25. Допрос не может продолжаться без перерыва более четырех часов.
26. Продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на один час для отдыха и принятия пищи, общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать восьми часов.
27. При наличии медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача.

Статья 276. Оглашение показаний подсудимого
1. Возможность оглашения показаний подсудимого ограничена тремя случаями.
2. Оглашение показаний возможно только при наличии ходатайства стороны.
3. Если подозреваемому, обвиняемому на предварительном расследовании не разъяснялось положение ст. 51 Конституции, показания этих лиц не могут являться доказательством виновности обвиняемого (п. 18 постановление Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8).
4. Как недопустимые рассматриваются показания обвиняемого, данные на предварительном расследовании, если он не был предупрежден в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 47 о доказательственном значении этих показаний.
5. Суд оглашает показания путем зачитывания соответствующего протокола и воспроизведения приложенных к протоколу материалов фотографирования, аудио- и видеозаписи, киносъемки.
6. Наличием не любых, а только существенных противоречий обусловлено применение данного правила.
К существенным противоречиям относятся противоречия, затрагивающие суть дела. Например, цель и мотив деяния, обстоятельства, исключающие уголовную ответственность за содеянное или ставящие под сомнение допустимость доказательств. Расхождение показаний подсудимого в незначительных деталях нельзя отнести к существенным противоречиям.
7. После оглашения показаний подсудимому предоставляется возможность объяснить причины противоречий в его показаниях.
8. Данные, содержащиеся в оглашенных показаниях, могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и всестороннего исследования в судебном заседании (п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1).
9. Допустимо выборочное оглашение показаний, если это не влияет на объективность изложения сведений, в них содержащихся. Подобным образом поступают и с воспроизведением аудио- и видеозаписи показаний подсудимого.
10. Показания подсудимого оглашаются полностью, если разбирательство проходит в отсутствие подсудимого.
11. Воспроизведению аудио- и видеозаписи предшествует оглашение соответствующего протокола допроса подсудимого, протокола судебного заседания.
12. Об оглашении показаний подсудимого делается отметка в протоколе судебного заседания.

Статья 277. Допрос потерпевшего
1. Потерпевшим в процессуальном смысле лицо становится после признания его таковым в установленном законом порядке, см. коммент. к ст. 42.
2. Перед началом допроса потерпевшему должны быть разъяснены его права и обязанности, он также предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307-308 УК).
3. Потерпевший не обязан свидетельствовать против самого себя, супруга и близких родственников. При согласии дать показания потерпевший предупреждается об их доказательственном значении. Данное правило разъясняется потерпевшему судом, о чем делается запись в протоколе судебного заседания (см. коммент. к ст. 42).
4. Потерпевший допрашивается, как правило, перед свидетелями.
5. Условия допроса потерпевшего и свидетеля схожи между собой.
6. К предмету допроса потерпевшего относятся любые обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе характер взаимоотношений с подсудимым (см. коммент. к ст. 78).
7. Как правило, потерпевший или его представитель присутствуют в зале судебного заседания в ходе всего судебного следствия. С разрешения суда и с учетом мнения сторон потерпевший и его представитель могут покинуть зал судебного заседания до окончания судебного следствия.
8. При оценке показаний потерпевшего принимаются во внимание условия их формирования, вероятность неприязненного отношения к подсудимому, причинившему ему вред, опасение мести со стороны подсудимого, противодействие близких подсудимому людей и т.п.
9. О правилах оглашения показаний потерпевшего см. коммент. к ст. 281.

Статья 278. Допрос свидетелей
1. Свидетели, вызванные в судебное заседание, не должны общаться между собой и находиться в зале судебного заседания до момента их допроса. В зал судебного заседания для допроса свидетели приглашаются поочередно.
2. Перед началом допроса свидетелю разъясняются его права и обязанности, и он предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307-308 УК).
3. Запрещен допрос в качестве свидетелей лиц, перечисленных в ч. 3 ст. 56 УПК.
4. Не могут допрашиваться в качестве свидетелей дознаватель и следователь в целях воспроизведения содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде (п. 1 Определения КС РФ от 06.02.2004 N 44-О "По жалобе гражданина Демьяненко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(192)).
5. В ряде случаев свидетельствование является правом лица, а не его обязанностью. К таким лицам относятся члены и депутаты Федерального Собрания РФ, Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, если это обстоятельство стало известно им в связи с выполнением ими служебных обязанностей. Допрос иностранных дипломатов проводится только с их согласия дать показания в качестве свидетеля.
Свидетель не обязан свидетельствовать против самого себя, супруга, близких родственников. О разъяснении указанного права делается запись в протоколе судебного заседания.
6. В случае согласия лица, обладающего свидетельским иммунитетом, дать показания, суд обязан его предупредить о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу. В этом случае лицо предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
7. Круг лиц, против которых свидетель вправе не давать показания, строго очерчен п. 4 ст. 5 и расширительному толкованию не подлежит.
8. В качестве свидетеля в суде может быть допрошено любое лицо, за исключением вышеназванных, при наличии следующих двух условий: во-первых, если лицу могли быть известны какие-либо обстоятельства, относящиеся к делу; во-вторых, если лицо способно правильно воспринимать эти обстоятельства и давать о них правильные показания.
9. О предмете допроса свидетеля см. коммент. к ч. 2 ст. 79 УПК. В законе особо оговорено, что свидетель может быть допрошен о личности обвиняемого, потерпевшего и о своих взаимоотношениях с ними и с другими свидетелями.
10. Закон не устанавливает минимального возраста, с которого лицо может быть допрошено в качестве свидетеля. В данном случае следует руководствоваться правилом, указанным в п. 7 коммент. к настоящей статье.
11. Свидетель может давать показания о событии преступления или других, имеющих значение для дела обстоятельствах, которые он воспринимал как непосредственно, так и в случае, если он узнал о них со слов других лиц или из документов. В последнем случае свидетель должен сообщить источник своих сведений (см. коммент. к ч. 2 ст. 75).
12. Суд может допросить свидетеля, не являвшегося в судебное заседание по объективной причине (например, свидетель серьезно болен и находится в больнице) в месте его нахождения.
13. Не является существенным препятствием для допроса свидетеля тот факт, что он не был удален из зала судебного заседания и находился там во время судебного следствия.
14. Выяснение отношения свидетеля к подсудимому и потерпевшему означает, что суд обязан установить степень их знакомства и характер взаимоотношений (нет ли между ними вражды, каких-либо личных счетов, причину возможной неприязни. Выяснение указанных обстоятельств позволяет правильно оценить показания свидетеля.
15. После выяснения биографических данных свидетеля ему предлагается рассказать все, что ему известно об обстоятельствах дела. Далее следует свободный рассказ свидетеля и постановка вопросов участниками разбирательства в очередности, установленной законом (см. коммент. к ст. 274).
16. Наводящие вопросы свидетелю недопустимы, и суд обязан их отводить. В случае если сторона, задавшая подобный вопрос, настаивает на нем, то он по требованию стороны заносится в протокол судебного заседания, так же как и мотивы его отвода.
17. Допрошенные свидетели остаются в зале судебного заседания либо в комнате свидетелей и могут покинуть здание суда только с разрешения суда. Перед этим выслушивается мнение сторон, и если оставление свидетелем зала судебного заседания не повлияет на объективность разбирательства, то свидетель может получить разрешение удалиться.
18. При получении свидетельских показаний нужно стремиться к правильному пониманию допрашиваемого, учитывать его умение передавать свои мысли и правильно их излагать. Разбирательство должно быть построено таким образом, чтобы создать все условия для получения от свидетеля полных и объективных сведений. Проверяя свидетельские показания с этой позиции, необходимо детально установить: как, в каких условиях они формировались; причины нахождения лица в определенном месте; характер явления, которое наблюдалось; обстановку, в которой находился свидетель; его состояние; произвольным или непроизвольным было внимание свидетеля; состояние его органов чувств, динамику развития события и т.д.
19. Давая оценку показаниям свидетеля, следует учитывать обстоятельства, при которых он воспринимал информацию, сообщающуюся им суду: не является ли эта информация плодом его воображения или рассуждений; был ли он очевидцем описанных событий или воспринял их со слов других лиц. В последнем случае свидетель должен назвать первоисточник.
20. Оценочные суждения свидетеля не должны рассматриваться как доказательства.
21. Если явившиеся в судебное заседание свидетели дают показания об одних и тех же обстоятельствах преступления либо данных, характеризующих личность подсудимого, его семейное положение и т.п., вследствие чего одна из сторон заявила ходатайство о прекращении допроса других свидетелей, вызванных для дачи показаний о тех же обстоятельствах дела, суд в соответствии с ч. 4 ст. 271 УПК не вправе его удовлетворить, если сторона, по инициативе которой было заявлено ходатайство об их допросе, против этого возражает (п. 20 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1).

Статья 278.1. Особенности допроса свидетеля путем использования систем видеоконференц-связи
1. Несмотря на наличие технических возможностей проведения допроса свидетеля с использованием систем видеоконференц-связи в режиме реального времени, применение в процессе судопроизводства таких технических средств, по сути, является отступлением от принципа непосредственности в исследовании доказательств судом. Решение суда о проведении допроса свидетеля с использованием видеоконференц-связи может быть принято на основании мотивированного ходатайства стороны, либо по инициативе самого суда. Полагаем, что и свидетель при наличии достаточных оснований вправе ходатайствовать перед судом о даче показаний дистанционно, по месту его нахождения.
Мотивами заявления соответствующих ходатайств участниками судопроизводства либо принятия судом решения по собственной инициативе могут являться: соображения процессуальной экономии, в том числе соблюдения разумных сроков судопроизводства; состояние здоровья свидетеля либо его безопасность. Так, системы видеоконференц-связи используется при значительном удалении места нахождения суда от места проживания (населенного пункта) свидетеля, затрудненном транспортном сообщении между этими населенными пунктами; обременительных (в финансовом плане) для свидетеля затратах на проезд к месту проведения судебного разбирательства, проживание и питание; наличии заболеваний (подтверждаемых соответствующим медицинским заключением), препятствующих или делающих невозможным явку в судебное заседание; наличии иных угроз для его безопасности (например, анонимные угрозы, оскорбительные высказывания в адрес свидетеля в сети Интернет), нейтрализация осуществления которых может быть достигнута посредством применения системы видеоконференц-связи.
Принятое судом соответствующее решение, безусловно, должно быть убедительным с точки зрения его необходимости, т.е. отсутствия приемлемой альтернативы проведения допроса без применения технических средств (в обычном порядке). Например, необходимость использования технических систем видеоконференц-связи является очевидной в случае установления судом невозможности явки свидетеля в суд, в требуемый срок, что приведет, соответственно, к необоснованному затягиванию срока судебного разбирательства.
Полагаем, что решение о проведении допроса неявившегося свидетеля с использованием систем видеоконференц-связи суд вправе принять на любом этапе его рассмотрения до окончания судебного следствия. Предусмотренное ч. 1, 2 ст. 281 УПК право суда огласить данные ранее показания свидетеля, неявившегося в судебное заседание, может быть реализовано только после всестороннего исследования судом возможности получения показаний у такого свидетеля путем его допроса посредством системы видеоконференц-связи.
2. Поручение суду об организации допроса свидетеля с помощью использования систем видеоконференц-связи носит обязательный, императивный характер. Результативность его выполнения зависит от качества содержания самого поручения, т.е. полноты и точности содержащихся в нем сведений относительно времени начала судебного заседания, его возможной продолжительности, о личности свидетеля, о действиях, которые требуется провести суду-организатору (в том числе об удостоверении его личности, разъяснении прав и обязанностей, предусмотренных ст. 56 УПК, и т.д.), а также от эффективности действий должностных лиц службы судебных приставов и иных правоохранительных органов (прежде всего, органов внутренних дел), на которые судом-организатором частично может быть возложена задача непосредственной реализации поручения в части уведомления свидетеля о месте, времени, порядке допроса, его доставлении или приводе в случае необходимости. В целом именно суд-организатор несет полную ответственность за надлежащую организацию и проведение допроса.
3. О правилах проведения допроса свидетеля см. коммент. к ст. 278-280 УПК.
4. Удостоверив личность свидетеля и выполнив иные требования, предусмотренные ст. 56 УПК, судья (представляющий суд-организатор) осуществляет контроль за процедурой дачи показаний свидетелем, ее соответствием установленным процессуальным законом требованиям. Направление председательствующему в судебном заседании подписки свидетеля и иных использованных им в процессе дачи показаний документов производится по установленным правилам документооборота и, полагаем, должно сопровождаться удостоверением судьей (представителем суда-организатора) аутентичности подписи свидетеля и остальных документов.

Статья 279. Использование потерпевшим и свидетелем письменных заметок и документов
1. Использование потерпевшим, свидетелем письменных заметок при их допросе не должно превращаться в оглашение заранее написанных показаний, поскольку это противоречило бы непосредственности судебного разбирательства.
2. Заметки, сделанные потерпевшим, свидетелем в ходе судебного разбирательства, используются им без ограничения.
3. Использование заметок оправданно, если показания содержат цифровые, справочные данные, технические характеристики, формулы и тому подобные сведения, которые трудно безошибочно удержать в памяти.
4. Стороны вправе знакомиться с записями потерпевшего, свидетеля, которыми они пользовались в ходе дачи показаний.
5. По решению суда записи, документы, которыми пользовался потерпевший, свидетель при даче своих показаний, могут приобщаться к делу.

Статья 280. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля
1. Участие специалиста-педагога обязательно в двух случаях: во-первых, при допросе несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля в возрасте до 14 лет; во-вторых, при допросе подростка, имеющего физические и психические недостатки.
2. Участие педагога в допросе подростка в возрасте от 14 до 18 лет оставлено на усмотрение суда, исходя из обстоятельств дела.
3. О порядке участия специалиста в судебном разбирательстве см. коммент. к ст. 58, 270.
4. В качестве педагога вызывается лицо, обладающее специальными познаниями в области педагогики. Им может быть учитель школы или преподаватель другого учебного заведения, сотрудники отдела образования администрации. Отсутствует запрет на участие в качестве педагога сотрудника инспекции по делам несовершеннолетних.
5. При выборе педагога желательно, чтобы он занимался обучением и воспитанием подростков той же возрастной группы, что и допрашиваемый.
6. Педагог не должен быть заинтересован в исходе дела.
7. Помощь педагога суду заключается в установлении психологического контакта между допрашивающим и допрашиваемым, составлении перечня вопросов для допроса, в их формулировке и последовательности. Педагог рекомендует продолжительность допроса, тактические приемы его проведения и т.п. На время установления психологического контакта с потерпевшим возможно удаление подсудимого из зала судебного заседания.
8. С целью исключения влияния подсудимого на несовершеннолетнего свидетеля первый может быть удален на время допроса последнего.
9. После допроса подросток, его законный представитель, педагог с разрешения суда могут покинуть зал судебного заседания. Это обусловлено нравственно-этическими соображениями и имеет целью предохранение детской психики от возможных травм.

Статья 281. Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля
1. Возможность и порядок оглашения в суде ранее данных показаний потерпевшего и свидетеля связан с четырьмя следующими основаниями: 1) при их неявке; 2) невозможности их явки; 3) существенных противоречиях в их показаниях; 4) их отказе от дачи показаний.
2. При неявке потерпевшего, свидетеля оглашение их показаний допускается только с согласия сторон, за исключением случаев, указанных в ч. 2 комментируемой статьи, когда согласия сторон не требуется (п. 19 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1).
3. При наличии существенных противоречий в показаниях для их оглашения достаточно согласия одной стороны (п. 19 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1). О понятии существенных противоречий см. коммент. к ст. 276.
4. При неявке в суд потерпевшего, свидетеля по причине, исключающей возможность его явки, например болезнь, длительная командировка и т.п., и если стороны не настаивают на его явке, а суд признал возможным провести разбирательство в его отсутствие, то допустимо оглашение показаний неявившегося лица*(193).
5. Неизвестность места нахождения свидетеля является причиной, исключающей его явку в суд.
6. Если явка в суд не была обеспечена, например, свидетель не был своевременно уведомлен о времени разбирательства, то оглашение его показаний недопустимо*(194).
7. Решение об оглашении показаний находящегося в судебном заседании потерпевшего, свидетеля может быть принято судом только по окончании его допроса.
8. Возможно оглашение показаний потерпевшего, свидетеля, если имеют место противоречия в его показаниях, данных в одном и том же судебном заседании.
9. Демонстрация фотографий, диапозитивов, сделанных в ходе допроса, а также воспроизведение аудио- и видеозаписи, киносъемки следует после оглашения соответствующего протокола допроса. Недостаточно одного факта оглашения показаний. Суду необходимо непосредственно их исследовать. Это означает, что после оглашения показаний потерпевшего, свидетеля суд обязан выслушать его объяснения, задать ему необходимые вопросы в связи с оглашением показаний.
10. Решение суда об оглашении показаний и сам факт оглашения фиксируются в протоколе судебного заседания.
11. Если супругу и близким родственникам обвиняемого на предварительном расследовании не разъяснялось положение ст. 51 Конституции, показания этих лиц не могут являться доказательством виновности обвиняемого (п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8).

Статья 282. Допрос эксперта
1. Допрос эксперта служит для устранения терминологических или стилистических неясностей его заключения, дополнительной аргументации выводов заключения, сообщения общих положений какой-либо отрасли знания, установления новых обстоятельств дела, проверки компетентности эксперта (см. коммент. к ч. 2 ст. 80, 283).
2. В ходе допроса эксперт освещает избранную им методику исследования, характер выявленных идентификационных признаков, критерии, которыми он руководствовался при определении идентификационной совокупности признаков, имеющуюся литературу и сложившуюся экспертную практику, относящиеся к объектам исследования, достаточность сравнительного материала, использованные им технические средства, возможные противоречия между исследованием и выводами, а также уточняет формулировку заключения и выводов.
3. Не допускается замена производства экспертизы допросом эксперта, поскольку допрос эксперта может иметь место только после производства им экспертизы и в отношении экспертизы.
4. Допрос эксперта может производиться как после дачи им заключения, данного на предварительном расследовании, так и после производства экспертизы в суде.
5. На эксперта не распространяется правило об удалении из зала судебного заседания до его допроса.

Статья 283. Производство судебной экспертизы
1. Судебная экспертиза - это исследование, проводимое по поручению суда сведущими лицами на основе специальных познаний, представленных им объектов, имеющих значение для дела, с последующей дачей заключения в установленной форме.
2. Под специальными познаниями следует понимать познания, которые доступны не всему обществу, а лишь ограниченному кругу специалистов, - знания не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения.
3. Эксперт действует только по поручению суда и исследует только те объекты, которые ему были предоставлены судом. Эксперт не вправе самостоятельно собирать доказательства.
4. Экспертом устанавливаются факты, которые могут быть выявлены: а) в уже собранном доказательственном материале (за исключением экспертизы живых лиц); б) с помощью исследования этого материала; в) на основе и в пределах специальных познаний, которыми располагает эксперт.
5. Производство экспертизы представляет собой три основных этапа: назначение экспертизы судом; производство ее экспертом; дача им заключения (сообщение о невозможности дачи заключения).
6. Об отводе эксперта см. коммент. к ст. 70.
7. Если лицо, вызванное в суд для производства экспертизы, не назначалось экспертом на предварительном расследовании, то статус эксперта оно приобретает только после принятия судом соответствующего решения.
8. Эксперт вправе участвовать в исследовании обстоятельств дела, относящихся к предмету экспертизы, т.е. задавать вопросы подсудимому, потерпевшему, свидетелю, осматривать вещественные доказательства и пр.
9. Стороны вправе предоставить суду вопросы, требующие, по их мнению, экспертного разрешения. Суд окончательно формулирует вопросы и ставит их на разрешение эксперта.
10. В постановлении о назначении экспертизы указываются все исходные данные, необходимые для экспертного исследования. О порядке производства экспертизы см. коммент. к ст. 195, 199.
11. В зависимости от продолжительности производства экспертизы суд может объявить на это время перерыв или продолжить судебное следствие.
12. Суд вправе ограничить присутствие эксперта на судебном следствии временем, необходимым для исследования экспертного заключения.
13. Эксперт вправе проводить экспертизу вне стен суда.
14. Экспертиза в суде, вне зависимости от того, проводилась ли аналогичная экспертиза на предварительном расследовании, всегда первична.
15. Дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты первоначального заключения эксперта.
16. Проведение дополнительной экспертизы может быть поручено эксперту, давшему первоначальное заключение.
17. Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности. Противоречие между заключением эксперта и фактическими обстоятельствами дела создают обоснованные сомнения в его правильности.
18. Повторная экспертиза проводится по тем же исходным данным и тем же вопросам, являвшимся предметом исследования первоначальной экспертизы. В противном случае назначается новая экспертиза.
19. Проведение повторной экспертизы обязательно поручается эксперту, не проводившему первоначальную экспертизу.
20. Различие между дополнительной и повторной экспертизой состоит в том, что в первом случае решаются вопросы, которые ранее не были разрешены, во втором случае на разрешение ставят вопросы, которые уже были предметом экспертного исследования.
21. При наличии противоречивых экспертных заключений по одним и тем же вопросам суду следует дать оценку каждому из них в совокупности с другими доказательствами по делу (п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1). Основанием для принятия того или иного заключения эксперта является полное обоснование выводов и согласованность их с доказательствами, собранными по делу*(195).
22. При оценке заключения эксперта обращается внимание на профессионально-квалификационные качества эксперта, а именно: профессию, специальность, квалификацию, уровень образования, опыт работы по специальности эксперта, наличие у него свидетельства, диплома, дающего ему право на производство экспертизы. На все ли поставленные перед ним вопросы эксперт дал ответ, на основе ли научных методик и с применением соответствующих технических средств проводилось исследование, вытекают ли выводы из исследования.
23. О производстве комиссионной и комплексной экспертизы см. коммент. к ст. 200, 201.
24. О порядке получения образцов для сравнительного экспертного исследования см. коммент. к ст. 202.
25. В соответствии с Законом о судебно-экспертной деятельности при производстве экспертизы вправе присутствовать участники процесса. При составлении экспертом заключения присутствие участников процесса не допускается.

Статья 284. Осмотр вещественных доказательств
1. В суде осматриваются предметы, как приобщенные к делу на предварительном расследовании, так и представленные сторонами в ходе судебного разбирательства.
2. Стороны обладают правом на осмотр вещественных доказательств, более того, являются инициаторами данного следственного действия.
3. В ходе осмотра стороны вправе делать заявления, касающиеся процедуры и результатов осмотра. Данные заявления заносятся в протокол судебного заседания.
4. Вещественные доказательства для осмотра могут предъявляться свидетелям, специалистам, экспертам.
5. Результатом осмотра должно быть полное описание в протоколе судебного заседания всех существенных для уголовного дела признаков и свойств объекта осмотра. В протоколе отражаются наименование, назначение и состояние осмотренного объекта, его размеры (длина, ширина, высота), форма, цвет, качество, другие признаки и особенности, индивидуализирующие объект (фабричная марка, надписи и пр.).
6. Недостаточное знание тактики осмотра суд в определенной мере может компенсировать путем вызова в судебное заседание соответствующих специалистов. Наряду с этим следует предостеречь суд от стремления передоверить осмотр названным лицам и видеть предмет только их глазами. Суд должен сам активно участвовать в процедуре осмотра и непосредственно наблюдать за действиями специалиста.
7. Специалист, участвуя в осмотре, помогает суду уяснить назначение, устройство осматриваемых предметов, выявить признаки, имеющие значение для дела, описать объекты осмотра, произвести фотосъемку, начертить схему и т.д.
8. Путем осмотра возможно решение целого ряда вопросов идентификационного и неидентификационного характера. Не требуется проведение экспертизы, если результаты осмотра понятны и очевидны для всех участников разбирательства. Например, если след обуви, зафиксированный в протоколе осмотра места происшествия, отличается от следа обуви, изъятой у подсудимого, по рисунку, форме, размерам каблука и другим признакам, суд обоснованно придет к выводу о том, что след обуви не оставлен на месте происшествия подсудимым.
9. Применение криминалистической техники помогает осмотру вещей. К примеру, электронно-оптический преобразователь позволяет суду прочесть текст документа, выполненный карандашом или тушью и зачеркнутый синтетическими чернилами, и т.п.
10. В начале осмотра следует убедиться в целостности упаковки вещественных доказательств.
11. При невозможности доставления доказательства в суд (громоздкая вещь и т.д.) осмотр производится по месту нахождения таких предметов.
12. Если результаты осмотра понятны и очевидны, проведения экспертизы не требуется.

Статья 285. Оглашение протоколов следственных действий и иных документов
1. Поскольку судебное решение может основываться только на документах, исследованных в судебном следствии, оглашению подлежат все протоколы и документы, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также те документы, на которые ссылаются стороны.
2. О моменте оглашения документов см. коммент. к ст. 274.
3. По существу, оглашение документов означает его исследование, т.е. стороны имеют право непосредственно знакомиться с содержанием документа и давать в связи с этим пояснения, при этом выявляются возможные противоречия в оглашенных документах*(196).
4. В случае частичного оглашения документа выбор оглашаемого текста не должен искажать смысл документа. Стороны вправе ходатайствовать об оглашении документа без каких-либо сокращений.
5. Возможность оглашения документов самой стороной указывает сторонам на необходимость располагать копиями указанных документов.
6. При наличии ходатайства оглашению протоколов и документов предшествует следующий порядок: ходатайство стороны, обсуждение ходатайства и вынесение по этому вопросу решения суда.
7. Секретные данные могут быть преданы гласности лишь с соблюдением особых условий и в том объеме, в котором будет признано целесообразным, с учетом требований охраны государственной тайны, а также обеспечения прав и законных интересов участников процесса, в том числе их безопасности*(197).
8. Протоколы допросов оглашаются в особом порядке (см. коммент. к ст. 276, 281).
9. Переписка, запись телефонных и иных переговоров, телеграфные, почтовые и иные сообщения лиц могут быть оглашены только с их согласия, в противном случае указанные материалы оглашаются в закрытом судебном заседании.
10. Оглашение протоколов следственных действий, судебных заседаний и иных документов проводится как по ходатайству сторон, так и по инициативе суда.
11. Об оглашении протоколов и иных документов делается запись в протоколе судебного заседания с указанием наименования оглашенных бумаг.

Статья 286. Приобщение к материалам уголовного дела документов, представленных суду
1. Об исследовании документов см. коммент. к ст. 285.
2. Перед вынесением решения о приобщении документов к материалам дела суд выслушивает по этому поводу мнение сторон.
3. Необходимость приобщения документов к материалам дела обусловливается нуждами доказывания (см. коммент. к ст. 73, 84).
4. Не оправдано загромождение дела бумагами, не имеющими отношения к делу.

Статья 287. Осмотр местности и помещения
1. Осмотр местности и помещения судом проводится в следующих случаях: а) при неполноте, недоброкачественности осмотра, проведенного на предварительном расследовании; б) при необходимости уточнения данных, установленных при осмотре на предварительном расследовании или полученных иным путем; в) при необходимости личного восприятия обстановки на местности или в помещении; г) для получения новых сведений.
2. Осмотр позволяет действенным образом разрешать спорные вопросы, имеющие значение для дела, избегая бесплодных многочасовых допросов.
3. Проведение осмотра может потребовать реконструкции обстановки, существенно изменившейся за время, прошедшее с момента совершения преступления или осмотра данного места в процессе предварительного расследования, поскольку данное судебное действие связано не только с необходимостью наблюдения, но и с необходимостью исследования обстановки того или иного помещения или местности на момент совершения преступления.
4. Внимание суда может быть обращено как к объектам, уже осматривавшимся следователями и дознавателями, так и к не подвергшимся осмотру до суда.
5. Осмотр предпочтительнее начинать с изучения всей обстановки на местности или в помещении, взаимного расположения предметов (ориентировочный осмотр). В процессе ориентирующего исследования судом могут быть получены ответы на вопросы: откуда можно было видеть или слышать, как происходило событие, мог ли преступник пройти на место происшествия незамеченным, каково было освещение на месте происшествия и т.п. После ориентировочного осмотра суд переходит к осмотру, заключающемуся в изучении отдельных участков местности или помещения, каждый из которых выделяется определенной совокупностью пространственно или информационно взаимосвязанных объектов исследования (локальный осмотр).
6. Ориентировочный осмотр позволяет суду и сторонам получить общее представление о всей обстановке на местности или в помещении, а локальный осмотр - всесторонне и глубоко изучить отдельные составные части этой обстановки. Локальный осмотр означает также последовательный осмотр отдельных объектов в месте осмотра. При такой тактике осмотра все объекты будут всесторонне изучены не только самим судом, но и сторонами.
7. Если суд прибегает к реконструкции обстановки, то место осматривается до и после реконструкции.
8. Практика показывает, что в ходе осмотра нередко возникает необходимость производства отдельных следственных действий. Например, суд может заинтересовать, включается ли в данном помещении электрический свет, действует ли телефонная связь, запирается ли входная дверь ключом и т.п. Подобные несложные опытные действия проводятся в рамках осмотра как следственного действия. Более сложные опытные действия, требующие привлечения специалистов, вспомогательных участников, механизмов, транспортных средств и т.п., проводятся в форме следственного эксперимента (см. коммент. к ст. 288).
9. Данные, полученные в ходе осмотра, фиксируются в протоколе судебного заседания. Фиксация результатов осмотра заключается в точном и полном отражении обстановки места происшествия и его отдельных частей, находящихся там предметов, их состояния и характерных особенностей, а также произведенных при осмотре действий и полученных результатов (см. коммент. к ст. 284).
10. В случае применения при осмотре технических средств об этом делается запись в протоколе судебного заседания.
11. Суд может освободить от участия в осмотре участников разбирательства, интересы которых это следственное действие не затрагивает и присутствие которых при осмотре не вызывается необходимостью.

Статья 288. Следственный эксперимент
1. Суть следственного эксперимента заключается в том, чтобы путем проведения опытов и испытаний проверить имеющиеся и получить новые доказательства.
2. Целями следственного эксперимента признаются: а) проверка доказательств, собранных как на предварительном расследовании, так и в ходе судебного следствия; б) получение, собирание новых доказательств; в) проверка и оценка версий по делу.
3. В этом следственном эксперименте обязательно участие всего состава суда и сторон.
4. Следственный эксперимент желательно проводить с подлинными предметами, которые можно заменить только сходными вещами.
5. При производстве эксперимента следует добиваться максимального сходства обстановки и содержания экспериментального и подлинного события.
6. Для убеждения в достоверности результатов эксперимента, исключения случайностей необходимо повторение опытов, их вариационность.
7. В процессе проведения следственного эксперимента учитывается сходство темпа проводимых опытов с темпами, в которых протекало подлинное событие.
8. Запрещается проведение эксперимента, если при этом унижается честь и достоинство его участников, окружающих лиц или создается опасность для их здоровья, если, наконец, эксперимент может нанести существенный вред имуществу граждан или государству.
9. Ход и результаты следственного эксперимента полезно зафиксировать на фото- или видеопленку, а также составить соответствующие планы и схемы.
10. Ход и результаты эксперимента должны быть понятны всем участникам разбирательства.
11. Для оказания помощи в проведении эксперимента приглашается специалист в порядке, предусмотренном ст. 58 УПК.

Статья 289. Предъявление для опознания
1. Известны такие виды опознания, как идентификация живых людей, вещей, документов, животных, помещений, участков местности, трупа. Последние четыре вида для следствия в суде не характерны.
2. При невозможности предъявления объекта в натуре опознание может быть произведено по его изображению на фотоснимке, кино- и видеопленке. Возможно опознание на фонограмме голоса, записанного на магнитную ленту.
3. Необходимость опознания в суде возникает в случаях: а) когда при расследовании дела это следственное действие вовсе не имело места, хотя потребность в нем была; б) уже в судебном следствии выявились новые обстоятельства, которые диктуют необходимость в опознании лиц или предметов; в) опознание при расследовании проводилось путем предъявления фотографических изображений, а суд имеет возможность предъявить объекты в натуре. Последнее объясняется тем, что на фотоснимках имеются далеко не все признаки объектов и к тому же они отображены в плоскостном изображении.
4. Опознаваемый должен быть похож на лиц, среди которых он будет предъявляться, по возрасту, росту, телосложению, цвету волос и глаз, цвету и форме лица. Если другие подсудимые не отвечают указанным требованиям, то возможно использовать для этого лиц, находящихся в зале судебного заседания, или (что удобнее всего) специально приглашенных для этой цели людей.
5. Опознаваемый должен предъявляться в группе лиц числом не менее трех человек.
6. До начала опознания опознающий не должен видеть опознаваемого и вспомогательных участников.
7. После того как опознаваемый выбрал себе место среди вспомогательных участников, в зал суда приглашается опознающий. По его просьбе суд может предложить лицам, предъявляемым для опознания, продемонстрировать свою походку, движения и позы.
8. При опознании лица как по анатомическим, так и по функциональным признакам опознающий должен указать на него и назвать признаки, по которым он его узнает.
9. Предметы, предъявляемые для опознания в суде, также должны быть скрыты до момента предъявления от опознающего лица. Следует заблаговременно позаботиться о подборе сходных предметов. Так, если опознающий указал на родовые признаки, по которым он отождествляет объект, то подбираются предметы, внешне сходные по родовым признакам. Например, обувь одного цвета и размера, но разных моделей, степени износа.
10. Допустимо обратное опознание, т.е. когда в качестве опознающего выступает подсудимый, а в роли опознаваемого свидетель, потерпевший.
11. До предъявления для опознания опознающий должен быть допрошен о приметах и особенностях объекта опознания, где, когда и в связи с чем он его наблюдал.
12. Наводящие вопросы не допускаются.
13. Запрещено повторное опознание тем же опознающим и по тем же признакам.

Статья 290. Освидетельствование
1. Освидетельствование является разновидностью следственного осмотра. Оно заключается в осмотре живых лиц в целях установления у них на теле следов преступления, особых примет, признаков физиологического состояния, особенностей анатомического строения органов, например размеров анатомических органов в целом и их частей (голова, туловище, лицо, лоб и т.д.), физических недостатков, например искривление позвоночника, следы ожогов и т.д.
2. Процедура освидетельствования может включать в себя и одновременный осмотр одежды освидетельствуемого.
3. Освидетельствованию наряду с подсудимым могут быть подвергнуты потерпевший и свидетель.
4. Следует различать освидетельствование, проводимое непосредственно судом, и судебно-медицинское освидетельствование. В первом случае специальных познаний не требуется, во втором - решаются специальные вопросы из области судебной медицины о причинах и о давности причинения телесных повреждений, их степени и т.д. Таким образом, судебно-медицинское освидетельствование является этапом судебно-медицинской экспертизы.
5. Закон не содержит требования об обязательном проведении освидетельствования.
Вместе с тем при рассмотрении дел об умышленном причинении тяжкого вреда здоровью, выразившемся в неизгладимом обезображении лица (ст. 111 УК), освидетельствование потерпевшего должно быть проведено судом в обязательном порядке. Это вызвано тем, что удостоверение факта обезображения лица потерпевшего не входит в компетенцию медиков, а является прерогативой суда. Суд самостоятельно решает вопрос, обезображено ли лицо потерпевшего, на основе сложившихся в обществе эстетических представлений.
6. При необходимости суд для участия в освидетельствовании приглашает врача, поскольку квалифицированное обнаружение и фиксация следов преступления под силу только специалисту, который может дать правильное с медицинской точки зрения название повреждений для занесения в протокол. В данном случае врач не предрешает экспертное исследование, если в нем появилась необходимость, он только помогает суду правильно констатировать то, что обнаружено при освидетельствовании.
7. К следам преступления, которые могут быть обнаружены на теле освидетельствуемого, относятся: раны, ссадины, царапины, следы укусов, темные пятна от удушения, следы ударов, переломы конечностей, пятна от различных красителей, наличие каких-либо отравляющих веществ и т.д.
К особым приметам относятся родимые пятна, рубцы, шрамы, татуировки, следы ранений, перенесенных болезней и т.д.
Иные свойства и признаки, для выявления которых проводится освидетельствование, могут указывать на профессию или привычки освидетельствуемого, например, утолщение хрящей на ребрах ладоней возникло в результате тренировок восточными единоборствами.
8. Освидетельствование интимных частей тела не должно происходить в присутствии лиц другого пола.
9. Освидетельствование, связанное с обнажением лиц другого пола, производится врачом в отсутствие суда. В этом случае суд может принять решение об участии в освидетельствовании понятых. Суд разъясняет понятым цель следственного действия, их права и ответственность, предусмотренные ст. 60 УПК. Понятые удостоверяют ход и результаты освидетельствования.

Статья 291. Окончание судебного следствия
1. При заявлении сторонами ходатайств о дополнении судебного следствия суд разрешает их, после чего председательствующий объявляет об окончании судебного следствия.
2. Момент окончания судебного следствия - это граница, за которым могут происходить лишь обсуждение, анализ, оценка исследованных в ходе судебного следствия доказательств, но не исследование новых.
3. Судебное следствие может быть возобновлено при наличии следующих оснований: если стороны в судебных прениях или подсудимый в последнем слове заявят о новых обстоятельствах, имеющих значение для дела, или о необходимости предъявить суду новые доказательства - см. коммент. к ст. 294.
4. При возобновлении судебное следствие продолжается в обычном порядке.

Глава 38. Прения сторон и последнее слово подсудимого

Статья 292. Содержание и порядок прений сторон
1. Прения - это речи ряда участников судебного процесса, поименованных в законе, о существе рассматриваемого дела. При всем различии их позиций, отсутствии каких-то обязательных требований к содержанию и форме речей в них освещается определенный круг вопросов, подводится итог исследования результатов судебного следствия. Как правило, в речах должны анализироваться доказанность преступления, его фактические обстоятельства, наступившие последствия (моральный, физический или имущественный вред), юридическая оценка деяния, данные о личности потерпевшего и подсудимого, причины и условия, способствовавшие совершению преступления. В речи должны содержаться выводы о виновности (невиновности) подсудимого, найти свое обоснование квалификация содеянного, вид и размер наказания или освобождение от него либо оправдание подсудимого, высказаны соображения о судьбе гражданского иска, а также о других вопросах, вытекающих из дела.
2. Значение судебных прений состоит в том, что они служат формированию внутреннего убеждения судей на основе всестороннего и глубокого анализа всех обстоятельств дела. Они помогают уяснить участникам судебных прений позиции других участников судоговорения, разобраться в существе и обстоятельствах дела, присутствующим в зале гражданам понять степень опасности преступления, его последствия.
3. Участникам прений по их ходатайству судом должно быть предоставлено достаточное время для подготовки к выступлению в прениях, для свидания защитника с подсудимым с этой же целью. Отказ в удовлетворении такого рода ходатайств является основанием для отмены приговора.
4. Законом предусмотрен ряд ограничений и требований к содержанию прений. Так, при аргументации приводимых доводов участник прений сторон не вправе ссылаться на доказательства, которые не рассматривались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми. Стороны в своих выступлениях не могут касаться обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу, а также доказательств, признанных недопустимыми.
5. В прениях сторон участвуют все участники, имеющие свой процессуальный интерес. Все они перечислены в законе, причем с указанием последовательности их выступлений. Последовательность выступлений участников прений устанавливается судом. Принципиальный подход сводится к тому, что первым выступает участник с обвинительной позицией, а последним - подсудимый и его защитник. Это позволяет им при необходимости сразу же возразить предыдущим ораторам и более четко изложить свою позицию.
6. Для государственного обвинителя и защитника участие в судебных прениях является обязательным. Они, в отличие от других участников процесса, не вправе отказаться от произнесения основной речи.
7. Отказ обвинителя от обвинения не означает отказа от участия в судебных прениях, равно как не освобождает других участников от выступления в судебных прениях. На обвинителе же лежит обязанность обосновать свою позицию.
8. Когда в судебных прениях принимают участие потерпевший и его представитель, они произносят свои речи до выступления защитника или подсудимого, если защитник не участвует в процессе.
9. При участии в судебных прениях нескольких обвинителей, потерпевших, гражданских истцов, защитников и подсудимых последовательность их выступлений определяется по договоренности обвинителей с обвинителями, потерпевших с потерпевшими и т.д. Согласованные предложения представляются суду для утверждения. Если договоренность не достигнута, последовательность выступлений устанавливается судом после выслушивания мнений участников судебных прений по этому вопросу.
10. Последовательность выступлений в судебных прениях защитников при наличии противоречий между подсудимыми необходимо определять исходя из того, что первыми должны выступить защитники тех подсудимых, которые изобличают в совершении преступлений других подсудимых.
11. Если в одном производстве по делам частного обвинения объединены встречные обвинения, каждый из подсудимых одновременно является и потерпевшим. Последовательность их выступлений устанавливается судом.
12. Обращено внимание на то, что если в процессе отсутствовал защитник, то в прениях сторон участвует подсудимый. Однако, если даже при наличии защитника подсудимый ходатайствует об участии в прениях сторон, суд не вправе ему отказать в этой просьбе. Подсудимый вправе отказаться от защитника по мотивам несогласия с его позицией после выступления адвоката в судебных прениях и просить суд предоставить ему слово для произнесения защитительной речи.
13. Отсутствие других участников судебных прений не лишает подсудимого права выступать с защитительной речью, а затем воспользоваться последним словом.
14. После произнесения речей всеми участниками прений председательствующий обязан выяснить желание участников судебных прений взять слово для реплики. О своем желании выступить с репликой участник судебных прений может заявить суду и по собственной инициативе. Каждый из них может выступить с репликой только один раз.
15. В реплике высказываются возражения оппоненту другой стороны на речи, прозвучавшие в судебных прениях. Они могут затрагивать различные вопросы, относящиеся к существу обвинения, квалификации преступления, личности преступника и др., но должны основываться на данных, исследовавшихся в судебном заседании. Участники процесса не должны рассчитывать на реплику как на возможность дополнить основное выступление.
16. В реплике допустимо изменение ранее высказанной позиции по любому из обсуждаемых в судебных прениях вопросов.
17. Реплика, как и основная речь, не может быть ограничена во времени. Однако председательствующий вправе остановить выступающего и предложить ему говорить о вопросах, относящихся к делу.
Воспользоваться репликой - право, а не обязанность участника судебных прений. Отказ от реплики не означает, что отказавшийся согласен с выступлениями других участников процесса, а подразумевает, что их доводы были достаточно проанализированы в основной речи.
18. По окончании своего выступления, но до удаления суда в совещательную комнату любой из участников прений вправе представить суду заранее подготовленные в письменном виде свои формулировки решений по вопросам, которые входят в предмет обсуждения судом при постановлении приговора (п. 1-6 ч. 1 ст. 299 УПК).
19. Предлагаемые формулировки должны касаться существа предъявляемого обвинения и подлежат обсуждению в совещательной комнате, что в свою очередь должно найти отражение в мотивировочной части приговора, так же, как и доводы подсудимого, защитника и других участников процесса. Все это используется в рамках требований, предъявляемых к приговору с точки зрения его мотивированности. Предлагаемые формулировки не имеют для суда обязательной силы, но должны быть приобщены к делу.
20. По окончании всех выступлений председательствующий объявляет судебные прения законченными и предоставляет последнее слово подсудимому.

Статья 293. Последнее слово подсудимого
1. Последнее слово подсудимого - самостоятельная часть судебного разбирательства.
2. Закон закрепил гарантии для подсудимого при произнесении последнего слова. В этот момент подсудимому нельзя задавать вопросы и перебивать его. Время последнего слова не ограничено. Необходимо лишь, чтобы все, что говорит подсудимый в последнем слове, относилось к делу. В противном случае председательствующий вправе остановить подсудимого.
3. Подсудимый вправе в последнем слове сказать все то, что, по его мнению, важно для дела: личное отношение к предъявленному обвинению, его доказанности, просить суд об оправдании и снисхождении к нему с учетом смягчающих обстоятельств и назначении наказания ниже низшего предела, о применении условного осуждения и др.
4. Произнесение последнего слова для подсудимого не является обязанностью. Он вправе отказаться от него без объяснения причины. Об отказе подсудимого от последнего слова должна быть сделана запись в протоколе судебного заседания.
5. Последнее слово подсудимому предоставляется и в том случае, если он принял участие в судебных прениях, либо в ходе судебного следствия отказывался давать свои показания, либо вовсе не принимал участия в исследовании доказательств в какой-либо форме.
6. Подсудимого нельзя лишать последнего слова за неправильное поведение в судебном заседании, даже если он удалялся из зала судебного заседания до окончания прений сторон (ч. 3 ст. 258 УПК). И в этом случае ему должно быть предоставлено право на последнее слово.
7. Последнее слово может быть прервано председательствующим, если подсудимый ведет себя недостойно, например сквернословит, оскорбляет участников процесса или других лиц, высказывает угрозы в их адрес либо суда. Суд вправе это сделать, если подсудимый разглашает государственную тайну, пытается сообщить сведения об интимной стороне жизни участников процесса или иных лиц.

Статья 294. Возобновление судебного следствия
1. Участники судебных прений, в случае необходимости предъявить суду для исследования новые доказательства либо когда сообщают о новых обстоятельствах, имеющих значение для дела, вправе, как подсудимый в своем последнем слове при аналогичной ситуации, заявлять ходатайство о возобновлении судебного следствия. Суд вправе (но не обязан) возобновлять судебное следствие.
2. По окончании возобновленного судебного следствия суд вновь открывает прения сторон и предоставляет подсудимому последнее слово.

Статья 295. Удаление суда в совещательную комнату для постановления приговора
1. Закон запрещает перерыв между последним словом подсудимого и удалением суда в совещательную комнату для постановления приговора, исходя из необходимости сохранения у судей непосредственного впечатления о происходившем в судебном заседании. Посторонние лица также лишаются возможности общения с судом до вынесения приговора. В случае необходимости перерыв может быть объявлен лишь перед последним словом каждого подсудимого.
2. При удалении в совещательную комнату после выслушивания последнего слова подсудимого судья обязан объявить присутствующим в зале судебного заседания причину удаления: для разрешения вопроса о возобновлении судебного следствия, для постановления приговора.
3. В случае удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора должно быть объявлено время оглашения приговора.
4. Удаляясь в совещательную комнату, судьи берут с собой записи секретаря для протокола судебного заседания, собственные записи, предложения участников судебного разбирательства по существу обвинения, если они представлены в письменном виде.

Глава 39. Постановление приговора

Статья 296. Постановление приговора именем Российской Федерации
1. Приговор - решение о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции (п. 28 ст. 5 УПК).
Приговор - важнейший акт правосудия (см. коммент. к ст. 29). Никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в порядке, установленном УПК (ч. 2 ст. 8).
2. В ст. 49 Конституции определено: "Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда".
В соответствии с этой конституционной нормой признать человека виновным в совершении преступления и назначить ему наказание от имени государства и общества может только обвинительный приговор суда, вступивший в законную силу. Оправдательный приговор суда, напротив, означает полную реабилитацию (оправдание) подсудимого, его право на возмещение ущерба, связанного с привлечением к уголовной ответственности, незаконным арестом или задержанием. Государство обязано однозначно признать это в названном правоприменительном акте.
3. Вынесенный от имени государства и общества в условиях наиболее полного осуществления демократических основ и принципов уголовного судопроизводства приговор имеет большое правовое, воспитательное и общественное значение. Постановленный даже без назначения наказания, он, с одной стороны, закрепляет государственное осуждение (порицание) преступника, выраженное от имени государства и общества, а с другой, в случае назначения наказания, закрепляет именно государственную оценку тяжести содеянного подсудимым, а также характер и степень его личной виновности (и ответственности) в этом. Поэтому в уголовном судопроизводстве - это единственный процессуальный документ властно-распорядительного характера, который выносится от имени государства.
4. Конституция (гл. 7) и Закон о судебной системе, указывая на единство судебной системы России (ст. 3), определяют, что правосудие в Российской Федерации осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией и указанным федеральным конституционным законом. Создание чрезвычайных судов и судов, не предусмотренных федеральным конституционным законом, не допускается (ст. 4 Закона о судебной системе).
5. К федеральным судам закон относит: ВС РФ, верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные и специализированные суды, составляющие систему федеральных судов общей юрисдикции (ст. 4 Закона о судебной системе, ст. 1 Федерального конституционного закона от 07.02.2011 N 1-ФКЗ "О судах общей юрисдикции в Российской Федерации"*(198)).
6. Военные суды создаются по территориальному принципу по месту дислокации войск и флотов и осуществляют судебную власть в войсках, органах и формированиях, где федеральным законом предусмотрена военная служба. Военные суды в пределах своей компетенции рассматривают дела в качестве суда первой и второй инстанции, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 22 Закона о судебной системе). Полномочия, порядок образования и деятельности военных судов устанавливаются Федеральным конституционным законом от 23.06.1999 N 1-ФКЗ "О военных судах Российской Федерации" (в ред. от 07.02.2011)*(199).
7. К судам общей юрисдикции субъектов РФ относятся мировые судьи (ст. 4 Закона о судебной системе, ст. 1 Федерального конституционного закона "О судах общей юрисдикции в Российской Федерации"). Мировой судья в пределах своей компетенции рассматривает гражданские, административные и уголовные дела в качестве суда первой инстанции. Полномочия и порядок деятельности мирового судьи устанавливаются федеральным законом и законом субъекта РФ (ст. 28 Закона о судебной системе). Согласно ст. 1 Закона о мировых судьях мировые судьи в Российской Федерации являются судьями общей юрисдикции субъектов РФ, входят в единую судебную систему РФ и осуществляют правосудие именем Российской Федерации.
8. Все суды РФ, осуществляющие правосудие по уголовным делам на ее территории, выносят приговоры именем Российской Федерации.
9. Вступивший в законную силу приговор приобретает силу закона (для данного конкретного дела) и является обязательным в каждой своей части для всех государственных органов, органов местного самоуправления, должностных лиц и граждан; служит достаточным основанием для принудительного исполнения назначенного наказания и решения по гражданскому иску.

Статья 297. Законность, обоснованность и справедливость приговора
1. Суд не связан требованием установления объективной истины, как это было в советском уголовном судопроизводстве. Законодатель вернулся на позицию здравого смысла, устанавливая критерии правосудного приговора суда.
Обязанность суда, принявшего к своему производству уголовное дело, состоит в том, чтобы разрешить уголовно-правовой спор между стороной обвинения и стороной защиты в соответствии с требованиями закона, на основании обстоятельств дела, доказанных сторонами в ходе судебного следствия, руководствуясь своим убеждением и совестью.
Суд устанавливает истину судебную, т.е. не абсолютно достоверное знание, а вероятное. Моральная достоверность, характеризующая внутреннее состояние судьи, - это такая вероятность знания, достигнутая по поводу предмета доказывания, которая убеждает судью в виновности подсудимого вне разумного неустранимого сомнения.
В уголовном судопроизводстве знание об обстоятельствах, составляющих предмет правового спора между сторонами, никогда не бывает окончательным, вполне однозначным и достоверным, а тем более полным, абсолютным. В определенной мере это относится и к установлению правильного смысла закона, подлежащего применению в данном случае. Поэтому и решения суда не могут быть вполне безупречными, их убедительность зависит от того, насколько тщательно оцениваются и обосновываются аргументы сторон, на которые они опираются. Утверждение суда об оправдании или признании виновным подсудимого должно быть убедительным для аудитории, к которой оно адресовано (принципиально - для "универсальной аудитории", т.е. для всех здравомыслящих людей, способных воспринимать речь и рационально рассуждать, минимально - для суда второй инстанции).
Новый подход к определению судебной достоверности зиждется на конституционных принципах. К ним относятся нормативные положения, содержащиеся в ст. 49 Конституции, а также в ч. 3 и 4 ст. 14, ст. 17, ч. 4 ст. 299, ч. 3 ст. 340 УПК. В них законодатель употребляет формулировку "все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены" (ч. 3 ст. 14 УПК), а иногда - понятие "неустранимые сомнения" (ч. 1 ст. 49 Конституции, п. 5 ч. 3 ст. 340 УПК). Разумные сомнения - это не опровергнутые обвинением предположения защиты о невиновности подсудимого в совершении инкриминируемого ему преступлении. Это такие сомнения, которые остаются у судьи (присяжного заседателя) в виновности подсудимого после всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, исключающего все иные вероятные объяснения произошедшего. Разумные сомнения должны основываться на нормальном положении вещей и обычном ходе событий, доступных здравому смыслу судящих. Наличие разумных сомнений в правильности обвинения не позволяет любому непредвзятому, здравомыслящему человеку, рассуждающему по совести и доброму уму, признать подсудимого виновным.
2. Свойства приговора есть критерии оценки его убедительности. Они объясняют выбор судьей (судьями) окончательного решения по делу.
3. Предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством свойства приговора, как то: законность, обоснованность и справедливость - являются ценностными суждениями. Аксиологические (ценностные) суждения невозможно обосновать только логически. Они характеризуют определенное психическое состояние судей (а в широком смысле - аудитории суда) - так называемой убежденности. Вне человека нет оценки. Убежденность основывается не только на рациональных доводах, но и на вере. Законный, обоснованный и справедливый приговор суда - это такой приговор, который воспринимается таковым обществом и любым здравомыслящим человеком. Правосудный приговор - это приговор, который принят на основе убеждения судей в правильности своего решения и который убеждает в своей правосудности окружающих.
Поскольку приговор суда есть оценочный текст, постольку в нем нет места необходимой (научной) истине. Отношения между судебной оценкой и фактом не могут быть квалифицированы в категориях формальной логики, они могут рассматриваться как более или менее убедительные.
Убедительность приговора проистекает из многих причин. Главная из них в том, что судьи, как и все люди, способны принимать решения исходя из общепонятных посылок, общепризнанных ценностей.
4. Свойство законности приговора вытекает из уголовно-процессуального принципа законности. Все решения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК). Из этого вытекает, что решение суда должно быть, прежде всего, формально, юридически правильным.
Законность приговора означает, что он по своей форме соответствует закону, по своему содержанию основывается на материалах дела, которое было расследовано и рассмотрено судом в точном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Законность приговора означает также, что правильно применен уголовный закон и все иные законы.
Закон должен быть правильно понят и применен по данному уголовному делу. Приговор суда, кроме формальной юридической правильности, должен быть мотивирован, обоснован.
Правильное применение закона основано на его правильном понимании. При правильном понимании текста закона исключаются, как неприемлемые для данного случая, все иные его интерпретации, а также исключаются сомнения в применении иного закона. Правильное понимание закона связано не с волей законодателя, но с аргументацией юриста, предлагающего толкование закона применительно к фактическим обстоятельствам конкретного уголовного дела. Аргументация "правильности" понимания закона, подлежащего применению в данном деле, может быть или сильной, или слабой в плане убедительности для аудитории.
Приговор суда будет законным, если основывается на правильном (т.е. убедительном) применении уголовно-процессуального и уголовного закона.
5. Обоснованность приговора означает, что суд при его постановлении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании; строил свои выводы на достоверных доказательствах; дал оценку доказательствам в совокупности, которая исключает другое решение, кроме принятого судом; глубоко проанализировал состав преступления и его квалифицирующие признаки; в случае признания лица виновным назначил наказание с учетом характера и степени общественной опасности преступления, его личности и обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих ответственность; в случае признания подсудимого невиновным - оправдал его.
6. Свойства законности и обоснованности приговора при их различии тесно переплетены между собой. Необоснованный приговор всегда оказывается незаконным. Незаконность приговора, по общему правилу, влечет и его необоснованность, так как нормы уголовно-процессуального закона устанавливают наиболее целесообразный порядок судопроизводства, обеспечивающий обоснованность приговора. Но в некоторых случаях обоснованный приговор может оказаться незаконным, например, когда приговор не подписан кем-либо из судей, если уголовное дело рассматривалось судом коллегиально (п. 10 ч. 2 ст. 381 УПК).
Критерием законности приговора является отсутствие оснований для его отмены или изменения в кассационном (апелляционном) порядке (см. коммент. к п. 2, 3 ч. 1 ст. 369, п. 2, 3 ст. 379, 381, 382).
7. Обоснованность приговора означает, что: 1) выводы суда подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, в их совокупности; 2) суд учел все обстоятельства, установленные в судебном следствии, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела; 3) суд при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, указал, по каким основаниям он принял одни из этих доказательств и отверг другие; 4) выводы суда не противоречивы.
Обоснованность приговора предполагает его мотивированность, аргументированность фактами. Мотивировка приговора призвана объяснить, почему суд принял то или иное решение, почему отверг доказательства всех других возможных решений. Суд свои выводы, сформулированные в приговоре, обязан обосновывать конкретными доказательствами. Мотивировке подлежат все выводы суда о виновности подсудимого, квалификации преступления, об избранной мере наказания и т.д. (см. коммент. к ст. 305).
Мотивировка создает благоприятные условия для проверки законности и обоснованности приговора вышестоящими судами.
8. Критерием обоснованности приговора будет отсутствие основания для его отмены, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 369 или п. 1 ст. 379 УПК. Необоснованность приговора проявляется в несоответствии изложенных в нем выводов суда фактическим обстоятельствам дела, которые были установлены в ходе судебного разбирательства (см. коммент. к ст. 380).
9. Сами по себе законность и обоснованность приговора бывают недостаточны для убеждения аудитории в его правильности. Только при совокупности всех трех качеств приговор суда приобретает значения акта правосудия. Справедливость - неотъемлемая черта правосудного приговора.
Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона*(200).
9.1. Справедливость - неотъемлемая черта правосудного приговора. Справедливость есть такая оценка судом обстоятельств дела, личности подсудимого и принятие такого решения, которое отвечает назначению уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК).
Справедливость связана с формальной правильностью приговора и его обоснованностью, мотивированностью, но не сводится к ним, поскольку выражается идеологический, нравственный аспект приговора. Оценка справедливости приговора вскрывает присутствие (или отсутствие) в приговоре нравственного, т.е. идеального составляющего. Посредством справедливости приговора устанавливается соответствие между юридической правильностью и миром общезначимых представлений о добре и зле, объединяющих людей в единую нацию, общество, народ.
10. Справедливость приговора призвана отразить нравственную сторону осуществления правосудия, поскольку, назначая подсудимому наказание, суд обязан правильно оценить степень и характер общественной опасности содеянного, обстоятельства, характеризующие личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность в их совокупности, и в точном соответствии с этим определить вид и размер наказания, назначаемого виновному по приговору суда.
Критерии несправедливости приговора формально определены в ст. 383 УПК. Несправедливость приговора образует основание для отмены или изменения приговора (см. коммент. к п. 4 ч. 1 ст. 369, п. 4 ст. 379).
12. Только законный, обоснованный и справедливый приговор имеет правовое значение и представляет собой идеологическую, культурную ценность. Только такой приговор оказывает воспитательное воздействие не только на подсудимого, но и на всех граждан, присутствующих в зале судебного заседания, на все общество.

Статья 298. Тайна совещания судей
1. Тайна совещания судей гарантируется прежде всего тем, что приговор постановляется в совещательной комнате, где находятся только судьи, которые входят в состав суда по данному делу. Там не могут находиться лица, не входящие в состав суда, в частности прокурор, защитник и секретарь судебного заседания.
Присутствие в совещательной комнате иных лиц, за исключением коллегии присяжных заседателей, не допускается (ч. 2 ст. 341 УПК).
Запасной присяжный заседатель, если даже он присутствовал в судебном заседании, также не вправе находиться в совещательной комнате при постановлении приговора.
2. Тайна совещательной комнаты является необходимым условием для спокойного и делового обсуждения всех вопросов, связанных с принятием решений по рассматриваемому делу. В связи с этим совещательная комната должна быть максимально изолирована как от зала суда, так и от всех других помещений, где могут находиться участники судебного разбирательства или иные лица. Если суд, исходя из обстоятельств конкретного дела, уверен, что для обсуждения и написания приговора одним из судей необходим достаточно длительный период времени (от нескольких дней до нескольких недель), он обязан перед удалением в совещательную комнату объявить всем участникам судебного разбирательства дату предполагаемого провозглашения приговора. При этом на двери самой совещательной комнаты целесообразно вывесить объявление о том, что вход в нее воспрещен, поскольку идет обсуждение и (или) написание приговора (см. решение ВС РФ по делу судьи Мосгорсуда С.А. Пашина*(201) (далее - Решение)).
3. Если совещательная комната находится в кабинете судьи, разговор судей по телефону недопустим не только по вопросам, связанным с данным делом, но и по любым другим вопросам, не относящимся к нему.
Телефон может быть использован только для решения вопросов, непосредственно связанных с провозглашением приговора (извещение судебного распорядителя или секретаря судебного заседания об окончании совещания судей и предстоящем провозглашении приговора, вызов конвоя для взятия подсудимого под стражу и т.д.).
4. Тайна совещания судей выступает также в качестве объективно необходимого условия действительной независимости органов судебной власти и подчинения их только закону; условием спокойного, делового и независимого обсуждения и разрешения всех вопросов, связанных с постановлением приговора, так как реально позволяет судьям свободно выражать и отстаивать свое мнение по всему кругу вопросов, обсуждаемых в совещательной комнате, приводить в обоснование отстаиваемой позиции необходимые аргументы, голосовать за то решение, которое судья считает единственно правильным.
5. Опосредованно эта процессуальная гарантия находит свое выражение и в ст. 16 Закона о статусе судей, согласно которой судья не может быть привлечен к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении правосудия мнение и принятое решение, если, конечно, вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена его виновность в преступном злоупотреблении.
6. Требование закона о тайне совещания судей обязательно и для самих судей. Они не вправе разглашать, кем из них и какие предложения вносились в ходе обсуждения вопросов, подлежащих разрешению при постановлении приговора. О позиции, которую при этом занимал каждый судья, никто не должен знать.
7. Есть лишь несколько изъятий из общего правила, когда может быть выяснено, какую позицию занимал судья в совещательной комнате. Во-первых, в тех случаях, когда один из судей остается при особом мнении (см. коммент. к ст. 301). Во-вторых, когда по делу ведется предварительное следствие в связи с вновь открывшимися обстоятельствами - преступные действия судьи, совершенные им при рассмотрении данного уголовного дела (п. 3 ч. 3 ст. 413 УПК). По такому делу следователь вправе задавать вопросы судьям, участвовавшим при вынесении приговора, кто из них какую позицию занимал. В-третьих, при рассмотрении в Верховном Суде РФ гражданского дела на решение квалификационной (Высшей квалификационной) коллегии судей об отрешении судьи от должности в связи с злоупотреблениями, допущенными при постановлении приговора (см. Решение).
8. В целях сохранения тайны совещания судей при постановлении приговора протокол не ведется. О результатах голосования судей не указывается и в самом приговоре. Нарушение этого требования признается разглашением тайны совещательной комнаты.
9. Удалившись в совещательную комнату, судьи не должны покидать ее до момента провозглашения приговора. В тех случаях, когда постановить приговор в течение одного (дневного) дня невозможно из-за большого объема и сложности дела, с наступлением ночного времени суд вправе прервать совещание для отдыха. Ночное время следует определять согласно п. 21 ст. 5 УПК - с 22 до 6 часов по местному времени. В дневное время судьи не вправе покидать совещательную комнату*(202).
10. Продолжительность перерыва судьи определяют по своему усмотрению, исходя из сложности дела и времени, действительно необходимого для написания приговора одним из судей. Перерыв для отдыха судьи обязаны использовать только по прямому назначению. Они не могут не только во время пребывания в совещательной комнате, но и во время перерыва для отдыха общаться с кем-либо по вопросам, связанным с постановлением приговора по данному делу.

Статья 299. Вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора
1. Наличие установленного законом перечня вопросов, которые суд обязан разрешить при постановлении приговора в совещательной комнате, обеспечивает наиболее полное и правильное обсуждение: фактических обстоятельств дела; данных, характеризующих личность подсудимого; правильное применение уголовного закона и назначение справедливого наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления, или же оправдание невиновного. Иными словами, установленный законом перечень вопросов является процессуальной гарантией постановления судом законного, обоснованного и справедливого приговора и установления судебной истины.
2. Вопросы, подлежащие разрешению судом при постановлении приговора, обсуждаются в той последовательности, в которой они перечислены в законе. По каждому из них должен быть дан один - утвердительный или отрицательный - ответ.
3. Обращает на себя внимание формулировка вопросов в п. 1, 2 ч. 1 комментируемой статьи, ответы на которые предполагают установление судом наличия уголовно-правового отношения между государством и подсудимым. Законодатель обязывает суд разрешить вопросы о том, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; доказано ли, что деяние совершил подсудимый. Суд вправе утвердительно ответить на эти вопросы тогда, когда убежден в правильности ответа. Убеждение суда основывается на такой степени доказанности правдоподобия (вероятности) имевших место в прошлом фактов события уголовно-наказуемого деяния и совершения этого деяния подсудимым, которая исключает у него всякие разумные сомнения на этот счет. При наличии у суда разумных оснований сомневаться в доказанности утверждения обвинителя о том, что подсудимый совершил инкриминируемое ему преступление, ответы на первые два вопроса должны быть отрицательными.
4. Убеждение суда в виновности подсудимого основывается не на познании объективной истины, а на такой степени доказанности вероятной виновности подсудимого по предъявленному ему обвинению, которая исключает разумные сомнения в его невиновности (п. 4 ч. 1 комментируемой статьи). Все сомнения в виновности подсудимого толкуются в его пользу (ч. 3 ст. 14 УПК). При наличии сомнений суд дает отрицательный ответ на данный вопрос.
5. Утвердительное решение по каждому из вопросов, указанных в п. 1-6 ч. 1 комментируемой статьи, служит предпосылкой для обсуждения каждого последующего вопроса. Наоборот, отрицательный ответ на каждый предыдущий вопрос делает беспредметным обсуждение следующего вопроса. Например, признание недоказанности деяния, в котором обвиняется подсудимый, исключает обсуждение вопроса о том, является ли это деяние преступлением и как должно быть квалифицировано; признание недоказанности того, что судимый виновен, исключает обсуждение вопроса о том, подлежит ли он наказанию и т.д.
6. Вопросы, указанные в п. 1-5 ч. 1 комментируемой статьи, подлежат обсуждению по каждому уголовному делу. Вопросы, предусмотренные в п. 6-9, подлежат обсуждению только при условии положительного ответа на вопрос п. 5.
6.1. Вопросы, перечисленные в п. 10-13, обсуждаются только в случае необходимости, когда преступлением причинен имущественный или моральный вред, имеются вещественные доказательства, возникает вопрос о судебных издержках.
6.2. Вопрос, приведенный в п. 17, обсуждается тогда, когда к подсудимому была применена мера пресечения.
6.3. Обстоятельства, указанные в п. 10.1 ч. 1 комментируемой статьи, пока, к сожалению, должны доказываться стороной обвинения.
7. Необходимость разрешения вопросов, указанных в п. 10-13, 17 может возникнуть и в тех случаях, когда дан отрицательный ответ на один из вопросов, перечисленных в п. 1-8.
Необходимость разрешения вопроса, указанного в п. 15, может возникнуть также в тех случаях, когда суд приходит к выводу, что исправление несовершеннолетнего подсудимого может быть достигнуто без применения уголовного наказания (см. коммент. к ст. 431, 432).
8. Перечень вопросов, подлежащих обсуждению при постановлении приговора, которые приведены в комментируемой статье, не является исчерпывающим. Имеется и ряд других вопросов, которые при постановлении приговора должны быть в поле зрения суда. Это относится прежде всего к обстоятельствам, исключающим производство по уголовному делу, как то: не истекли ли сроки давности уголовного преследования, имеется ли согласие суда на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в ч. 1 ст. 448 УПК (см. коммент. к ст. 24); не следует ли применить акт амнистии (п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК); нет ли обстоятельств, указанных в ст. 25, 28, 432 УПК; а также какие обстоятельства способствовали совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК) и пр.
9. Разрешая вопросы, указанные в комментируемой статье, суд обсуждает ряд других вопросов, от ответов на которые зависит принятие правильного решения. Например, при разрешении вопроса, указанного в п. 3 ч. 1 комментируемой статьи, необходимо проверить, не явилось ли деяние результатом случайного стечения обстоятельств, не было ли оно совершено в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости. Чтобы назначить справедливое наказание, суд должен ответить на вопрос об обстоятельствах, которые характеризуют личность подсудимого, потерпевшего, поведение обвиняемого во время досудебного производства и в суде и пр. Чтобы принять правильное решение по гражданскому иску при наличии нескольких подсудимых, надо ответить на вопрос: какой должна быть ответственность - долевой или солидарной.
10. При назначении наказания за менее опасные преступления в отношении лиц, которые могут быть исправлены без изоляции от общества, судам надлежит в каждом конкретном случае обсудить вопрос о возможности применения к таким лицам наказаний, не связанных с реальным лишением свободы, в частности условного осуждения.
11. К лицам, совершившим тяжкие преступления, рецидивистам, упорно не желающим встать на путь исправления, ведущим антиобщественный образ жизни, следует неуклонно применять предусмотренные законом строгие меры наказания.
12. При определении вида исправительного учреждения и его режима лицам, ранее судимым и отбывшим лишение свободы, суды должны учитывать характер совершенных преступлений и личность осужденного.
13. При постановлении приговора, по которому применяется условное осуждение, вид исправительного учреждения не определяется, поскольку лицо осуждается к лишению свободы условно.
14. В случае, когда за два или более преступления наряду с основным наказанием назначается один и тот же вид дополнительного наказания, окончательный его срок или размер при частичном или полном сложении наказаний не может превышать максимальный срок или размер, предусмотренный для данного вида наказания Общей частью УК. Если же за различные преступления, входящие в совокупность, судом назначены разные виды дополнительного наказания, то они с приведением соответствующих размеров и сроков должны быть указаны в приговоре и при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений (п. 41 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
15. При наличии оснований суд обсуждает вопрос о лишении подсудимого специального, воинского или почетного звания, классного чина, а также государственных наград. Вопрос о лишении подсудимого воинского звания следует обсуждать как в отношении лиц, состоящих на действительной службе, так и в отношении лиц, находящихся в запасе или отставке.
16. Вопрос о том, могут ли быть применены к несовершеннолетним принудительные меры воспитательного воздействия в случаях, предусмотренных ст. 90 и 91 УК, решается судом в порядке, который установлен в гл. 50 УПК (см. коммент. к ст. 431, 432).
17. Вопрос о возможности применения принудительных мер медицинского характера, предусмотренных ст. 99 УК, решается судом в порядке, который регламентирован нормами гл. 51 УПК (см. коммент. к ст. 300, 441-443).
18. Принимая решение о судьбе вещественных доказательств, суд должен учитывать, что деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, относятся к вещественным доказательствам (см. коммент. к ст. 81).
19. Если по суду признаны виновными несколько человек, суд обязан решить, в каком размере должны быть возложены издержки на каждого из них, учитывая при этом вину, степень ответственности или имущественное положение этих лиц.
20. Расходы по вызову свидетеля, допрошенного в суде по эпизоду, который исключен судом из обвинения, не могут быть взысканы с осужденного как судебные издержки.
21. В приговоре должен быть решен вопрос о судьбе детей подсудимого, других иждивенцев, нуждающихся в постороннем уходе, и передаче их на попечение родственников либо других лиц или учреждений (см. коммент. к ст. 313).
22. О вопросах, подлежащих разрешению при постановлении приговора, см. также коммент. к ст. 304-309, 313.

Статья 300. Решение вопроса о вменяемости подсудимого
1. Вопрос о вменяемости подсудимого обсуждается судом в совещательной комнате только в том случае, если он возникал на предварительном следствии или дознании, либо обсуждался в стадии подготовки к судебному заседанию (в частности, если принималось решение в порядке, предусмотренном п. 3 ч. 1 ст. 237 УПК), либо когда сомнения о вменяемости подсудимого возникли в ходе судебного разбирательства.
2. Обсуждая вопрос о вменяемости подсудимого, суд исходит из имеющихся в деле данных, собранных в ходе досудебного производства по делу. В случае предположения о заболевании обвиняемого душевной болезнью после направления дела в суд, суд учитывает его поведение в судебном заседании.
3. В силу п. 16 ч. 1 ст. 299 УПК суд всегда обязан войти в обсуждение вопроса о вменяемости подсудимого, если данный вопрос возникал в ходе предварительного расследования или судебного производства по делу.
4. В тех случаях, когда вопрос о вменяемости (психическом состоянии) подсудимого ранее не возникал и обоснованные сомнения в этом появились только в совещательной комнате, суд обязан возобновить судебное следствие и назначить судебно-психиатрическую экспертизу, поскольку уголовно-процессуальный закон в данной ситуации требует обязательного производства названной экспертизы (п. 3 ст. 196 УПК). При этом суд должен вынести решение о возобновлении судебного следствия (в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 256 УПК), в рамках которого поставить вопрос о назначении и производстве подобной экспертизы на обсуждение сторон, последовательно реализуя права подсудимого, связанные с назначением и производством подобной экспертизы.
5. Если подсудимый ранее уже подвергался судебно-психологической или судебно-психиатрической экспертизе и суд приходит в совещательной комнате к выводу о недостаточной ее обоснованности, им также принимается решение о возобновлении судебного следствия и назначении новой (дополнительной либо повторной) судебно-психиатрической экспертизы.
6. Признав, что подсудимый во время совершения деяния находился в состоянии невменяемости или у подсудимого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, суд выносит или постановление об освобождении этого лица от уголовной ответственности или от наказания и о применении к нему принудительных мер медицинского характера, или постановление о прекращении уголовного дела (см. коммент. к ст. 443).
7. Разрешая вопросы, указанные в комментируемой статье, суду также надлежит иметь в виду, что в силу ч. 3 ст. 20 УК лицо, которое достигло 14-летнего возраста, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими, не подлежит уголовной ответственности*(203).
8. Психическое расстройство, не исключающее вменяемости, учитывается судом при назначении виновному наказания (ч. 2 ст. 22 УК)*(204).

Статья 301. Порядок совещания судей при коллегиальном рассмотрении уголовного дела
1. Постановлению приговора предшествует совещание судей. Коллегиальный состав суда может состоять из трех судей федерального суда общей юрисдикции (см. п. 3 ч. 2 ст. 30 УПК).
2. Судьи, входящие в коллегиальный состав суда, обязаны обсудить все вопросы, которые должны получить отражение в приговоре, в той последовательности, которая указана в ст. 299 УПК.
Ясность и определенность принятого решения по каждому вопросу дает возможность суду постановить законный, обоснованный и справедливый приговор, логично изложить обстоятельства совершенного преступления, убедительно мотивировать свое решение.
3. В ходе обсуждения председательствующий в судебном заседании ставит вопросы таким образом, чтобы в формулировке вопроса не подсказывалось решение. При разрешении каждого вопроса судья не вправе воздержаться от голосования, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 комментируемой статьи.
4. Закон исходит из того, что при голосовании голоса судей равны, голос председательствующего не имеет никаких преимуществ (ч. 2 комментируемой статьи). Все вопросы разрешаются большинством голосов. Председательствующий голосует последним.
5. Поскольку все вопросы в совещательной комнате решаются судьями большинством голосов, постольку, если один из судей остался во время голосования какого-либо из вопросов в меньшинстве, это не освобождает его от обязанности участвовать в обсуждении и голосовании по всем последующим вопросам.
5.1. Исключение из этого правила составляют случаи, указанные в ч. 3 и 5 комментируемой статьи.
5.2. Так, судье, голосовавшему за оправдание подсудимого и оставшемуся в меньшинстве, предоставляется право воздержаться от голосования по вопросам применения уголовного закона.
5.3. Мера наказания в виде смертной казни может быть назначена виновному только по единогласному решению всех судей, т.е. всех трех членов коллегиального состава суда.
5.4. Если мнения судей по вопросам о квалификации преступления или мере наказания разошлись, то голос, поданный за оправдание, присоединяется к голосу, поданному за квалификацию преступления по уголовному закону, предусматривающему менее тяжкое преступление, и за назначение менее сурового наказания. Данное правило, предусмотренное ч. 3 комментируемой статьи, направлено в пользу подсудимого и вытекает из принципов уголовного судопроизводства (см., например, ч. 3 ст. 14 УПК).
6. На председательствующем лежит обязанность обеспечить соблюдение установленного законом порядка обсуждения вопросов, подлежащих разрешению. Он обеспечивает в ходе обсуждения реализацию требований закона о независимости судей с тем, чтобы решение по каждому вопросу каждым судьей принималось по внутреннему убеждению, на основании материалов дела, рассмотренных в судебном заседании.
7. В тех случаях, когда для утвердительного или отрицательного ответа данных, которыми располагают судьи в совещательной комнате, оказывается недостаточно, суд принимает решение о возобновлении судебного следствия (ч. 2 ст. 256 УПК).
8. Суд, удалившись в совещательную комнату, обязан в любом случае возвратиться из нее с определенным решением (вынести приговор или определение (постановление) о возобновлении судебного следствия).
8.1. В законе прямо не предусмотрено право суда на возобновление судебного следствия. Однако, если во время обсуждения в совещательной комнате вопросов, указанных в ст. 299 УПК, суд признает необходимым выяснить какие-либо обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения уголовного дела, он может принять решение о возобновлении судебного следствия. Наличие этого права у суда косвенно подтверждается ч. 2 ст. 256 УПК, а также ч. 5, 6 ст. 344 УПК.
Будучи обязан вынести законное, обоснованное и справедливое решение по делу, суд не может быть ограничен в своем праве вернуться к повторному рассмотрению обстоятельств уголовного дела с участием сторон в судебном заседании.
Возобновление судебного следствия по решению суда может считаться законным только в том случае, если оно направлено исключительно на проверку уже представленных сторонами доказательств, повторное исследование обстоятельств, уже исследовавшихся в ходе судебного следствия. Суд не должен возобновлять судебное следствие в пользу той или иной стороны.
8.2. Суд не вправе принять решение о возвращении уголовного дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК, поскольку речь в этой статье идет о препятствиях к рассмотрению дела, а не к его разрешению.
Для дополнительного или повторного исследования обстоятельств дела суд может вернуться только к судебному следствию.
8.3. Определение о возобновлении судебного следствия составляется в совещательной комнате и оглашается в судебном заседании, о чем указывается в протоколе судебного заседания.
По окончании возобновленного судебного следствия перед удалением в совещательную комнату суд выслушивает судебные прения и последнее слово подсудимого. Невыполнение судом указанного требования является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
9. Особое мнение судьи является реализацией требований закона о равенстве прав судей (судьи, председательствующего по делу, и судей) при постановлении приговора.
10. Особое мнение означает несогласие одного из судей с решением, принятым большинством, по приговору в целом или по отдельным вопросам, подлежащим разрешению в приговоре. Мнение двух судей всегда означает решение суда.
11. При особом мнении может остаться как судья, председательствующий в судебном заседании, так и каждый из членов суда.
12. По одному вопросу, вынесенному на обсуждение (голосование судей), или по приговору в целом может быть особое мнение только одного судьи. По разным вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, возможно особое мнение одного и того же либо разных судей.
13. Судья, высказавший (или письменно изложивший) особое мнение по одному из вопросов, или по приговору в целом, оспаривая принятое решение, вправе привести мотивы своего несогласия с решением большинства. После этого закон не запрещает поставить спорный вопрос на обсуждение и голосование судей еще раз.
14. Судья, оставшийся при особом мнении, не вправе в связи с этим отказаться от подписания приговора. Он обязан подчиниться решению большинства и подписать приговор независимо от того, изложено ли особое мнение в письменном виде или заявлено устно.
15. Суд не вправе покинуть совещательную комнату и провозгласить приговор, если один из судей решил изложить особое мнение в письменном виде, до тех пор, пока оно не будет написано. Закон не устанавливает формы, содержания и реквизитов особого мнения, оно излагается произвольно.
16. Из ч. 5 комментируемой статьи следует, что судья, не изложивший особое мнение в совещательной комнате в письменном виде (хотя он имел для этого реальную возможность), не вправе настаивать на приобщении к делу особого мнения, написанного после провозглашения приговора.
17. Особое мнение оглашению в зале судебного заседания не подлежит.
Особое мнение приобщается к приговору и находится при деле, по сложившейся практике, в запечатанном конверте.
18. Особое мнение, изложенное в письменном виде и приобщенное к делу, не может быть изъято из дела, в том числе и судьей, оставшимся при особом мнении.
19. С особым мнением, приобщенным к делу, вправе знакомиться судьи вышестоящего суда при рассмотрении дела в кассационном (апелляционном) порядке, судьи и другие работники вышестоящих судов при проверке законности и обоснованности приговора в порядке надзора.
Однако ни обвинение, ни защита в силу принципа о равенстве сторон в деле не вправе знакомиться с особым мнением судьи и ссылаться на него в обоснование своих жалоб.
20. Наличие особого мнения не составляет повода к обжалованию сторонами приговора суда в кассационном порядке (см. коммент. к ст. 354, ч. 5 ст. 355, ст. 360 и 373).
21. Председатель суда может разрешить ознакомиться с особым мнением судьи сторонам (например, защитнику) после вступления приговора в законную силу.
Однако стороны не вправе ссылаться в надзорных жалобах на особое мнение судьи (см. ст. 404 УПК).

Статья 302. Виды приговоров
1. Суд может вынести или оправдательный, или обвинительный приговор, которым уголовное дело разрешается по существу.
Оправдательный приговор выносится, если подсудимый признается невиновным. Обвинительный приговор выносится в случае признания подсудимого виновным. Другие виды приговоров уголовно-процессуальному праву неизвестны.
2. По одному уголовному делу и в рамках одного судебного разбирательства суд вправе вынести только один приговор.
Пленум ВС РФ в постановлении от 29.04.1996 N 1 также указывает, что если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений и по одному из них признается виновным, а по другим - невиновным, суд выносит один приговор, в котором указывается об осуждении подсудимого за одно преступление и об оправдании подсудимого за другие преступления. В конечном итоге такой приговор является обвинительным. Когда производство по делу одновременно ведется в отношении нескольких подсудимых и одни из них признаются виновными, а других суд оправдывает, этот приговор в отношении осужденных является обвинительным, в отношении оправданных - оправдательным.
3. Обвинительный приговор судом может быть постановлен только в том случае, если выводы суда о виновности подсудимого находят полное подтверждение в материалах дела, проверенных в судебном заседании. Предположение о виновности лица в совершении преступления при отсутствии достоверных доказательств не может служить основанием для вынесения обвинительного приговора (см. ч. 4 ст. 14 УПК).
4. Суд вправе вынести в отношении одного лица обвинительный приговор: 1) с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным; 2) с назначением наказания и освобождением от его отбывания; 2) без назначения наказания.
5. Обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, выносится в тех случаях, когда суд считает, что подсудимый за совершенное преступление подлежит наказанию и нет препятствий как для назначения, так и его отбывания (не истек срок давности, отсутствует акт амнистии и пр.). Постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания (см. коммент. к ст. 308).
6. Обвинительный приговор с освобождением осужденного от (отбывания) наказания постановляется в тех случаях, когда в судебном заседании установлено одно из обстоятельств, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 24 или п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК.
Суд принимает такое же решение, если эти обстоятельства были известны и на предварительном следствии (дознании), но обвиняемый возражал против прекращения уголовного дела по данным основаниям.
7. Суд постановляет оправдательный приговор в случаях, если: 1) не установлено событие преступления (см. п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК); 2) подсудимый не причастен к совершению преступления (см. п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК); 3) в деянии подсудимого нет признаков преступления (см. п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК); 4) в отношении подсудимого коллегией присяжных заседателей вынесен оправдательный вердикт (см. коммент. к ст. 350).
7.1. Если основания прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования, указанные в п. 1-3 ч. 1 ст. 24 и п. 1-3 ч. 1 ст. 27 УПК, обнаруживаются в ходе судебного разбирательства, то суд продолжает рассмотрение уголовного дела в обычном порядке до его разрешения по существу. В случаях, предусмотренных п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 и 2 ч. 1 ст. 27 УПК, суд постановляет оправдательный приговор.
8. Оправдательный приговор в связи с непричастностью подсудимого к совершению преступления выносится в том случае, когда суд отрицательно отвечает на вопрос, предусмотренный п. 2 ч. 1 ст. 299 УПК. Иными словами, когда не доказано, что деяние совершил подсудимый, т.е. когда этому нет уголовно-процессуальных доказательств или когда имеющиеся обвинительные доказательства сомнительны и возможности получения новых достоверных доказательств исчерпаны. Суд в таком случае исходит из того, что все сомнения в отношении доказанности обвинения, если их не представляется возможным устранить, толкуются в пользу подсудимого.
9. Оправдательный приговор независимо от оснований оправдания полностью реабилитирует подсудимого и создает юридическое основание для применения процедуры реабилитации, предусмотренной гл. 18 УПК.
10. При вынесении оправдательного приговора за отсутствием события преступления и за отсутствием в деянии состава преступления уголовное дело (после вступления приговора в законную силу) хранится в суде.
11. При постановлении оправдательного приговора за недоказанностью причастности подсудимого к совершению преступления уголовное дело направляется прокурору для решения вопроса о продолжении расследования с целью установления действительного виновника преступления.
12. Лицо, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, освобождается от наказания, но не от уголовной ответственности. Таким лицам суд может назначить принудительные меры медицинского характера*(205).

Статья 303. Составление приговора
1. По смыслу комментируемой статьи и данным судебной практики составлению (написанию) приговора одним из судей предшествует напряженная работа всего состава суда под руководством председательствующего по обсуждению и разрешению всех вопросов, которые подлежат разрешению в приговоре (ст. 299, 304-309, 313 УПК).
2. Приговор - важнейший акт правосудия. Поэтому он должен соответствовать как по форме, так и по содержанию требованиям закона (ст. 303-309, 313 УПК), предусматривающим его реквизиты. Процессуальная форма приговора, строго регламентированная законом, служит наиболее полному и точному раскрытию сущности и содержания принятых судом решений по данному делу.
Нарушение судом положений уголовно-процессуального закона, регламентирующих составление и содержание приговора, влечет его отмену*(206).
3. Приговор должен быть логичным, кратким и понятным по содержанию. Все обстоятельства дела, указанные в приговоре, и выводы суда, изложенные в нем, должны логично вытекать из материалов данного уголовного дела, непосредственно рассмотренных в судебном заседании и принятых судом. Все вопросы, подлежащие разрешению по делу (ст. 299, 304-309, 313 УПК), должны быть изложены таким образом, чтобы каждое новое положение вытекало из предыдущего, было логически связано с ним, чтобы не было противоречий и неожиданных, не вытекающих из текста приговора выводов. В приговоре не должно быть лишних и не общепринятых слов, длиннот, затрудняющих понимание его смысла. Четкость и ясность текста, однозначность суждений должны обеспечить единообразное понимание приговора.
4. Пленум ВС РФ в постановлении от 29.04.1996 N 1 также считает необходимым напомнить судам, что приговор должен быть составлен в ясных и понятных выражениях. Исходя из этого, в нем недопустимо употребление неточных формулировок, использование непринятых сокращений и слов, неприемлемых в официальных документах, а также загромождение приговора описанием обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу.
Приводимые в приговоре технические и иные специальные термины, а также выражения местного диалекта должны быть разъяснены. Учитывая, что во всех случаях приговор провозглашается публично, суду при его составлении следует избегать не вызываемых необходимостью формулировок. В частности, в подробностях описывать способы совершения преступлений, связанных с изготовлением наркотических средств, взрывчатых веществ и т.п., или подробно излагать способ совершения преступлений, посягающих на половую неприкосновенность граждан или нравственность несовершеннолетних (п. 22 указанного Постановления).
5. Пленум ВС РФ также считает целесообразным еще раз обратить внимание судей на необходимость неукоснительного соблюдения требования закона о том, что исправления в приговоре должны быть оговорены и оговорки подписаны всеми судьями в совещательной комнате до провозглашения приговора. Не оговоренные и не подписанные судьями исправления, касающиеся существенных обстоятельств (например, квалификации преступления, вида и размера наказания, размера удовлетворенного гражданского иска, вида исправительного учреждения) являются основанием для отмены вышестоящей судебной инстанцией приговора полностью либо в соответствующей части (п. 22 постановления от 29.04.1996 N 1).
6. Равноправие и процессуальная независимость судей (председательствующего и судей) во время их совещания и голосования по вопросам ст. 299 УПК никак не исключает личной ответственности председательствующего за качество приговора, т.е. законность, обоснованность и мотивированность приговора в его окончательной редакции.
7. Из нормы, содержащейся в ч. 2 комментируемой статьи, вытекает, что текст приговора в обязательном порядке должен быть написан от руки одним из судей или изготовлен с помощью технического средства: отпечатан на пишущей машинке или набран на компьютере.
В отличие от ранее существовавшего порядка в материалах дела совсем не обязательно должен находиться текст приговора, написанный от руки.
Каждая страница напечатанного оригинала текста приговора должна быть подписана всеми судьями. Невыполнение этого правила считается существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора.
8. Необходимо, чтобы приговор был написан грамотно, и не только в общепринятом смысле, с соблюдением правил грамматики (синтаксиса, орфографии, пунктуации), он должен быть юридически грамотным, соответствующим современному уровню правовых знаний. Культура приговора определяется также тем, насколько разборчиво и аккуратно он написан, правильно расположен текст, логично и обоснованно изложены выводы.
9. Приговор не может быть написан заранее (в том числе и в качестве "рабочего варианта"), до удаления суда в совещательную комнату.
10. Провозгласив приговор, суд после этого не вправе вносить в него какие-либо исправления.
11. Всякие сомнения и неясности, оказавшиеся в приговоре, разрешаются в порядке, предусмотренном ст. 396, 397 УПК. Иные изменения в приговоре могут быть внесены только вышестоящим судом в установленном законом порядке.

Статья 304. Вводная часть приговора
1. Пленум ВС РФ считает правильным обратить внимание судов на необходимость соблюдения требований закона о содержании вводной, описательной и резолютивной частей приговора (п. 5 постановления от 29.04.1996 N 1).
2. По каждому уголовному делу должны быть выяснены и указаны в вводной части приговора: имя, отчество и фамилия подсудимого, год, месяц, день и место его рождения, место жительства, место работы, занятие, образование, семейное положение и иные сведения о его личности, которые имеют значение для дела.
3. К иным сведениям о личности подсудимого, имеющим значение для дела, относятся такие сведения, которые наряду с другими данными могут быть учтены судом при назначении наказания, определении вида исправительного учреждения, длительности испытательного срока и разрешении других вопросов, связанных с постановлением приговора.
Это, в частности, данные об имеющейся у подсудимого инвалидности, наличии у него государственных наград, почетных, воинских и иных званий, о прежних судимостях. При этом в отношении лиц, ранее судимых, в вводной части приговора должны содержаться сведения: о времени осуждения, уголовном законе, мере наказания, содержании в местах лишения свободы, основании и времени освобождения, неотбытой части наказания по предыдущему приговору.
Если судимости сняты или погашены, суд не вправе указывать их в вводной части приговора. В таких случаях, когда это имеет значение для назначения вида исправительного учреждения лицу, осужденному к лишению свободы, суд в описательной части приговора указывает, что подсудимый ранее отбывал наказание в виде лишения свободы.
4. Вводная часть приговора во всех случаях начинается с указания на то, что приговор вынесен именем государства (см. коммент. к ст. 296). Собственно содержательная часть вводной части приговора начинается с наименования этого процессуального документа и включает обстоятельства, которые как бы служат предисловием к существу обвинения. Они излагаются в том порядке, в каком перечислены в законе. Вводная часть обвинительного приговора ничем не отличается от вводной части оправдательного приговора.
5. Временем (датой) постановления приговора являются день, месяц и год подписания его всем составом суда (п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1).
Неправильно поступают те суды, которые указывают в качестве времени постановления приговора время нахождения судей в совещательной комнате, когда они там находятся несколько дней, или даже все те дни, которые затрачены судом на судебное разбирательство. Время нахождения суда в совещательной комнате для постановления приговора и время всего судебного разбирательства должно отмечаться в протоколе судебного заседания. Местом постановления приговора является город или иной населенный пункт, где фактически был вынесен приговор.
6. В вводной части приговора должно быть обязательно указано полное и точное наименование суда, который вынес приговор. Далее указывается состав суда: фамилии и инициалы судей, должность председательствующего (судья, председатель районного суда, судья областного суда и т.п.), фамилия, инициалы защитника, секретаря судебного заседания. Аналогичные сведения указываются относительно потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и об их представителях.
Ошибочным следует считать указание в вводной части приговора фамилий переводчика, экспертов и иных лиц, участвующих в судебном заседании, поскольку это не основано на нормах УПК.
7. При рассмотрении дела военным судом в приговоре указывается воинское звание судей, секретаря судебного заседания и государственного обвинителя.
8. Если подсудимый был ранее осужден или скрывался под разными фамилиями, в приговоре должна быть названа его настоящая фамилия и указаны другие фамилии. Место рождения подсудимого должно быть указано по существующему на день рассмотрения дела административно-территориальному делению Российской Федерации.
9. Учитывая, что данные о личности подсудимого, наряду с другими обстоятельствами дела, имеют существенное значение для назначения наказания, вида исправительного учреждения, суды должны более подробно приводить их в приговоре. Сведения, сообщенные о себе подсудимым, которые суд считает необходимым включить в вводную часть приговора, должны быть проверены по документам или иным путем; все, что у суда вызывает сомнение, не может быть включено в приговор.
10. Вводная часть приговора заканчивается указанием на уголовный закон, предусматривающий преступление, в котором обвиняется подсудимый. Суд обязан указать в вводной части приговора не только статью УК, вмененную каждому осужденному, но и пункт и часть этой статьи.
11. При решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров суду следует выяснить, какая часть основного и дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору, и указать об этом во вводной части приговора (п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
12. Непосредственно перед описательно-мотивировочной частью приговора должно быть указано, в открытом или закрытом судебном заседании рассматривалось дело и основание принятия такого решения судом (см. коммент. к ч. 4 ст. 247, ст. 241).

Статья 305. Описательно-мотивировочная часть оправдательного приговора
1. Одним из условий постановления судом законного и обоснованного приговора является соответствие описательно-мотивировочной части оправдательного приговора материалам дела, которые были исследованы во время судебного разбирательства. Описательно-мотивировочная часть оправдательного приговора призвана через изложение обстоятельств дела обосновать юридически значимые выводы суда.
Описательно-мотивировочная часть составляет неразрывное единство. В ней излагаются факты, как они были установлены в судебном заседании. Эти факты образуют фактические основания для суждения об оправдании подсудимого. Основания, приводимые в поддержку суждения об оправдании подсудимого, составляют мотивы, цель которых заключается в том, чтобы сформировать определенное мнение, оказать на других лиц (аудиторию суда в широком смысле) воздействие.
В описательно-мотивировочной части оправдательного приговора должны быть указаны основания оправдания подсудимого*(207).
2. В описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагается формулировка обвинения, по которому обвиняемый был предан суду: фактическая сторона утверждения обвинительной власти о совершении обвиняемым преступления. Здесь же приводятся доказательства, представленные стороной обвинения для обоснования своего утверждения.
При этом могут быть приведены доводы обвинения, содержащиеся в обвинительном заключении (акте) со ссылками на конкретные фактические данные (показания свидетелей обвинения, экспертов, вещественные доказательства), а также мотивы, по которым они были отвергнуты.
3. В описательно-мотивировочной части оправдательного приговора описываются обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства по результатам их исследования сторонами и судом.
3.1. Приводятся доводы стороны защиты, нашедшие подтверждение. Указываются также обстоятельства, на которые ссылались стороны, не нашедшие подтверждения в ходе судебного следствия.
3.2. Особое значение имеет полное и объективное изложение фактов в пользу подсудимого, которые были установлены в суде и стали основанием для оправдания.
4. В приговоре необходимо указать не только фамилии свидетелей, потерпевших и иных лиц, показаниями которых, по мнению суда, подтверждаются те или иные фактические обстоятельства, но и изложить существо этих показаний.
5. Судам следует иметь в виду, что ссылка в приговоре на показания потерпевших и свидетелей, а также экспертов, не допрошенных в судебном заседании, в соответствии с требованиями ст. 277, 278, 280, 282 УПК, возможна в случаях, когда эти лица отсутствовали при судебном разбирательстве по причинам, исключающим возможность их явки в суд, а ранее данные ими показания были оглашены и исследованы в судебном заседании (в соответствии со ст. 281 УПК).
6. Когда в деле имеется несколько заключений экспертов, содержащих различные выводы по одним и тем же вопросам, суду необходимо дать в приговоре оценку каждому из них в совокупности с другими доказательствами по делу и привести мотивы, по которым суд согласился с одним из заключений и отверг другие.
Неполное исследование обстоятельств дела, отсутствие в приговоре мотивов, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, является существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства и влечет отмену приговора*(208).
7. Суд должен привести в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора доводы, по которым отвергает доказательства обвинения. При этом он должен исходить из положений, закрепленных в ст. 14 УПК, ст. 49 Конституции.
Все доказательства обвинения должны быть проанализированы, указаны причины, по которым они были отвергнуты судом: недопустимость, недостоверность (сомнительность), неотносимость и пр.
Суд приводит мотивы, по которым приходит к выводу о недоказанности, необоснованности обвинения.
8. В описательно-мотивировочной части оправдательного приговора суд должен проанализировать представленные стороной защиты оправдательные доказательства и результаты их исследования в судебном следствии. Если изложенные стороной защиты доводы нашли подтверждение в ходе судебного разбирательства, суд должен мотивировать приговор, опираясь в том числе и на них.
9. В оправдательном приговоре не допускается включение формулировок в той или иной форме, ставящих под сомнение невиновность оправданного.
10. При постановлении оправдательного приговора по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 24 или п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК, суд отказывает в удовлетворении гражданского иска. После этого гражданский иск не может быть предъявлен в порядке гражданского судопроизводства.
В остальных случаях при вынесении оправдательного приговора суд оставляет гражданский иск без рассмотрения (см. ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 250 УПК). Суд должен мотивировать такое решение.
О решениях суда по гражданскому иску см. также коммент. к ст. 309.
Немотивированное решение суда в отношении гражданского иска влечет отмену приговора в этой части*(209).

Статья 306. Резолютивная часть оправдательного приговора
1. Основной вопрос резолютивной части оправдательного приговора - признание подсудимого невиновным в инкриминируемом ему преступлении от имени государства и общества и оправдание по суду.
Пленум ВС РФ обоснованно обращает внимание судов на то, что при постановлении оправдательного приговора им следует иметь в виду, что законом установлен исчерпывающий перечень оснований постановления оправдательного приговора (п. 17 постановления от 29.04.1996 N 1). Оправдание по любому из этих оснований означает признание гражданина, привлеченного к уголовной ответственности, полностью невиновным.
2. В резолютивной части оправдательного приговора суду следует указать, по какому из предусмотренных законом оснований подсудимый оправдан по каждой статье (пункту, части статьи) уголовного закона.
При постановлении оправдательного приговора в отношении лица (лиц), обвинявшегося в совершении нескольких преступлений, квалифицированных одной статьей (пунктом, частью статьи) уголовного закона (например, несколько краж; или эпизодов продолжаемого преступления), когда основания оправдания по ним различны, в резолютивной части приговора следует точно указать, по какому из предусмотренных законом оснований и в совершении каких преступлений подсудимый оправдан.
3. В резолютивной части оправдательного приговора должны содержаться также указания об отмене меры пресечения, мер обеспечения гражданского иска или возможной конфискации имущества и другие решения суда, которые в соответствии с законом подлежат отражению в этой части приговора.
4. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 11, ст. 134 УПК (а также ст. 1070, 1100 ГК) суд в резолютивной части оправдательного приговора должен признать за оправданным право на реабилитацию. Оправданный признается реабилитированным и ему разъясняется порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.
За юридическим лицом, которому был причинен вред незаконными действиями (бездействием) органов, ведущих уголовное дело, признается право на возмещение вреда в порядке, предусмотренном гл. 18 УПК (см. коммент. к ст. 139).
5. Помимо вопросов, перечисленных в ст. 299 УПК, резолютивная часть оправдательного приговора должна содержать ответы и на вопросы, указанные в ст. 309 УПК (о судебных издержках, о вещественных доказательствах по делу и т.п.).
Особо следует указать, что если подсудимый содержится под стражей, он подлежит немедленному освобождению непосредственно в зале суда (ст. 311 УПК).
6. Формулируя резолютивную часть оправдательного приговора, суд после слова "приговорил" указывает фамилию, имя и отчество (каждого) подсудимого, уголовный закон (пункт, часть, статью), по которой он привлекался к уголовному преследованию, и решение об оправдании с указанием основания оправдания и мотивом принятого решения.
Суд должен точно указать, по какому из предусмотренных законом оснований подсудимый оправдан. Последнее имеет большое значение, поскольку в зависимости от оснований оправдания, изложенных в приговоре, объективно меняется судьба гражданского иска (ч. 2 комментируемой статьи).
7. Вопросы резолютивной части оправдательного приговора излагаются в строгой последовательности, предусмотренной ст. 306 УПК.
8. В случае вынесения оправдательного приговора, постановления или определения о прекращении уголовного преследования по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК, а также в иных случаях, когда лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, не установлено, суд решает вопрос о направлении прокурору уголовного дела для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Статья 307. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора
1. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора состоит из описания обвинения и мотивировки принятых судом решений. Данная часть обвинительного приговора объясняет выбор суда при разрешении уголовно-правового спора в пользу стороны обвинения (см. об этом п. 1 коммент. к ст. 305).
2. Содержание обвинения по своим фактическим обстоятельствам не может существенно отличаться от обвинения, по которому обвиняемый был предан суду.
2.1. В п. 7 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1 указано, что суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления другого лица.
2.2. Изменение судом обвинения, ухудшающее положение подсудимого, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену приговора*(210).
2.3. Состоявшиеся судебные решения были отменены ввиду нарушения требований ч. 1 ст. 252 и п. 1 ст. 307 УПК*(211).
3. При составлении описательно-мотивировочной части обвинительного приговора особое внимание должно быть обращено на полноту описания преступного деяния, других фактических обстоятельств, признанных доказанными в ходе судебного следствия. В данной части приговора анализируются и оцениваются доводы сторон, аргументируются судебными фактами выводы суда.
4. Согласно ч. 3 ст. 240 УПК приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. В п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1 указывается, что суд "не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания". Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании*(212).
5. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора является обоснованием решений суда, излагаемых в резолютивной части. Она не должна находиться в противоречии с резолютивной частью приговора.
6. В данной части приговора не должно быть формулировок, ставящих под сомнение вывод суда о виновности подсудимого по предъявленному обвинению.
7. Если отдельные участники преступления по предусмотренным в законе основаниям освобождены от уголовной ответственности, суд, если это имеет значение для установления степени участия подсудимого в преступлении, квалификации его действий или других существенных обстоятельств дела, может сослаться в приговоре на участие таких лиц в преступлении с обязательным указанием оснований прекращения уголовного дела или уголовного преследования.
8. Если дело в отношении некоторых обвиняемых выделено в отдельное производство, в приговоре не должны упоминаться фамилии лиц, на которых дело выделено в отдельное производство*(213).
9. В случае изменения подсудимым своих показаний, данных им в процессе предварительного следствия или дознания, суд должен исходить из показаний, данных им в ходе судебного следствия. Ссылка на показания подсудимого, данные им во время предварительного расследования, может быть сделана только при условии их оглашения во время судебного следствия в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом (см. коммент. к ст. 276). Суду надлежит дать оценку судебным показаниям подсудимого по результатам их исследования в судебном следствии, в совокупности с другими доказательствами, собранными по делу (см. коммент. к ст. 88). Признание подсудимым своей вины может быть положено в основу обвинительного приговора (и найти отражение в описательно-мотивировочной части) только лишь при подтверждении его совокупностью имеющихся по делу доказательств (см. коммент. к ст. 77).
9.1. В обвинительном приговоре наряду с доказательствами, положенными в основу вывода суда, должны содержаться и мотивы, по которым суд отверг доводы подсудимого в свою защиту*(214).
9.2. Суд обязан привести мотивы, по которым он принимает в качестве доказательства вины подсудимого его признательные показания, и, в частности, привести доказательства того, что подсудимым даны достоверные показания.
10. При постановлении обвинительного приговора в порядке, предусмотренном ст. 316 УПК, в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора должны быть приведены данные, подтверждающие наличие оснований и условий для принятия решения в таком порядке (см. коммент. к ст. 314, 315).
11. При рассмотрении дела в отношении нескольких подсудимых, по которому подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, суд должен в приговоре дать анализ доказательств по каждому обвинению, в отношении каждого подсудимого.
12. В описательно-мотивировочной части приговора должны быть мотивированы выводы суда о квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту; суд должен обосновать квалификацию преступления в отношении каждого подсудимого и каждого преступления.
13. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (тяжкие или особо тяжкие последствия, крупный размер, существенный вред, крупный или значительный ущерб, ответственное должностное положение подсудимого и др.), суд обязан привести в приговоре обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном того или иного признака.
14. Если подсудимый обвинялся в совершении нескольких преступлений, квалифицированных по разным статьям уголовного закона, и обвинение в совершении некоторых преступлений не подтвердилось, суд в описательно-мотивировочной части приговора обязан привести мотивы признания подсудимого виновным в одних преступлениях и оправдания по обвинению в других.
15. Если подсудимый обвинялся в совершении нескольких преступлений, которые квалифицированы по одной статье уголовного закона, и обвинение в некоторых из них не подтвердилось, то, если это не влечет изменения квалификации, суду достаточно в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора привести мотивировку своего решения, сформулировать вывод о признании в этой части обвинения необоснованным.
16. Если подсудимый совершил одно преступление, которое ошибочно квалифицировано несколькими статьями уголовного закона, суд в описательно-мотивировочной части приговора должен указать об исключении ошибочно вмененной статьи уголовного закона, приведя соответствующие мотивы своего решения.
17. В случае необходимости квалифицировать отдельные эпизоды преступления по статье закона, по которому подсудимому не было предъявлено обвинение, суд руководствуется требованием ст. 252 УПК о недопустимости поворота в худшую сторону.
17.1. В п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1 указано, что суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье закона, а равно квалифицировать отдельные эпизоды преступления по статье закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину и не были исключены судьей из обвинительного заключения при назначении судебного заседания, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда, а изменение обвинения не ухудшит положения подсудимого и не нарушает его прав на защиту.
17.2. Мотивы изменения квалификации преступления, вмененного в вину подсудимому, должны быть изложены в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.
18. В описательно-мотивировочной части приговора суд обязан указать, какие конкретные обстоятельства, свидетельствующие о характере и степени общественной опасности преступления, а также личности виновного, учтены судом при избрании меры наказания. Ссылки лишь на то, что наказание назначено "с учетом личности виновного", недостаточно. Мотивируя назначение наказания, суд не вправе ссылаться в приговоре на обстоятельства, которые не были исследованы и подтверждены в судебном следствии.
19. В описательно-мотивировочной части приговора суд обязан указать, какие обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также иные обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, доказаны при разбирательстве уголовного дела.
20. Суды обязаны исполнять требования закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, имея в виду, что справедливое наказание способствует решению задач и осуществлению целей, указанных в ст. 2 и 43 УК. Согласно ст. 6 УК справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В силу требований ст. 73 и 307, 308 УПК в приговоре следует указывать, какие обстоятельства являются смягчающими и отягчающими наказание, сведения, характеризующие личность подсудимого, мотивы принятых решений по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбыванию (п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
21. Необходимо использовать четкие формулировки в резолютивной части приговора по вопросам, связанным с назначением наказания. Во всех случаях наказание должно быть определено таким образом, чтобы не возникало никаких сомнений при его исполнении. В резолютивной части приговора должны быть указаны: вид и размер основного и дополнительного наказаний, назначенных подсудимому за каждое из совершенных преступлений; окончательное наказание по совокупности преступлений или приговоров; вид и режим исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный к лишению свободы; длительность испытательного срока при условном осуждении и перечисление обязанностей, которые возлагаются на условно осужденного; решение о зачете времени содержания под стражей, если оно имело место в порядке задержания либо применения меры пресечения или если он помещался в медицинский либо психиатрический стационар; решение о порядке следования осужденного к месту отбывания наказания в случае назначения ему отбывания лишения свободы в колонии-поселении. При назначении наказания с применением ст. 64 УК в резолютивной части приговора должна быть сделана ссылка на указанную норму при назначении наказания за каждое конкретное преступление. Последующего указания на эту норму при назначении окончательного наказания не требуется (п. 48 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
22. Суду надлежит исходить из того, что перечень обстоятельств, отягчающих наказание, данный в ст. 63 УК, расширительному толкованию не подлежит. Указывая на обстоятельства, отягчающие наказание, суд обязан привести данные, полученные в судебном следствии, которые их подтверждают.
23. Суд обязан указать все обстоятельства, смягчающие наказание, а также исключительные обстоятельства, побудившие виновного совершить преступление. Критерием доказанности фактических обстоятельств является отсутствие у суда разумных оснований сомневаться в их существовании.
24. Статьей 61 УК не ограничен перечень обстоятельств, смягчающих наказание. Поэтому при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и другие обстоятельства, не предусмотренные этой статьей. В частности, явка с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учитывается в тех случаях, когда лицо в устном или письменном виде добровольно сообщило органу, осуществляющему уголовное преследование, о совершенном им или с его участием преступлении (ст. 142 УПК). Сообщение о преступлении, сделанное лицом после его задержания по подозрению в совершении преступления, не исключает признания этого сообщения в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Если же органы следствия располагали сведениями о преступлении (показаниями потерпевших, свидетелей, процессуальными документами и т.п.) и задержанному лицу было известно об этом, то подтверждение им факта участия в совершении преступления не может расцениваться как явка с повинной, а признается в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства (например, изобличение других участников преступления). Если сообщение лица о совершенном с его участием преступлении в совокупности с другими доказательствами положено судом в основу обвинительного приговора, то данное сообщение может рассматриваться как явка с повинной и в том случае, когда лицо в ходе предварительного расследования или в судебном заседании изменило свои показания. Сообщение лица, задержанного по подозрению в совершении конкретного преступления, об иных совершенных им преступлениях, неизвестных органам уголовного преследования, следует признавать как явку с повинной и учитывать при назначении наказания при осуждении за эти преступления. При совокупности совершенных преступлений явка с повинной как обстоятельство, смягчающее наказание, учитывается при назначении наказания за преступление, в связи с которым лицо явилось с повинной. Обстоятельства, смягчающие наказание, признаются таковыми с учетом установленных в судебном заседании фактических обстоятельств уголовного дела. Например, наличие малолетних детей у виновного не может расцениваться как смягчающее наказание обстоятельство (п. "г" ч. 1 ст. 61 УК), если осужденный совершил преступление в отношении своего ребенка, а также в отношении усыновленного (удочеренного) или находящегося на иждивении осужденного либо под его опекой ребенка либо лишен родительских прав. Во всяком случае, непризнание обстоятельства смягчающим наказание должно быть мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора (п. 7, 8 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
25. Закон не содержит перечня исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, поэтому суд вправе признать таковыми как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в описательно-мотивировочной части приговора основания принятого решения.
26. Применяя положения ст. 62 УК, суду следует иметь в виду, что при установлении смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК, и при наличии оснований, указанных в ст. 64 УК, он вправе с учетом конкретных обстоятельств по делу и данных о личности виновного назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за конкретное преступление.
26.1. В силу ст. 64 УК назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК, возможно при наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного лицом преступления, либо при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления. Суд вправе признать таковыми как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в приговоре основания принятого решения. По смыслу закона, если смягчающие обстоятельства учтены судом при назначении наказания по правилам ст. 62 УК, они сами по себе не могут повторно учитываться при применении ст. 64 УК. С учетом правил, содержащихся в ст. 64 УК, может быть назначен любой более мягкий вид основного наказания, не указанный в санкции соответствующей статьи Особенной части УК. При этом их срок и размер не могут быть ниже установленных соответствующими статьями Общей части УК минимальных срока и размера применительно для каждого вида уголовного наказания. По смыслу ч. 1 ст. 64 УК назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, не препятствует наличие в санкции статьи Особенной части УК, по которой лицо признано виновным, альтернативных более мягких видов наказаний (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
При наличии исключительных обстоятельств (ст. 64 УК) суд должен мотивировать свое решение о неприменении правил ч. 2 ст. 68 УК в описательно-мотивировочной части приговора. В этом случае в резолютивной части приговора должна быть ссылка только на ст. 64 УК.
27. При назначении наказания суд обязан привести мотивы решения о частичном или полном сложении наказаний (ст. 69 УК), о назначении наказания по совокупности преступлений и приговоров (ст. 69, 70 УК), о назначении предусмотренного законом более строгого наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, преступным сообществом, тяжких и особо тяжких преступлений, при рецидиве.
28. В описательно-мотивировочной части приговора должны быть приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости: условного осуждения подсудимого; о назначении ему наказания ниже низшего предела, предусмотренного законом заданное преступление; перехода к другому, более мягкому наказанию; освобождения от наказания; назначения вида и режима исправительного учреждения с отступлением от общих правил.
29. В случаях, когда санкция закона, по которому лицо признается виновным, наряду с лишением свободы предусматривает более мягкие виды наказания, при постановлении приговора должен быть обсужден вопрос о назначении наказания, не связанного с лишением свободы. В случае назначения лишения свободы в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора следует указать мотивы, на основании которых суд решил применить именно лишение свободы.
30. Назначая наказание за приготовление к преступлению или за покушение на преступление, суд должен руководствоваться правилами ч. 2 и 3 ст. 66 УК, имея в виду, что они применяются и в случае, когда исчисленный срок будет ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК. При этом не требуется, чтобы имелись основания для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Поэтому ссылка на ст. 64 УК в резолютивной части приговора является излишней. В этом случае в описательной части приговора должно быть мотивировано назначение наказания по правилам ч. 2 и 3 ст. 66 УК.
31. При установлении судом смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК, или исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК, применяются правила назначения наказания, предусмотренные ч. 3 ст. 68 УК. При этом принятое решение должно быть мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора, а в его резолютивной части следует сослаться на ст. 62 или 64 УК (п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
32. При назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительного наказания по усмотрению суда, в приговоре следует указать основания его применения с приведением соответствующих мотивов.
Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не может быть применено в качестве дополнительного наказания, если оно назначено в качестве основного наказания. Если закон, по которому квалифицировано совершенное преступление, предусматривает обязательное назначение дополнительного наказания (например, ч. 1 ст. 290 УК), то его неприменение судом допускается лишь при наличии условий, предусмотренных ст. 64 УК, и должно быть мотивировано в приговоре со ссылкой на указанную статью (п. 39 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
33. В соответствии со ст. 47 УК суд вправе применить к лицу, совершившему преступление в связи с занимаемой должностью или при занятии определенной деятельностью, в качестве дополнительного вида наказания лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью независимо от того, что указанный вид наказания не предусмотрен санкцией закона, по которому осужден виновный, приведя в описательно-мотивировочной части приговора мотивы принятого решения. При этом не имеет значения, выполняло ли лицо соответствующие обязанности постоянно или временно, по приказу или распоряжению соответствующего должностного лица (п. 40 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
34. Если подсудимый признается виновным в совершении нескольких преступлений в соответствии со ст. 69 УК и п. 4 ч. 1 ст. 308 УПК, в резолютивной части приговора надлежит указывать вид и размер назначенных основного и дополнительного наказаний отдельно за каждое преступление и окончательную меру наказания по совокупности преступлений (п. 41 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
35. Учитывая, что в соответствии с ч. 4 ст. 73 УК при условном осуждении могут быть назначены дополнительные наказания, условным может быть признано лишь основное наказание. Дополнительные наказания приводятся в исполнение реально, о чем следует указывать в резолютивной части приговора (п. 42 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
35.1. В приговоре должно быть указано, почему невозможно сохранение подсудимому этих званий и наград при одновременном применении к нему условного осуждения (п. 42 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
36. Принимая решение о применении смертной казни, суд обязан в описательно-мотивировочной части приговора привести исчерпывающие мотивы избранной меры наказания. Не может быть признана удовлетворительной мотивировка, состоящая из ссылок на "тяжесть содеянного" и на "данные, отрицательно характеризующие личность подсудимого".
Удовлетворительной может быть признана только такая мотивировка, в которой раскрывается конкретное содержание как тяжести совершенного преступления, так и данных о личности подсудимого.
37. Если прежняя судимость погашена в установленном законом порядке, то ссылка на нее в описательно-мотивировочной части приговора при избрании меры наказания недопустима.
38. Назначая наказание по совокупности приговоров, суд должен располагать точными данными о прежней судимости и привести их в описательно-мотивировочной части приговора.
39. Назначение исправительной колонии строгого режима осужденному, который ранее отбывал срок лишения свободы в колонии для несовершеннолетних, судом должно быть мотивировано.
40. Вывод о возможности сохранения условного осуждения излагается в описательно-мотивировочной части приговора, а в его резолютивной части указывается на то, что приговор в части условного осуждения по первому приговору исполняется самостоятельно (п. 47 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
41. В описательно-мотивировочной части приговора суд должен привести основания и мотивы применения иных мер воздействия в отношении подсудимого, признанного виновным в совершении преступления (см. коммент. к ст. 431, 432).
42. В описательно-мотивировочной части приговора суд должен привести мотивы, обосновывающие полное или частичное удовлетворение иска либо отказ в нем, указать размеры, в которых удовлетворены требования истца, и закон, на основании которого разрешен гражданский иск.
Немотивированное решение суда в отношении гражданского иска влечет отмену приговора в этой части*(215).

Статья 308. Резолютивная часть обвинительного приговора
1. Только суд правомочен признать лицо виновным в совершении преступления и назначить ему наказание.
В резолютивной части обвинительного приговора формулируются выводы суда о признании подсудимого виновным, о назначении ему наказания, виде и размере наказания, а также по другим вопросам, связанным с последствиями признания подсудимого виновным в совершении преступления (см. коммент. к ст. 309, 313).
2. В резолютивной части обвинительного приговора ответы суда на предусмотренные законом вопросы излагаются в том порядке, в каком они перечислены в комментируемой статье.
3. Выводы о совершении преступления и виновности подсудимого в резолютивной части должны соответствовать содержанию описательно-мотивировочной части приговора. Являясь составной частью приговора, резолютивная часть должна вытекать из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора, логически им соответствовать. Несоответствие выводов и решений суда, изложенных в резолютивной части, другим частям приговора свидетельствует о его необоснованности или несправедливости. Это может повлечь отмену приговора.
4. Данные о фамилии, имени и отчестве подсудимого, изложенные в резолютивной части приговора, должны соответствовать сведениям, содержащимся в вводной и описательно-мотивировочной частях приговора.
5. Отсутствие в резолютивной части обвинительного приговора указания на уголовный закон, по которому подсудимый признан виновным, влечет его отмену*(216).
6. При постановлении обвинительного приговора с назначением наказания, подлежащего отбытию, суд в соответствии со ст. 69-72 УК должен точно определить окончательную меру наказания, подлежащую отбытию. В резолютивной части приговора суд обязан указать основания и мотивы принятого решения.
7. Судам следует обратить внимание на необходимость четких формулировок в резолютивной части приговора по вопросам, связанным с назначением наказания. Во всех случаях наказание должно быть определено таким образом, чтобы не возникало никаких сомнений при его исполнении. В резолютивной части приговора должны быть указаны: вид и размер основного и дополнительного наказаний, назначенных подсудимому за каждое из совершенных преступлений; окончательное наказание по совокупности преступлений или приговоров; вид и режим исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный к лишению свободы; длительность испытательного срока при условном осуждении и перечисление обязанностей, которые возлагаются на условно осужденного; решение о зачете времени содержания под стражей, если оно имело место в порядке задержания либо применения меры пресечения или если он помещался в медицинский либо психиатрический стационар; решение о порядке следования осужденного к месту отбывания наказания в случае назначения ему отбывания лишения свободы в колонии-поселении (п. 48 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
8. Если же за различные преступления, входящие в совокупность, судом назначены разные виды дополнительного наказания, то они с приведением соответствующих размеров и сроков должны быть указаны в приговоре и при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений (п. 41 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
9. Дополнительные наказания приводятся в исполнение реально, о чем следует указывать в резолютивной части приговора (п. 42 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
10. При назначении наказания несовершеннолетнему за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления нижний предел наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК, сокращается наполовину и при этом ссылки на ст. 64 УК не требуется (п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
11. При назначении наказания за неоконченное преступление судам надлежит соблюдать правила ст. 66 УК о сроках и размерах наказания.
12. Вид исправительного учреждения и режим данного исправительного учреждения лицам, осужденным по совокупности преступлений или приговоров к лишению свободы, указывается только после назначения окончательной меры наказания.
13. Согласно ч. 8 ст. 302 УПК суд обязан при установлении обстоятельств, указанных в п. 3 ч. 1 ст. 24 или п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК, вынести обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания. Придя к такому выводу, суд в резолютивной части приговора признает подсудимого виновным, назначает наказание по соответствующей статье уголовного закона, а затем освобождает его от наказания (ст. 83, 84 УК).
14. Если суд признает, что лицо, совершившее преступление, в силу последующего безупречного поведения ко времени рассмотрения дела в суде не может быть сочтено общественно опасным и по этому основанию подлежит освобождению от наказания, то он постановляет обвинительный приговор без назначения наказания. В этом случае суд, признавая подсудимого виновным, в резолютивной части приговора должен указать, что в соответствии с законом наказание ему не назначается.
15. В резолютивной части обвинительного приговора суду необходимо указать, как поступить с имуществом, на которое был наложен арест.
16. Когда подсудимый совершил преступление, будучи условно осужденным или во время отбывания наказания в местах лишения свободы за прежнее преступление, суд обязан в резолютивной части приговора указать на наказание, назначенное по первому приговору, и определить к отбытию наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК).
17. При решении вопроса о возможности отмены или сохранения условного осуждения в отношении лица, совершившего в период испытательного срока новое преступление по неосторожности либо умышленное преступление небольшой тяжести, необходимо учитывать характер и степень общественной опасности первого и второго преступлений, а также данные о личности осужденного и его поведении во время испытательного срока.
Вывод о возможности сохранения условного осуждения излагается в описательно-мотивировочной части приговора, а в его резолютивной части указывается на то, что приговор в части условного осуждения по первому приговору исполняется самостоятельно.
18. Признавая обвинение доказанным не полностью, суд в резолютивной части приговора должен указать, по каким эпизодам преступления и статьям УК подсудимый оправдан.
19. В резолютивной части приговора должно быть указано решение суда о мере пресечения в отношении подсудимого до вступления приговора в законную силу.
20. Суд вправе избрать в отношении подсудимого любую из мер пресечения. В резолютивной части приговора суд приводит основания изменения или отмены ранее избранной меры пресечения (см. коммент. к ст. 110) и указывает свое решение на этот счет.
21. В тех случаях, когда до постановления приговора подсудимому избиралась мера пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста или он был задержан, или помещался в медицинский или психиатрический стационар, суд должен указать о зачете всего времени предварительного заключения (начиная с момента фактического задержания подсудимого и до момента постановления приговора) в срок наказания.
22. В резолютивной части обвинительного приговора суд указывает, каких именно специальных или почетных званий, классного чина, а также государственных наград лишается подсудимый в соответствии со ст. 48 УК (п. 14 ч. 1 ст. 299 УПК).
Если суд, учитывая личность виновного, считает необходимым лишить его ученых степеней, званий, то в резолютивной части обвинительного приговора он вправе сформулировать решение о внесении представления в Высшую аттестационную комиссию (ВАК) о лишении названных ученых степеней, званий осужденного после вступления в законную силу приговора.

Статья 309. Иные вопросы, подлежащие решению в резолютивной части приговора
1. Нормы комментируемой статьи, в силу прямого указания закона, относятся как к обвинительному, так и к оправдательному приговору суда.
2. В резолютивной части приговора должно быть приведено решение по предъявленному гражданскому иску.
Вопрос о разрешении гражданского иска по существу в уголовном деле в соответствии со ст. 306 и 309 УПК рассматривается лишь при постановлении приговора*(217).
3. По результатам судебного разбирательства суд выносит одно из четырех решений по гражданскому иску.
3.1. Суд вправе удовлетворить гражданский иск полностью или частично при вынесении обвинительного приговора. При этом он обязан разрешить вопросы, в чью пользу и в каком размере подлежит удовлетворению гражданский иск (п. 10 ч. 1 ст. 299 УПК).
Удовлетворение гражданского иска состоится, во-первых, при постановлении обвинительного приговора (с назначением, без назначения наказания, с освобождением от отбывания наказания); во-вторых, лишь при установлении полного состава оснований (предпосылок) гражданского иска, размера требований.
Исчерпывающая совокупность материально-правовых и процессуально-правовых предпосылок необходима для удовлетворения гражданского иска в любом объеме (равном или меньшем). Изменение объема возможно только в сторону уменьшения, но в таких случаях, как неподтвержденность в какой-то части обвинения, учет естественной убыли, квалификация преступления как некорыстного, установление смешанной вины, учет материального положения подсудимого и т.д.
Суд не вправе выйти за верхний предел исковых требований истца в силу положения, закрепленного в ч. 3 ст. 15 УПК.
В случаях удовлетворения иска - полностью или частично - суд может установить и указать в приговоре срок для добровольного исполнения приговора в части гражданского иска. Принудительное исполнение производится в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве.
3.2. При постановлении оправдательного приговора, вынесении постановления или определения о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 24 и п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК, суд отказывает в удовлетворении гражданского иска (ч. 2 ст. 306 УПК).
При постановлении обвинительного приговора суд вправе отказать в удовлетворении гражданского иска, если будет установлено отсутствие вреда или не доказана причинная связь между действиями осужденного и наступившим вредом.
3.3. При постановлении оправдательного приговора, вынесении постановления или определения о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. 2-6 ч. 1 ст. 24, ст. 25, п. 3-6 ч. 1 ст. 27, ст. 28 УПК, суд оставляет гражданский иск без рассмотрения.
Суд вправе оставить гражданский иск без рассмотрения при неявке гражданского истца на судебное заседание (ч. 3 ст. 250 УПК). Оставление судом гражданского иска без рассмотрения не препятствует последующему его предъявлению и рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.
3.4. Суд может признать за гражданским истцом право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства. При необходимости произвести дополнительные расчеты, связанные с гражданским иском, требующие отложения судебного разбирательства (ч. 2 комментируемой статьи).
Признавая за гражданским истцом право на удовлетворение иска и передавая вопрос о его размере на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, суд не должен указывать конкретных лиц из числа соучастников преступления, на которых должна быть возложена обязанность по возмещению данных исковых требований.
4. При рассмотрении гражданского иска, предъявленного в уголовном деле, основания, условия, объем и способ возмещения вреда определяются в соответствии с нормами гражданского, трудового и другого законодательства. В случаях, предусмотренных законом, применяются международные соглашения и нормы иностранного права.
О гражданском иске см. коммент. к ст. 44.
4.1. В приговорах по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 198-199.2 УК, должно содержаться решение по предъявленному гражданскому иску. При этом судам необходимо учитывать, что по уголовным делам об уклонении от уплаты налогов и (или) сборов не подлежит удовлетворению гражданский иск в части взыскания с виновного штрафа, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 108 НК предусмотренная данным Кодексом ответственность (в виде штрафа) за деяния, совершенные физическими лицами, наступает в том случае, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством РФ. Приняв решение об удовлетворении гражданского иска, суд должен указать в приговоре размер подлежащей взысканию денежной суммы и в зависимости от вида неуплаченного налога - наименование бюджета (федеральный, региональный, местный) или государственного внебюджетного фонда, в доход которого указанная сумма подлежит взысканию (п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 28.12.2006 N 64).
4.2. При квалификации действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146, 147 и 180 УК, не должен учитываться причиненный потерпевшему моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации. Требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела путем разрешения предъявленного потерпевшим гражданского иска (п. 28 постановления Пленума ВС РФ от 26.04.2007 N 14).
5. Решение по гражданскому иску или решение о возмещении ущерба в резолютивной части приговора должно быть сформулировано таким образом, чтобы при исполнении приговора в этой части не возникало никаких неясностей и сомнений. Во всяком случае, должно быть указано: кто обязан погасить гражданский иск или возместить ущерб, в пользу кого будет произведено взыскание. Сумма, подлежащая взысканию, должна быть обозначена прописью.
6. При решении вопроса о компенсации морального вреда осужденными суду надлежит исходить из степени вины каждого из причинителей вреда. Если один подсудимый покушался на жизнь потерпевшего, а другой совершил в отношении того же потерпевшего квалифицированное хулиганство, то они не могут нести солидарную ответственность, моральный вред должен быть компенсирован в долевом порядке с учетом степени вины каждого.
7. В случае причинения материального ущерба лицом, совершившим общественно опасное деяние в состоянии невменяемости или заболевшим душевной болезнью после совершения преступления, вопрос о возмещении ущерба подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, о чем должно быть указано в определении.
В соответствии со ст. 442 УПК в круг вопросов, разрешаемых судом при принятии решения по делу, не входит решение по предъявленному гражданскому иску.
Таким образом, гражданский иск в уголовном деле не может быть предъявлен к лицу, дело о котором прекращено, а равно к лицу, подлежащему освобождению от уголовной ответственности или от наказания за невменяемостью, в отношении которого суд принял решение о применении принудительной меры медицинского характера. Вопросы, связанные с возмещением ущерба, причиненного действиями невменяемого или лицом, заболевшим душевной болезнью после совершения преступления, решаются в порядке, установленном гражданско-процессуальным законом.
8. Резолютивная часть приговора также должна отражать принятые судом решения о вещественных доказательствах (см. коммент. к ст. 82) и о распределении судебных издержек (см. коммент. к ст. 131, 132). При этом, принимая подобное решение, суд всегда должен исходить из того, что судебные издержки не могут быть взысканы с лица, страдающего психическим заболеванием; что насчет государства принимаются издержки, связанные с оплатой услуг переводчика.
8.1. В соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК при вынесении приговора суд должен разрешить вопрос о признанных вещественными доказательствами предметах контрабанды и транспортных средствах, использовавшихся для незаконного перемещения товаров или иных предметов через таможенную границу РФ. Если принадлежащее виновному транспортное средство было оборудовано специальными хранилищами для сокрытия товаров или иных предметов при перемещении их через таможенную границу РФ (тайниками, изготовленными в целях сокрытия товаров, а также оборудованными и приспособленными на транспортных средствах в этих же целях конструктивными емкостями и предметами, предварительно подвергшимися разборке и монтажу), то оно рассматривается в качестве орудия преступления и подлежит конфискации в соответствии в п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК. Предметы контрабанды, запрещенные к обращению (наркотические средства, психотропные вещества, их аналоги, оружие и т.п.), согласно п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются. При неустановлении законных владельцев предметы контрабанды должны быть обращены по решению суда в собственность государства в установленном законом порядке. Споры о принадлежности предметов контрабанды, признанных вещественными доказательствами, разрешаются в порядке гражданского судопроизводства (п. 25 постановления Пленума ВС РФ от 27.05.2008 N 6).
8.2. Разрешая вопрос о вещественных доказательствах, суд должен принимать во внимание соответствующие положения Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18.10.1989 N 34/15 (в ред. от 07.06.2006).
Верховный Суд РФ указывает на то, что суд не должен принимать решение об уничтожении вещественного доказательства - оружия. В соответствии с ведомственной инструкцией огнестрельное оружие лишь передается в органы внутренних дел. Кассационная инстанция внесла соответствующие изменения в приговор (Обзор судебной практики ВС РФ за второе полугодие 1997 г.*(218)).
8.3. Оборот контрафактных экземпляров произведений или фонограмм нарушает охраняемые федеральным законодательством авторские и смежные права, в связи с чем указанные экземпляры произведений или фонограмм подлежат конфискации и уничтожению без какой-либо компенсации (за исключение случаев передачи конфискованных контрафактных экземпляров произведений или фонограмм обладателю авторских или смежных прав, если это предусмотрено действующим в момент вынесения решения по делу федеральным законом. В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК судам надлежит исходить из того, что деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате преступлений, предусмотренных ст. 146 и 147 УК, и любые доходы от использования этого имущества конфискуются, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу. Исходя из положений п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК орудия и иные принадлежащие обвиняемому средства совершения преступления, в частности оборудование, прочие устройства и материалы, использованные для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, подлежат конфискации. Судам надлежит также учитывать положения гражданского законодательства, в соответствии с которыми контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, а также оборудование и материалы, используемые или предназначенные для нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожаются за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход государства (п. 30 постановления Пленума ВС РФ от 26.04.2007 N 14).
8.4. Если при рассмотрении уголовного дела по обвинению лица в совершении преступления, предусмотренного ст. 174 или ст. 174.1 УК, будет установлено, что имущество, деньги и иные ценности получены в результате преступных действий либо нажиты преступным путем, они в соответствии с п. 2 и 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК признаются вещественными доказательствами и на основании п. 4 ч. 3 указанной статьи подлежат возвращению законному владельцу либо обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения (п. 27 постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 N 23).
9. Если дело рассматривалось районным судом, то в приговоре должно быть указано, что приговор может быть обжалован сторонами в течение 10 суток со дня его провозглашения (для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора (см. ст. 356 УПК), соответственно, в верховный суд республики, краевой, областной, городской суд, суд автономной области, суд автономного округа.
При рассмотрении дела по первой инстанции областным и равным ему судом в резолютивной части приговора указывается срок обжалования и о том, что приговор может быть обжалован в ВС РФ. Если приговор вынесен ВС РФ, то в резолютивной части указывается, что приговор обжалуется в Кассационную коллегию ВС РФ.
10. В тех случаях, когда суд при постановлении приговора разрешил вопрос об устройстве несовершеннолетних детей, родителей, иных иждивенцев, нуждающихся в постороннем уходе, или принял меры для обеспечения сохранности имущества (см. коммент. к ст. 313), об этом выносится определение или постановление суда.

Статья 310. Провозглашение приговора
1. Провозглашением приговора завершается его постановление. Приговор провозглашается публично во всех случаях, если дело рассматривалось в открытом судебном заседании. Когда уголовное дело рассматривалось в закрытом судебном заседании, по определению (постановлению) суда могут оглашаться только вводная и резолютивная части приговора (см. коммент. к ст. 241). При этом суд обязан разъяснить сторонам порядок ознакомления с полным текстом приговора.
2. Приговор провозглашается обязательно в присутствии осужденного или оправданного, а также иных участников судебного разбирательства. Присутствие подсудимого, как правило, обязательно. Исключение составляет случай удаления подсудимого из зала судебного заседания за допущенные им нарушения порядка судебного заседания (см. коммент. к ст. 258). В отсутствие подсудимого приговор может быть также провозглашен в случаях, предусмотренных ст. 247 УПК.
3. Отсутствие в зале судебного заседания ко времени оглашения приговора тех или иных (а равно всех) участников судебного разбирательства не является препятствием к оглашению приговора. Закон разрешает провозгласить приговор в отсутствие удаленного из зала суда подсудимого при условии немедленного объявления ему приговора после провозглашения. Если подсудимый отказывается присутствовать при провозглашении приговора или продолжает нарушать порядок, он удаляется из зала суда. В таком случае приговор объявляется подсудимому под расписку немедленно после провозглашения (ч. 3 ст. 258 УПК).
4. Если приговор постановлен на языке, которым подсудимый не владеет, судья должен к моменту его провозглашения обеспечить присутствие в зале судебного заседания переводчика. Переводчик переводит осужденному или оправданному приговор на родной язык или синхронно с провозглашением приговора, или после его провозглашения.
5. Провозглашение приговора влечет важные правовые последствия: 1) именно с этого момента начинает истекать срок, установленный законом для кассационного оспаривания приговора (ч. 1 ст. 356 УПК); 2) после провозглашения приговор становится процессуальным актом, изменения в который могут вноситься только в установленном законом порядке; 3) после провозглашения оправдательного приговора у суда возникает обязанность освободить из-под стражи оправданного либо лицо, освобожденное от наказания или освобожденное от отбывания наказания, либо осужденное к мере наказания, не связанной с лишением свободы.
5.1. Приговор провозглашается, по общему правилу, председательствующим. Провозглашая приговор по большому (многоэпизодному) делу, судьи вправе читать его поочередно. В случае необходимости председательствующий вправе объявить краткий перерыв. Приговор всегда должен быть провозглашен в полном объеме. Недопустимо провозглашение отдельных частей приговора или неоглашение некоторых его мест.
6. Приговор выслушивается всеми участниками судебного разбирательства стоя. С разрешения председательствующего приговор могут выслушивать сидя только те лица, которым по состоянию здоровья трудно стоять.
7. После провозглашения приговора председательствующий спрашивает у каждого подсудимого, понятен ли ему приговор. При необходимости разъясняет сущность назначенного судом наказания и порядок его отбытия, а также порядок и сроки кассационного (апелляционного) обжалования приговора. Если подсудимый осужден к смертной казни, то председательствующий обязан так же разъяснить ему право ходатайствовать о помиловании.
8. Применив условное осуждение (ст. 73 УК), председательствующий в судебном заседании после провозглашения приговора обязан разъяснить условно осужденному значение испытательного срока, значение и сущность возложенных на него дополнительных обязанностей и предупредить о правовых последствиях в случае совершения им нового преступления, административного проступка или злостного невыполнения возложенных на него дополнительных обязанностей.

Статья 311. Освобождение подсудимого из-под стражи
1. Во всех случаях, указанных в комментируемой статье, когда отпадает необходимость в содержании подсудимого под стражей, суд обязан указать в приговоре о его освобождении из-под стражи и немедленно исполнить это решение в зале суда.
2. Распоряжение председательствующего об освобождении лица из-под стражи подлежит безусловному исполнению. Оно не может быть отсрочено под предлогом необходимости оформления каких-либо документов или по каким-либо другим мотивам. Мера пресечения подлежит обязательной отмене и при прекращении уголовного дела или уголовного преследования (см. п. 2 ч. 3 ст. 239 УПК).
3. Принимая решение об освобождении подсудимого из-под стражи в зале судебного заседания по одному приговору, суд (председательствующий) обязан проверить, не содержится ли он под стражей по другому уголовному делу или не отбывает ли наказание в виде лишения свободы по другому приговору. Установив, что подсудимому все же избрана мера пресечения в виде заключения под стражу по другому уголовному делу, председательствующий объявляет об отмене данной меры пресечения только по рассмотренному им делу, но не об освобождении его из-под стражи в зале суда.
4. Об освобождении подсудимого из-под стражи в зале суда делается отметка в протоколе судебного заседания.

Статья 312. Вручение копии приговора
1. Вручение копии приговора осужденному в обусловленный законом срок (пять суток) вызывается, прежде всего, мотивами необходимости обеспечения его права на защиту. Оправданный имеет аналогичное право на вручение копии приговора, поскольку вправе обжаловать данный приговор в части, касающейся мотивов оправдания.
Копия приговора должна быть вручена также защитнику осужденного или оправданного. Если в деле у осужденного (оправданного) было несколько защитников, копия приговора предоставляется одному из них.
В силу равенства сторон перед судом участвовавший в процессе обвинитель также вправе получить копию приговора суда.
2. Срок в пять суток исчисляется со дня провозглашения приговора в зале судебного заседания. О порядке исчисления процессуального срока см. коммент. к ч. 2 ст. 128.
3. По смыслу закона вручение копии приговора осужденному (или оправданному), а также его защитнику (защитникам) обязательно во всех случаях, независимо от того, присутствовал подсудимый при публичном провозглашении приговора или отсутствовал в связи с удалением из зала суда.
4. Копия приговора, после ее изготовления, вручается судьей осужденному или оправданному, как по собственной инициативе, так и по их просьбе.
5. Закон предусматривает обязанность судьи вручить копию приговора и некоторым иным участникам, имеющим право кассационного (апелляционного) обжалования (см. ст. 354 УПК). Законный представитель также может ходатайствовать о получении копии приговора, так как является субъектом права на обжалование приговора в суд второй инстанции.
6. Обязанность вручить копию приговора потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также представителям указанных лиц появляется у судьи только в случае заявления ходатайства одним из этих лиц.
Выражение "могут быть вручены" относится к сроку, но не к самой возможности представления копии приговора. Срок (пять суток) начинает истекать не со дня провозглашения приговора, а со дня поступления ходатайства. По получении ходатайства судья обязан не позднее пяти суток вручить копию приговора заявившему ходатайство потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, представителю.
7. Подсудимому, который является неграмотным или глухонемым, должна быть не только вручена копия приговора в срок не позднее трех суток, но и обеспечено реальное ознакомление с содержанием приговора через переводчика*(219). Это правило должно соблюдаться и в отношении других участников уголовного судопроизводства, имеющих физические или психические недостатки, препятствующие правильному уяснению содержания приговора.
8. О вручении копии приговора у осужденного, оправданного, иного участника уголовного судопроизводства отбирается расписка с указанием даты и времени вручения. Осужденному, содержащемуся под стражей, копия приговора вручается администрацией места заключения. Расписка приобщается к делу. С момента вручения копии приговора для них исчисляется срок на кассационное (апелляционное) обжалование приговора (ч. 1 ст. 356 УПК).

Статья 313. Вопросы, решаемые судом одновременно с постановлением приговора
1. При наличии у осужденного к лишению свободы несовершеннолетних детей, родителей, иных иждивенцев, нуждающихся в постороннем уходе, в резолютивной части обвинительного приговора должно содержаться указание о передаче их на попечение близких родственников, родственников или других лиц или помещении их в детские или социальные учреждения.
2. При наличии у осужденного имущества или жилища, остающихся без присмотра, суд обязан принять меры для обеспечения сохранности имущества. О принятых мерах выносится определение или постановление.
3. Согласно ч. 3 ст. 51 УПК дознаватель, следователь или суд обязаны обеспечить участие защитника в уголовном судопроизводстве в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 51 (см. коммент. к этой статье). В подобных случаях, при отсутствии у обвиняемого необходимых средств для оплаты услуг адвоката, он назначается от государства (по назначению).
3.1. Порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, и в иных случаях, определяется, а также контролируется Советом адвокатской палаты субъекта РФ (подп. 5 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатуре).
4. Труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению, оплачивается за счет средств федерального бюджета. Расходы на эти цели учитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов (п. 8 ст. 25 Закона об адвокатуре).
4.1. Размер и порядок вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного расследования или суда, устанавливается Правительством РФ (п. 8 ст. 25 Закона об адвокатуре).
4.2. Размер дополнительного вознаграждения, выплачиваемого за счет средств адвокатской палаты адвокату, участвующему в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению, устанавливается ежегодно советом адвокатской палаты (п. 10 ст. 25 Закона об адвокатуре).
5. Оплата труда адвоката может быть по решению суда возложена на подсудимого, поскольку законодатель отнес эти расходы к судебным издержкам, подлежащим возможному возмещению со стороны осужденного (п. 5 ч. 2 ст. 131, ст. 132 УПК).
6. Вознаграждение за участие адвоката по назначению подлежит взысканию не только с осужденного, но и с лица, о котором дело было прекращено в судебном заседании по нереабилитирующему основанию, в частности по ст. 25 УПК (см. коммент. к ч. 9 ст. 132).
7. Решение о взыскании суммы, выплаченной адвокату за оказание им юридической помощи обвиняемому по назначению, производится не в пользу конкретного адвоката, а в пользу федерального бюджета, адвокатской палаты.
8. Суд может, исходя из имущественного положения подсудимого, освободить его полностью или частично от оплаты юридической помощи. Суд не вправе обязывать третьих лиц выплачивать гонорар защитнику подсудимого, выступавшему по соглашению с последним.
9. Определение (постановление) суда о размере вознаграждения, подлежащего выплате за оказание юридической помощи, может быть обжаловано сторонами в апелляционном (кассационном) порядке.
10. По вступлении определения о размере вознаграждения защитнику в законную силу суд выдает исполнительный лист, который обращается к исполнению службой судебных приставов.
11. При необходимости в резолютивной части обвинительного приговора суд приводит решение относительно отстранения осужденного от должности (ст. 114 УПК).
12. Все решения, указанные в комментируемой статье, а также иные решения, вытекающие из приговора, могут быть приняты по ходатайству заинтересованных лиц и после провозглашения приговора.

Раздел X. Особый порядок судебного разбирательства

Глава 40. Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением

Статья 314. Основания применения особого порядка принятия судебного решения
1. Из общего смысла ряда принципиальных положений УПК (состязательности, равноправия сторон, презумпции невиновности обвиняемого) вытекает вывод о пассивной роли суда по отношению к активно состязующимся во время судебного разбирательства сторонам. Суд не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты в том, что касается выдвижения, формулирования и поддержания обвинения или опровержения его. Суд создает сторонам необходимые условия для выполнения своих функций: обвинения и защиты от обвинения, но не навязывает им свою позицию. Суд не обязан обеспечить проведение всестороннего, полного и объективного расследования дела. Он не связан требованием установления объективной истины, но только требованием разрешить уголовное дело на основании предоставленных сторонами и проверенных доказательств, т.е. вынести законный, обоснованный, справедливый приговор. Согласно ч. 2 ст. 297 приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК и основан на правильном применении уголовного закона. Все это основы состязательной модели судопроизводства, естественным элементом которой является институт "сделки о признании".
Однако в настоящее время с учетом позиции ВС РФ и правоприменительной практики вряд ли можно утверждать, что обвинительный приговор, постановленный в порядке гл. 40, представляет собой судебное удостоверение так называемой "сделки о признании". Об этом говорят такие процедурные особенности, как: 1) возможность судьи отказаться от проведения особого порядка, в случае, если он придет к выводу, что обвинение не доказано, и перейти на обычный режим судебного разбирательства (ч. 7 ст. 316 УПК); 2) возможность прекращения судом дела, а не только вынесение обвинительного приговора. Как явствует из последних разъяснений ВС РФ, судья вправе проигнорировать договоренность сторон и по своему дискреционному усмотрению определить как процедуру производства, так и самый исход ее.
Об этом свидетельствует и позиция КС РФ: "Суд как орган правосудия призван обеспечивать в судебном разбирательстве соблюдение требований, необходимых для вынесения правосудного, т.е. законного, обоснованного и справедливого решения по делу. В рамках уголовного судопроизводства это предполагает, по меньшей мере, установление обстоятельств происшествия, в связи с которым было возбуждено уголовное дело, его правильную правовую оценку, выявление конкретного вреда, причиненного обществу и отдельным лицам, и действительной степени вины (или невиновности) лица в совершении инкриминируемого ему деяния"*(220).
Итак, поскольку современный суд не связан позицией сторон при принятии решения по делу, при оценке представленных доказательств и даже определении пределов исследования обстоятельств дела, поскольку он вправе убедиться в обоснованности обвинения и его подтверждении доказательствами и соответственно - отказаться от применения особого порядка разрешения уголовно-правового спора и перейти на обычный режим судебного разбирательства, когда у него возникнут сомнения в состоятельности обвинения, постольку сам особый порядок, предусмотренный гл. 40 УПК, следует трактовать как разновидность сокращенного производства по уголовному делу.
Такой институт согласуется с Рекомендацией N 6R (87) Комитета Министров государствам-членам относительно упрощения уголовного правосудия (принята Комитетом Министров Совета Европы 17 сентября 1987 г.), в разд. III которой предложено, если конституционные и правовые традиции допускают это, ввести процедуру "заявления подсудимым о признании вины", которая позволяет суду первой инстанции принять решение о том, чтобы обойтись без всего процесса расследования или части его и перейти к рассмотрению личности правонарушителя и вынесению приговора. Процедура "заявления подсудимого о признании своей вины" должна быть выполнена в суде на слушании в открытом заседании; должен быть положительный ответ правонарушителя на обвинение, выдвинутое против него; у суда должна быть возможность заслушать обе стороны.
2. Особый (сокращенный) порядок судебного разбирательства, предусмотренный гл. 40 УПК, не допускается по уголовным делам в отношении несовершеннолетних и при производстве о применении принудительных мер медицинского характера.
2.1. Особый порядок судебного разбирательства допускается по уголовным делам частного, частно-публичного и публичного обвинения.
На возможность его применения не влияет то, в какой форме производилось досудебное производство по уголовному делу. Хотя существуют особенности применения комментируемой процедуры по делам, по которым предварительное расследование осуществлялось в форме предварительного следствия или дознания, или досудебной подготовки по делам частного обвинения, осуществляемой потерпевшим (см. коммент. к ст. 315, 316 и нижеследующие пункты коммент. к данной статье).
3. В особом порядке, регламентированном гл. 40, постановляется не только обвинительный приговор. Как разъяснил ВС РФ, суду не запрещается принимать по делу, кроме обвинительного приговора, иные судебные решения, в частности, содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, а само уголовное дело прекращено (например, в связи с истечением сроков, изменением уголовного закона, примирением с потерпевшим, амнистией, отказом государственного обвинителя от обвинения) и т.д., если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств, и фактические обстоятельства при этом не изменяются*(221).
4. Название комментируемой статьи указывает на то, что в ней содержатся нормы, регламентирующие "основания" для применения "особого порядка". Однако в ч. 3 комментируемой статьи об обстоятельствах, приведенных в ч. 1 и 2 указанной статьи, говорится уже как об условиях, делающих возможным применение такой процедуры. Между тем в ч. 2 ст. 314 УПК говорится о "случае, предусмотренном частью первой настоящей статьи".
Кроме того, необходимо учесть и то, что в п. 2 ч. 5 ст. 217 УПК отмечается о применении особого порядка судебного разбирательства "в случаях, предусмотренных статьей 314 настоящего Кодекса".
Таким образом, законодатель употребляет разные термины и формулировки для квалификации приводимых в комментируемой статье обстоятельств.
5. Систематический анализ норм, содержащихся в ст. 314-316 и в п. 2 ч. 5 ст. 217 УПК, позволяет сделать вывод о наличии разных по степени значимости обстоятельств, с которыми связывается возможность применения данной процессуальной формы.
Выход видится в том, чтобы под случаем, о котором говорится в ч. 1 комментируемой статьи, видеть сложный юридический факт, который образует процессуальное основание и несколько условий, которые можно назвать условиями первой очереди. Они указаны в ч. 1 данной статьи. Остальные условия - второй очереди - определяют особенности рассматриваемой процедуры для некоторых категорий дел*(222). Кроме того, с учетом появления института досудебного соглашения (гл. 40.1 УПК) можно говорить о возникновении специального основания для проведения особого порядка, которое удостоверяется представлением прокурора об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве (ст. 317.5 УПК).
6. Полный набор условий формирует понятие "основание".
Поскольку по делам разных форм обвинения набор условий может быть разным, следует говорить, что в комментируемой статье имеется не одно, а несколько оснований.
7. Обвинение, предъявленное в процессуальном порядке, составляет, на наш взгляд, не условие, а процессуальное основание для применения судом обсуждаемой процедуры. Отсюда вытекает ответ на главный вопрос - о пределах применения данной процедуры.
8. Определение процессуального основания содержится в ч. 1 комментируемой статьи - это предъявление лицу обвинения в совершении преступления, за которое наказание не превышает 10 лет лишения свободы. При этом необходимо исходить из наказания, предусмотренного санкцией статьи, вмененной обвиняемому, а не из наказания, которое может быть назначено ему с учетом обстоятельств, предусмотренных ст. 62, 64, 66, 69, 70 УК.
Таким образом, под основанием, упоминаемым в ч. 1 комментируемой статьи, следует понимать обвинение, т.е. утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном УПК (см. п. 22 ст. 5), которое обвиняемый согласился признать.
По мнению ВС РФ, применительно к особому порядку судебного разбирательства под обвинением, с которым соглашается обвиняемый, заявляя ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке, следует понимать фактические обстоятельства содеянного обвиняемым, форму вины, мотивы совершения деяния, юридическую оценку содеянного, а также характер и размер вреда, причиненного деянием обвиняемого*(223).
Кроме того, как следует из разъяснений ВС РФ, применение особого порядка возможно только "при отсутствии оснований для прекращения уголовного дела"*(224), а если суд получит данные об указанных основаниях, то он принимает решение о прекращении особого порядка для их выяснения или сразу прекращает дело, если таковые очевидны*(225).
9. Все указанные в ч. 1 комментируемой статьи факторы, связанные с отношением сторон к сформулированному и предъявленному обвинению, - это условия первой очереди для применения особого порядка.
Они являются обязательными по уголовным делам вне зависимости от формы обвинения: частного, частно-публичного, публичного.
10. Процессуальными условиями (первой очереди) для применения сокращенной судебной процедуры являются:
- согласие стороны обвинения в лице а) государственного обвинителя - прокурора и потерпевшего или б) частного обвинителя или его законного представителя и представителя по уголовным делам частного обвинения (п. 59 ст. 5 УПК) с предъявленным обвиняемому обвинением.
При решении вопроса о даче согласия на особый порядок принятия судебного решения прокурор обязан убедиться в наличии предусмотренных ст. 314 УПК оснований для постановления приговора без проведения судебного разбирательства (п. 3.4 приказа Генпрокуратуры РФ от 20.11.2007 N 185);
- согласие обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Получение такого согласия при производстве у мирового судьи по делам частного обвинения является обязательным для мирового судьи - он выносит обвинительный приговор. По делам публичного и частно-публичного обвинения судья не связан предметом соглашения сторон (относительно обвинения) и может вынести оправдательный приговор или прекратить уголовное дело или вынести обвинительный приговор по результатам судебного разбирательства, проведенного в общем порядке;
- полное признание обвиняемым своей вины по предъявленному обвинению.
При отказе подсудимого признать свою вину судья обязан в силу ч. 3 ст. 314 и ч. 6 ст. 316 УПК принять решение о назначении судебного заседания в общем порядке;
- наличие ходатайства обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.
По уголовному делу, по которому проводилось предварительное следствие, порядок заявления обвиняемым ходатайства предусмотрен ч. 5 ст. 217, ч. 2 ст. 218, п. 4 ч. 2 ст. 229, ст. 315, 236 УПК.
По делам, по которым предварительное расследование проводилось в форме дознания, ходатайство обвиняемым (после предъявления обвинительного акта и разъяснения прав обвиняемого) заявляется в порядке ч. 2 ст. 225 УПК в ходе ознакомления с материалами уголовного дела.
Кроме того, следует иметь в виду положения гл. 15 УПК, определяющей общий порядок заявления, рассмотрения и разрешения ходатайств, который употребляется по всем остальным категориям уголовных дел, включая дела частного определения (см. об этом коммент. к ст. 318-319).
В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 315 УПК обвиняемый вправе заявить ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в момент ознакомления с материалами уголовного дела и на предварительном слушании, когда оно является обязательным в соответствии со ст. 229 УПК, поэтому ходатайство о применении особого порядка может быть удовлетворено лишь в том случае, если оно заявлено до назначения судебного заседания*(226) (о порядке заявления ходатайства обвиняемым см. коммент. к ст. 315).
11. Условия второй очереди перечисляются в других частях ст. 314, а также содержатся в ч. 1 ст. 315, ч. 1-7 ст. 316 УПК:
- обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства. Главной гарантией этого должно быть участие защитника. Однако государственный орган, ведущий уголовное дело, обязан обеспечить соблюдение данного условия, что должно подтверждаться соответствующими записями в процессуальных документах.
Заявление ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением обвиняемым должно быть сделано в присутствии защитника (ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 316 УПК).
Согласно п. 7 ч. 1 ст. 51 УПК участие защитника в уголовном деле обязательно, если обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК. В соответствии с ч. 2 ст. 51 УПК в случаях, предусмотренных п. 7 ч. 1 данной статьи, участие защитника обеспечивается с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК.
Если в случае заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК, защитник не приглашен самим обвиняемым или другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве (см. ч. 3 ст. 51 УПК).
Позиция защитника может не совпадать с позицией подзащитного обвиняемого относительно применения комментируемого порядка разрешения уголовного дела. В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя в том случае, если убежден в наличии самооговора доверителя. Если защитник убедится в том, что обвиняемый (подсудимый), ни в чем не виновный, принимает на себя чужую вину или сознается в преступлении, на самом деле им не совершенном, то в подобных случаях он вправе и обязан защищать обвиняемого (подсудимого) вопреки его желанию и просить о производстве предварительного и судебного расследования для того, чтобы доказать, что сознание подсудимого не подтверждается или даже опровергается обстоятельствами дела.
Если признание обвиняемого в совершенном им преступлении сомнительно для суда, то просьба защитника о производстве судебного разбирательства в обычном порядке должна быть удовлетворена судом (см. об этом коммент. к ст. 316);
- ходатайство обвиняемым было заявлено добровольно и после проведения консультаций с защитником. Обвиняемому и его защитнику должна быть предоставлена возможность для консультирования;
- предъявлено обвинение (предъявлено постановление о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 172, 173 УПК), составлен обвинительный акт и обвиняемый ознакомлен с ним (ст. 225, 226 УПК), по делу частного обвинения - мировым судьей вынесено постановление о принятии заявления потерпевшего к своему производству и вручена копия поданного частным обвинителем заявления обвиняемому (см. коммент. к ст. 318, 319).
Следует иметь в виду, что при наличии ходатайства обвиняемого, заявленного в порядке п. 1 ч. 2 ст. 315 УПК, прокурор вправе при утверждении обвинительного заключения изменить объем обвинения или квалификацию действий обвиняемого по уголовному закону о менее тяжком преступлении (п. 1 ч. 2 ст. 221 УПК). Аналогичным образом прокурор может поступить с обвинительным актом (ч. 2 ст. 226 УПК). В стадии предварительного слушания прокурор может изменить обвинение в сторону смягчения (ч. 5 ст. 236, ч. 7 ст. 246, ч. 5 ст. 37 УПК).
В подобных случаях приобретает актуальность норма, содержащаяся в ч. 4 ст. 314 УПК. Все указанные в ней лица, в том числе потерпевший по делу публичного обвинения, должны быть согласны с тем обвинением, о котором пришли к согласию стороны обвинения и защиты. В противном случае судья обязан назначить судебное заседание в общем порядке.
Суд обязан исходить при рассмотрении дела из того обвинения, по которому дело поступило в суд. Таким образом, в окончательном виде верхний предел обвинения определяется в постановлении судьи о назначении судебного заседания. Именно согласие с этим обвинением является последним условием, необходимым для проведения сокращенной процедуры разбирательства по уголовному делу в суде.
Существовавшее ранее правило об обязательном проведении предварительного слушания по делу (публичного или частно-публичного обвинения), по которому заявлено ходатайство обвиняемым о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства (п. 4 ч. 2 ст. 229 УПК), ныне отменено. При наличии ходатайства обвиняемого о применении особого порядка принятия судебного решения и отсутствия обстоятельств, препятствующих разбирательству уголовного дела в особом порядке, судья при назначении судебного заседания принимает решение о рассмотрении данного дела в особом порядке*(227);
- подтверждение подсудимым ходатайства о проведении судебного разбирательства в особом порядке в подготовительной части судебного заседания в присутствии защитника (ч. 4 ст. 316 УПК);
- при участии в судебном заседании потерпевшего, но также и гражданского истца, он вправе подтвердить свое согласие на постановление приговора без судебного разбирательства в общем порядке.
12. Итак, случай (казус), который следует иметь в виду применительно к ст. 314 УПК, есть совокупность процессуальных оснований и условий, делающих возможным для суда особый порядок разрешения уголовного дела, образующих сложный юридический состав.
Суд обязан удостовериться в наличии основания и в соблюдении всех условий, образующих состав случая, предусмотренного ст. 314 УПК.
Если суд установит, что по делу какие-либо условия, необходимые для постановления приговора без проведения судебного разбирательства в обычном порядке, отсутствуют, он принимает решение о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке.
13. Если по уголовному делу ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявлено одним из обвиняемых, а другие обвиняемые таких ходатайств не заявили, то при невозможности выделить дело в отношении лиц, заявивших ходатайство об особом порядке, в отдельное производство, такое дело подлежит рассмотрению в общем порядке в отношении всех обвиняемых. Аналогично следует поступать и в случае, когда одним из обвиняемых является несовершеннолетний и в отношении него выделить уголовное дело в отдельное производство не представляется возможным*(228).
14. Государственным обвинителем по уголовным делам выступает только прокурор.
15. Частным обвинителем выступает потерпевший - по уголовным делам частного обвинения (см. коммент. к ст. 43 и ч. 3 ст. 246).
15.1. Частный обвинитель согласно ст. 43 УПК обладает всеми процессуальными полномочиями стороны обвинения. Частный обвинитель вправе давать согласие на применение рассматриваемой процедуры по делам частного обвинения во время производства у мирового судьи.
С учетом особенностей судопроизводства по делам частного обвинения ходатайство об особом порядке судебного разбирательства по ним может быть заявлено в период от момента вручения лицу заявления потерпевшего о привлечении его к уголовной ответственности до вынесения судьей постановления о назначении судебного заседания. При этом мировой судья в соответствии с требованиями ст. 11 УПК при вручении заявления обязан в присутствии защитника разъяснить лицу, в отношении которого оно подано, право ходатайствовать о применении особого порядка судебного разбирательства и выяснить у него, желает ли он воспользоваться этим правом, а при проведении примирительной процедуры - выяснить у потерпевшего, не возражает ли он против удовлетворения ходатайства лица, привлекаемого к ответственности*(229).
16. Если прокурор в соответствии с ч. 3 ст. 318 УПК вступил в дело частного обвинения, необходимо согласие его и потерпевшего на применение комментируемой процедуры.
17. Под "судом", о котором говорится в комментируемой статье, понимается мировой судья (п. 4 ч. 2 ст. 30, ч. 1 ст. 31, 324 УПК), районный суд (ч. 2 ст. 31 УПК), суд субъекта РФ (ч. 3 ст. 31 УПК), а также гарнизонный или окружной военные суды (ч. 5, 6 ст. 31 УПК), рассматривающие и разрешающие уголовные дела по первой инстанции (п. 48, 52 ст. 5, п. 1 ч. 2 ст. 30, ст. 321 УПК).
18. Дело в особом порядке рассматривается судьей единолично: мировым судьей, судьей федерального суда общей юрисдикции или судьей военного суда.

Статья 315. Порядок заявления ходатайства
1. В комментируемой статье определяются условия второй очереди, связанные с порядком заявления обвиняемым ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением (об условиях см. коммент. к ст. 314).
2. Ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением обвиняемый вправе заявить в момент ознакомления с материалами уголовного дела в присутствии защитника.
Обвиняемому при ознакомлении с материалами законченного производством уголовного дела разъясняются права, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК, в том числе право ходатайствовать о проведении особого производства, в случаях, предусмотренных ст. 314 УПК.
Об этом делается соответствующая запись в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела в соответствии с ч. 2 ст. 218 УПК.
Не выполнение органами предварительного расследования возложенной на них ч. 1 ст. 11 и п. 2 ч. 5 ст. 217 УПК обязанности по разъяснению обвиняемому права ходатайствовать при ознакомлении с материалами уголовного дела о применении особого порядка судебного разбирательства влечет нарушение права обвиняемого на защиту и в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 237 УПК является основанием проведения предварительного слушания для решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору*(230).
3. Согласно п. 7 ч. 1 ст. 51 УПК участие защитника в уголовном деле обязательно, если обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК. В соответствии с ч. 2 ст. 51 УПК в случаях, предусмотренных п. 7 ч. 1 данной статьи, участие защитника обеспечивается с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК.
Поскольку участие защитника при заявлении обвиняемым такого рода ходатайства является обязательным, постольку следователь, дознаватель обязаны выполнить это условие и принять соответствующие меры*(231).
4. Если при подаче заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК, защитник не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обязаны сами обеспечить участие защитника в уголовном судопроизводстве (см. ч. 3 ст. 51 УПК). Поэтому указание в комментируемой статье на суд как на единственный орган, призванный обеспечить участие защитника при поступлении ходатайства обвиняемого, предусмотренного настоящей статьей, не точно. Это обязан сделать тот орган, в производстве которого на момент поступления ходатайства находилось уголовное дело, - следователь, дознаватель, судья (см. ч. 2 ст. 119 УПК).
5. Такого рода ходатайство обвиняемый может сделать и ранее окончания предварительного следствия. Обвиняемый не ограничен в этом плане (см. коммент. к ч. 1 ст. 120). Следователь может разъяснить обвиняемому его право на заявление подобного ходатайства, когда обвиняемый при предъявлении ему обвинения полностью признал свою вину. Об этом делается соответствующая запись в протоколе допроса обвиняемого.
6. Стороны должны выразить свое согласие с предъявленным обвинением и поддержать ходатайство обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением в письменном виде. Обвиняемый делает это в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела или в отдельном ходатайстве.
Потерпевший может выразить свое согласие в письменной форме путем подачи заявления или в устной форме. В этом случае его позиция должна быть закреплена в протоколе допроса или иного процессуального действия (протоколе ознакомления с материалами дела). Частный обвинитель выражает свою позицию относительно возможности проведения порядка, предусмотренного гл. 40, в заявлении в письменном виде на имя судьи, которому подсудно данное дело.
Свое согласие на применение особого порядка прокурор дает, утверждая обвинительное заключение или обвинительный акт по делу, по которому заявлено соответствующее ходатайство обвиняемым. Возражения против этого должны быть даны в письменном виде.
Государственный обвинитель при даче согласия на особый порядок принятия судебного решения должен лично убеждаться в наличии оснований и условий для такого порядка судебного разбирательства. Он обязан принимать в нем участие, с тем чтобы в случае вынесения судьей незаконного и необоснованного приговора иметь возможность принести кассационное (апелляционное) представление*(232).
7. Стороне защиты должна быть предоставлена реальная возможность по выполнению условий, предусмотренных ч. 2 ст. 314 УПК. Эти условия должны быть обеспечены тем государственным органом, в чьем производстве находится дело. Участие защитника не освобождает государственный орган от обязанности, предусмотренной ч. 1 ст. 11 УПК. В том числе, обвиняемому должны быть разъяснены последствия удовлетворения его ходатайства, предусмотренные ч. 4 ст. 316, 317 УПК.
8. Из ч. 3 ст. 229 УПК следует, что ходатайство от обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением может поступить после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением или обвинительным актом в суд в течение трех суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта. Судья в таком случае обязан провести предварительное слушание в порядке гл. 34 УПК, где и выясняет мнение стороны обвинения в лице обвинителя и потерпевшего по заявленному обвиняемым ходатайству.
Обвиняемый вправе заявить ходатайство данного вида во время предварительных слушаний, когда оно является обязательным в соответствии со ст. 229 УПК, т.е. основанием для проведения предварительного слушания может быть любое из предусмотренных ч. 2 ст. 229 УПК.
Если в ходе проводимого с участием обвиняемого, его защитника, прокурора и потерпевшего предварительного слушания имеется возможность с соблюдением "необходимых условий" восстановить права обвиняемого, судья по ходатайству обвиняемого принимает решение о назначении судебного заседания в особом порядке. При невозможности устранить допущенное в ходе предварительного расследования нарушение уголовно-процессуального законодательства дело подлежит возвращению прокурору*(233).
Если ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением обвиняемый заявил на предварительном слушании, когда оно является обязательным в соответствии со ст. 229 УПК, то участие защитника должен обеспечить судья. Об этом делается соответствующая запись в протоколе судебного заседания.
Решая вопрос о назначении рассмотрения уголовного дела в особом порядке по результатам предварительного слушания, а также о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке в соответствии с ч. 6 ст. 316 УПК, суду необходимо соблюдать установленное ч. 4 ст. 231 УПК требование об извещении сторон о месте, дате и времени судебного заседания не менее, чем за пять суток до его начала*(234).
9. При судебном разбирательстве дела подсудимый должен подтвердить свое ходатайство в присутствии защитника. Судья, в производстве которого находится дело по первой инстанции, должен обеспечить участие защитника в судебном заседании при разрешении вопроса о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.
10. В качестве защитников, в присутствии которых делается ходатайство рассматриваемого вида, могут быть разные адвокаты: в стадии предварительного расследования, предварительного слушания и судебного разбирательства. Право обвиняемого на отказ от помощи конкретного защитника, предусмотренное ст. 52 УПК, не может быть ограничено при комментируемом производстве. У государственного органа, ведущего уголовное дело, существует обязанность, чтобы участие защитника было обеспечено и права защиты не были нарушены.
11. Участие защитника обеспечивается с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК (см. ч. 2 ст. 51 УПК).
12. Согласно ч. 2 ст. 52 УПК отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора, суда в случае заявления обвиняемым ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК.
Об участии в уголовном деле защитника см. коммент. к ст. 49-53.
13. Согласно ч. 2 ст. 49 УПК в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.
14. Если по делу частного обвинения обвиняемый заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением, мировой судья обязан обеспечить участие защитника для выполнения условий, предусмотренных ч. 2 ст. 314 УПК.
15. По уголовному делу частного обвинения заявление лица, привлекаемого к уголовному преследованию, о согласии с предъявленным обвинением и проведением особого порядка может быть сделано им только до вынесения мировым судьей постановления о назначении судебного заседания.

Статья 316. Порядок проведения судебного заседания и постановления приговора
1. Подтверждение подсудимым в стадии судебного разбирательства своего ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением в подготовительной части судебного разбирательства в присутствии защитника является одним из условий применения комментируемого порядка постановления судом обвинительного приговора (см. коммент. к ст. 314).
2. Для того чтобы суд мог прийти к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, он вправе допросить подсудимого и потерпевшего, исследовать с участием сторон другие доказательства, имеющиеся в материалах дела. Если же судья придет к выводу о необходимости проведения судебного следствия в полном объеме с вызовом в судебное заседание свидетелей, экспертов и других участников для дачи ими показаний, он должен вынести постановление об отказе в удовлетворении ходатайства подсудимого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением и проведении судебного разбирательства в общем порядке.
3. Внутреннее убеждение судьи по делу складывается и во время предварительного слушания, порядок которого позволяет судье принять меры по устранению сомнений в обоснованности обвинения, в частности и возможности применения комментируемого порядка вообще.
О порядке предварительного слушания см. коммент. к 234.
4. Суд первой инстанции, разрешающий дело по существу, должен обеспечить присутствие в судебном заседании подсудимого и его защитника. Участие подсудимого и защитника обязательно, поэтому норма, содержащаяся в ч. 4 ст. 247 УПК, здесь не действует.
Об обязательном участии защитника в комментируемой процедуре см. коммент. к ст. 51, 314, 315.
5. При неявке подсудимого и (или) его защитника судебное разбирательство откладывается (ч. 2 ст. 248, 253 УПК). Замена защитника производится в соответствии с ч. 3 ст. 50 УПК.
6. Со стороны обвинения по делам публичного и частно-публичного обвинения обязательно участие государственного обвинителя (ч. 1, 2 ст. 246). Прокурор, выступающий государственным обвинителем, обязан лично убедиться в наличии предусмотренных ст. 314 УПК оснований для постановления приговора без проведения судебного разбирательства (п. 3.4 приказа Генпрокуратуры РФ от 20.11.2007 N 185).
7. По делам частного обвинения сторону обвинения должен представлять потерпевший, который выступает частным обвинителем. Для того чтобы мировой судья постановил обвинительный приговор в порядке ст. 316 УПК, участие частного обвинителя является обязательным. Согласно ч. 3 ст. 149 УПК неявка частного обвинителя без уважительной причины влечет за собой прекращение уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК.
8. По делам публичного или частно-публичного обвинения судья вправе рассмотреть уголовное дело в отсутствие потерпевшего, за исключением случаев, когда явка потерпевшего будет признана судом обязательной (например, для того, чтобы судья убедился в выполнении требования, предусмотренного ч. 4 ст. 314 УПК). В уголовном деле должны быть материалы, подтверждающие согласие потерпевшего на применение порядка, предусмотренного гл. 40 УПК (в протоколе допроса, протоколе судебного заседания предварительного слушания, письменном заявлении). Однако судья вправе потребовать от потерпевшего подтверждения своей позиции по данному вопросу при судебном разбирательстве в устной и непосредственной форме.
9. Прокурор вправе отказаться от обвинения или изменить обвинение в сторону смягчения в ходе судебного разбирательства в порядке, предусмотренном комментируемой статьей. Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования одного из подсудимых полностью или в соответствующей его части (см. коммент. к ч. 7-10 ст. 246, п. 2 ст. 254).
10. Дело по ходатайству обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением рассматривается судьей единолично. В постановлении о назначении судебного заседания должно быть отражено решение суда о проведении судебного разбирательства в особом порядке.
11. В стадии судебного разбирательства судья проводит подготовительную часть судебного заседания по правилам, предусмотренным гл. 36 УПК, за теми изъятиями, которые вытекают из порядка постановления обвинительного приговора, предусмотренного гл. 40 УПК. Ввиду отсутствия свидетелей, эксперта, специалиста, других участников процесса не выполняются требования ст. 264, 268-270 УПК.
12. Рассмотрение ходатайства подсудимого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовному делу публичного или частно-публичного обвинения начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения в соответствии с требованиями ст. 273 УПК.
При рассмотрении в особом порядке дела частного обвинения судебное следствие начинается с изложения обвинения частным обвинителем или его представителем в соответствии с ч. 5 ст. 321 УПК.
13. Далее судья выясняет у сторон их согласие на применение особого порядка постановления обвинительного приговора, предусмотренного гл. 40 УПК, и удостоверяется в наличии основания и соблюдении всех предусмотренных законом условий для применения комментируемой процедуры.
13.1. Судья опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, согласен ли он с обвинением и поддерживает ли свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, заявлено ли это ходатайство добровольно и после консультации с защитником, осознает ли он последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.
В силу ст. 11 УПК судья обязан разъяснить подсудимому его права и обязанности и обеспечить реальную возможность в осуществлении своих прав. В числе прочего, если по уголовному делу был заявлен гражданский иск, подсудимому должны быть разъяснены последствия вынесения в отношении него обвинительного приговора для удовлетворения притязаний истца.
13.2. При участии в судебном заседании потерпевшего (или его представителя) судья выясняет у него отношение к ходатайству подсудимого.
В силу ст. 11 УПК судья обязан разъяснить потерпевшему его права и обязанности и обеспечить реальную возможность в осуществлении своих права, а также разъяснить ему последствия удовлетворения ходатайства подсудимого и постановления обвинительного приговора в порядке ст. 316 УПК.
14. При возражении подсудимого, государственного или частного обвинителя, потерпевшего против постановления приговора без проведения судебного разбирательства судья выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке.
Таким образом, если против применения порядка, предусмотренного гл. 40 УПК, выступает хотя бы один из участников, перечисленных в ч. 1 ст. 314 УПК, судья обязан произвести судебное разбирательство в обычном порядке.
15. Помимо несоблюдения предусмотренных законом условий (см. об этом коммент. к ст. 314), очевидно, имеются и другие обстоятельства, делающие невозможным применение особого порядка постановления обвинительного приговора. Так, судья не может постановить обвинительный приговор, если не будет убежден в виновности подсудимого по предъявленному ему обвинению. Поэтому одного признания подсудимого в совершении преступления мало: нужно, чтобы судья сам убедился в его виновности и чтобы она не подлежала сомнению.
15.1. Судья может исследовать обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Судья вправе допросить подсудимого.
16. Постановление обвинительного приговора ни в коем случае не может быть вменено судье в обязанность, так как проведение судебного следствия в общем порядке зависит от его усмотрения. При наличии разумных сомнений в целесообразности применения процедуры особого порядка судебного разбирательства судья по собственной инициативе выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке.
17. Таким образом, основанием для вынесения судьей обвинительного приговора является очевидность совершенного преступления подсудимым и его виновность по обвинению, по которому он был предан суду в особом порядке.
18. Условиями для принятия подобного решения будут: 1) полное признание подсудимым своей вины при ответе на вопрос судьи во время судебного заседания - признает ли он себя виновным; 2) подтверждение ходатайства со стороны подсудимого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением; 3) разъяснение прав подсудимому и последствий его ходатайства, в том числе тех, которые предусмотрены ст. 317 УПК (см. коммент. к этой статье); 4) присутствие защитника и подтверждение им осознанности и добровольности действий подсудимого; 5) согласие потерпевшего, частного обвинителя, государственного обвинителя с применением комментируемого порядка.
18.1. При наличии разногласий сторон по поводу размера возмещения вреда, причиненного преступлением, судья вправе принять решение, предусмотренное ч. 2 ст. 309 УПК.
19. Судья обязан приступить к судебному следствию в обычном порядке в следующих случаях: 1) если подсудимый не признает своей вины полностью; 2) если подсудимый или его защитник не желает выразить свое отношение к предъявленному обвинению, т.е. если подсудимый молчит, не дает никакого ответа на вопрос о виновности, отказывается давать показания или дает ответ неясный или несогласный с обстоятельствами дела, так что у судьи остаются разумные сомнения относительно его виновности, законности и обоснованности обвинения, с которым согласился обвиняемый; 3) если судья подозревает участие других лиц в деянии, совершенном подсудимым; 4) наличие встречной жалобы по делу частного обвинения от подсудимого, поступившей в подготовительной части; 5) по делам о преступлениях, совершенных группой лиц, если хотя бы один из подсудимых возражает против проведения комментируемого порядка постановления обвинительного приговора по делу и дело в отношении него невозможно выделить в отдельное производство; 6) если у судьи возникли сомнения относительно вменяемости подсудимого.
20. Очевидно, что внутреннее убеждение судьи относительно того, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, складывается на основании изучения материалов уголовного дела, результатов предварительного слушания, мнения сторон, высказанных в судебном заседании.
21. Если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за преступление по предъявленному подсудимому обвинению (ч. 1 ст. 252 УПК).
При наличии исключительных обстоятельств суд может назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, а также применить иные правила смягчения наказания, предусмотренные Общей частью УК. Если в особом порядке судебного разбирательства рассматривается дело о совершении лицом нескольких преступлений, то вначале наказание назначается за каждое из них по правилам, установленным ч. 7 ст. 316 УПК, а по совокупности преступлений применяются правила назначения наказания, предусмотренные ч. 2 или 3 ст. 69 УК. Правила ч. 7 ст. 316 УПК не распространяются на случаи назначения менее строгого вида наказания, указанного в санкции статьи Особенной части УК за совершенное преступление, или дополнительного наказания, поскольку указание о назначении наказания не свыше 2/3 его срока или размера относится только к наиболее строгому виду наказания, предусмотренному за совершенное преступление (п. 37 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60).
22. Правила, изложенные в ст. 62 УК, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют либо не признаны судом отягчающие наказание обстоятельства. Применяя положения ст. 62 УК, следует иметь в виду, что при установлении смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК, и при наличии оснований, указанных в ст. 64 УК, суд вправе с учетом конкретных обстоятельств по делу и данных о личности виновного назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за конкретное преступление (п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60).
В силу ст. 64 УК назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК, возможно при наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного лицом преступления, либо при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления. Суд вправе признать таковыми как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в приговоре основания принятого решения. По смыслу закона, если смягчающие обстоятельства учтены судом при назначении наказания по правилам ст. 62 УК, они сами по себе не могут повторно учитываться при применении ст. 64 УК. С учетом правил, содержащихся в ст. 64 УК, может быть назначен любой более мягкий вид основного наказания, не указанный в санкции соответствующей статьи Особенной части УК. При этом их срок и размер не могут быть ниже установленных соответствующими статьями Общей части УК минимальных срока и размера применительно для каждого вида уголовного наказания. По смыслу ч. 1 ст. 64 УК назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, не препятствует наличие в санкции статьи Особенной части УК, по которой лицо признано виновным, альтернативных более мягких видов наказаний (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60).
В п. 15 постановления говорится, что при назначении наказания за неоконченное преступление надлежит соблюдать сроки и размеры наказания, которые в соответствии с ч. 2 и 3 ст. 66 УК исчисляются от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за оконченное преступление. При этом смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначаются (ч. 4 ст. 66 УК).
Если назначенное по правилам, предусмотренным ч. 2 и 3 ст. 66 УК, наказание является менее строгим, чем нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части УК, то ссылка на ст. 64 УК не требуется (например, за приготовление к преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 162 УК, может быть назначено не более шести лет лишения свободы, а минимальный размер наказания за указанное оконченное преступление - семь лет лишения свободы). При назначении наказания за неоконченное преступление при наличии оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК, следует исчислять 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания от максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление (т.е. 2/3 от половины - за приготовление к преступлению и 2/3 от 3/4 - за покушение на преступление).
В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 62 УК, вид и размер наказания за неоконченное преступление не должны превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответственно за приготовление к преступлению или за покушение на преступление, в котором обвинялось лицо, заключившее досудебное соглашение о сотрудничестве.
23. В стадии судебного разбирательства суд должен вынести оправдательный приговор после того, как будет проведено судебное разбирательство по делу в полном объеме и будет установлена необоснованность и незаконность обвинения.
24. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается только в сторону смягчения (ч. 2 ст. 252 УПК). Ни прямо, ни косвенно по собственной инициативе судья не может изменить положения обвиняемого (подсудимого) в худшую сторону, выйти за пределы обвинения, по которому дело было направлено к судебному слушанию. Судья обязан в стадии судебного разбирательства разрешить вопрос по существу - или прекратить уголовное дело (ст. 254 УПК), или вынести приговор (см. коммент. к ст. 302).
25. Поскольку суд сам не вправе пересмотреть обвинение в худшую сторону, постольку, в случае несогласия с обвинением, по которому дело было передано в суд, или при обнаружении нарушения условий применения порядка, предусмотренного гл. 40 УПК, он имеет возможность изменить обвинение только в сторону улучшения положения подсудимого или вообще оправдать его в том случае, когда по результатам проведенного в обычном порядке судебного разбирательства судья придет к выводу о наличии одного из оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 302 УПК.
26. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, с обвинением в совершении которого согласился подсудимый, а также выводы суда о соблюдении условий постановления приговора без проведения судебного разбирательства. Анализ доказательств и их оценка судьей в приговоре не отражаются.
27. Вводная и резолютивная части обвинительного приговора составляются в соответствии с общими правилами, указанными в ст. 304, 308 УПК.
28. Если по уголовному делу был предъявлен гражданский иск, то при наличии соответствующих оснований он может быть оставлен без удовлетворения, производство по нему может быть прекращено, в его удовлетворении может быть отказано либо по иску принято решение о передаче его на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, если это решение не повлечет изменения фактических обстоятельств дела*(235).
29. После провозглашения приговора судья разъясняет сторонам право и порядок его обжалования, предусмотренные гл. 43 УПК, а также ст. 317 УПК.
30. Процессуальные издержки, предусмотренные ст. 132 УПК, взысканию с подсудимого не подлежат. Соответствующее решение должно быть занесено в обвинительный приговор, поскольку в обычном порядке процессуальные издержки взыскиваются с осужденных (ч. 1 ст. 132, п. 3 ч. 1 ст. 309 УПК).

Статья 317. Пределы обжалования приговора
1. Ограничение пределов обжалования приговора, постановленного в соответствии со ст. 316 УПК, указывает на формальный характер истины, закрепленной в нем (см. коммент. к ст. 314). Суд второй инстанции не вправе отменить обвинительный приговор суда первой инстанции при установлении несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции.
2. Поскольку в статье содержится указание только на основание, предусмотренное п. 1 ст. 379 УПК, постольку в апелляционном порядке дело может быть пересмотрено по основаниям, предусмотренным в п. 2-4 ч. 1 ст. 369 УПК, а в кассационном порядке - по основаниям, предусмотренным п. 2-4 ст. 379 УПК.
3. Если в кассационных жалобах или представлениях содержатся данные, указывающие на нарушение уголовно-процессуального законодательства, неправильное применение уголовного законодательства либо несправедливость приговора, судебные решения, принятые в особом порядке, могут быть отменены или изменены, если при этом не изменяются фактические обстоятельства дела (например, в связи с изменением уголовного закона, неправильной квалификацией преступного деяния судом первой инстанции, истечения сроков давности, амнистией и т.п.).
4. Суд апелляционной инстанции вправе исследовать доказательства, подтверждающие или опровергающие обвинение, поскольку приговор, постановленный без проведения судебного разбирательства в общем порядке, не может быть обжалован в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. При рассмотрении уголовного дела по апелляционному представлению прокурора или апелляционной жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их представителей на несправедливость приговора вследствие чрезмерной мягкости суду следует иметь в виду, что обоснованность применения особого порядка судебного разбирательства не обжалуется, поэтому вновь назначенное виновному более строгое наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление*(236).
5. Вступившие в законную силу приговор, определение, постановление по делу, рассмотренному в особом порядке, могут быть обжалованы в надзорном порядке без каких-либо ограничений, поскольку ст. 317 такого запрета не содержит.

Глава 40.1. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве

1. Следует иметь в виду, что содержание норм ст. 317.1-317.9, включенных в состав гл. 40.1, шире, чем можно было бы предположить исходя из буквального наименования этой главы. Помимо "порядка принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве" в ней регламентированы вопросы: процедуры составления и подачи прокурору соответствующего заявления, роль в досудебной процедуре руководителя следственного органа и ряд других.
2. Для отечественных участников уголовного процесса: оперативного уполномоченного, следователя, прокурора и судьи очевидна связь между процессуальным институтом, вводимым гл. 40.1 УПК, и характерным для уголовного процесса США институтом "сделки о правосудии", она же "сделка о наказании". Мы сочли необходимым обратить внимание на это обстоятельство вот по какой причине. Комментируемая глава не содержит указания цели, для достижения которой она вводится. Между тем ознакомление с ее текстом иногда производит впечатление, что целью вводимых норм, по мнению ее создателей, является побуждение подозреваемого, обвиняемого к даче показаний, изобличающих соучастников. Это не совсем так. Исходя из того, что сделка о правосудии - это институт англосаксонского семейства права, особенно распространенная в американском уголовном судопроизводстве, позволю себе напомнить читателям нашего "посоха правоприменителя" совершенно отсутствующую сегодня у нас практику уголовного судопроизводства США. Вступая в соглашение о сотрудничестве между собой, стороны преследуют разные цели. Далеко не всегда это сотрудничество в общепринятом смысле этого слова. Мы убедились в этом не только из литературных источников, но и из бесед с нью-йоркскими и вашингтонскими судьями и адвокатами. Если бы мы не были связаны термином, который предложили отечественные законодатели, мы, наверное, употребили бы термин "взаимодействие", а это слово, как известно, обозначает не только эу-, но и дисфункциональное воздействие на партнеров.
3. В случае заключения названной сделки обвиняемый соглашается признать себя виновным в обмен либо на более мягкую квалификацию, либо на смягчение наказания иным способом. Выгода (сделка же!), с точки зрения обвиняемого (подозреваемого), очевидна: перспектива результатов против такого лица становится для него более ясной, а наказание более мягким по сравнению с тем, каким могло бы быть в случае его назначения без этой самой сделки. Опасность для обвиняемого, заключившего сделку, менее очевидна. Тем не менее она есть. Это месть со стороны подельников и их связей. Тем более что охрана лиц, участвующих в сделке, со стороны правоохранительных органов не идеальна.
4. Предполагается, что выгода анализируемых сделок с позиций прокурора и суда в том, что вследствие их наличия могут экономиться общественно-полезное время и ресурсы. Практика слишком коротка и мала, чтобы утверждать что-либо в этом плане слишком категорично. Будем ожидать дальнейшего развития этой практики.

Статья 317.1. Порядок заявления ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве
1. Реализация подозреваемым, обвиняемым права ходатайствовать о заключении со стороной обвинения досудебного соглашения о сотрудничестве (далее - ДСоС) предполагает предшествующее участие защитника в производстве по делу. Если же в конкретном случае к моменту возникновения проблемной ситуации, связанной с вопросом о заключении с прокурором досудебного соглашения, защитник у подозреваемого, обвиняемого отсутствует, то в соответствии с изменениями, внесенными в п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК, участие защитника, в том числе и бесплатное, с момента заявления такого ходатайства становится обязательным.
2. Вывод об обязательности предоставления подозреваемому, обвиняемому права на свидание с защитником наедине и конфиденциально до подписания защитником ходатайства о заключении ДСоС представляется не бесспорным. Практика в этом плане еще только должна определиться. Действующий закон, как нам кажется, предоставит дополнительные права защитнику только после того, как досудебное соглашение будет заключено.
3. В соответствии с ч. 1 ст. 120 УПК ходатайство о заключении ДСоС может быть заявлено подозреваемым, обвиняемым как письменно, так и устно. Заявление устного ходатайства с занесением его в соответствующий протокол имеет смысл, если подозреваемый, обвиняемый в этот момент не пользуется помощью защитника. Если же защитник к этому моменту участвует в деле, ходатайство должно быть оформлено и в письменном виде, как того требует часть 1 комментируемой статьи.
3.1. Принимая меры по обеспечению защитником подозреваемого, обвиняемого, выразившего желание заявить соответствующее ходатайство, следователь принимает меры по неразглашению данного намерения (если подозреваемый, обвиняемый не изъявит иного желания), например не уведомляет родственников, иных лиц, в том числе из числа сотрудников адвокатских организаций, принимающих заявки, о том, для чего приглашается защитник. Аналогичные меры должны быть приняты администрациями мест содержания задержанных и заключенных под стражу, через которых подозреваемый, обвиняемый сообщает о своем намерении следователю.
4. Принимая во внимание ч. 3 ст. 317.4 УПК и исходя из отсутствия в уголовно-процессуальном праве аналогии, заявление подозреваемым, обвиняемым ходатайства о заключении ДСоС не является основанием обязательного участия защитников остальных подозреваемых, обвиняемых по данному уголовному делу, по крайней мере в досудебном производстве, несмотря на текст ч. 2 ст. 51 УПК.
5. Видимо, целесообразно, чтобы заявляемое ходатайство по структуре соответствовало процессуальным документам и состояло из вводной, описательно-мотивировочной и заключительной частей. В вводной части указывается наименование прокуратуры, данные прокурора, которому направляется ходатайство. В описательно-мотивировочной части подозреваемый, обвиняемый излагает мотивы своего решения, конкретные действия, которые он уже совершил и намеревается совершить в интересах следствия. Реальность намерений должна подтверждаться: указанием или описанием конкретных лиц и совершенных ими преступлений (изобличению и уголовному преследованию которых намеревается содействовать ходатай); указанием местонахождения ценностей, орудий преступления, оружия, наркотических средств и иных вещественных доказательств. В заключительной части ходатайства указывается место и время его составления, ставится отметка о времени принятия ходатайства должностным лицом публичного правоохранительного органа, подписи подозреваемого, обвиняемого, защитника, лица, принявшего ходатайство. В этой же части подозреваемый, обвиняемый может заявить о желании сохранения в тайне факта заявления ходатайства.
6. Следователь получает ходатайство непосредственно от подозреваемого, обвиняемого, защитника, законного представителя либо через администрацию учреждения, в котором содержится подозреваемый, обвиняемый, либо по почте. В тех случаях, когда ходатайство передается следователю не подозреваемым, обвиняемым, он обязан иметь разумные основания полагать, что полученный текст соответствует волеизъявлению ходатая.
7. В любом случае срок рассмотрения ходатайства следователем исчисляется с 00 часов суток, следующих за моментом фактического поступления ходатайства. Момент фактического поступления ходатайства следователю фиксируется в самом ходатайстве в случае передачи его из рук в руки либо в журнале входящей (исходящей) корреспонденции в администрации ИВС (СИЗО), следственного отдела (управления). Принятие решения о поддержании заявленного ходатайства или об отказе в его удовлетворении принимается следователем на основе своего внутреннего убеждения. Для формирования внутреннего убеждения следователь в установленный законодателем срок вправе осуществить предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры для проверки доводов и мотивов, изложенных в заявленном ходатайстве о заключении досудебного соглашения, в том числе поручить органу дознания осуществить оперативно-розыскные мероприятия. В любом случае постановление, содержащее принятое решение, должно быть обоснованным и мотивированным, как того требует ч. 4 ст. 7 УПК. Взвешивая доводы "за" и "против", следователь обязан во главу угла ставить прагматические, публичные интересы обвинения, целесообразность заключения соглашения с позиции всесторонности и полноты раскрытия преступной деятельности лиц как привлеченных к уголовной ответственности, так и неустановленных. Вместе с тем должны учитываться и иные обстоятельства: позиция потерпевшего, гражданского истца, обстоятельства, характеризующие личность подозреваемого, обвиняемого, возможный общественный резонанс. Субъективное убеждение следователя в несоответствии тяжести совершенного преступления и наступивших последствий предлагаемому подозреваемым, обвиняемым варианту сотрудничества является основанием для отказа в удовлетворении заявленного ходатайства. До истечения предусмотренных процессуальных сроков следует считать допустимым уточнение позиций сторон, поиск компромисса. Отказ в удовлетворении ходатайства не исключает возможность заявления повторного ходатайства. В случае несоответствия ходатайства формальным требованиям следователь обязан принять меры к их устранению подозреваемым, обвиняемым, защитником. Вынесение в таком случае постановления об отказе в удовлетворении ходатайства целесообразно лишь в случае отказа указанных участников их устранить. При согласии с заявленным ходатайством следователь обязан заручиться согласием руководителя следственного органа. Несовпадение позиций следователя и руководителя следственного органа в данном вопросе делает невозможным направление мотивированного постановления о возбуждении ходатайства о заключении ДСоС прокурору. По ч. 3 ст. 39 УПК следователь вправе обжаловать данное указание вышестоящему руководителю следственного органа.
5. Порядок обжалования подозреваемым, обвиняемым, защитником постановления об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении ДСоС должен быть разъяснен в резолютивной части данного постановления. Там же должна содержаться отметка о вручении копии данного постановления заинтересованным лицам.

Статья 317.2. Порядок рассмотрения ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве
1. При рассмотрении поступивших от следователя постановления о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым ДСоС и самого ходатайства подозреваемого или обвиняемого прокурор проверяет соблюдение сторонами формальных процессуальных требований, а также наличие фактических оснований заключения такого соглашения, изложенных в представленных документах. В случае возникновения сомнений в целесообразности досудебного сотрудничества на изложенных условиях прокурор на основании п. 1.7 приказа Генпрокуратуры РФ от 06.09.2007 N 136 вправе истребовать у следователя для ознакомления материалы уголовного дела.
2. Постановление прокурора об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении ДСоС должно быть обоснованным и мотивированным. В описательно-мотивировочной части прокурор должен конкретизировать свою позицию, указав какие именно предполагаемые действия подозреваемого, обвиняемого, следователя считает несоответствующими, недостаточными или недопустимыми по расследуемому уголовному делу и почему. Резолютивная часть постановления должна содержать отметку о разъяснении подозреваемому, обвиняемому, защитнику, следователю права обжалования данного постановления вышестоящему прокурору, а также отметку о вручении (направлении) копии постановления каждому из вышеназванных участников.

Статья 317.3. Порядок составления досудебного соглашения о сотрудничестве
1. Приглашаемый прокурором состав участников для составления ДСоС может быть шире перечня участников, изложенного законодателем в комментируемой статье. В соответствии с ч. 2 ст. 18 УПК подозреваемому, обвиняемому, не владеющему языком, на котором ведется судопроизводство, приглашается переводчик. В интересах сторон возможно более быстрое заключение соглашения. Содействие прокурору в приглашении участников вправе оказать следователь, орган дознания, сопровождающий производство по данному уголовному делу. В ходе составления ДСоС допустимо использование технических средств видеофиксации. Использование видеозаписи оправдано, в частности, в ситуации повышенного внимания населения к уголовному делу, к личности потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого, когда существует опасность провокационных или спекулятивных действий со стороны защиты в целях оказания давления на обвинение или суд, в том числе с использованием средств массовой информации. О применение видеотехники в соглашении производится соответствующая отметка. Процесс составления прокурором досудебного соглашения состоит из двух частей: 1) уточнение позиций сторон, исправление текста проекта соглашения, разъяснение участникам стороны защиты последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения соглашения; 2) изготовление чистового варианта соглашения, ознакомление с окончательным вариантом заинтересованных участников.
2. При изложении в соглашении действий, которые подозреваемый или обвиняемый обязуется совершить при выполнении им обязательств, следует в пределах возможного конкретно указывать действия, условия их реализации и сроки, в течение которых эти действия будут реализованы. Данное обстоятельство позволит скорректировать следователю план проведения следственных, процессуальных и розыскных действий по данному уголовному делу, эффективно осуществлять контроль за выполнением обязательств, взятых на себя стороной защиты.
3. Щекотливым моментом, который может поставить под сомнение эффективность применения комментируемого института, является допущение возможности изменения квалификации действий подозреваемого, обвиняемого, уже заключившего соглашение о сотрудничестве, на основе новых обстоятельств, установленных следствием в результате выполнения подозреваемым, обвиняемым взятых на себя обязательств. Вряд ли найдется желающий помочь следствию, если в результате помощи ему инкриминируют более тяжкое преступление или их совокупность. Ситуация не становится менее щекотливой, если отягчающие вину заключившего соглашения обстоятельства будут выявлены стороной обвинения самостоятельно. Полагаем, что решение проблемы о возможности (невозможности) ухудшения положения обвиняемого есть одно из необходимых условий для решения вопроса: приживется ли в отечественном уголовном судопроизводстве институт "заключения досудебного соглашения о сотрудничестве", более известный отечественным юристам - с подачи англосаксонской терминологии - как "сделка о правосудии" или "сделка о вине". При этом следует иметь в виду, что мы не нашли в тексте комментируемой главы указания, что этих соглашений обязан придерживаться российский судья.
4. (Интерполяция). Для ориентации отечественной следственно-судебной практики, которой еще только следует появиться, проинформируем наших читателей о давней американской практике. Это, впрочем, не означает, что она безупречна. Американский судья обычно не участвует в процессе переговоров по поводу сделки. Как правило, он отдает на откуп прокурору и защитнику (обвиняемому) вопрос о любых договоренностях, которые помогут разрешить дело. Судью ставят в известность о достигнутых договоренностях, причем это должно быть сделано до того, как судья согласится с условиями сделки и примет от обвиняемого заявление о признании вины.
Если судья примет условия сделки, а обвиняемый не получит то, что ему было обещано, он вправе принудить к исполнению своей сделки с обвинением. По этому поводу есть даже решение Верховного суда США: по делу Santobello v. New York, 404 U.S. 257, 260 (1971).
5. Подписание ДСоС прокурором, подозреваемым, обвиняемым, его защитником, а также иными участниками, чье участие было обусловлено необходимостью обеспечения законных интересов подозреваемого, обвиняемого или же следственной ситуацией (переводчик, специалист), не предполагает внесения в уже изготовленный протокол каких-либо замечаний или дополнений по существу соглашения.

Статья 317.4. Проведение предварительного следствия в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве
1. Специфику предварительного следствия в отношении подозреваемого, обвиняемого, с которыми заключено ДСоС, комментируемая статья относит к тем случаям, когда уголовное дело в отношении этого лица на основании п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК выделено в отдельное производство.
1.2. Высказывается суждение, что выделение уголовного дела в отдельное производство на основании п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК допустимо, если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного следствия и разрешения уголовного дела. Это отражает только одну сторону проблемной ситуации. Выделение уголовного дела в отношении лица, заключившего с прокурором ДСоС, становится просто необходимым, если существует реальная угроза его жизни. Думается, что в тех случаях, когда уберечь сотрудничающего от смерти не представляется возможным, само его привлечение к сотрудничеству сомнительно в нравственном отношении. Необходимо учитывать, что служба обеспечения безопасности в нашей стране работает небезупречно, особенно когда участник уголовного процесса, например, вызывается для участия в уголовном судопроизводстве в качестве свидетеля не в тот населенный пункт, в котором он проживает.
2. Оригиналы документов первоначально приобщаются к выделенному делу. Остальные документы ксерокопируются и заверяются. Заверенные копии документов в выделенном деле обладают равной по отношению к оригиналам юридической силой. Хранение их в материалах дела, как правило, нецелесообразно.
3. Каждая из бумаг, названных в ч. 2 комментируемой статьи, должна соответствовать требованиям, предъявляемым к такого рода документам. В части изложенных в них фактов, мотивов, оснований и предполагаемых результатов ДСоС все документы должны быть содержательно согласованы. Недопустима ситуация, когда стороны, воспользовавшись небрежностью, проявленной при составлении документов, или по какой-либо другой причине смогут различно, каждая в свою пользу, интерпретировать их содержание. Отдельного документа о приобщении к делу ходатайства о заключении ДСоС, постановления следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым, обвиняемым ДСоС не составляется. Некоторые из документов могут сопровождаться приложениями, в том числе в виде электронных носителей информации. Хранятся эти приложения с материалами уголовного дела в условиях, исключающих (сколь это возможно) их утрату или ознакомление с их содержанием третьих лиц. С этой же целью пакеты, в которых находятся опечатанные бумаги, не должны нести на себе идентифицирующие пометки или записи.
4. Обеспечение безопасности подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено ДСоС, его близких родственников, родственников и близких лиц представляет относительно новый процессуальный институт, включающий в себя целый комплекс государственно-правовых, защитительных по характеру мер. (Подробно о мерах безопасности, применяемых для защиты лиц, названных выше, см. п. 2 коммент. к ст. 317.9.)
5. Работа следователя и прокурора по обеспечению безопасности подозреваемого или обвиняемого, заключившего ДСоС, его родственников и близких лиц должна осуществляться в тесном контакте с сотрудниками Управления по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите, образованного в МВД России в соответствии с Указом Президента РФ от 06.09.2008 N 1316 "О некоторых вопросах Министерства внутренних дел Российской Федерации" (в ред. от 01.03.2011)*(237).
6. Обвинительное заключение, являясь итоговым, обобщающим процессуальным документом, имеет важнейшее значение для правильного отражения следователем проведенного предварительного следствия, его результатов. В случае отсутствия по уголовному делу режима секретности в связи с заключенным ДСоС и выполнением обвиняемым условий этого соглашения следователь обязан подробно проанализировать изменение следственной ситуации в связи с выполнением подозреваемым или обвиняемым взятых на себя обязательств, указать зависимость между его действиями и полученными результатами, определить, в какой степени они явились заслугой действий именно данного лица.
В процессе систематизации и анализа материалов уголовного дела, при изложении перечня доказательств, подтверждающих обвинение (краткого содержания каждого из них, как того требует п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 N 1), целесообразно особо указывать, какие именно доказательства получены и в результате каких именно действий подозреваемого, обвиняемого в ходе реализации соглашения. Указывая обстоятельства, смягчающие ответственность, среди прочих, следователь должен сослаться на п. "и" ст. 61 УК. Этим облегчается изучение дела прокурором и организация вынесения соответствующего представления. В случае невыполнения обвиняемым условий заключенного ДСоС этот факт отражается в описательно-мотивировочной части обвинительного заключения. Полагаем обоснованным указание среди обстоятельств, отягчающих ответственность, сведений о нарушении обвиняемым заключенного ДСоС, а также обстоятельств, предусмотренных ст. 63.1 УК: предоставление обвиняемым ложных сведений либо сокрытие от следователя, прокурора каких-либо иных существенных обстоятельств совершения преступления. В остальном порядок составления обвинительного заключения обычный.
7. Справка о движении дела помимо обычной информации должна включать сведения о сроках действия заключенного ДСоС и общий вывод следователя о результате.

Статья 317.5. Представление прокурора об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве
1. Нормы гл. 40.1 УПК расширили полномочия прокурора по уголовному делу. В частности, по делу, по которому было заключено ДСоС с обвиняемым, поступившему к нему с обвинительным заключением, в течение 10 суток прокурор обязан не только проверить материалы дела, оценить собранные доказательства и принять решение об утверждении (неутверждении) обвинительного заключения, но и проверить соблюдение обвиняемым условий и выполнение обязательств, предусмотренных ДСоС. Представление прокурора, как акт прокурорского реагирования, имеет целью устранение нарушений закона, их причин и способствующих им условий. При установлении прокурором случаев нарушения законности подозреваемым, обвиняемым, заключившим ДСоС, прокурору надлежит дать оценку не только действиям лица (преднамеренные или непреднамеренные), но и юридической силе доказательств, полученных в их результате. Составляемое прокурором представление основывается на материалах уголовного дела, в том числе и на обвинительном заключении. Структура представления традиционная - трехчленная. Излагая центральную, описательно-мотивировочную часть, прокурор акцентирует внимание на осуществленных обвиняемым действиях, способствовавших раскрытию и расследованию преступлений, на соответствие достигнутых результатов тем условиям, которые были закреплены в заключенном соглашении. Например, полезным будет сравнение в цифрах размера вреда, причиненного преступлением с участием обвиняемого, и размера денежного эквивалента, сэкономленного либо возвращенного государству, потерпевшему благодаря выполнению обвиняемым условий заключенного досудебного соглашения. Позитивное психологическое воздействие на суд имеет и указание на конкретные уголовные дела, возбужденные с помощью обвиняемого, число лиц, привлеченных к уголовной ответственности. Оценивая личный вклад обвиняемого, прокурор обязан принимать во внимание степень угрозы личной безопасности, которой подвергался обвиняемый, его близкие и родственники, а также эффективность действий должностных лиц органов следствия и дознания, с которыми сотрудничал обвиняемый.
2. Обязательным условием при составлении представления является обоснование и мотивирование прокурором своей оценки достоверности, а также точности и полноты сообщенной обвиняемым информации. Оценка эта должна носить объективный, непредвзятый характер, учитывать реальные возможности, которыми обладал обвиняемый при заключения соглашения, и имевшую место следственную ситуацию на тот момент. Полагаем, что ситуация, когда обвиняемый, заключивший соглашение, сделает "немного больше" или "немного меньше", чем это было предусмотрено условиями соглашения, является закономерной, а не экстраординарной. А значит, следователь, прокурор будут вынуждены в своих выводах "округлять" действия обвиняемого до уровня, соответствующего выполнению условий соглашения в целом или невыполнения.
2.1. При рассмотрении дела в суде присяжных особое значение в этом процессе могут приобрести доводы и аргументы, вызывающие эмоциональный отклик у субъектов и участников судопроизводства, да и у судебной аудитории. Потому, чем ярче, нагляднее изобразит прокурор заслуги (или их отсутствие) обвиняемого в представлении, тем лучше, поскольку в судебном доказывании, которое имеет место при рассмотрении дела в особом порядке, предусмотренном гл. 40.1 УПК, немаловажное значение имеет и этот аспект представления доказательств.
3. Ознакомление обвиняемого и защитника с представлением и получение ими копий может происходить одновременно с ознакомлением и получением копий обвинительного заключения. Невыполнение прокурором требований ч. 3 комментируемой статьи обусловит назначение судом предварительного слушания в порядке ст. 229 УПК, а в дальнейшем - возвращение уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в порядке ст. 237 УПК. В соответствии с ч. 3 ст. 317.5 УПК, получив копии представления, обвиняемый и защитник вправе заявить ходатайства о внесении изменений или дополнений. При наличии к тому оснований прокурор учитывает позиции стороны полностью или частично. В противном случае - отказывает в удовлетворении заявленных ходатайств.
4. Предоставленный законодателем трехдневный срок с момента ознакомления обвиняемого и его защитника с представлением, в течение которого прокурор направляет дело в суд, очевидно, поглощается общим десятисуточным сроком, предусмотренным ч. 1 ст. 221 УПК, для принятия им решения по уголовному делу, поступившему к нему с обвинительным заключением. Предложенная законодателем формулировка предполагает исчисление процессуального срока в днях. День, дневное время, противостоит ночи, ночному времени. В соответствии с п. 21 ст. 5 УПК "ночное время - промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени". Следовательно, день - промежуток времени с 6 до 22 часов по местному времени и исчисляться срок должен с 6 и до 22 часов соответственно. Необходимость вынесения представления и ознакомления с ним обвиняемого и защитника в трехдневный срок не отменяет иные полномочия прокурора по данному делу.

Статья 317.6. Основания применения особого порядка проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве
1. В соответствии с текстом комментируемой статьи основанием применения особого порядка проведения судебного разбирательства и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено ДСоС, является уголовное дело, поступившее в суд с представлением прокурора, регламентированным ст. 317.5.
1.1. Получив уголовное дело с обвинительным заключением, судья проверяет, подсудно ли оно ему. Затем рассматривает поступившие с делом материалы и устанавливает наличие (отсутствие) оснований назначения предварительного слушания. Установив наличие в поступивших материалах представления прокурора об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения в отношении обвиняемого, с которым заключено ДСоС, а также иных законных оснований, суд в течение 30 суток принимает решение о назначении судебного заседания. В случае пребывания обвиняемого под стражей срок принятия решения не может превышать 14 суток.
2. По поступившему делу суд должен установить: вручены ли копии обвинительного заключения и представления прокурора обвиняемому и его защитнику; подлежит ли отмене или изменению избранная мера пресечения; подлежат ли удовлетворению заявленные ходатайства и поданные жалобы; приняты ли меры, направленные на возмещение вреда, иные меры обеспечения. Принципиальным для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела в особом порядке является констатирование судом того, что в материалах дела и представлении государственного обвинителя подтверждается активное содействие обвиняемым следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличению соучастников, розыску имущества, добытого преступным путем. Основания, изложенные в представлении прокурора, должны подтверждаться материалами уголовного дела, доказательствами. Не менее важным является оценка условий заключения досудебного соглашения, его добровольность.
3. Установление судом невыполнения обвиняемым, защитником, прокурором каких-либо формальных требований, нарушающих процессуальный порядок заключения досудебного соглашения, наличие фактических оснований считать условия заключенного ДСоС невыполненными делают невозможным назначение судебного заседания для рассмотрения дела в особом порядке. В этом случае дело подлежит рассмотрению в общем порядке.
4. Если в результате заключенного ДСоС положительные результаты будут ограничены только уточнением характера, размера, последствий преступной деятельности обвиняемого, заключившего ДСоС, то данные достижения не будут являться основанием назначения судебного рассмотрения дела в особом порядке. Такой результат подходит под определение "признания своей вины и искреннего раскаяния в совершенном преступлении". Раскаяние является одним из обстоятельств, смягчающих уголовную ответственность, однако не дает права претендовать на особый порядок назначения наказания. В этом случае независимо от условий заключенного ДСоС сторона обвинения в досудебном производстве вправе изменить предъявленное обвинение, даже если это ухудшит положение обвиняемого.

Статья 317.7. Порядок проведения судебного заседания и постановления приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве
1. В принципе судебное разбирательство и такие его части, как постановление и оглашение приговора, в частности в отношении подсудимого, с которым прокурором было заключено ДСоС (если дело в отношении него не было в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК выделено в особое производство), проводится с соблюдением общих условий этой стадии. Если же дело в отношении одного или нескольких лиц окажется выделенным в отдельное производство (отдельные производства), то, естественно, появится необходимость в весьма существенных отступлениях от общего условия гласности судебного разбирательства. Думается, что таких особенностей применения норм, содержащихся в комментируемой гл. 40.1 УПК, от следственно-судебной практики надо ожидать.
Если в ходе досудебного производства принимались меры по защите подозреваемого, обвиняемого, их родственников и близких, иных участников судопроизводства, сохранению в тайне факта заключения ДСоС, условий его реализации, то данные обстоятельства являются достаточными по настоянию или с согласия лица, с которым было заключено ДСоС, для проведения судебного разбирательства в закрытом заседании.
1.1. Думается, что само по себе проведение судебного заседания за закрытыми дверями не является достаточной гарантией того, что имя подсудимого, заключившего ДСоС, не станет известно судебной и околосудебной аудитории. Дополнительной гарантией сохранения тайны могло бы стать рассмотрение дела в другой местности. Однако действующие ст. 35, 31 и 30 УПК такой возможности не предусматривают. Разве что прокурор по предварительному и опять же тайному и неофициальному согласованию с судом воспользуется возможностью, предоставляемой п. 1 ч. 1 ст. 31 УПК.
2. Сам факт назначения судебного заседания, начало его проведения подтверждает согласие сторон обвинения, защиты и суда относительно законности заключенного досудебного соглашения и выполнения сторонами его условий. Но даже согласие сторон обвинения и защиты по всем вопросам не допускает применения положений ч. 4, 5 ст. 247 УПК, предусматривающих возможность проведения судебного разбирательства в отсутствие подсудимого, несмотря на самые категорические его ходатайства об этом. Невозможность участия подсудимого делает невозможным и особый порядок судебного разбирательства, предусмотренный гл. 40.1 УПК. Отсутствие защитника также исключает данный порядок судопроизводства. В случае неявки защитника суд согласно ч. 2 ст. 248 УПК откладывает заседание и принимает меры (в том числе путем применения ч. 3 ст. 50 УПК) к обеспечению подсудимого защитником.
3. Полагаем, что данный процессуальный порядок производства по делу предполагает разрешение всех вопросов, связанных с гражданским иском, при заключении ДСоС и в ходе его реализации. Решение этого вопроса в досудебном производстве непосредственно влияет на содержание представления прокурора о результатах ДСоС. Если же потерпевшим будут обоснованно заявлены новые требования до окончания исследования в судебном заседании обстоятельств, указанных в ч. 4 комментируемой статьи, то данный вопрос должен быть исследован вместе с указанными обстоятельствами либо вынесен для разрешения в гражданское судопроизводство.
4. Особый порядок судопроизводства не предполагает проведение судебных следственных, процессуальных действий для установления иных обстоятельств, за исключением имеющих непосредственное отношение к заключенному ДСоС. Исследование же обстоятельств, указанных в ч. 4 комментируемой статьи, имеет своим назначением установление справедливого размера наказания с учетом ограничений, устанавливаемых материальными и процессуальными нормами для лиц, заключивших ДСоС и выполнивших его условия. Поскольку последствия выполнения соглашения могут наступать постепенно, с течением времени, в зависимости от интенсивности работы правоохранительных органов, то в процессе доказывания стороны вправе представлять и исследовать дополнительные материалы. Сторона обвинения вправе предоставлять суду информацию о возбужденных уголовных делах, лицах, привлеченных к уголовной ответственности, разысканном имуществе, лицах, уклонявшихся от уголовного преследования, и тому подобных результатах сотрудничества по досудебному соглашению, появившихся после окончания предварительного следствия. Если же обвинение не располагает такими сведениями, но о них известно стороне защиты, то суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе истребует эти материалы и приобщает их к уголовному делу. Данное право подтверждает п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60. Мы полагаем не только возможным, но и целесообразным истребование судом по собственной инициативе сведений, характеризующих личность подсудимого, смягчающих и отягчающих наказание, если это необходимо для формирования внутреннего судейского убеждения о справедливых размерах наказания.
5. Видимо, следует признать недопустимость постановления оправдательного приговора при рассмотрении уголовного дела в порядке, предусмотренном настоящей главой; также недопустимо прекращение уголовного дела или уголовного преследования по основаниям ч. 7 ст. 246 УПК. Только при проведении "полноформатного" судебного разбирательства суд, стороны обвинения и защиты смогут всесторонне исследовать все доказательства и окончательные выводы суда будут отвечать критериям обоснованности и мотивированности.
6. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать не только описание преступного деяния, в совершении которого обвиняется подсудимый, и выводы суда о соблюдении условий и обязательств по ДСоС, но и анализ проведенного в судебном заседании доказывания любых иных обстоятельств, обоснование и мотивирование назначаемого размера наказания в контексте результатов этого соглашения, возможности (невозможности) применения ч. 2, 4 ст. 62, ст. 64, 73, 80.1 УК.
7. Отсутствие в приговоре анализа доказанности или недоказанности обстоятельств, позволяющих назначить более мягкое, чем предусмотрено соглашением, наказание, в том числе ниже низшего предела, не связанного с лишением свободы либо условного, создает предпосылку для обжалования такого приговора в кассационном порядке, предусмотренном гл. 43 УПК. Основание обжалования предусмотрено п. 4 ч. 1 ст. 379 и ст. 383 УПК - несправедливость приговора.

Статья 317.8. Пересмотр приговора, вынесенного в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве
1. Раздел XV УПК посвящен пересмотру вступивших в законную силу приговоров, определений, постановлений суда. Существуют два уголовно-процессуальных механизма, позволяющие это сделать: производство в надзорной инстанции и возобновление производства по делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Основаниями пересмотра приговора могут быть умышленно сообщенные ложные сведения, иные умышленные действия подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, заключившего ДСоС, которые сделали невозможным вынесение законного, обоснованного, справедливого приговора и назначение справедливого наказания. Поскольку закон не предусматривает уголовную ответственность подозреваемых, обвиняемых, подсудимых за дачу заведомо ложных показаний, а также иные действия, предусмотренные ч. 3 ст. 413 УПК, и расценивает эти факты как форму защиты, то возобновление производства по делу ввиду вновь открывшихся обстоятельств невозможно. Однако данные действия подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, повлекшие нарушение права участников на справедливое судебное разбирательство, следует рассматривать как фундаментальное нарушение уголовно-процессуального закона (ч. 3 ст. 405 УПК). По результатам рассмотрения надзорной жалобы суд выносит одно из решений, предусмотренных п. 3-6 ч. 1 ст. 408 УПК. В случае отмены решения суда первой инстанции дело направляется на новое судебное рассмотрение в обычном порядке. При условии соблюдения требования ч. 2 ст. 405 УПК имеется возможность пересмотреть обвинительный приговор в сторону ухудшения положения осужденного.

Статья 317.9. Меры безопасности, применяемые в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве
1. Положения Федерального закона от 20.08.2004 N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" (в ред. от 28.12.2010)*(238) могут применяться и для защиты подозреваемых, обвиняемых, с которыми заключалось ДСоС. Комплекс допустимых защитительных мероприятий предусмотрен этим нормативным актом.
2. Под мерами безопасности понимаются предусмотренные в наименовании настоящей статьи меры, реализуемые государственными правоохранительными органами, направленные на обеспечение, ограждение от посягательств на жизнь и здоровье граждан, на собственность и другие ценности, охраняемые законом и входящие в сферу их законных интересов.
2.1. В соответствии с ч. 3 ст. 11 УПК при наличии достаточных данных о том, что подозреваемому, обвиняемому, с которыми заключены ДСоС, а также их близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением имущества либо иными опасными противоправными деяниями, лица, ведущие процесс, принимают в пределах своей компетенции в отношении этих лиц меры безопасности, предусмотренные ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5 ст. 278 УПК.
3. При нахождении лиц, с которыми заключены ДСоС, в ИВС или СИЗО руководителю соответствующего учреждения направляется официальное уведомление (без раскрытия причин) с требованием произвести "отсадку" указанных лиц от соучастников или от других вызывающих опасение лиц, а также принятия иных, специфичных для названных учреждений мер обеспечения безопасности. Подчеркнем, что действия такого типа будут способствовать усилению межведомственного взаимодействия в правоохранительной системе.
4. Возможно и заявление следователем ходатайства суду об изменении меры пресечения по основаниям обеспечения безопасности.
5. Среди процессуальных мер следует выделить следующие: неуказание в протоколе следственного действия данных о личности. В этом случае следователь выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных; контроль и запись телефонных и иных переговоров при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении лица или его близких родственников, родственников, близких лиц (ч. 2 ст. 186); предъявление лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ч. 8 ст. 193), и т.д. Работа следователя по обеспечению безопасности подозреваемого или обвиняемого, заключившего ДСоС, его родственников и близких лиц должна осуществляться в тесном контакте с сотрудниками Управления по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите.
6. Под мерами безопасности понимаются предусмотренные законом меры, направленные на обеспечение защиты жизни и здоровья, сохранности имущества государственными правоохранительными органами. К таким мерам относят личную охрану, охрану жилья, имущества; обеспечение средствами индивидуальной защиты и инструктирование по пользованию ими; оповещение об опасности; временное помещение в безопасное место; обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемых лицах; изменение деталей внешности; изменение или перевод на новое место работы или учебы; переселение на другое место жительства; обмен документов на новые, применение дополнительных мер безопасности в отношении защищаемого лица, содержащегося под стражей или находящегося в месте отбывания наказания, в том числе перевод в другое место содержания под стражей или отбывания наказания. Не все эти меры целесообразны для применения в отношении лиц, с которыми заключено ДСоС, и, к сожалению, не все доступны конкретным правоохранительным органам в конкретных ситуациях. Забывать об этом обстоятельстве - значит быть утопистами.
6.1. При наличии данных о реальной угрозе убийства защищаемого лица, насилия над ним, уничтожения или повреждения его имущества в связи с участием в уголовном судопроизводстве в отношении этого лица могут применяться и другие меры безопасности, предусмотренные законодательством РФ.
7. Меры безопасности применяются при наличии заявления защищаемого лица или с его согласия, выраженного в письменной форме, в отношении несовершеннолетних - на основании письменного заявления родителей или лиц, их заменяющих.

Раздел XI. Особенности производства у мирового судьи

Глава 41. Производство по уголовным делам, подсудным мировому судье

Статья 318. Возбуждение уголовного дела частного обвинения
1. В отличие от общего порядка возбуждения уголовного дела публичного обвинения, осуществляемого органом предварительного расследования, который выполняет таким образом публичную функцию уголовного преследования, комментируемая статья предусматривает, что дела о преступлениях, предусмотренных ч. 2 ст. 20 УПК, возбуждаются путем подачи заявления потерпевшим или его законным представителем или представителем. Исключение из обычного порядка возбуждения дела частного обвинения составляют ситуации, когда государство в лице следователя или дознавателя с согласия прокурора возбуждает уголовное дело частного обвинения и при отсутствии заявления потерпевшего или его законного представителя при условиях, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК (см. об этом также коммент. к ст. 20, ч. 4 ст. 147). По делам частного обвинения мировой судья или судья гарнизонного военного суда, получив заявление лица, пострадавшего от преступления, выносит постановление о принятии заявления к своему производству. Возбуждение уголовного дела о таких преступлениях производится не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя (ч. 1 ст. 147 УПК), за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 147 УПК. Существо обвинения, выдвинутого против лица по такому делу, и соответственно пределы судебного разбирательства по нему определяются, исходя из содержания заявления потерпевшего (п. 27 постановления Пленума ВС РФ от 29.06.2010 N 17).
2. Заявление потерпевшего о преступлении представляет собой сообщение о преступлении (п. 43 ст. 5 УПК), которое мировой судья обязан рассмотреть и принять одно из решений, предусмотренных законом. Однако одним только значением повода правовая природа заявления потерпевшего по делу частного обвинения не исчерпывается. Заявление потерпевшего по делу частного обвинения, в отличие от дела публичного обвинения, - это не только повод, но и основание для привлечения лица, в отношении которого оно подано, к судебному уголовному преследованию.
3. Мировой судья обязан вынести постановление о принятии дела к своему производству, если заявление подано уполномоченным на это законом лицом и если данное заявление удовлетворяет необходимым, предусмотренным законом требованиям. Инициатором возбуждения уголовного дела выступает потерпевший, чье заявление можно уподобить уголовному иску, т.е. требованию о привлечении к уголовной ответственности лица, совершившего преступление, и признания заявителя - частным обвинителем.
4. Постановление о принятии к своему производству заявления потерпевшего по делу частного обвинения, которое выносит мировой судья, нельзя считать проявлением обвинительной функции. Его правовая сущность состоит в том, чтобы:
1) придать заявлению потерпевшего правовое значение обвинения;
2) возбудить уголовное дело и привлечь к уголовному преследованию лицо, в отношении которого оно подано;
3) начать производство по уголовному делу в судебном порядке.
5. Мировой судья не вправе отказать в принятии заявления на том основании, что не усматривает признаков преступления в представленном ему заявлении, на момент его подачи. Мировой судья может отказать в принятии к своему производству заявления по мотиву отсутствия состава преступления только в тех случаях, когда для такого решения не требуется собирания, исследования и оценки доказательств.
Полномочия мирового судьи при принятии заявления потерпевшего регламентируются ч. 1-2 ст. 319 УПК.
6. Уголовное дело частного обвинения считается возбужденным с момента вынесения мировым судьей постановления о принятии к своему производству заявления потерпевшего (ч. 1, 7 ст. 318 УПК). В таком случае заявление частного обвинителя становится частным обвинением - утверждением о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутым в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 20, ст. 318, 319 УПК (см. коммент. к п. 22 ст. 5). Лицо, в отношении которого подано заявление потерпевшим, принятое судьей к рассмотрению, становится обвиняемым. Таким образом, лицо приобретает статус обвиняемого не только решениями органов уголовного преследования, перечисленных в ст. 47 УПК, но и постановлением мирового судьи о принятии заявления потерпевшего к своему производству. Права обвиняемого по делу частного обвинения соответствует правам обвиняемого по делам публичного и частно-публичного обвинения, за теми изъятиями, которые вытекают из специфики дел частого обвинения. При этом любые сомнения в трактовке процессуальных прав обвиняемого по делам частного обвинения толкуются в пользу последнего по общему смыслу принципов уголовного судопроизводства, закрепленных в гл. 2 УПК.
7. Мировой судья вправе принять решение о соединении нескольких дел частного обвинения в одно производство, руководствуясь правилами ст. 153 УПК. Такое решение возможно, когда несколько потерпевших подают заявление по поводу одного преступного события или один потерпевший подает несколько заявлений.
8. Частное обвинение, предъявленное потерпевшим, определяет пределы производства по делу у мирового судьи. Если потерпевший в ходе производства по делу заявит ходатайство об изменении обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся от изложенного в первоначальном заявлении, но преследуемое по-прежнему в частном порядке, он должен подать новое заявление в порядке, который предусмотрен ст. 318 УПК. Мировой судья вправе принять его к своему производству и объединить в одно производство с ранее возбужденным делом, если подобное заявление поступило до начала судебного следствия. При этом производство по новому обвинению возобновляется с самого начала с соблюдением порядка, предусмотренного ст. 319 УПК.
Иначе следует поступать, когда заявление о новом обвинении или изменении обвинения в сторону ухудшения положения подсудимого было подано в подготовительной части судебного заседания. В подобном случае мировой судья вправе отложить слушание по делу на срок до трех суток для подготовки стороны защиты (здесь допустима аналогия закона - см. ч. 3 ст. 321 УПК). Если для подготовки к встречному обвинению закон дает трое суток, то такое же время будет достаточным и для того, чтобы перепредъявить новое обвинение (см. коммент. к ч. 3 ст. 321).
9. Мировой судья обязан рассмотреть заявление потерпевшего на предмет его соответствия требованиям, изложенным в ч. 5, 6 комментируемой статьи, немедленно после его поступления в суд (т.е. регистрации в канцелярии суда). Желательно, чтобы мировой судья лично принимал заявление у потерпевшего и в случае обнаружения недостатков в заявлении, устранимых на месте, сразу предлагал заявителю привести заявление в соответствие с законом.
Если характер пробелов в заявлении таков, что их устранение не может быть произведено заявителем немедленно, то мировой судья выносит постановление в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 319 УПК.
10. При принятии заявления мировой судья, руководствуясь ч. 6 ст. 141 УПК, предупреждает потерпевшего об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в совершении преступления (ч. 1 ст. 306 УК). Впрочем, здесь более уместно говорить об ответственности за заведомо ложное обвинение.
11. Мировой судья должен поставить перед органом уголовного преследования вопрос о возбуждении уголовного дела в отношении лица, заявившего заведомо ложное сообщение о преступлении (ч. 2 ст. 148 УПК). Частный обвинитель, предъявивший заведомо ложное обвинение, может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности после того, как лицо, в отношении которого он подал заявление, будет реабилитировано.
12. При принятии заявления мировой судья разъясняет потерпевшему его права и возможные правовые последствия возбуждения частного уголовного преследования и разрешения дела: вероятность предъявления встречного заявления, несение бремени доказывания, обязанности возместить имущественный вред, устранить последствия морального вреда и восстановления в иных правах в случае реабилитации обвиняемого по решению суда (ст. 133 УПК), способы собирания доказательств, возмещение процессуальных издержек (ч. 9 ст. 132 УПК), право (и порядок его реализации) на заявление гражданского иска по делу частного обвинения, предельную цену гражданского иска по уголовному делу частного обвинения (см. ниже коммент. к данной статье, а также ст. 319-323).
13. О круге лиц, полномочных подать заявление для возбуждения дела частного обвинения, см. коммент. к ст. 22.
14. В случае смерти потерпевшего, дело частного обвинения возбуждается путем подачи заявления мировому судье его близкими родственниками, круг которых определен в п. 4 ст. 5 УПК.
Согласно п. 4 ст. 5 УПК близкие родственники - это супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.
15. Представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а также иные лица, правомочные в соответствии с ГК представлять его интересы (ч. 1 ст. 45 УПК).
О правовом статусе законного представителя, представителя частного обвинителя см. коммент. к ст. 45.
16. Согласно п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК лицо, в отношении которого осуществляется частное уголовное преследование, имеет право пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно, в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК.
16.1. Согласно ч. 2 ст. 49 УПК в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению мирового судьи в качестве защитника могут быть допущены, наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.
16.2. Защитник допускается в уголовное дело частного обвинения с момента его возбуждения, т.е. с момента принятия мировым судьей заявления потерпевшего к своему производству (ч. 1 ст. 318, п. 1, 2 ч. 3 ст. 49 УПК). Мировой судья обязан разъяснить лицу, в отношении которого подано заявление, его права, в том числе право на допуск защитника. Привлечение защитника существенным образом увеличит возможности стороны защиты по собиранию доказательств (см. ч. 3 ст. 86 УПК). Это должно быть разъяснено мировым судьей обвиняемому, подвергнувшемуся частному уголовному преследованию.
16.3. Мировой судья обязан обеспечить участие защитника по уголовному делу частного обвинения в случаях, предусмотренных п. 1, 3, 4, 7 ч. 1 ст. 51 УПК.
17. Как и в ч. 4 ст. 20 УПК, в ч. 3 комментируемой статьи говорится о том, что в случаях, когда потерпевший, в силу беспомощного состояния или по иным причинам, не может защищать свои права и законные интересы, уголовное дело частного обвинения может быть возбуждено следователем, а также дознавателем с согласия прокурора.
О случаях публично-правового вмешательства в дела частного обвинения см. коммент. к ч. 4 ст. 20.
Назначение уголовного преследования - защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК). Если потерпевший по делу частного обвинения в силу тех или иных причин не может подать заявление, то уголовное дело возбуждается в публично-правовом порядке и по нему проводится предварительное расследование. Если уголовное дело по заявлению потерпевшего, его представителя было мировым судьей возбуждено, но в дальнейшем заявитель оказался не в состоянии воспользоваться своими полномочиями частного обвинителя, то прокурор должен, вступив в дело, принятое мировым судьей к своему производству, осуществить уголовное преследование лица, совершившего преступление, в порядке, предусмотренном гл. 41 УПК.
17.1. Полномочия прокурора, предусмотренные ч. 3 ст. 318 УПК, осуществляются прокурорами района, города, их заместителями, приравненными к ним прокурорами и вышестоящими прокурорами (ч. 6 ст. 37 УПК).
17.2. О круге государственных органов, уполномоченных возбуждать уголовное дело в подобных случаях, см. коммент. к ст. 20.
18. Уголовное дело частного обвинения, расследованное в публичном порядке, поступает к мировому судье с обвинительным актом или обвинительным заключением и рассмотрение его осуществляется в порядке, установленном ст. 321 УПК.
18.1. Из ч. 4 комментируемой статьи следует, что прокурор может вступить в уголовное дело частного обвинения, находящееся в производстве у мирового судьи, если установит основания, которые приведены в ч. 4 ст. 20 и ч. 3 комментируемой статьи. Прокурор, наделенный соответствующими полномочиями (ч. 6 ст. 37 УПК), вправе обратиться к мировому судье с ходатайством (представлением) о вступлении в дело частного обвинения на любой стадии производства по делу у мирового судьи вплоть до удаления судьи в совещательную комнату для постановления приговора. После выслушивания мнения других участников производства по заявленному прокурором ходатайству судья выносит соответствующее постановление с аргументацией принятого решения об удовлетворении ходатайства или об отказе в удовлетворении. Данное постановление может быть обжаловано в апелляционном порядке.
18.2. Вступление прокурора в дело в подобном случае должно быть процессуально оформлено соответствующим постановлением мирового судьи. Это постановление также может быть обжаловано сторонами в порядке апелляции.
19. Принципиальной чертой дел частного обвинения является то, что они могут быть прекращены в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым. Данное основание прекращения уголовного дела, предусмотренное ч. 2 ст. 20 УПК, не имеет ничего общего с основанием, предусмотренным ст. 25 УПК, которая регламентирует процедуру прекращения уголовного дела (преследования) по делам публичного обвинения. Поэтому недопустимо распространять элементы основания, условия и т.п. атрибуты публичного производства, предусмотренные ст. 25 УПК, на процедуру прекращения уголовного дела частного обвинения.
По делу частного обвинения воля потерпевшего имеет определяющее значение для его разрешения.
Единственное исключение составляет случай, когда у потерпевшего воля отсутствует или подавлена в силу причин, указанных в ч. 4 ст. 20 УПК: психического или иного тяжкого заболевания, зависимого положения от обвиняемого. Это выражается в отказе лица от подачи заявления, невозможностью воспользоваться правами, предусмотренными не только ст. 43, но 42 УПК. В подобных случаях по делу частного обвинения проводится предварительное расследование, по окончанию которого оно направляется мировому судье, где разрешается согласно общим правилам и требованиям ст. 321 УПК. Однако даже при производстве по делу в публично-правовом режиме потерпевший не может быть лишен права на волеизъявление, в том числе на заявление ходатайства о прекращении уголовного дела ввиду примирения с обвиняемым. Только в подобном случае органу, ведущему уголовное дело, необходимо будет руководствоваться положениями ст. 25 УПК при принятии решения о прекращении уголовного дела (преследования).
Если же потерпевший обладает свободой воли и способностью волеизъявления, он вправе потребовать прекращения уголовного дела частного обвинения в любой момент производства по нему. Хотя бы даже прокурор посчитал необходимым вступить в производство по уголовному делу у мирового судьи.
19.1. Вступление прокурора в уголовное дело не лишает стороны права на примирение. Права сторон на примирение могут быть ими реализованы, когда прокурор вступает в уже возбужденное по заявлению потерпевшего уголовное дело в ходе производства у мирового судьи. Дело частного обвинения, в которое вступил прокурор, на любой стадии производства у мирового судьи может быть прекращено судьей за примирением сторон на основании ч. 2 ст. 20, а не ст. 25 УПК.
Однако прокурор, вступивший в дело, вправе удостовериться в добровольности примирения, в обеспечении прав и интересов потерпевшего, который в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы, и высказать по этому поводу свое мнение суду. Оно учитывается мировым судьей при принятии решения о прекращении дела или отказе потерпевшего в удовлетворении его ходатайства о прекращении дела в связи с примирением с обвиняемым.
20. Примирение сторон может состояться на любой стадии производства по делу, но до удаления суда в совещательную комнату для принятия решения. В подобном случае уголовное дело подлежит прекращению в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК.
21. В случае, если из поданного в суд заявления мировой судья усмотрит в действиях лица, на которое было подано заявление, признаки более тяжкого преступления, нежели те, которые указаны в ч. 2 ст. 20 УПК, судья в соответствии с требованиями закона должен направить такое заявление в орган предварительного расследования для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (см. коммент. к ч. 1.1 ст. 319).
22. Получив заявление, мировой судья вправе проверить, соответствует ли его содержание требованиям ч. 5 комментируемой статьи. Требования к содержанию заявления, содержащиеся в п. 2, 4 ч. 5 данной статьи, подразумевают наличие у мирового судьи полномочий проверить отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу (ч. 1 ст. 24 УПК).
22.1. Мировой судья вправе потребовать от заявителя представления дополнительных сведений, подтверждающих его заявление, что следует из ч. 1 ст. 319 УПК. В ходе проверки заявления на предмет установления обстоятельств, исключающих производство по делу, мировой судья вправе по собственной инициативе собирать доказательства способами, предусмотренными ст. 86 УПК.
23. При установлении одного из обстоятельств, предусмотренных в ч. 1 ст. 24 УПК, мировой судья выносит постановление об отказе в принятии заявления к своему производству.
При отсутствии таких обстоятельств мировой судья выносит постановление о принятии заявления к своему производству.
В заявлении должна содержаться просьба, адресованная суду, о принятии уголовного дела к производству, что фактически равнозначно требованию о возбуждении судебного уголовного преследования в отношении конкретного лица. Отсутствие просьбы о привлечении к уголовной ответственности лица, совершившего, по мнению заявителя, преступление, выраженной в ясной и недвусмысленной форме, лишает заявление юридической силы. В подобном случае мировой судья принимает решение в порядке ч. 1 ст. 319 УПК. При неисполнении указания относительно содержания просьбы, адресованной суду, судья вправе вынести постановление об отказе в принятии заявления к своему производству на основании п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК.
Если заявителю неизвестно лицо, подлежащее привлечению к частному уголовному преследованию, мировой судья принимает решение, предусмотренное ч. 1.1 ст. 319 УПК.
24. Помимо положений, закрепленных ч. 5 ст. 318 УПК, заявление может содержать и другие сведения. Более того, в ряде случаев мировой судья может потребовать дополнения заявления рядом новых данных. Так, при наличии требования заявителя или другого лица о возмещении вреда, причиненного преступлением, представляется важным указывать в заявлении:
- характер и размер вреда, причиненного преступлением;
- данные, подтверждающие наличие и размер вреда;
- данные о лице (юридическом), предъявляющем требование о возмещении вреда, причиненного преступлением.
Кроме того, в заявлении должны быть указаны:
- описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК;
- доказательства, которые подтверждают утверждения заявителя;
- адреса свидетелей.
25. Поскольку по делам частного обвинения бремя доказывания обвинения лежит на самом потерпевшем, он должен собрать доказательства, подтверждающие обстоятельства, которые изложены в его заявлении.
26. Данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности, должны включать в себя сведения о его имени, фамилии, отчестве, месте жительства (пребывания), работе, а также возрасте, семейном положении.
27. Следует различать момент подачи заявления и момент принятия заявления мировым судьей к своему производству. Заявление считается поданным с того времени, как оно зарегистрировано в канцелярии суда. По поданному заявлению судья может вынести постановление об отказе в принятии его к производству.
28. С момента вынесения мировым судьей постановления о принятии заявления к своему производству лицо, подавшее заявление, становится частным обвинителем.
После того как мировой судья вынес постановление о принятии заявления к своему производству, он должен, в соответствии со ст. 11 УПК, разъяснить частному обвинителю его права, предусмотренные ст. 42 и 43 УПК, а также ч. 4-7 ст. 246 УПК. Об этом составляется специальный протокол. Этот протокол должен соответствовать требованиям ст. 166, 167 УПК. Протокол подписывается судьей и лицом, подавшим заявление.

Статья 319. Полномочия мирового судьи по уголовному делу частного обвинения
1. Требования к содержанию заявления и количеству его копий, которые подаются мировому судье, определены в ч. 5, 6 ст. 318 УПК. Невыполнение хотя бы одного из них влечет за собой возвращение заявления заявителю в порядке, установленном ч. 1 комментируемой статьи.
2. В постановлении о возвращении заявления лицу, его подавшему, мировой судья указывает, какие именно требования он не выполнил и что ему необходимо сделать для приведения заявления в соответствие с ч. 5, 6 ст. 318 УПК.
3. Для устранения указанных судьей недостатков заявителю устанавливается срок. В постановлении о возвращении заявления лицу, его подавшему, мировой судья предлагает представить заявление в исправленном виде не позднее определенного числа. Длительность этого срока законом не предусмотрена, и мировой судья вправе определить его исходя из обстоятельств дела и тех пробелов, которые подлежат восполнению. Однако, очевидно, что этот срок не может быть более семи суток (исходя из ч. 3 ст. 319 УПК).
Исключение составляет случай, когда сторона обвинения затрудняется в собирании доказательств, подтверждающих основания ее утверждения о совершении преступления, и ходатайствует перед мировым судьей об оказании ей содействия в собирании таких доказательств. В такой ситуации мировой судья, приняв заявление к своему производству, может по ходатайству одной или обеих сторон оказать им содействие в собирании доказательств в порядке, предусмотренном ч. 2 комментируемой статьи. Срок, в течение которого может производиться сбор доказательств, не может превышать 14 суток с момента поступления заявления в суд.
4. Мировой судья, убедившись в беспомощности частного обвинителя и его неспособности собрать необходимые данные, которые подтверждают обстоятельства, указанные в п. 2, 4, 5 ч. 5 ст. 318 УПК в разумные сроки, вправе направить его заявление и другие материалы в орган предварительного расследования для решения вопроса о возможном возбуждении уголовного дела в публичном порядке (ч. 4 ст. 20, ч. 3 ст. 150).
5. Судья обязан уведомить в письменном виде об отказе в принятии к производству заявления и разъяснить заявителю право на судебное обжалование этого постановления.
6. Постановление мирового судьи об отказе в принятии заявления к своему производству может быть обжаловано лицом, его подавшим, в апелляционном порядке (см. коммент. к ст. 323).
7. Стороны вправе собирать доказательства по делу частного обвинения способами, предусмотренными законом. Согласно ч. 2 ст. 86 УПК обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.
На частном обвинителе лежит бремя доказывания своего заявления. Он вправе прибегать для этого к помощи частно-детективных структур (согласно п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (в ред. от 24.07.2007)*(239)), разрешается "сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса"), своего представителя.
О полномочиях представителя потерпевшего, частного обвинителя см. коммент. к ст. 45.
8. Если потерпевшему неизвестен обвиняемый или он испытывает затруднения при обосновании заявления, он вправе обратиться за помощью к мировому судье в собирании доказательств. Однако последний не обязан оказывать ему содействие в этом. Мировой судья может направить материалы в орган предварительного расследования для принятия решения о возбуждении уголовного дела в публичном порядке, разъяснив потерпевшему данное решение и возможность его обжалования в апелляционном порядке.
9. На основании ч. 1 ст. 86 УПК мировой судья вправе самостоятельно собирать доказательства по ходатайству сторон путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК. Он может делать это сам после принятия заявления потерпевшего к производству, в том числе произвести осмотр места происшествия, освидетельствование, назначить экспертизу.
10. Мировой судья вправе назначить любую экспертизу для выяснения обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения дела частного обвинения (лингвистическую, судебно-медицинскую, судебно-психиатрическую и пр.). При этом целесообразно согласовывать со сторонами кандидатуру эксперта, круг вопросов, которые надлежит поставить эксперту, какие материалы необходимо представить эксперту. Вместе с тем следует отметить, что мировой судья не обладает полномочием, предусмотренным п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК.
11. После принятия заявления к своему производству, т.е. по возбужденному делу частного обвинения, мировой судья вправе производить и другие действия по собиранию доказательств (допросы) как самостоятельно, так и посредством дачи поручения на их производство другим органам.
Решение об оказании содействия стороне (сторонам) в собирании доказательств мировой судья оформляет постановлением, выносимым в порядке ст. 319 УПК.
12. Процессуальные действия по собиранию доказательств мировой судья вправе производить по ходатайству как стороны защиты, так и стороны обвинения.
13. Ходатайство о проведении процессуальных действий по собиранию доказательств может быть заявлено сторонами как совместно, так и раздельно. Стороны равноправны. Поэтому мировой судья, удовлетворив ходатайство одной из сторон, не вправе отказать в удовлетворении аналогичного ходатайства другой стороны.
14. Мировой судья вправе дать письменное поручение органу дознания о производстве отдельных розыскных и процессуальных действий, например по установлению места нахождения лица, в отношении которого подано заявление, опросу лиц, очевидцев события преступления, наведению справок и т.п.
15. После вынесения постановления о принятии заявления к рассмотрению мировой судья по ходатайству потерпевшего вправе вынести постановление о принятии мер обеспечения гражданского иска в порядке ст. 230 УПК.
16. Мировой судья не обладает полномочиями, указанными в ч. 2 ст. 29 УПК, и не может дать разрешение на производство указанных в ней процессуальных действий. Поэтому по делу частного обвинения, по которому производится частное уголовное преследование, подобные действия не могут быть произведены.
17. Мировой судья также может собирать доказательства путем истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти и органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
18. О полномочиях защитника, который вправе вступить в дело частного обвинения с момента вынесения судьей постановления о принятии заявления к рассмотрению, по собиранию доказательств см. ч. 2 ст. 86, п. 2, 3 ч. 1 ст. 53 УПК.
19. Основания для назначения судебного заседания - это такие фактические данные, установление которых позволяет мировому судье принять решение, предусмотренное п. 3 ч. 1 ст. 227 УПК.
Установление указанных оснований является обязанностью мирового судьи. Вместе с тем мировой судья не обязан собирать доказательства, с помощью которых устанавливаются данные основания. Он обязан только оценить имеющийся доказательственный материал, представленный частным обвинителем.
Об участии мирового судьи в собирании доказательств по делу частного обвинения см. коммент. к ч. 2 данной статьи.
20. Мировой судья по собственной инициативе вправе принять меры по установлению обстоятельств, исключающих производство по делу (ст. 24 УПК).
В случае установления по возбужденному делу частного обвинения одного из оснований, предусмотренных ст. 24-28 УПК, мировой судья прекращает дело.
21. После того как мировой судья вынес постановление о принятии заявления к своему производству и установил наличие оснований для назначения судебного заседания, он должен обеспечить предъявление обвинения обвиняемому. При этом обвинителем является потерпевший. Мировой судья должен обеспечить условия для предъявления частного обвинения путем ознакомления обвиняемого с заявлением и другими материалами уголовного дела.
22. Семисуточный срок, указанный в ч. 3 данной статьи, исчисляется со дня поступления заявления в суд, т.е. со дня регистрации его в канцелярии суда.
23. Из ч. 4 ст. 47 УПК следует, что лицу, против которого выдвинуто частное обвинение, должны быть разъяснены не только права подсудимого в судебном заседании, но и другие права обвиняемого, предусмотренные указанной статьей. В частности, он имеет право представлять доказательства (п. 4 ч. 4 ст. 47 УПК), заявлять ходатайства и отводы (п. 5 ч. 4 ст. 47 УПК). Мировой судья обязан вручить копию постановления о назначении судебного заседания обвиняемому, потерпевшему и прокурору, в случае его участия (ч. 4 ст. 227 УПК). Обвиняемый вправе защищать свои права и законные интересы и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите (ч. 3 ст. 47 УПК).
24. Обвиняемый по делу частного обвинения имеет право знакомиться с материалами уголовного дела с участием своего защитника. Мировой судья обязан предоставить им такую возможность. В ходе ознакомления сторона защиты имеет право выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов дела, в том числе с помощью технических средств (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК).
25. Мировой судья обязан, в силу ст. 6 УПК, разъяснить указанному лицу его право ходатайствовать об оказании содействия со стороны мирового судьи в собирании таких доказательств, которые не могут быть получены им самостоятельно (ч. 2 ст. 319 УПК).
26. Действия мирового судьи по выполнению требований, содержащихся в ч. 3 комментируемой статьи, должны быть оформлены протоколом. В протоколе мировой судья обязан зафиксировать факт и результаты ознакомления лица, в отношении которого подано заявление, с материалами дела, вручения ему копии заявления, разъяснения его прав в судебном заседании, в том числе права заявлять ходатайство в порядке ч. 2 ст. 319 УПК. В данном протоколе должно быть отражено мнение стороны защиты относительно того, какие доказательства должны быть представлены в ее пользу, в том числе указать список свидетелей защиты. Протокол должен быть оформлен в соответствии с требованиями ст. 166, 167 УПК.
Подписка, о которой идет речь в ч. 3 комментируемой статьи, представляет собой подпись указанного протокола лицом, в отношении которого подано заявление, по выполнению требований ч. 3 ст. 319 УПК.
27. Из ч. 3 комментируемой статьи следует, что у мирового судьи существует только обязанность вызвать лицо и поставить его в известность о возбуждении в отношении него дела частного обвинения. Независимо от явки лица, в отношении которого подано заявление, мировой судья обязан уведомить его в письменном виде о поданном заявлении, разъяснить ему права подсудимого, а также условия и порядок примирения. К уведомлению должна быть приложена копия заявления.
В то же время лицо, в отношении которого подано заявление потерпевшим, может не явиться в суд и не воспользоваться своими правами стороны защиты.
28. Как следует из ч. 4 ст. 247 УПК, уголовное дело частного обвинения может быть рассмотрено заочно, в отсутствие подсудимого.
Вместе с тем мировой судья может признать присутствие подсудимого обязательным в судебном заседании и при злостном уклонении последнего от явки в суд осуществить его принудительный привод (ст. 113 УПК).
29. Заявление о примирении может быть как совместным, так и раздельным. При наличии заявления о примирении одной из сторон другая сторона может ограничиться отсутствием возражений на примирение.
Мировой судья должен создать условия для примирения - назначить время совместной явки сторон в суд, разъяснить им их право на примирение; условия и порядок примирения, в том числе возмещение судебных издержек; разъяснить им последствия их отказа от примирения и рассмотрения дела в суде; предложить сторонам примириться и оказать помощь в поиске взаимоприемлемых условий для примирения. Мировой судья обязан обеспечить выполнение сторонами взятых на себя обязательств по примирению. Но мировой судья не должен склонять обвиняемого к признанию вины.
30. Только в случае добровольного согласия на примирение и выполнения сторонами всех условий договора о примирении мировой судья вправе принять постановление о прекращении производства по делу в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК, о чем уведомляет стороны и разъясняет им право на обжалование данного решения.
31. Если потерпевшим по делу является несовершеннолетний или иное лицо, которое не может само защищать свои интересы, прекращение дела за примирением потерпевшего с обвиняемым возможно только с согласия законного представителя потерпевшего.
32. Заявление о примирении может быть сделано потерпевшим и обвиняемым устно (с занесением в протокол) или письменно. При наличии такого заявления суд (судья) отказывает в возбуждении уголовного дела или прекращает его, если оно было возбуждено.
33. Постановление о прекращении производства по уголовному делу в связи с примирением сторон может быть обжаловано заинтересованными в исходе дела лицами в апелляционном порядке.
34. Суд апелляционной инстанции вправе отменить приговор и прекратить дело частного обвинения за примирением при поступлении заявления потерпевшего о примирении с подсудимым, поданного до удаления судьи в совещательную комнату для принятия решения по п. 2 ч. 3 ст. 367 УПК.
35. Если по делу частного обвинения первоначально проводилось предварительное расследование, поскольку деяние квалифицировалось по статье уголовного закона, предусматривающей публичное обвинение, а затем действия обвиняемого были переквалифицированы по ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 116, ч. 1 ст. 129 или ст. 130 УК, то такое уголовное дело может быть прекращено за примирением сторон как в ходе досудебной подготовки, так и мировым судьей - после принятия этого дела к своему производству.
36. Если примирение между сторонами не достигнуто, то мировой судья после выполнения требований ч. 3 и 4 комментируемой статьи назначает рассмотрение уголовного дела в судебном заседании в соответствии с правилами, предусмотренными гл. 33 УПК.
37. Мировой судья не вправе вынести постановление о назначении судебного заседания, пока не убедится, что стороны отказались от примирения. Подтверждением отказа может быть специальное заявление об отказе от примирения стороны, возражение на примирение стороны, неподача к установленному мировым судьей времени заявления о примирении.
Убедившись в нежелании сторон примириться, мировой судья выносит постановление о назначении судебного заседания, руководствуясь при этом ст. 231, ч. 6 ст. 319 УПК.
38. Очевидна неточность формулировки комментируемой нормы: в ней говорится о том, что судья назначает рассмотрение уголовного дела в судебном заседании. Речь идет о постановлении о назначении судебного заседания (см. коммент. к ст. 227, 231).
39. Если мировой судья в ходе производства по делу частного обвинения придет к выводу о наличии фактических данных, указывающих на признаки нового преступления в действиях обвиняемого, он направляет необходимые материалы руководителю следственного органа или начальнику органа дознания для принятия решения о возбуждении уголовного дела. Решение об этом оформляется мотивированным постановлением. Аналогичное решение мировой судья принимает и в том случае, когда обнаруживает признаки состава преступления, преследуемого в публичном порядке, или признаки преступления в действиях других лиц.
40. По делам частного обвинения действует только общий порядок подготовки к судебному заседанию. Предварительное слушание в порядке гл. 34 УПК не проводится, между тем как по делам публичного и частно-публичного обвинения мировой судья вправе осуществить подготовку к судебному заседанию в порядке предварительного слушания.
41. Частным обвинителем по уголовному делу может быть как физическое, так и юридическое лицо (см. коммент. к ст. 20, 22, 42, 43).
42. Уголовное дело частного обвинения может быть приостановлено мировым судьей на основаниях и в порядке, предусмотренных ст. 238 УПК. В случае если обвиняемый скрылся и место его пребывания неизвестно, производство по делу частного обвинения приостанавливается до розыска обвиняемого. Уголовное дело в таком случае остается у судьи, а в орган дознания направляется постановление об объявлении розыска в отношении обвиняемого.
При приостановлении дела по данному основанию срок давности привлечения лица к уголовной ответственности вследствие уклонения от суда перестает истекать (ч. 3 ст. 78 УК).
43. Мировой судья согласно ч. 2 ст. 256 УПК вправе избрать в отношении обвиняемого одну из мер пресечения, указанных в п. 1, 2, 4, 5 ст. 98 УПК.
Решение об избрании меры пресечения принимается в отдельном судебном заседании с участием обеих сторон.
При объявлении в розыск обвиняемого мировой судья одновременно выносит постановления об избрании в отношении него меры пресечения и принудительном приводе.
44. Если обвиняемый скроется после принятия мировым судьей заявления к своему рассмотрению, но до назначения рассмотрения уголовного дела в судебном заседании, то постановление о назначении судебного заседания судьей не выносится и обвиняемый не становится подсудимым.
45. Если место нахождения обвиняемого известно, однако реальная возможность его участия в производстве по делу отсутствует, мировой судья вправе, выполнив требования ч. 3-5 ст. 319 УПК, вынести постановление о назначении судебного заседания. Необходимости в приостановлении производства по делу частного обвинения по п. 4 ч. 1 ст. 238 УПК в подобном случае нет.
46. После назначения дела к рассмотрению в судебном заседании, производство по делу может быть приостановлено только по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 253 УПК.
47. В тех случаях, когда мировой судья, не располагая сведениями, что обвиняемый скрылся, назначает рассмотрение уголовного дела в судебном заседании, он приостанавливает производство на основании п. 1 ч. 1 ст. 238 УПК. Такое дело остается в суде. Срок давности привлечения к уголовной ответственности не прерывается (ст. 78 УК).
48. В случае психического расстройства или иного тяжелого заболевания обвиняемого мировой судья выносит постановление о приостановлении производства по делу в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 238 УПК.
49. При установлении необходимости применения к лицу, дело которого находится в производстве у мирового судьи, принудительных мер медицинского характера, это дело подлежит возвращению руководителю следственного органа для устранения препятствий его рассмотрения судом в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 237, ч. 2 ст. 256 УПК.
Вместе с тем следует отметить, что в подобной ситуации мировой судья вправе принять и другое решение - вынести постановление о направлении дела по подсудности в районный суд, поскольку только районный и вышестоящие суды могут принять такое решение о применении принудительных мер медицинского характера.
См. об этом коммент. к ст. 322.
50. Постановление о приостановлении производства по делу может быть обжаловано сторонами в апелляционном порядке.
51. По делу частного обвинения может быть заявлен гражданский иск.
Согласно ч. 2 ст. 44 УПК гражданский иск предъявляется после возбуждения уголовного дела, но до окончания предварительного расследования. Однако буквальное толкование этой нормы применительно к делам частного обвинения ведет к ограничению прав и свобод человека и гражданина. Речь идет о правах потерпевшего. В соответствии с ч. 3 ст. 42 УПК потерпевшему обеспечивается возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением, а также расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям ст. 131 УПК. Согласно ч. 4 ст. 42 УПК по иску потерпевшего о возмещении в денежном выражении причиненного ему морального вреда размер возмещения определяется судом при рассмотрении уголовного дела или в порядке гражданского судопроизводства.
Поэтому в соответствии с ч. 1 ст. 44 УПК мировой судья в постановлении о назначении судебного заседания вправе признать частного обвинителя гражданским истцом по уголовному делу. Гражданским истцом по делу частного обвинения может быть не только частный обвинитель, но любое лицо, которому преступлением был причинен вред и которое заявило требование о возмещении вреда, причиненного преступлением.
См. об этом коммент. к ст. 44.
52. Согласно ч. 1 ст. 44 УПК гражданским истцом является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением. Решение о признании гражданским истцом оформляется постановлением мирового судьи. Гражданский истец может предъявить гражданский иск и для имущественной компенсации морального вреда.
О правовом статусе гражданского истца см. ст. 44 УПК.
53. В соответствии с ч. 1 ст. 54 УПК в качестве гражданского ответчика может быть привлечено физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с ГК несет ответственность за вред, причиненный преступлением. О привлечении физического или юридического лица в качестве гражданского ответчика мировой судья выносит постановление.
54. О правах и обязанностях гражданского ответчика см. ч. 2, 3 ст. 54 УПК.
В соответствии с ч. 1 ст. 55 УПК представителями гражданского ответчика могут быть адвокаты, а представителями гражданского ответчика, являющегося юридическим лицом, могут быть также иные лица, правомочные в соответствии с ГК представлять его интересы. По постановлению мирового судьи в качестве представителя гражданского ответчика могут быть также допущены один из близких родственников гражданского ответчика или иное лицо, о допуске которого ходатайствует гражданский ответчик.
Согласно ч. 2 ст. 55 УПК представитель гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо. Личное участие в производстве по уголовному делу гражданского ответчика не лишает его права иметь представителя (ч. 3 ст. 55 УПК).
55. Согласно ч. 1 ст. 45 УПК, по постановлению мирового судьи, в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть также допущены один из близких родственников потерпевшего или гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец.
Следует учитывать также норму ч. 3 ст. 44 УПК, согласно которой гражданский иск в защиту интересов несовершеннолетних, лиц, признанных недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лиц, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и законные интересы, может быть предъявлен их законными представителями или прокурором.
56. Гражданский иск по делу частного обвинения может быть заявлен с момента подачи заявления потерпевшим мировому судье до окончания судебного следствия по делу.
57. Поскольку согласно п. 6 ч. 1 ст. 3 Закона о мировых судьях цена иска по имущественным спорам, рассматриваемым мировым судьей, не должна превышать 100 тыс. руб., установленных законом на момент подачи заявления, постольку цена гражданского иска по уголовному делу частного обвинения также не должна быть более этого размера.
Если требование лица о возмещении вреда, причиненного преступлением, превышает указанный размер, мировой судья не вправе принять к рассмотрению гражданский иск. Такой иск о возмещении вреда подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства в вышестоящем суде.
Вместе с тем лицо, понесшее вред от преступления, может воспользоваться положением ч. 2 ст. 309 УПК. Не конкретизируя размер вреда, который подлежит возмещению, добиваться признания права на удовлетворение гражданского иска в ходе производства по уголовному делу у мирового судьи. А затем ходатайствовать о передаче вопроса о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Статья 320. Полномочия мирового судьи по уголовному делу с обвинительным актом
1. Подсудность (родовая) уголовных дел мирового судьи определяется на основании ч. 1 ст. 31 УПК.
2. Кроме дел частного обвинения, мировому судье подсудны дела публичного и частно-публичного обвинения, по которым досудебная подготовка может производиться в форме как дознания, так и предварительного расследования.
3. Название комментируемой статьи указывает на то, что мировой судья рассматривает только те дела, по которым предварительное расследование проводилось в форме дознания. Однако это не так. Мировой судья вправе рассматривать уголовные дела, поступившие к нему с обвинительным заключением.
4. Из положений ст. 31 УПК следует, что мировому судье подсудны уголовные дела публичного и частно-публичного обвинения о преступлениях, за совершение которых максимальное наказание не превышает трех лет лишения свободы, за исключением уголовных дел о преступлениях, указанных ч. 1 ст. 31.
5. Мировому судье подсудны дела частно-публичного и публичного обвинения, по которым досудебное производство производилось как в форме дознания, так и в форме предварительного следствия.
6. Мировой судья вправе рассматривать уголовные дела в отношении несовершеннолетних о преступлениях, относящихся к их родовой подсудности. Он вправе прекратить уголовное дело в отношении несовершеннолетнего и применить к нему принудительную меру воспитательного воздействия на основании п. 3 ч. 1 ст. 29 УПК, в порядке, предусмотренном ст. 431 УПК.
Таким образом, следует сделать вывод, что мировой судья проводит подготовительные действия и принимает решения в порядке, установленном не только гл. 33, но и гл. 34 УПК.
7. Предварительное слушание проводится мировым судьей по делам, по которым предварительное расследование проводилось в форме дознания или предварительного следствия, при наличии оснований, предусмотренных ст. 229 УПК.
О порядке предварительного слушания см. коммент. к гл. 34.
8. Мировому судье неподсудны дела о применении принудительных мер медицинского характера, что следует из ст. 3 Закона о мировых судьях. Из ст. 440 УПК следует, что дела этой категории подлежат рассмотрению судом не ниже районного звена, поэтому, если в ходе подготовки дела к слушанию будет установлено, что лицо, совершившее общественно опасное деяние, нуждается в применении принудительных мер медицинского характера, мировой судья обязан направить уголовное дело по подсудности в районный суд (ч. 3 ст. 34, п. 1 ч. 1 ст. 227 УПК).
9. Мировой судья обладает полномочиями, предусмотренными п. 1, 3 ч. 1 ст. 29 УПК, и не обладает полномочиями, указанными ч. 2 ст. 29 УПК.
10. Мировой судья не вправе отменить или изменить ни одно из тех решений, которые указаны в ч. 2 ст. 29 УПК, принятых районным судьей во время предварительного расследования.
11. Мировой судья не вправе изменить или отменить меру пресечения, избранную судом, или по разрешению суда в ходе предварительного расследования, или при производстве в суде вышестоящего звена.
В то же время мировой судья вправе при назначении судебного заседания по уголовному делу изменить, отменить или применить одну из мер пресечения, перечисленных в п. 1, 2, 4, 5 ст. 98 УПК (см. п. 3 ст. 228 и п. 6 ч. 2 ст. 231 УПК).
12. В ходе предварительного слушания мировой судья может, по ходатайству потерпевшего, вынести постановление о принятии мер обеспечения гражданского иска в порядке ст. 230 УПК.
13. Если в ходе судебного разбирательства по уголовному делу у мирового судьи возник вопрос о вменяемости подсудимого, суд должен приостановить производство по уголовному делу и назначить судебно-психиатрическую экспертизу, руководствуясь при этом ст. 195, п. 3 ст. 196, ч. 2 ст. 256 УПК. Уголовное дело при этом остается у мирового судьи.
Надо иметь в виду, что мировой судья не вправе вынести постановление о помещении подсудимого, не находящегося под стражей, в психиатрический стационар для производства судебно-психиатрической экспертизы. На это косвенно указывает ст. 440 УПК. А главное - это следует из систематического толкования ст. 29, 165, 203, 435 УПК; ст. 29, 33-35 Закона о психиатрической помощи, ст. 29-30 Закона о судебно-экспертной деятельности, а также ст. 5 Закона о мировых судьях.
В случае необходимости производства такой экспертизы уголовное дело должно быть направлено в вышестоящий - районный - суд.
Если будет установлено, что лицо нуждается в применении принудительных мер медицинского характера, то уголовное дело должно быть направлено по подсудности в районный суд на основании ч. 3 ст. 34 УПК.
14. В соответствии с ч. 5 ст. 319 УПК, регламентирующей полномочия мирового судьи по делу частного обвинения, мировой судья обязан разъяснить сторонам возможность примирения. В случае согласия сторон на примирение они подают соответствующие заявления, и производство по делу частного обвинения прекращается по постановлению мирового судьи в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК.
15. Мировой судья вправе реализовать процедуру примирения не только по делам частного, но и по делам публичного или частно-публичного обвинения, поступившим к нему на разрешение. Уголовно-процессуальный закон (ст. 25 УПК) допускает возможность прекращения мировым судьей уголовного дела в связи с примирением сторон по уголовным делам небольшой и средней тяжести (публичного обвинения). Мировой судья вправе по своей инициативе или по ходатайству стороны при наличии основания для прекращения дела в порядке ст. 25 провести предварительное слушание. Мировой судья вправе предложить сторонам примириться. В случае примирения сторон мировой судья прекращает дело (ч. 2 ст. 239 УПК).

Статья 321. Рассмотрение уголовного дела в судебном заседании
1. Согласно ч. 4 ст. 30 УПК мировой судья рассматривает уголовные дела, подсудные ему в соответствии с ч. 1 ст. 31 УПК, единолично.
2. Все подсудные мировому судье дела о преступлениях небольшой и средней тяжести рассматриваются по общим правилам судебного разбирательства.
3. Общие условия судебного разбирательства у мирового судьи: устность, непосредственность, гласность, недопустимость поворота обвинения в худшую сторону, непрерывность судебного заседания, рассмотрение дела одним и тем же мировым судьей, состязательность.
4. Дела частного обвинения рассматриваются в соответствии с общими правилами судебного разбирательства. Вместе с тем эти дела имеют ряд особенностей, предусмотренных ч. 3 и 5 комментируемой статьи.
5. Согласно ч. 2 ст. 49 УПК в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению судьи в качестве защитника могут быть допущены, наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.
О допуске защитника по делу частного обвинения см. также коммент. к ст. 319.
6. Мировой судья вправе рассматривать дела как в общем, так и в особом порядке, предусмотренном гл. 40 УПК (см. коммент. к ст. 314-317).
7. Согласно ч. 2 ст. 233 и ч. 2 ст. 265 УПК рассмотрение уголовного дела в судебном заседании не может быть начато ранее семи суток со дня вручения обвиняемому копии обвинительного заключения или обвинительного акта или постановления прокурора об изменении обвинения. Этот срок не может быть ограничен правилом ч. 2 комментируемой статьи.
Законодательное установление о том, что судебное разбирательство должно быть начато не ранее трех суток со дня поступления в суд заявления или уголовного дела, имеет в основном значение для дел частного обвинения, на которые не распространяются требования ч. 2 ст. 233 и ч. 2 ст. 265 УПК.
8. В соответствии с ч. 1 ст. 233 УПК рассмотрение дела в судебном заседании должно быть начато не позднее 14 суток со дня вынесения судьей постановления о назначении судебного заседания. Для производства по уголовным делам у мирового судьи именно этот срок сокращается, поскольку исчисление срока начинается раньше - со дня поступления в суд заявления или уголовного дела (а не со дня вынесения судьей постановления о назначении судебного заседания). Это следует признать одним из изъятий из общего порядка рассмотрения уголовных дел в суде, которое связано с суммарным, упрощенным производством у мирового судьи.
9. Хотя в комментируемой норме отсутствует указание на содержание встречного заявления, оно, несомненно, должно соответствовать требованиям ч. 5 ст. 318 УПК. В противном случае такое заявление не будет иметь юридической силы. Следовательно, мировой судья в случае подачи встречного заявления, в какой бы момент производства по делу это ни произошло (но до начала судебного следствия), должен предложить лицу, его подавшему, привести свое заявление в соответствие с указанными в законе требованиями и устанавливает для этого срок. Часть 3 комментируемой статьи содержит указание только на трехсуточный срок, который может быть предоставлен лицу, против которого подано встречное заявление, для подготовки к защите. В силу положения о равенстве прав сторон в деле, стороне обвинения также может быть предоставлено не менее трех суток для подготовки к обвинению.
При этом мировой судья выносит постановление об отложении судебного разбирательства для выполнения заявителем требований ч. 5, 6 ст. 318 УПК. Мировой судья обязан выполнить также требования ст. 319 УПК при принятии к производству встречного заявления. Иными словами, мировой судья принимает все те меры, что и при принятии первоначального заявления.
10. Мировой судья вправе отказать в принятии встречного заявления к своему производству в случае, предусмотренном ч. 1 ст. 319 УПК. Это постановление может быть обжаловано в апелляционном порядке сторонами.
11. В связи с поступлением встречного заявления и соединением производств для подготовки к защите по ходатайству лица, в отношении которого подано встречное заявление, разбирательство по уголовному делу может быть отложено на срок не более трех суток. Такое же ходатайство могут заявить законный представитель или представитель частного обвинителя, подавшего первоначальное заявление.
12. После выполнения указанных в ст. 318, 319 УПК требований мировой судья выносит постановление о соединении первоначального и встречного заявлений в одно производство.
Это постановление может быть обжаловано в апелляционном порядке сторонами.
13. В стадии судебного разбирательства соединение встречных заявлений в одно производство допускается в подготовительной части судебного заседания. Запрет на соединение заявлений в одно производство после начала судебного следствия объясняется, в первую очередь, необходимостью обеспечения прав на защиту той стороны, в отношении которой заявление подано.
Поэтому подача встречного заявления непосредственно в ходе судебного следствия может явиться одновременно поводом и основанием для самостоятельного производства по делу частного обвинения у этого же или у другого мирового судьи.
14. Своеобразие разбирательства по делам частного обвинения проявляется в том, что в случае соединения первоначального и встречного заявления в одно производство одна и та же сторона выступает в деле в качестве и частного обвинителя, и подсудимого. Причем, в ходе судебного следствия допрос этих лиц об обстоятельствах, изложенных ими в своих заявлениях, проводится по правилам допроса потерпевшего, а об обстоятельствах, изложенных во встречных жалобах, - по правилам допроса подсудимого. Каждая из сторон пользуется правами потерпевшего и подсудимого в зависимости от разбираемого в суде эпизода.
15. Согласно п. 6 ст. 5 УПК государственный обвинитель - это поддерживающее от имени государства обвинение в суде по уголовному делу должностное лицо органа прокуратуры.
В п. 1 ч. 4 ст. 321 УПК имеется только указание на то, что по делам частного обвинения обвинение в судебном заседании поддерживает государственный обвинитель в случаях, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 30 и ч. 3 ст. 318 УПК, т.е. когда потерпевший, в силу беспомощного состояния или по иным причинам, не может защищать свои права и законные интересы, и прокурор возбуждает уголовное дело и направляет его для производства предварительного расследования, и в дальнейшем государственное обвинение поддерживается прокурором.
Однако очевидно, что по всем делам публичного и частно-публичного обвинения, которые рассматриваются мировым судьей, обвинение всегда поддерживается государственным обвинителем.
16. О круге дел, подсудных мировому судье, по которым проводится предварительное расследование в форме дознания, см. коммент. к ст. 320.
17. По делам, по которым предварительное расследование проводилось в форме предварительного следствия, государственное обвинение у мирового судьи поддерживает прокурор. О круге дел, подсудных мировому судье, по которым проводится предварительное следствие, см. коммент. к ст. 320.
18. Из п. 2 ч. 3 ст. 150 следует, что по уголовным делам об иных преступлениях небольшой и средней тяжести, т.е. по тем делам, которые и составляют подсудность мировых судей, дознание может проводиться по письменному указанию прокурора.
18.1. Согласно п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК следователь Следственного комитета РФ проводит дознание по уголовным делам о преступлениях, указанных в ч. 3 ст. 150 УПК, совершенных лицами, указанными в п. "б" и "в" ч. 2 ст. 151 УПК.
18.2. Однако прокурор полномочен поручить производство дознания следователю того или иного ведомства и в других случаях, когда это целесообразно с точки зрения обеспечения публичных интересов.
19. Прокурор может дать письменные указания органу дознания, дознавателю, следователю, в которых изложить свое мнение относительно вида и размера наказания, возмещения ущерба, доказательств, подлежащих представлению, и т.п.
20. Решение об отводе государственного обвинителя принимает мировой судья.
21. При наличии данных о том, что на свидетелей, экспертов обвинения, потерпевших оказывается давление, орган дознания, дознаватель обязаны принять меры по защите этих лиц, показания которых будут представляться в суде в качестве обвинительных доказательств, руководствуясь при этом ч. 3 ст. 11 УПК.
22. Прокурор принимает на себя обязанность по поддержанию государственного обвинения по любому делу, когда этого требует защита публичного интереса. См. об этом коммент. к ст. 37.
Это связано с тем, что именно прокуратура является исключительным носителем обвинительной власти. Надзирающий прокурор несет ответственность за законность и обоснованность обвинения. Окончательное решение относительно пределов и самой судьбы уголовного преследования принадлежит только прокурору. Следуя этой логике, законодатель предоставил только прокурору право принесения апелляционного представления на приговор или постановление мирового судьи, не вступившего в законную силу, поскольку именно прокурор будет поддерживать государственное обвинение в суде апелляционной инстанции.
23. Судебное следствие по уголовным делам частного обвинения начинается с изложения заявления (первоначального) частным обвинителем или его представителем или его законным представителем. Затем излагается встречное заявление, если таковое имеется. Следствие проводится исключительно в пределах заявления частного обвинителя или в пределах одновременно первоначального и встречного заявлений.
24. Доводы сторон - это те аргументы, которыми они обосновывают свои утверждения, содержащиеся в заявлениях, поэтому местом приведения доводов является такая часть судебного разбирательства, как прения сторон. Очевидно, что доводы обвинения в случае соединения заявлений в одно производство могут быть одновременно и доводами защиты.
25. Часть 5 комментируемой статьи содержит перечень основных прав частного обвинителя. С этой нормой согласуются нормы ст. 22, ч. 2 ст. 42, 43, а также ч. 4-6 ст. 246 УПК, согласно которым потерпевший наделяется правами стороны обвинения.
О правах потерпевшего на поддержание обвинения см. коммент. к ст. 42-44.
26. Полный или частичный отказ частного обвинителя от обвинения влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 и 2 ч. 1 ст. 27 УПК.
Закон не обязывает частного обвинителя мотивировать этот отказ. Отказ от поддержания обвинения - это право частного обвинителя, которым он может свободно распоряжаться. Отказ от поддержания обвинения носит абсолютный характер и не может быть обставлен какими-либо условиями, поэтому отказ от поддержания обвинения отличается от примирения сторон. Примирение предполагает волеизъявления обеих сторон. Как правило, оно связано с выполнением определенных условий: заглаживания, возмещения вреда, принесения извинений и пр. Здесь же имеет место односторонний акт распоряжения своим правом на частный уголовный иск. Поэтому сторона защиты, несогласная с последствиями такого решения, может обжаловать постановление мирового судьи о прекращении уголовного дела в апелляционном порядке.
27. Формой отказа частного обвинителя от обвинения является его неявка в суд без уважительной причины. Согласно ч. 3 ст. 249 УПК по уголовным делам частного обвинения неявка потерпевшего без уважительных причин влечет за собой прекращение уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК.
Однако если в деле имеются законный представитель или представитель потерпевшего, они вправе заменить его в процессе и поддержать обвинение по делу частного обвинения (см. ч. 1 ст. 249 УПК).
28. В комментируемой норме не упомянут подсудимый и его права. Очевидно, что на подсудимого, участвующего в судебном разбирательстве у мирового судьи, в полной мере распространяются положения ст. 47, 247 УПК. В частности, он имеет право заявлять ходатайства, предусмотренные п. 2 и 3 ч. 5 ст. 217 УПК.
29. Следует отметить особенности роли мирового судьи в ведении судебного следствия.
Судья должен стремиться к проведению всего судебного разбирательства по делу за одно судебное заседание.
Мировой судья должен обеспечить необходимые условия для осуществления предоставленных сторонам прав и выполнения сторонами своих процессуальных обязанностей. Поэтому судье следует не только напоминать стороне об имеющихся у нее правах, но и разъяснять их содержание - норма ч. 1 ст. 11 УПК имеет здесь особую актуальность.
30. Поскольку в производстве мировых судей будет много дел частного обвинения, по которым обвинение надлежит поддерживать частному обвинителю - не профессиональному юристу, то на мирового судью должна быть возложена обязанность после оглашения обвинения разъяснить подсудимому суть обвинения, добиться ясности понимания подсудимым того, в чем его обвиняют.
Словесное краткое и ясное изложение мировым судьей содержания заявления, обвинительного заключения, обвинительного акта должно быть дополнено также разъяснением и тех доказательств, которые представлены обвинителем.
Только после этого мировой судья должен спросить подсудимого, признает ли он себя виновным по предъявленному обвинению.
31. Мировой судья вправе не согласиться на применение особого порядка постановления обвинительного приговора, предусмотренного ст. 316 УПК, хотя бы стороны и выполнили все необходимые условия для этого (см. коммент. к ст. 314-316).
32. Общий смысл норм о мировом судопроизводстве проникнут идеей искового производства. Это касается и правил доказывания. Мировой судья, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечивает сторонам обвинения и защиты надлежащие условия для реализации их прав на полное исследование обстоятельств дела. Исходя из принципа состязательности, мировой судья занимает пассивное положение в собирании доказательств. Доказательственный материал формируется исключительно сторонами.
33. Мировой судья освобождается от обязанности допрашивать свидетелей. Вместе с тем он может задавать вопросы допрашиваемым после того, как стороны закончили допрос. Мировой судья не обязан вызывать по своей инициативе дополнительных свидетелей, помимо требования об этом сторон.
34. Мировой судья вправе вызвать специалиста для его участия в судебном заседании, в частности, для допроса несовершеннолетнего свидетеля (см. коммент. к ч. 1 ст. 280), а также для производства других судебных действий - эксперимента, осмотра места происшествия.
35. В делах частного обвинения, которые могут быть прекращены примирением сторон, мировой судья обязан склонять их к миру, и только в случае неуспеха приступает к постановлению приговора в пределах предоставленной ему власти.
36. Систематическое толкование ч. 2 ст. 20, ч. 4 ст. 319 УПК приводит к выводу, что склонение к миру должно иметь место на протяжении всего судебного разбирательства вплоть до удаления судьи в совещательную комнату для вынесения приговора. Мировому судье особо следует обратить внимание на момент, следующий тотчас после окончания прений сторон, когда их позиции вполне определились. В это время мировой судья получает возможность предложить сторонам наиболее подходящие условия мира.
37. Согласно ч. 5 ст. 319 УПК, регламентирующей полномочия мирового судьи по делу частного обвинения, мировой судья обязан разъяснить сторонам возможность примирения. В случае согласия сторон на примирение они подают соответствующие заявления и производство по делу частного обвинения прекращается по постановлению мирового судьи в соответствии с ч. 2 ст. 20, ч. 5 ст. 319 УПК.
37.1. Мировой судья вправе реализовать процедуру примирения не только по делам частного обвинения, но по любым делам, находящимся в его производстве, в которых участвует потерпевший или гражданский истец. Уголовно-процессуальный закон (ст. 25 УПК) допускает возможность прекращения мировым судьей уголовного дела в связи с примирением сторон по уголовным делам небольшой и средней тяжести (публичного обвинения).
Мировой судья обязан разъяснить сторонам такую возможность и последствия прекращения дела по такому основанию. Судья вправе оказать содействие сторонам в достижении примирения. Этот вывод вытекает из общего назначения мировых судей - "улаживать дело миром" на своем участке, по возможности избегая государственного уголовного наказания и максимально используя возможности средств массовой информации. Историческое значение медиационного характера мирового суда в том, чтобы мир (общество) сам разрешал правовые конфликты (в том числе и уголовно-правового характера) без вмешательства официальной обвинительной власти.
38. При наличии условий и оснований, предусмотренных ст. 25 УПК, мировой судья вправе предложить сторонам примириться. И в случае примирения и заглаживания вреда прекратить дело в соответствии с ч. 2 ст. 239, п. 3 ст. 254 УПК. Если при этом в деле участвует прокурор, он высказывает мнение о законности, обоснованности и справедливости прекращения дела в связи с примирением. И если дело будет прекращено вопреки мнению государственного обвинителя, последний вправе обжаловать постановление мирового судьи о прекращении уголовного дела в апелляционном порядке.
39. Об особом порядке постановления обвинительного приговора мировым судьей, предусмотренном гл. 40 УПК, см. коммент. к ст. 314-317.
40. Мировой судья обязан приступить к судебному разбирательству в обычном порядке в следующих случаях:
1) если подсудимый не признает полностью свою вину;
2) если подсудимый молчит, не дает никакого ответа на вопрос о виновности, отказывается давать показания или дает ответ неясный или не соответствующий обстоятельствам дела, так что у судьи есть разумные сомнения относительно его виновности;
3) если мировой судья подозревает участие других лиц в деянии, совершенном подсудимым;
4) наличие встречной жалобы по делу частного обвинения от подсудимого, поступившей в подготовительной части судебного заседания;
5) стороны отказываются примириться;
6) по делам о преступлениях, совершенных группой лиц, если хотя бы один из подсудимых возражает против проведения сокращенного судебного следствия и дело в отношении него невозможно выделить в отдельное производство;
7) по всем делам в отношении несовершеннолетних;
8) отсутствие согласия у сторон относительно круга доказательств, которые должны быть исследованы в суде.

Статья 322. Приговор мирового судьи
1. Каждое судебное заседание должно завершиться определенным решением мирового судьи по уголовному делу, поступившему ему для разрешения. Формой окончательного решения по делу может быть или приговор (оправдательный или обвинительный), или постановление о прекращении уголовного дела. Именно эти решения мирового судьи могут вызвать пересмотр всего уголовного дела в апелляционном порядке, предусмотренном гл. 43, 44 УПК.
2. Мировой судья постановляет приговор именем Российской Федерации (см. коммент. к ст. 296). Приговор мирового судьи должен отвечать требованиям, изложенным в ст. 297 УПК.
3. Мировой судья вправе основывать приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании. Поэтому в тех случаях, когда мировой судья постановил обвинительный приговор в порядке ст. 316 УПК, он не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на те доказательства, которые не исследовались в судебном заседании и не нашли отражения в протоколе судебного заседания (см. коммент. к ч. 4 ст. 302).
4. При постановлении приговора по делу частного обвинения мировой судья обязан принять решение по предъявленному гражданскому иску (п. 10 ч. 1 ст. 299, п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 309 УПК). Мировой судья вправе при постановлении приговора удовлетворить гражданский иск ценой не более 100 тыс. руб. (п. 6 ч. 1 ст. 3 Закона о мировых судьях) или, признав право на удовлетворение иска, передать вопрос о его размере для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.
О гражданском иске по уголовным делам, рассматриваемым мировым судьей, см. коммент. к ст. 319.
5. При постановлении приговора мировой судья обязан решить, на кого и в каком размере должны быть возложены судебные издержки.
Согласно п. 3 ч. 1 ст. 309 УПК в резолютивной части приговора мирового судьи должно содержаться решение о распределении процессуальных издержек.
Согласно ч. 1 ст. 132 УПК процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета. В соответствии с ч. 6 ст. 132 УПК процессуальные издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы.
6. Закон не делает никаких оговорок на счет особого характера судебных издержек и специальных источников их покрытия применительно к правосудию, осуществляемому мировыми судьями.
Согласно ч. 3 ст. 10 Закона о мировых судьях материально-техническое обеспечение деятельности мировых судей осуществляют органы юстиции либо органы исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Процессуальные издержки нельзя отнести к расходам, связанным с материально-техническим обеспечением деятельности мировых судей.
Мировые суды являются судами общей юрисдикции и осуществляют правосудие от имени государства, поэтому все процессуальные издержки, связанные с отправлением правосудия мировым судьей, ложатся на федеральный бюджет в тех случаях, когда они не подлежат возмещению за счет осужденного. Судебные издержки, понесенные в связи с судопроизводством у мирового судьи, не могут быть отнесены на счет бюджета соответствующего субъекта РФ.
7. В случае постановления мировым судьей обвинительного приговора в порядке ст. 316 УПК процессуальные издержки, предусмотренные ст. 132 УПК, взысканию с подсудимого не подлежат (см. коммент. к ст. 316).
8. В комментируемой статье говорится лишь об одном решении мирового судьи, а именно о приговоре. Между тем, как следует из ч. 2 ст. 232, по результатам судебного разбирательства мировой судья может вынести постановление о прекращении уголовного дела (по основаниям, предусмотренным ст. 254, 431 УПК).
9. Мировой судья вправе выносить и другие постановления. Некоторые из них касаются производства по делу в целом: временный перерыв в производстве по делу или направление дела прокурору или в другой суд по подсудности.
10. В ходе разбирательства по делу мировой судья вправе вынести постановление о возвращении уголовного дела прокурору в соответствии со ст. 337, ч. 2 ст. 256 УПК, постановление о приостановлении судебного разбирательства согласно ч. 3 ст. 253 УПК, а также постановление об отложении судебного разбирательства.
11. В случае установления необходимости применения к лицу, дело которого рассматривается мировым судьей в стадии судебного разбирательства, принудительных мер медицинского характера, это дело подлежит возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 237, ч. 2 ст. 256 УПК. Прокурор обязан вынести постановление о применении принудительной меры медицинского характера и направить дело по подсудности в районный суд.
Вместе с тем следует отметить, что в подобной ситуации мировой судья вправе принять и другое решение - вынести постановление о направлении дела по подсудности в районный суд. Принятие такого решения в стадии судебного разбирательства не предусмотрено законом. Однако, исходя из общего положения, содержащегося в ч. 4 ст. 34 УПК, и учитывая, что только районный и вышестоящие суды могут принять решение о применении принудительных мер медицинского характера, а сам мировой судья не имеет таких полномочий, следует сделать вывод о допустимости такого рода решения (см. об этом также коммент. к ст. 319).
12. Уголовное дело может быть приостановлено мировым судьей в ходе судебного разбирательства на основаниях и в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 253 УПК. Постановление о приостановлении производства по делу может быть обжаловано сторонами в апелляционном порядке.
13. Мировой судья вправе вынести постановление об отложении дела слушанием в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 253 УПК. Судебное разбирательство у мирового судьи допускается в отсутствие подсудимого при наличии его ходатайства о рассмотрении данного уголовного дела в его отсутствие (ч. 4 ст. 247 УПК). Копия приговора или постановления о прекращении уголовного дела направляется лицу, в отношении которого решение суда было вынесено. Ему разъясняются права на его обжалование в апелляционном порядке.
14. В соответствии со ст. 256 УПК мировой судья выносит постановление по вопросам, разрешаемым во время судебного заседания. Эти постановления также являются предметом апелляционной проверки (см. об этом коммент. к ст. 256, 323).
15. Обжалование в апелляционном порядке процессуальных решений мирового судьи, кроме приговора и постановления о прекращении уголовного дела, не влечет за собой пересмотра всего уголовного дела в порядке, предусмотренном гл. 43, 44 УПК.
16. Постановления мирового судьи, вынесенные им в ходе производства по делу частного обвинения и в ходе судебного разбирательства при разрешении тех или иных вопросов, могут быть обжалованы в апелляционном порядке сторонами в течение 10 суток с момента их вынесения.
17. Мировой судья в приговоре или постановлении о прекращении уголовного дела признает за оправданным или лицом, в отношении которого прекращено уголовное преследование по основаниям, приведенным в п. 2, 3 ч. 2 ст. 133 УПК, право на реабилитацию.
При этом по делам частного обвинения, которые прекращаются по основаниям, указанным в п. 2, 3 ч. 2 ст. 133 УПК, частному обвинителю возможно предъявление регрессного гражданского иска со стороны государственного органа для возмещения средств, выплаченных лицу в порядке реабилитации.

Статья 323. Обжалование приговора и постановления мирового судьи
1. Согласно ч. 3 ст. 30 УПК рассмотрение уголовных дел в апелляционном порядке осуществляется судьей районного суда единолично.
Апелляционные жалобы и представления подаются через мирового судью, вынесшего решение по делу, в районный суд (ч. 2 ст. 355 УПК).
2. Субъектами права на подачу апелляционной жалобы со стороны защиты будут являться осужденный, оправданный, а также их законные представители, защитники (ч. 4 ст. 354 УПК). Субъектами права на апелляционное обжалование со стороны обвинения являются прокурор, потерпевший и его представитель (ч. 4 ст. 354 УПК), а также частный обвинитель и его представитель - по делам частного обвинения, или законные представители потерпевшего, частного обвинителя (см. ч. 2-3 ст. 45 УПК).
О понятии сторон см. коммент. к п. 46, 47 ст. 5 УПК.
2.1. Согласно ч. 3 ст. 50 Конституции: "Каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом". Аналогичная норма содержится в п. 2 ст. 34 Декларации прав человека и гражданина. В свою очередь указанные нормы восходят к общепризнанным международно-правовым стандартам о праве гражданина на исправление судебной ошибки*(240). Конституционный Суд РФ в ряде своих решений указывал, что ст. 46 Конституции, гарантируя каждому право на судебную защиту, в качестве одной из существенных гарантий этого права предусматривает право заинтересованных лиц добиваться исправления ошибок, допущенных в ходе производства по уголовным делам, путем процессуальной проверки вышестоящими судами законности и обоснованности приговоров, постановлений, принятых нижестоящими судебными инстанциями*(241).
2.2. Содержащийся в ст. 354 УПК перечень лиц, правомочных на принесение апелляционной жалобы, не может рассматриваться как препятствие для обжалования иным лицом в апелляционном порядке решения мирового судьи, затрагивающего права и интересы данного лица. Толкование ч. 4 и 5 ст. 354 УПК в системной связи с рядом решений КС РФ*(242) позволяет сделать вывод о том, что содержащиеся в них указания по поводу лиц, правомочных на принесение жалобы, не являются препятствием для обжалования иным лицом в апелляционном порядке решения мирового судьи, затрагивающего права и интересы данного лица.
3. Предметом апелляционного обжалования может быть постановление мирового судьи о прекращении уголовного дела.
3.1. Субъектом права на апелляционную жалобу является лицо, в отношении которого мировой судья прекратил уголовное дело (уголовное преследование) по одному из оснований, предусмотренных в законе. Аналогичным правом обладает защитник и законный представитель данного участника процесса.
3.2. Право на обжалование постановления мирового судьи о прекращении уголовного дела имеет тот же круг участников уголовного процесса, что имеет право обжалования приговора суда, за теми исключениями, которые обусловлены юридической сущностью постановления о прекращении уголовного дела, как то: 1) субъектом обжалования будет являться не осужденный (оправданный), а лицо, в отношении которого мировой судья прекратил уголовное дело; 2) в случаях, если законным условием прекращения уголовного дела было получение на это решение согласия подсудимого, или дело было прекращено мировым судьей в связи с примирением сторон, лицо, в отношении которого уголовное дело было прекращено, теряет право на апелляционное обжалование постановления; 3) если уголовное дело было прекращено за примирением сторон и добровольное согласие на это решение было получено мировым судьей у потерпевшего, частного обвинителя, их представителей, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, то указанные участники процесса имеют право на принесение апелляционной жалобы на постановление мирового судьи о прекращении уголовного дела только по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 369 УПК.
3.3. Постановление мирового судьи о прекращении дела может быть обжаловано в апелляционном порядке гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями в части, касающейся гражданского иска (см. п. 18 ч. 4 ст. 44, п. 14 ч. 2 ст. 54, ч. 5 ст. 354 УПК).
4. Предметом обжалования в апелляционном порядке могут быть решения мирового судьи, не связанные с окончательным разрешением уголовного дела. При подготовке дела к судебному разбирательству, как следует из постановления КС РФ*(243), заинтересованные участники уголовного судопроизводства вправе обжаловать решения, принятые мировым судьей: 1) о применении мер пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста; 2) о приостановлении (ст. 238 УПК) производства по уголовному делу (ст. 239 УПК) и объявлении обвиняемого в розыск; 3) о направлении уголовного дела по подсудности; 4) о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании*(244). По делам частного обвинения предметом апелляционной проверки может быть постановление мирового судьи об отказе в принятии заявления потерпевшего к своему производству (ч. 1 ст. 319 УПК); постановление о соединении в одном производстве жалобы потерпевшего и встречной жалобы обвиняемого; постановление об отказе в принятии встречной жалобы в отношении частного обвинителя.
4.1. Предметом апелляционного обжалования также могут быть: постановление мирового судьи об отказе в принятии апелляции в связи с нарушением требований статьи 363 УПК или нарушением срока подачи апелляции (ч. 3 ст. 356 УПК), постановления мирового судьи о восстановлении или об отказе в восстановлении срока обжалования (ч. 3 ст. 357 УПК), а также иные решения мирового судьи по вопросам в связи с принятием (отказом в принятии) жалобы (представления).
4.2. В стадии судебного разбирательства может быть обжаловано постановление мирового судьи о применении таких мер пресечения, как заключение под стражу или домашний арест*(245). В апелляционном порядке может быть обжаловано постановление мирового судьи о применении мер денежного взыскания, налагаемых судом на нарушителей порядка в зале судебного заседания (п. 3 ч. 5 ст. 355 УПК); постановления мирового судьи, в которых разрешаются вопросы, указанные в ч. 1 ст. 396 и в соответствующих нормах ст. 397 УПК.
4.3. Кроме того, возможно обжалование в апелляционном порядке постановления мирового судьи о возвращении уголовного дела прокурору по основаниям ст. 237 УПК; постановления о применении меры обеспечения гражданского иска в виде наложения ареста на имущество (ст. 115, 116, 230 УПК), постановления о применении мировым судьей, по ходатайству стороны обвинения, меры процессуального принуждения в виде временного отстранения от должности обвиняемого (ст. 114 УПК), постановления мирового судьи о производстве принудительного привода (ст. 113 УПК); постановления мирового судьи о направлении несовершеннолетнего ребенка в органы опеки и попечительства (ст. 313 УПК), постановления мирового судьи об изменении режима содержания (ч. 4 ст. 58 УК, 397 УПК), о замене наказания (ст. 396, п. "в" ст. 397, 398, 401 УПК) и др.
Как указывает КС РФ, согласно п. 2 ч. 5 ст. 355 УПК постановления об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства, вынесенные в ходе судебного разбирательства, подлежат обжалованию лишь после завершения производства в суде первой инстанции одновременно и в связи с приговором*(246). Таким образом, предметом апелляционной жалобы могут быть только те промежуточные действия и решения суда первой инстанции, затронувшие законные интересы и права лиц в деле, которые были ими оспорены непосредственно во время судебного разбирательства. Если этого не было сделано, частные апелляторы могут обжаловать только само окончательное решение мирового судьи.
5. Согласно ч. 1 ст. 355 УПК жалоба, представление приносятся через суд, постановивший приговор, вынесший иное обжалуемое судебное решение. В течение срока, установленного для обжалования судебного решения, уголовное дело не может быть истребовано из суда. Срок апелляционного обжалования составляет 10 суток, иное предусмотрено ч. 1 ст. 356 УПК. Таким образом, уголовное дело в течение 10 суток после постановления приговора или вынесения постановления о прекращении уголовного дела находится у мирового судьи. Ему стороны приносят жалобы и представления. В канцелярии суда апелляторы могут ознакомиться с поступившими по делу апелляционными отзывами (жалобами, возражениями) друг друга и материалами уголовного дела. По истечении апелляционного срока уголовное дело со всеми поступившими апелляционными материалами направляется в районный суд.
5.1. Апелляционное представление прокурора подается мировому судье и направляется им вместе с уголовным делом для рассмотрения в районный суд в апелляционном порядке.
См. об этом коммент. к ст. 37, 363.

Раздел XII. Особенности производства в суде с участием присяжных заседателей

Глава 42. Производство по уголовным делам, рассматриваемым судом с участием присяжных заседателей

Статья 324. Порядок производства в суде с участием присяжных заседателей
1. Согласно п. 2 ч. 2 ст. 30 УПК суду присяжных подсудны уголовные дела о преступлениях, перечисленных в ч. 3 ст. 31 УПК. Производство в суде с участием присяжных заседателей ведется в общем порядке с учетом особенностей, предусмотренных разд. XII УПК. При наличии противоречий между общими правилами и правилами, предусмотренными разд. XII, применяются правила данного раздела. Под общим порядком понимаются как правила, установленные частью первой УПК "Общие положения", так и правила, установленные гл. 33-39, 45, 48 УПК.
2. Согласно п. 2 ч. 2 ст. 30 УПК рассмотрение дела в суде присяжных возможно только по ходатайству обвиняемого, которое может быть заявлено на предварительном слушании, назначенном по иным основаниям в соответствии с п. 1-3 ч. 2 ст. 229 УПК. По окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК следователь должен разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей, особенности рассмотрения дела, права в судебном разбирательстве и порядок обжалования судебного решения, что отразить в протоколе, составленном в порядке ст. 218 УПК, наряду с ходатайством обвиняемого о рассмотрении дела судом присяжных либо отказом от него.
3. По групповым делам защитником должен быть обязательно обеспечен каждый обвиняемый, в том числе и тот, который обвиняется в совершении преступления, не входящего в компетенцию суда присяжных, и не имеющий права заявлять ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных.
4. Если один или несколько обвиняемых отказываются от суда присяжных, то следователь должен решить вопрос о выделении уголовного дела в отношении этих обвиняемых в отдельное производство. Если хотя бы один из обвиняемых заявил ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных, а выделение уголовного дела невозможно, то уголовное дело в отношении всех обвиняемых рассматривается в соответствии с разд. XII УПК. Это новое правило, поскольку по ранее действовавшему законодательству рассмотрение дела судом присяжных допускалось, если все обвиняемые ходатайствовали об этом.
5. Если лица обвиняются в совершении преступлений, предусмотренных несколькими статьями УК, то обвиняемый имеет право на суд присяжных, если это возможно хотя бы по одному из преступлений.

Статья 325. Особенности проведения предварительного слушания
1. Если обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении его дела судом присяжных, то проведение предварительного слушания обязательно (см. п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК).
2. Уголовное дело, в котором участвуют несколько подсудимых, рассматривается судом присяжных в отношении всех подсудимых, если хотя бы один из тех, кто обвиняется в совершении преступлений, перечисленных в ч. 3 ст. 31 УПК, ходатайствует о рассмотрении дела судом присяжных. Поэтому на предварительном слушании должны быть вызваны все обвиняемые.
3. У обвиняемого, заявившего ходатайство о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей, выясняется, поддерживает ли он это свое ходатайство. При этом, в каждом случае, у обвиняемого выясняется, были ли ему разъяснены особенности рассмотрения уголовного дела судом присяжных, права обвиняемого в судебном разбирательстве, а также порядок обжалования и рассмотрения жалоб на судебные решения, постановленные в суде присяжных.

Статья 326. Составление предварительного списка присяжных заседателей
1. В отличие от УПК РСФСР (ст. 434) комментируемая статья устанавливает порядок составления предварительного списка кандидатов в присяжные заседатели, на основе которого в последующем формируется состав коллегии присяжных заседателей.
2. В каждом суде имеются общий и запасной список граждан, которых можно вызвать в суд для исполнения обязанностей присяжных заседателей.
3. Порядок составления и направления в суд общего и запасного списков, составляемых администрацией соответствующего субъекта РФ, установлен ст. 4-8 Закона о присяжных заседателях.
4. Из этих списков секретарь судебного заседания или помощник судьи путем случайной выборки должен отобрать определенное количество кандидатов в присяжные заседатели, которое не должно быть меньше, но может быть больше установленного.
5. Затем необходимо проверить, не попали ли в это число лица, которые согласно ст. 3 Закона о присяжных заседателях не могут быть присяжными заседателями, а также не принимали ли в течение года участия в судебных заседаниях в качестве присяжных.
6. Составленный по результатам случайной выборки и соответствующей проверки предварительный список присяжных должен быть подписан секретарем судебного заседания или помощником судьи.
7. На основании предварительного списка выписываются извещения и направляются кандидатам в присяжные с таким расчетом, чтобы они были получены не позднее 7 суток до начала судебного заседания.
8. В извещении о вызове лица в качестве кандидата в присяжные заседатели указываются место, дата и время начала судебного заседания. Желательно также сообщить о гарантиях, основных правах и обязанностях, связанных с вызовом в суд в качестве присяжного заседателя (ст. 10-12 Закона о присяжных заседателях), а также порядок оплаты их труда и расходов.

Статья 327. Подготовительная часть судебного заседания
1. В отличие от УПК РСФСР (ст. 438) комментируемая статья не только указывает на необходимость соблюдения общего порядка проведения подготовительной части судебного заседания, но и предусматривает ее особенности, связанные со спецификой суда присяжных.
2. К таким особенностям относятся следующие:
- доклад секретаря судебного заседания о явке вызванных в суд кандидатов в присяжные заседатели (если в судебное заседание явилось менее 20 кандидатов в присяжные заседатели, то судебное заседание откладывается и председательствующий дает распоряжение о дополнительном вызове в суд кандидатов в присяжные заседатели);
- вручение сторонам списков кандидатов в присяжные заседатели, явившихся в судебное заседание (предусмотренное ч. 4 комментируемой статьи право сторон на получение списков явившихся кандидатов в присяжные заседатели без указания их домашнего адреса необходимо для того, чтобы предоставить сторонам возможность участия в формировании наиболее объективной коллегии присяжных заседателей);
- разъяснение сторонам дополнительных прав и обязанностей, обусловленных особенностями процедуры рассмотрения дела с участием присяжных заседателей (к таковым, прежде всего, относятся права, связанные с процедурой формирования коллегии присяжных заседателей, например право на заявление мотивированных и немотивированных отводов).
3. К иным правам, о которых идет речь в п. 3 ч. 5 комментируемой статьи и которые необходимо разъяснить сторонам, относятся:
- право высказывать свое мнение по ходатайствам кандидатов в присяжные заседатели о невозможности участия в судебном разбирательстве (ч. 5 ст. 328 УПК);
- право задать каждому из кандидатов в присяжные заседатели вопросы, которые, по его мнению, связаны с выяснением обстоятельств, препятствующих участию лица в качестве присяжного заседателя в рассмотрении данного уголовного дела (ч. 8 ст. 328 УПК);
- право до приведения присяжных заседателей к присяге заявить о тенденциозности сформированной коллегии присяжных, а именно о том, что вследствие особенностей рассматриваемого уголовного дела образованная коллегия присяжных заседателей в целом может оказаться неспособной вынести объективный вердикт (ч. 1 ст. 330 УПК);
- право ходатайствовать об исключении из уголовного дела доказательств, недопустимость которых выявилась в ходе судебного разбирательства (ч. 5 ст. 335 УПК), а также право ходатайствовать о повторном рассмотрении вопроса о признании ранее исключенного доказательства допустимым (ч. 7 ст. 235 УПК);
- право высказать свои замечания по содержанию и формулировке вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями, и внести предложения о постановке новых вопросов (ч. 2 ст. 338 УПК);
- право заявить в судебном заседании возражения в связи с содержанием напутственного слова председательствующего по мотивам нарушения им принципа объективности и беспристрастности (ч. 6 ст. 340 УПК);
- право высказать свое мнение по поводу уточнения поставленных присяжным вопросов, дополнения вопросного листа и возобновления судебного следствия (ч. 2 и 6 ст. 344 УПК);
- право на обсуждение последствий вердикта (ст. 347 УПК).
4. Участникам процесса сообщается, что в силу требований ст. 334 и ч. 7 ст. 335 УПК в присутствии присяжных заседателей подлежат исследованию только те фактические обстоятельства уголовного дела, доказанность которых устанавливается присяжными заседателями в соответствии с их полномочиями, а именно о доказанности деяния, в совершении которого обвиняется подсудимый; о доказанности совершения этого деяния подсудимым и о виновности подсудимого в совершении этого деяния.
В этой связи сторонам запрещается поднимать в присутствии присяжных заседателей вопросы, не относящиеся к доказыванию перечисленных обстоятельств, в том числе о допустимости доказательств, о порядке и способах их собирания и закрепления, об уголовно-правовой квалификации вмененных подсудимому деяний и иные вопросы, требующие собственно юридического решения.

Статья 328. Формирование коллегии присяжных заседателей
1. Формирование коллегии присяжных заседателей проходит в закрытом судебном заседании (ч. 23 ст. 328 УПК) и начинается кратким вступительным словом, в котором председательствующий сообщает, какое уголовное дело подлежит рассмотрению и какова его предполагаемая продолжительность, чтобы кандидаты в присяжные могли решить для себя возможность участия в процессе, представляется им и представляет стороны, разъясняет как поставленные перед присяжными задачи - установление доказанности фактических обстоятельств обвинения и ответ на три основных вопроса судебного разбирательства, так и условия их участия в рассмотрении дела - установление только фактических обстоятельств дела и разрешение только вопросов факта, без исследования и разрешения вопросов права, требующих юридических познаний.
2. Формирование коллегии состоит из следующих этапов:
а) выяснение обстоятельств, препятствующих участию кандидатов в качестве присяжных заседателей;
б) разрешение самоотводов;
в) разрешение мотивированных отводов;
г) производство немотивированных отводов;
д) объявление результатов отбора.
3. В ходе опроса кандидатов о наличии обстоятельств, препятствующих их участию в качестве присяжных заседателей, председательствующий разъясняет их обязанность правдиво отвечать на поставленные вопросы и первым выясняет обстоятельства, предусмотренные ст. 3 и 7 Закона о присяжных заседателях.
4. При установлении в числе кандидатов лиц, указанных в ст. 7 Закона о присяжных заседателях, выясняется, подавалось ли ими письменное заявление на исключение из списков, и высказывали ли они просьбу об освобождении от исполнения обязанностей присяжных заседателей до завершения отбора кандидатов для участия в рассмотрении уголовного дела в порядке ст. 326 УПК. Если это имело место, то указанные лица постановлением председательствующего освобождаются от дальнейшего участия в деле, исключаются (вычеркиваются) из предварительного списка и удаляются из зала судебного заседания. Если таких обстоятельств не выявлено, то эти лица продолжают участвовать в формировании коллегии, их кандидатуры выносятся на обсуждение сторон, и они освобождаются от участия в рассмотрении дела постановлением председательствующего лишь при наличии у него обоснованных сомнений в их объективности вследствие оказанного на них незаконного воздействия, наличия у них предвзятого мнения, их осведомленности о деле, подлежащем рассмотрению, а также по другим причинам.
5. При разрешении самоотводов заслушивается мнение сторон, после чего председательствующий выносит постановление об освобождении кандидата от дальнейшего участия в деле либо об отказе в удовлетворении ходатайства. Кандидаты в присяжные заседатели, ходатайства которых об освобождении от участия в рассмотрении уголовного дела удовлетворены, исключаются из предварительного списка и удаляются из зала судебного заседания.
6. Переходя к выяснению мотивированных отводов, председательствующий предлагает сторонам воспользоваться своим правом на мотивированный отвод и задает кандидатам в присяжные заседатели вопросы, способствующие выявлению обстоятельств, влияющих на их объективность. После председательствующего опрос кандидатов в присяжные заседатели проводит сторона защиты в очередности, установленной между участниками процесса с этой стороны, а затем сторона обвинения.
7. При положительном ответе на тот или иной вопрос у кандидата в присяжные выясняется, не повлечет ли это обстоятельство предубеждение, необъективное и предвзятое отношение к стороне обвинения или защиты или к установлению обстоятельств по настоящему делу.
8. После завершения опроса кандидатов в присяжные заседатели стороны приглашаются к столу председательствующего, где происходит обсуждение каждого кандидата в последовательности, определенной списком кандидатов. При этом стороны опрашиваются, имеются ли у них отводы в связи с обстоятельствами, препятствующими участию лица в качестве присяжного заседателя в рассмотрении уголовного дела, и предлагается передать мотивированные письменные ходатайства об отводах, не оглашая их.
При наличии таких ходатайств стороны передают их председательствующему без оглашения. Затем стороны вновь приглашаются к столу председательствующего и им предлагается высказать свое мнение по заявленным письменным ходатайствам об отводах.
Эти ходатайства судья разрешает на месте своим постановлением, и отведенные кандидаты в присяжные вычеркиваются из предварительного списка.
9. Немотивированные отводы могут быть заявлены государственным обвинителем (по согласованию с другими участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения), подсудимым или его защитником, путем вычеркивания ими из полученного предварительного списка фамилий отводимых кандидатов в присяжные заседатели, после чего эти списки передаются председательствующему без оглашения фамилий отводимых присяжных заседателей.
После согласования государственному обвинителю предлагается первым заявить немотивированный отвод, разъяснив, что он немотивированно может отвести не более двух кандидатов в присяжные заседатели.
После производства немотивированного отвода государственным обвинителем у подсудимого (подсудимых) выясняется, сам он будет производить немотивированный отвод или это сделает его защитник.
Подсудимому или его защитнику предлагается вычеркнуть из предварительного списка не более двух фамилий отводимых кандидатов в присяжные заседатели, после чего передать этот список председательствующему без оглашения фамилий отводимых.
Если позволяет количество не отведенных присяжных заседателей, то председательствующий может предоставить сторонам право на равное число дополнительных немотивированных отводов.
Если в уголовном деле участвуют несколько подсудимых (и соответственно защитников), то им предлагается обсудить между собой кандидатуры присяжных и произвести немотивированный отвод по их взаимному согласию. При этом подсудимым разъясняется, что если они не придут к согласию, они могут произвести разделение между ними количества отводимых присяжных заседателей поровну, а если это невозможно, то по большинству голосов. В том случае, если голоса подсудимых разделятся, немотивированный отвод будет произведен путем жеребьевки.
Если согласие между подсудимыми не достигнуто, а разделить между ними количество отводимых присяжных заседателей поровну невозможно, председательствующий предлагает им проголосовать по выбранным ими для немотивированного отвода кандидатам. Если голосование не состоялось, председательствующий производит жеребьевку с тем, чтобы в предварительном списке осталось не менее 14 кандидатов в присяжные заседатели.
10. При объявлении результатов отбора секретарю судебного заседания или помощнику судьи дается указание составить список оставшихся после самоотводов и отводов кандидатов в присяжные заседатели в той последовательности, в которой они были включены в первоначальный список, и в протокол судебного заседания включаются четырнадцать первых по списку кандидатов.
Председательствующий оглашает фамилии, имена и отчества присяжных заседателей, занесенные в протокол судебного заседания, предлагает занять отведенные им места на скамье присяжных заседателей и объявляет, что первые двенадцать образуют коллегию присяжных заседателей по уголовному делу, а два последних участвуют в рассмотрении уголовного дела в качестве запасных присяжных заседателей.
11. С учетом характера и сложности уголовного дела по решению председательствующего может быть избрано большее количество запасных присяжных заседателей, которые также включаются в протокол судебного заседания.
Такое решение должно быть принято до производства немотивированных отводов.
Это обусловлено необходимостью:
а) обеспечить реализацию права сторон заявить немотивированный отвод кандидату в присяжные заседатели дважды (п. 2 ч. 5 ст. 327 УПК);
б) определить возможность предоставления сторонам права на равное число дополнительных немотивированных отводов (ч. 16 ст. 328 УПК).
При этом минимальное количество кандидатов в присяжные заседатели (18), предусмотренное ч. 12 ст. 328 УПК, которое позволяет перейти к немотивированным отводам, должно быть больше на столько кандидатов, на сколько принято решение об увеличении числа запасных присяжных заседателей.

Статья 329. Замена присяжного заседателя запасным
Если в ходе судебного разбирательства или обсуждения вердикта выяснится, что кто-либо из присяжных не может продолжать участвовать в рассмотрении или разрешении уголовного дела по уважительным причинам или ввиду устранения его от участия в деле за нарушение обязанностей присяжного (ч. 4 ст. 333 УПК), то он заменяется запасным присяжным заседателем. Если запасных присяжных окажется недостаточно, то состоявшееся разбирательство объявляется недействительным, требующим дополнительного вызова присяжных и проведения нового отбора, в котором могут принимать участие и невыбывшие присяжные.

Статья 330. Роспуск коллегии присяжных заседателей ввиду тенденциозности ее состава
1. Сомнения в способности уже отобранных присяжных вынести объективный вердикт могут возникнуть по самым различным мотивам. Например, по делам об изнасиловании в коллегии могут оказаться либо одни женщины, либо одни мужчины. В регионах с напряженной ситуацией, связанной с обострением межнациональных или религиозных отношений, сомнения в объективности и беспристрастности коллегии могут возникнуть в связи с преобладанием в ее составе представителей иной национальности или иных религиозных убеждений, чем подсудимый. И тогда у какой-либо из сторон могут возникнуть обоснованные сомнения в способности коллегии в целом постановить объективный вердикт.

Статья 331. Старшина присяжных заседателей
1. Сформированная коллегия присяжных заседателей должна избрать из своего состава старшину.
2. В соответствии с ч. 1 ст. 331 УПК в совещательную комнату для избрания старшины удаляются и участвуют в голосовании только присяжные заседатели, вошедшие в состав коллегии. Запасные присяжные заседатели остаются в зале суда.
3. Старшина выполняет лишь организационные функции и не имеет никаких преимуществ при решении вопросов, возникающих при рассмотрении дела и вынесении вердикта. На него распространяются все права и обязанности присяжных.
4. Все свои организационные проблемы присяжные решают через старшину: обращаются с различными просьбами, сообщают о попытках оказать на них давление и т.д. Функции старшины особенно ответственны при обсуждении присяжными поставленных перед ними вопросов. Поскольку зачеркивания в вопросном листе нежелательны, нужно проявлять особую внимательность при подсчете голосов и заполнении вопросного листа. Старшина должен следить за временем, отведенным для принятия единогласного решения.

Статья 332. Принятие присяжными заседателями присяги
После сообщения об избрании старшины, председательствующий приводит к присяге как коллегию, так и запасных присяжных. Принятие присяги - предусмотренный законом ритуал, повышающий чувство гражданской ответственности, наделяющий присяжных правами и обязанностями судей факта.

Статья 333. Права присяжных заседателей
1. В отличие от ранее действовавшего законодательства, ч. 1 ст. 333 УПК предоставила запасным присяжным заседателям такие же права, как и комплектным заседателям. Это обеспечивает возможность полноценного исполнения присяжным своих обязанностей в случае, если он будет включен в основной состав.
2. Поскольку только присяжные вправе признавать доказанными или недоказанными фактические обстоятельства, имеющие значение для признания подсудимого виновным, председательствующий должен обеспечить им возможность участия в исследовании доказательств. Присяжные вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам после того, как они будут допрошены сторонами. Свои вопросы они задают через председательствующего, поэтому должны сформулировать их в письменном виде. Председательствующий вправе не задать вопрос присяжного, если он не имеет отношения к делу. Если вопрос присяжного имеет отношение к делу, однако является наводящим либо оскорбительным, то председательствующий должен задать его в форме, которая соответствует судебной процедуре. При этом он может сообщить присяжным, что вынужден задать вопрос в иной форме.
3. Председательствующий должен передать присяжным через старшину все исследуемые в суде документы и вещественные доказательства. Документы и вещественные доказательства должны осматриваться и изучаться присяжными только в ходе судебного следствия. В совещательную комнату они передаваться не могут.
4. Если председательствующий примет решение о проведении того или иного действия, то оно должно проводиться с участием присяжных, которые вправе обращать внимание председательствующего на любые обстоятельства, связанные с проводимым действием, и задавать ему вопросы.
5. Присяжные вправе обратиться к председательствующему с просьбой о возобновлении судебного следствия, если во время постановления вердикта у них возникнут сомнения по поводу доказанности тех или иных имеющих значение для дела обстоятельств (см. коммент. к ст. 344).
6. Присяжные через старшину вправе обращаться к председательствующему за любыми разъяснениями. Если председательствующий сочтет, что такое разъяснение несвоевременно, он должен сказать присяжным, что даст необходимые разъяснения позже.
7. Записи, которые вправе вести присяжные, не должны стать достоянием кого-либо, так как это может привести к раскрытию тайны совещания и голосования присяжных. Поэтому председательствующий должен разъяснить присяжным, что они не должны никому показывать свои записи, а по окончании совещания присяжных записи должны быть уничтожены.
8. Кроме обязанностей, связанных с необходимостью соблюдать процедуру и установленные в суде порядки, к специфическим обязанностям присяжных относятся такие, как запрет общаться по вопросам, связанным с рассматриваемым делом, с кем-либо из участников процесса, кроме председательствующего, а также с посторонними лицами. Присяжным запрещается самостоятельно собирать какие-либо сведения, имеющие отношение к делу, вне судебного заседания. Оба указанных запрета направлены на то, чтобы присяжные основывали свой вердикт только на той информации, которую они получили в результате судебного разбирательства, и чтобы на них не было оказано какое-либо давление.

Статья 334. Полномочия судьи и присяжных заседателей
1. Присяжные заседатели являются простыми гражданами, неискушенными в вопросах права, и потому закон относит к их компетенции только вопросы доказанности тех фактических обстоятельств дела, которые влияют на разрешение вопроса виновности лица, в совершении конкретного преступления, а именно:
а) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;
б) доказано ли, что это деяние совершил подсудимый;
в) виновен ли подсудимый в совершении этого деяния.
Если присяжные признают подсудимого виновным, они должны высказать свое мнение относительно того, заслуживает ли подсудимый снисхождения. В отличие от ранее действовавшего законодательства вопрос об особом снисхождении перед присяжными не ставится.
2. Все процедурные и правовые вопросы, возникающие в ходе судебного разбирательства, разрешаются в отсутствии присяжных заседателей единолично председательствующим.

Статья 335. Особенности судебного следствия в суде с участием присяжных заседателей
1. Вступительные заявления сторон предназначены для того, чтобы с самого начала присяжные имели представление как о версии обвинения, так и о версии защиты, с тем чтобы в ходе судебного следствия они могли критически оценивать доказательства как в пользу одной, так и другой версии.
Прокурор в своем выступлении должен коротко и ясно в доступной для присяжных форме изложить резолютивную часть обвинительного заключения и также коротко сказать, какие доказательства, подтверждающие обвинение, он намерен представить суду.
Защитник в свою очередь должен в сжатом виде высказать согласованную с подсудимым позицию относительно предъявленного обвинения и тех доказательств, которые обвинение собирается представить суду. Высказывать свое мнение относительно допустимости таких доказательств на этом этапе нельзя.
2. Что касается порядка исследования доказательств, то нужно руководствоваться ч. 1 и 2 ст. 274 УПК. Защита не вправе высказывать свое мнение относительно того, в каком порядке прокурору представлять доказательства.
3. Присяжные заседатели задают свои вопросы через председательствующего, который вправе их отвести или сформулировать надлежащим образом. Если председательствующий отведет вопрос, то он должен сказать присяжному, что его вопрос не имеет отношения к делу. В ходе судебного следствия запасные присяжные заседатели пользуются такими же правами, что и присяжные, входящие в основной состав.
4. Председательствующий должен особо контролировать свое поведение с точки зрения объективности и беспристрастности, обеспечивая сторонам равные возможности для представления и исследования доказательств.
5. Несмотря на то что вопрос об исключении недопустимых доказательств должен решаться на стадии предварительного слушания, закон, во-первых, не запрещает сторонам в обход предварительного слушания поднимать вопрос о недопустимости доказательств непосредственно в ходе судебного следствия, а во-вторых, согласно ч. 7 ст. 235 УПК сторона вправе при рассмотрении дела по существу повторно заявить ходатайство о признании исключенного доказательства допустимым.
В силу того что обсуждение и разрешение ходатайства о недопустимости доказательства должно происходить в отсутствие присяжных, то, заявляя такого рода ходатайство, сторона не должна раскрывать содержание доказательства.
6. В присутствии присяжных запрещается исследование фактов, не имеющих прямого отношения к доказанности обстоятельств, перечисленных в п. 1-3 ч. 1 ст. 339 УПК, поэтому данные о личности подсудимого могут исследоваться лишь в той мере, в какой они необходимы для установления отдельных признаков состава преступления. В отличие от ранее действовавшего законодательства комментируемая статья четко формулирует запрет на исследование таких данных о личности подсудимого, которые, не будучи непосредственно связанными с обстоятельствами данного преступления, способны вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого.
7. Если в ходе судебного следствия стороны будут упоминать о недопустимых доказательствах, исключенных из судебного разбирательства, либо в ходе судебного заседания прозвучат сведения, которые не подлежат исследованию с участием коллегии присяжных в силу разграничения компетенции, председательствующий должен остановить такого участника процесса, указать на нарушение положений ст. 334 УПК и обратить внимание присяжных на то, чтобы они не принимали их во внимание при вынесении вердикта.

Статья 336. Прения сторон
Прения сторон, так же как и судебное следствие, должны быть посвящены обсуждению только тех вопросов, которые относятся к компетенции присяжных. Это означает, в частности, что в присутствии присяжных сторонами не обсуждаются вопросы квалификации, вида и меры наказания, гражданского иска. Стороны имеют право упоминать как о законах, подлежащих применению, так и о предусмотренном в законах наказании, но они не должны говорить о том, какое наказание должно быть назначено подсудимому. Стороны не вправе ссылаться на доказательства, признанные недопустимыми.

Статья 337. Реплики сторон и последнее слово подсудимого
Реплики сторон и последнее слово подсудимого не имеют в суде присяжных каких-либо особенностей и происходят в общем порядке. Единственная особенность как речей сторон, так и последнего слова подсудимого состоит в том, что в суде присяжных они произносятся дважды. Второй раз прения сторон, реплики и последнее слово подсудимого будут иметь место после вынесения вердикта присяжных (см. коммент. к ст. 347).

Статья 338. Постановка вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями
1. После окончания прений и последнего слова подсудимого председательствующий, на основе поддерживаемого прокурором обвинения и результатов судебного следствия, в письменном виде формулирует вопросы присяжным заседателям, зачитывает их и раздает сторонам копии составленных им вопросов. По ходатайству, сторонам предоставляется время для изучения вопросов перед их обсуждением.
2. Стороны вправе предложить поправки к сформулированным председательствующим вопросам и просить о постановке других вопросов. Учесть или не учесть предложения сторон - дискреционное право председательствующего. Закон говорит о том, что председательствующий не может отказать защите в постановке вопросов о наличии фактических обстоятельств, исключающих ответственность подсудимого или влекущих ответственность за менее тяжкое преступление. Однако данную норму следует толковать в контексте общего требования о том, что вопросы ставятся с учетом результатов судебного следствия и прений сторон. Вопросы стороны защиты о недоказанности того или иного обстоятельства обвинения, о доказанности алиби, а также редакционные поправки подлежат отклонению, поскольку первые два всегда содержатся в основных вопросах, а поправки затрагивают творческую составляющую работы судьи, его право на формулирование вопросов в наиболее приемлемом виде, в рамках, определенных уголовно-процессуальным законом. Представляется, что в этом случае мотивы отказа стороне в постановке вопроса либо в изменении его формулировки должны найти отражение в постановлении, вынесенном в совещательной комнате наряду с вопросным листом, которое оглашается перед оглашением вопросного листа.
3. После обсуждения поставленных вопросов, которое проходит в отсутствие присяжных заседателей, судья удаляется в совещательную комнату, окончательно формулирует их в вопросном листе, оглашает его в присутствии присяжных и передает старшине. В то же время, как разъяснено в постановлении Пленума ВС РФ от 22.11.2005 N 23, при окончательном формулировании вопросного листа в совещательной комнате председательствующий не вправе внести в него вопросы, которые не были предметом обсуждения с участием сторон. Часть 5 ст. 338 УПК предусматривает право присяжных получить от председательствующего разъяснения в связи с поставленными вопросами. Представляется, что председательствующий, если сочтет, что в данный момент такое разъяснение неуместно, может объяснить присяжным, что соответствующие разъяснения он даст в своем напутственном слове.

Статья 339. Содержание вопросов присяжным заседателям
1. В силу требований ч. 1 комментируемой статьи по каждому деянию, в совершении которого обвиняется каждый подсудимый, ставятся указанные в этой норме три основных вопроса.
Отвечая на первый вопрос, присяжные разрешают вопрос о доказанности события; дав ответ на второй вопрос, коллегия разрешает вопрос о доказанности участия в этом событии подсудимого; разрешая вопрос о виновности в совершении деяния (не преступления), присяжные отвечают на вопрос о том, должен ли подсудимый нести за совершение этого деяния уголовную ответственность и наказание.
2. В соответствии с ч. 1 ст. 338 УПК судья формулирует вопросы, подлежащие разрешению присяжными заседателями, с учетом результатов судебного следствия и прений сторон. В то же время эти вопросы формулируются на основании предъявленного и поддержанного государственным обвинителем в ходе судебного следствия и прений сторон обвинения. Это следует из положения действующей без изъятий при производстве в суде присяжных ч. 1 ст. 252 УПК, регламентирующей, что судебное разбирательство проводится в отношении обвиняемого лишь по предъявленному ему обвинению.
3. В содержание основных вопросов должны быть включены все фактические обстоятельства обвинения, от которых не отказался государственный обвинитель и которые могут быть самостоятельно квалифицированы по той или иной статье УК. Например, когда при описании причинения смерти излагаются действия, которые могут быть квалифицированы как укрывательство, они должны быть указаны в вопросном листе, поскольку именно их, а не действия обвиняемого, направленные на лишение жизни, присяжные могут признать доказанными.
4. Когда подсудимый обвиняется в совершении преступлений, образующих идеальную совокупность, т.е. в случае, если одно деяние содержит признаки нескольких (более одного) преступлений, три основных вопроса ставятся только по фактическим обстоятельствам обвинения в этом одном деянии, независимо от того, каким количеством статей УК это деяние квалифицировано. Типичный пример - обвинение в разбое и убийстве, сопряженном с разбоем, когда это деяние квалифицируется по п. "в" ч. 4 ст. 162 и п. "з" ч. 2 ст. 105 УК.
5. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает возможность постановки триединого вопроса. В этом случае обстоятельства, которые должны содержать все три основные вопросы, излагаются в одном вопросе о виновности. Как правило, такие триединые вопросы ставятся по деяниям, связанным с незаконными действиями с оружием и наркотиками.
6. Когда несколько подсудимых обвиняются в совершении группой лиц одного преступления, в вопросе о доказанности участия подсудимого должны быть описаны деяния остальных участников группы. Например, вопрос в отношении обвиняемого А.: "Доказано ли, что в период и обстоятельствах, указанных в 1 вопросе, после того как П. (обвиняемый, в отношении которого вопрос не ставится) набросил потерпевшему на шею петлю из веревки и стал тянуть за один ее конец, А. (обвиняемый, в отношении которого ставится вопрос) взял другой конец веревки и вместе с П. затянул петлю на шее потерпевшего, в то время как У. (обвиняемый, в отношении которого вопрос не ставится) держал его за ноги, в результате чего А. причинил потерпевшему указанные в 1 вопросе телесные повреждения, в том числе и те, от которых он скончался на месте?".
7. Частные вопросы не должны содержать положений о недоказанности тех или иных обстоятельств обвинения, указанных в вопросах о доказанности события и участия в нем подсудимого, а равно о доказанности алиби, поскольку эти положения уже содержатся в поставленных перед присяжными вопросах.

Статья 340. Напутственное слово председательствующего
1. Цель напутственного слова - помочь присяжным заседателям вынести вердикт, соответствующий тем фактическим обстоятельствам, которые устанавливались в процессе судебного разбирательства и которые присяжные должны признать доказанными или недоказанными в соответствии со своим внутренним убеждением. Для этого председательствующий должен, прежде всего, напомнить присяжным, в чем конкретно обвиняется подсудимый. Если обвинение было изменено, то следует напомнить, какие фактические обстоятельства в конечном счете вменяются в вину подсудимому. Если подсудимых несколько, то следует разъяснить, в чем конкретно обвиняется каждый подсудимый.
2. При сложной диспозиции статьи, охватывающей несколько видов преступных деяний (например, ношение, хранение, приобретение или сбыт огнестрельного оружия), уголовный закон следует разъяснить лишь в том объеме, который непосредственно охватывает вменяемое подсудимому деяние. Из требования закона ставить вопросы в понятных присяжным формулировках (ч. 8 ст. 339 УПК) вытекает и требование разъяснять уголовный закон на понятном им языке для того, чтобы они поняли, что то, о чем их спрашивают, имеет значение для признания подсудимого виновным в совершении данного преступления. Если вопросный лист содержит вопросы об обстоятельствах, позволяющих исключить ответственность подсудимого за содеянное или влекущих за собой ответственность за менее тяжкое преступление, необходимо разъяснить присяжным заседателям содержание и этого закона.
3. В напутственном слове необходимо не только обратить внимание присяжных заседателей на возможность признания подсудимого заслуживающим снисхождения, в случае вынесения обвинительного вердикта, но и, как указано в постановлении Пленума ВС РФ от 22.11.2005 N 23, разъяснить им порядок назначения наказания в таком случае.
4. Напоминать присяжным об исследованных в суде доказательствах можно в различной логической последовательности, но лучше это делать применительно к поставленным вопросам с учетом позиции сторон. Это в большей степени сможет оказать присяжным помощь при ответе на поставленные вопросы. Особое внимание нужно уделять тому, что оспаривалось в суде, приводя объективно и беспристрастно доказательства, свидетельствующие как "за", так и "против" виновности подсудимого. В случае исследования или упоминания сторонами недопустимых доказательств, исключенных из судебного разбирательства, либо сведений, которые не подлежат исследованию с участием коллегии присяжных в силу разграничения компетенции, председательствующий должен еще раз обратить внимание присяжных на то, чтобы они не принимали их во внимание при вынесении вердикта.
5. Запрет закона в какой-либо форме выражать свое мнение по поставленным вопросам означает, что при анализе доказательств председательствующий не может сказать, что он считает тот или иной факт доказанным или недоказанным и тем более, что он считает подсудимого виновным или невиновным. Председательствующий не может выражать своего мнения относительно таких свойств доказательств, как достоверность и достаточность, которые должны оцениваться присяжными по их внутреннему убеждению.
6. При изложении позиций сторон нужно сообщить присяжным, что доводы сторон не являются доказательствами и они должны принимать их во внимание лишь постольку, поскольку они подтверждаются исследованными в суде доказательствами.
7. Выделив отдельные структурные элементы напутствия, законодатель не имел в виду, что такая структура изложения является строго обязательной.
8. В случае отказа подсудимого от дачи показаний нужно не только сказать присяжным, что этот факт не должен ими истолковываться как свидетельство виновности подсудимого, но и напомнить им, что перед допросом подсудимому разъяснялось его конституционное право на молчание.
9. Если той или другой стороне показалось, что председательствующий необъективно напутствовал присяжных (напомнил не все существенные обвинительные или оправдательные доказательства, высказал свое мнение о доказанности или недоказанности тех или иных фактов либо обвинения в целом), любой участник процесса со стороны обвинения или защиты вправе заявить свои возражения. Если возражения не были учтены председательствующим, они должны быть в обязательном порядке занесены в протокол судебного заседания.
10. Содержание напутствия должно быть подробно изложено в протоколе судебного заседания или его текст приобщен к материалам уголовного дела, о чем необходимо указать в протоколе (см. коммент. к ст. 353).

Статья 341. Тайна совещания присяжных заседателей
1. По смыслу ч. 1 комментируемой статьи между напутственным словом председательствующего и удалением присяжных заседателей в совещательную комнату не должно быть перерыва.
2. Под посторонними лицами, которые не могут находиться в совещательной комнате, понимаются в том числе и запасные присяжные заседатели. Все требования, относящиеся к тайне совещания присяжных заседателей, идентичны общей процессуальной процедуре.

Статья 342. Порядок проведения совещания и голосования в совещательной комнате
1. Голосование присяжных по списку означает, что они подают свои голоса в той очередности, которая вытекает из списка.
2. Авторитет старшины не должен оказывать влияние на свободное и осознанное волеизъявление присяжных, поэтому он подает свой голос последним.

Статья 343. Вынесение вердикта
1. Для убедительности постановленного присяжными вердикта закон говорит, что присяжные должны стремиться к единодушному (единогласному) решению по всем поставленным вопросам. Для принятия такого решения им отводятся три часа. Несоблюдение порядка совещания в части, касающейся времени, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона (п. 36 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2005 N 23).
2. Обвинительный вердикт считается принятым, если на каждый из трех вопросов, указанных в ч. 1 ст. 339 УПК, получено не менее семи утвердительных ответов. Оправдательный вердикт считается принятым, если за отрицательный ответ на любой из поставленных основных вопросов подано не менее шести голосов.
3. Под другими понимаются частные вопросы, а также вопрос о снисхождении. По этим вопросам ответы определяются простым большинством, а если голоса разделились поровну, то ответ толкуется в пользу подсудимого.

Статья 344. Дополнительные разъяснения председательствующего. Уточнение поставленных вопросов. Возобновление судебного следствия
1. У присяжных во время обсуждения поставленных передними вопросов может возникнуть потребность в получении дополнительных разъяснений (по поставленным вопросам, по подлежащему применению закону, по правилам голосования и др.). В этом случае они все возвращаются в зал судебного заседания и через старшину обращаются с соответствующей просьбой к председательствующему и он дает необходимые разъяснения либо, с учетом мнения сторон, вносит в вопросный лист уточнения и дополнения, после чего дает присяжным краткое напутствие в связи с изменением вопросного листа. После повторного удаления присяжных в совещательную комнату, при отсутствии единодушного решения, они могут приступить к принятию решения путем голосования также лишь по истечении трех часов.
2. Закон допускает возобновление судебного следствия, если присяжные сочтут это необходимым для устранения возникших у них сомнений, имеющих существенное значение для ответа на поставленные вопросы. Председательствующий, с учетом мнения сторон, должен решить, насколько возобновление судебного следствия необходимо и возможно. Если присяжные захотят задать дополнительные вопросы свидетелю, который уже отпущен, то продолжение судебного заседания может быть отложено до вызова свидетеля.
3. После окончания возобновленного судебного следствия должна возобновиться и вся последующая процедура: краткие судебные речи, реплики, последнее слово подсудимого. В результате возобновленных процедур может возникнуть необходимость уточнения или дополнения вопросного листа. Поскольку составление нового вопросного листа законом не предусмотрено, то все дополнения и уточнения необходимо вносить в этот же вопросный лист. В п. 32 постановлении Пленума ВС РФ от 22.11.2005 N 23 отмечается, что если по техническим причинам это невозможно, то все уточнения и изменения могут быть изложены на отдельном листе, являющемся продолжением вопросного листа. Независимо от того, вносились или не вносились изменения в вопросный лист, председательствующий должен дать краткое напутствие в связи с вновь исследованными обстоятельствами.

Статья 345. Провозглашение вердикта
1. Получив от присяжных постановленный ими вердикт, председательствующий должен его внимательно проверить на предмет: а) на все ли вопросы даны ответы; б) не оказался ли вердикт противоречивым; в) проставлено ли количество голосов "за" и "против", если решение принято не единогласно; г) подписан ли вердикт старшиной.
2. Если председательствующий найдет вердикт неясным или противоречивым, он должен указать на это присяжным и предложить вернуться в совещательную комнату для внесения соответствующих уточнений. Если для уточнения потребуется внести в вопросный лист изменения, председательствующий с учетом мнения сторон может это сделать и дать краткое напутствие в связи с внесенными изменениями.
3. Если вердикт соответствует предъявленным к нему требованиям, председательствующий возвращает его старшине, который зачитывает поставленные в нем вопросы и полученные ответы, после чего вердикт передается председательствующему для приобщения к делу.

Статья 346. Действия председательствующего после провозглашения вердикта
1. При отрицательном ответе на любой из трех основных вопросов председательствующий объявляет подсудимого оправданным.
2. По вынесении оправдательного вердикта содержащийся под стражей подсудимый немедленно освобождается по распоряжению председательствующего.

Статья 347. Обсуждение последствий вердикта
1. После провозглашения вердикта судебное заседание продолжается без участия присяжных заседателей для обсуждения вопросов, перечисленных в п. 3, 5-14 и 17 ст. 299 УПК. В этой стадии процесса с участием сторон исследуются доказательства, которые не подлежали исследованию в присутствии присяжных (факты прежней судимости, различного рода медицинские заключения о состоянии здоровья подсудимого, в том числе о том, что он страдает хроническим алкоголизмом или наркоманией, о его семейном положении, доказательства в подтверждение гражданского иска и др.). При вынесении оправдательного вердикта исследуются и обсуждаются лишь вопросы, связанные с разрешением гражданского иска, судебных издержек, вещественными доказательствами, а также юридические основания оправдания (п. 38 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2005 N 23).
2. Стороны не вправе обсуждать и ставить под сомнение правильность постановленного присяжными вердикта по всем вопросам, отнесенным к компетенции присяжных, за исключением вопроса о том, что подсудимый не заслуживает снисхождения. Вместе с тем коль скоро закон (ч. 5 ст. 348 УПК) разрешает судье распустить коллегию присяжных заседателей, постановившую обвинительный вердикт, ввиду того, что не установлено событие преступления либо не доказано участие подсудимого в совершении преступлений, то представляется, что стороны могут в своих выступлениях обращаться к председательствующему с соответствующим ходатайством.
3. При обсуждении последствий обвинительного вердикта стороны могут обсуждать вопросы о том, содержит ли деяние состав преступления, как оно должно быть квалифицировано, какое наказание следует назначить подсудимому, равно как и все иные вопросы, подлежащие разрешению в приговоре.
В отличие от ранее действовавшего законодательства п. 5 ст. 347 УПК прямо указывает на необходимость предоставления подсудимому последнего слова в случае обсуждения последствий постановленного обвинительного вердикта.

Статья 348. Обязательность вердикта
1. Решение присяжных о виновности или невиновности подсудимого обязательно для суда. Однако для обвинительного вердикта закон предусматривает два исключения:
1) присяжные признали подсудимого виновным в деянии, не содержащем всех признаков преступления, т.е. состава преступления. Это возможно в том случае, когда присяжные, утвердительно ответив на все основные вопросы, признали недоказанным и исключили ту часть описанного в них деяния, которое и составляет суть запрета, предусмотренного уголовным законом, в результате чего признанное доказанным деяние не содержит состава преступления;
2) присяжные вынесли обвинительный вердикт при явной недоказанности виновности подсудимого. В этом случае председательствующий вправе вынести постановление о роспуске коллегии присяжных заседателей и направлении дела на новое рассмотрение в ином составе суда со стадии предварительного слушания. При проведении предварительного слушания обвиняемый может отказаться от рассмотрения дела судом присяжных. В этом случае уголовное дело будет рассматриваться в общем порядке составом судей в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 30 УПК.
2. Сторонам не предоставлено право обсуждать вопрос о том, обоснован или не обоснован обвинительный вердикт присяжных. Это решение принимается председательствующим самостоятельно, без обсуждения со сторонами, является окончательным и пересмотру в кассационном порядке не подлежит. Но это не означает, что стороны не могут обращаться с просьбой обсудить и решить вопрос об использовании председательствующим предоставленных ему комментируемой статьей полномочий.

Статья 349. Правовые последствия признания подсудимого заслуживающим снисхождения
1. Решение присяжных о том, что подсудимый виновен, но заслуживает снисхождения, обязательно для председательствующего. В этом случае наказание назначается по правилам, предусмотренным ч. 1 ст. 65 УК, с учетом общих правил назначения наказания, предусмотренных гл. 10, в том числе и ст. 64 УК. В то же время, как разъяснено в п. 42 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2005 N 23, поскольку ст. 62 УК предусматривает наиболее строгое наказание в сравнении с ч. 1 ст. 65 УК, обязательное применение ч. 1 ст. 65 УК при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК, не влечет за собой последовательного применения этих норм, поскольку законодателем определен порядок назначения наказания лишь с учетом максимальной санкции Особенной части УК.
2. Если заслуживающий снисхождения подсудимый признан виновным в совершении преступления, за которое предусмотрена смертная казнь или пожизненное лишение свободы, то эти виды наказания не применяются. В этих случаях подсудимому может быть назначено наказание в виде лишения свободы в пределах санкции соответствующей статьи УК.
3. Наказание по совокупности преступлений назначается по правилам, предусмотренным ст. 69 УК, и с учетом ч. 1 ст. 65 УК.
4. Признание присяжными заседателями подсудимого не заслуживающим снисхождения не обязательно для суда. В этих случаях судья руководствуется общими правилами назначения наказания.

Статья 350. Виды решений, принимаемых председательствующим
1. Председательствующий выносит постановление о прекращении уголовного дела в следующих случаях: а) если во время судебного разбирательства будут установлены обстоятельства, указанные в п. 3-6 ч. 1 ст. 24 и п. 3-6 ч. 1 ст. 27 УПК; б) в случае отказа обвинителя от обвинения в соответствии с ч. 7 ст. 246 УПК; в) в случаях, предусмотренных ст. 25 и 28 УПК.
2. Оправдательный приговор постановляется в случае вынесения присяжными оправдательного вердикта, а также когда председательствующий пришел к выводу, что в действиях подсудимого нет состава преступления, несмотря на то, что присяжные признали его виновным. В случае вынесения оправдательного вердикта в отношении деяний, по которым поставлен триединый вопрос, правовым и фактическим основанием постановления оправдательного приговора является основание, прямо предусмотренное п. 4 ч. 2 ст. 302 УПК, - вынесение в отношении подсудимого коллегией присяжных заседателей оправдательного вердикта.
3. Обвинительный приговор с назначением наказания, но освобождением от него постановляется в случаях: а) издания акта амнистии, освобождающего от применения наказания, назначенного осужденному данным приговором (п. 1 ч. 6 ст. 302 УПК); б) когда время нахождения подсудимого под стражей поглощает наказание, назначенное подсудимому судом.

Статья 351. Постановление приговора
1. Особенностью вводной части приговора, постановленного судом присяжных, является: а) фамилии присяжных заседателей не указываются; б) обвинение указывается в том виде, в каком оно поддерживается государственным обвинителем на момент удаления присяжных заседателей в совещательную комнату.
2. Особенность описательно-мотивировочной части обвинительного приговора состоит в том, что описание преступного деяния должно соответствовать тем фактическим обстоятельствам, которые присяжные признали доказанными и в чем они признали подсудимого виновным. В части обстоятельств, признанных присяжными доказанными, судья не должен приводить каких-либо доказательств для обоснования решения присяжных.
3. Судья обязан мотивировать лишь те решения, которые отнесены к его компетенции (квалификация, наказание, о гражданском иске и т.д.). Он также должен мотивировать те решения, которые могут приниматься в рамках полномочий, предоставленных ч. 4 и 5 ст. 348 УПК.
4. В описательной части оправдательного приговора должна быть изложена сущность обвинения, по которому коллегией присяжных заседателей был вынесен вердикт о невиновности подсудимого, а в резолютивной части необходимо указать, по какому из предусмотренных законом оснований подсудимый оправдан.
5. Одновременно с приговором в соответствии с общими правилами может быть вынесено частное определение при условии, что его содержание не ставит под сомнение правильность поставленного присяжными вердикта, а также объективность и беспристрастность самого председательствующего.

Статья 352. Прекращение рассмотрения уголовного дела в связи с установленной невменяемостью подсудимого
1. Необходимость рассмотрения в этих случаях уголовного дела в ином составе суда объясняется тем, что присяжным заседателям достаточно сложно решить вопрос о том, насколько достоверны выводы судебной экспертизы и насколько они согласуются с другими имеющимися в деле доказательствами.
2. В случае прекращения рассмотрения уголовного дела с участием присяжных заседателей оно подлежит рассмотрению в порядке гл. 51 УПК.

Статья 353. Особенности ведения протокола судебного заседания
1. В протоколе судебного заседания с участием присяжных заседателей должны содержаться данные, указанные в ст. 259 УПК, а также данные, указанные в комментируемой статье.
2. Помимо этого, в протоколе судебного заседания указывается избрание старшины присяжных, принятие ими присяги и разъяснение им прав и обязанностей, но особое значение имеет отражение замечаний и разъяснений председательствующего по поводу упоминания сторонами недопустимых доказательств, исключенных из судебного разбирательства, либо сообщения участниками процесса сведений, которые не подлежат исследованию с участием коллегии присяжных в силу разграничения компетенции между присяжными заседателями и профессиональным судьей.

Раздел XIII. Производство в суде второй инстанции

Глава 43. Апелляционное и кассационное обжалование судебных решений, не вступивших в законную силу

Статья 354. Право апелляционного и кассационного обжалования
1. Предусмотренные законом две формы обжалования не вступивших в законную силу судебных решений основаны на основном конституционном положении, предусматривающем гарантию обеспечения каждому судебной защиты его прав и свобод (ч. 1 ст. 46). В Конституции прямо закреплено, что каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, а также право просить о помиловании или смягчении наказания (ч. 3 ст. 50).
2. Закон предусматривает две формы обжалования и пересмотра не вступивших в законную силу судебных решений - апелляцию и кассацию.
3. Апелляционное и кассационное производства имеют много общих черт, важнейшей из которых является отсутствие законной силы обжалуемых решений, в связи с чем законодатель счел возможным выделить их в отдельную, самостоятельную главу.
4. Апелляционное производство - одна из форм пересмотра не вступивших в законную силу судебных решений, заключающаяся в правоотношениях и деятельности ее участников при определяющей роли суда апелляционной инстанции по установлению наличия или отсутствия фактических и юридических оснований для принятия нового судебного решения, отличного от решения, вынесенного мировым судьей. Таким образом, только приговоры и постановления мировых судей подлежат пересмотру в апелляционном порядке. Отметим, что в субъектах РФ, в которых на момент введения в действие УПК не созданы должности мировых судей, уголовные дела, отнесенные к их подследственности, рассматриваются судьями районных судов единолично. В этом случае приговоры и постановления могут быть обжалованы в кассационном порядке.
5. Кассационное производство - другая форма пересмотра не вступивших в законную силу судебных решений, заключающаяся в правоотношениях и деятельности ее участников при определяющей роли суда кассационной инстанции по установлению наличия или отсутствия фактических и юридических оснований для отмены или изменения решений судов первой и апелляционной инстанций, за исключением решений мировых судей.
6. Правом обжалования, т.е. подачи апелляционной и кассационной жалоб (представлений), обладают осужденный, оправданный, их защитники и законные представители, лицо, в отношении которого велось или ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, государственный обвинитель или вышестоящий прокурор, потерпевший и его представитель, а также гражданский истец, гражданский ответчик и их представители в части, касающейся гражданского иска.
7. Перечень участников уголовного судопроизводства, которым принадлежит право обжалования, должен быть исчерпывающим. Однако он таким, к сожалению, не является. Рассматриваемое право принадлежит также частному обвинителю и его представителю, законным представителям частного обвинителя, потерпевшего, гражданского истца (см. коммент. к ст. 45).
8. Право апелляционного и кассационного обжалования принадлежит осужденному и оправданному в полном объеме. При этом практика показывает, что оправданный обжалует приговор в части мотивов и оснований оправдания, поскольку они влекут для него различные правовые последствия.
9. Потерпевший пользуется правом обжалования в полном объеме в отношении лиц, общественно опасными деяниями которых ему причинен физический, моральный или имущественный вред.
9.1. При наличии у потерпевшего статуса гражданского истца он вправе в своей жалобе отстаивать исковые требования.
10. Защитнику право обжалования принадлежит в полном объеме.
10.1. Защитник вправе подать жалобу по собственной инициативе в интересах осужденного.
10.2. Защитник не вправе обжаловать судебное решение, если после его провозглашения осужденный, оправданный отказываются от его услуг.
10.3. При замене с согласия осужденного защитника, подавшего жалобу, другим защитником последний вправе подать дополнительную жалобу в порядке ч. 4 ст. 359 УПК.
10.4. Суд кассационной инстанции вправе в соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК своим определением допустить к участию в деле наряду с адвокатом в качестве защитника одного из близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует осужденный. Если указанные лица не участвовали в качестве защитника в суде первой инстанции, суд кассационной инстанции принимает решение об их допуске к участию в рассмотрении дела.
В соответствии с требованиями ст. 16 УПК в их нормативном единстве с положениями ст. 50 УПК, регламентирующими порядок реализации права на защиту, приглашение, назначение, замена защитника и оплата его труда в отношении осужденного осуществляются по тем же правилам, что и в отношении подозреваемого и обвиняемого. При наличии соответствующего ходатайства суд кассационной инстанции обязан назначить защитника (п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2008 N 28).
10.5. По смыслу ч. 4 ст. 354 УПК жалоба допущенного к участию в деле законного представителя несовершеннолетнего осужденного или потерпевшего, которым к моменту проверки дела в суде второй инстанции исполнилось 18 лет, подлежит рассмотрению в апелляционном и кассационном порядке на общих основаниях, п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1.
10.6. Суды апелляционной и кассационной инстанций должны рассматривать жалобы законных представителей независимо от позиции, занимаемой по делу несовершеннолетним осужденным или потерпевшим, п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1.
11. Представители и законные представители потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, а также представитель гражданского ответчика обжалуют судебные решения только в интересах представляемых участников процесса. При этом интересы гражданского истца и гражданского ответчика ограничиваются рассмотрением иска.
12. Прокурору обязанность обжалования судебных приговоров принадлежит в полном объеме и независимо от того, чьи интересы ущемлены. Верховный Суд РФ обращает внимание судов на то, что право обжалования судебного решения предоставлено не только государственному обвинителю, но и не принимавшему участия в судебном разбирательстве вышестоящему прокурору (п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2008 N 28). По смыслу п. 31 ст. 5 УПК под вышестоящим прокурором надлежит понимать вышестоящего по должности по отношению к государственному обвинителю прокурора (его заместителя), наделенного в соответствии со ст. 36 Закона о прокуратуре полномочиями по принесению представлений на судебные решения.
13. Апелляционные и кассационные жалобы и представления, направленные в соответствующие суды лицами, которые не обладают правом или обязанностью обжалования судебных решений, возвращаются им с разъяснением причин их возвращения.

Статья 355. Порядок принесения жалобы и представления
1. Возбуждение апелляционного и кассационного производств прокурором осуществляется путем подачи соответственно апелляционного и кассационного представления, а остальными участниками уголовного судопроизводства - соответственно апелляционных и кассационных жалоб.
2. Представление и жалоба - процессуальные документы реагирования на незаконность, необоснованность и несправедливость судебного решения. Они являются поводами к возбуждению апелляционного или кассационного производств.
2.1. Подача апелляционных и кассационных представлений и жалоб влечет за собой автоматическое возбуждение соответственно апелляционного и кассационного производств.
3. Апелляционные представления и жалобы приносятся через мирового судью, вынесшего судебное решение. Они подлежат рассмотрению судьей районного суда, в юрисдикции которого находится судебный участок мирового судьи.
4. Кассационные представления и жалобы приносятся в суд первой или апелляционной инстанций: районный суд, судебную коллегию по уголовным делам суда областного звена субъекта РФ, Судебную коллегию по уголовным делам ВС РФ.
4.1. Эти жалобы и представления рассматриваются соответственно судебной коллегией по уголовным делам суда областного звена, Судебной коллегией по уголовным делам ВС РФ и Кассационной коллегией ВС РФ.
5. Кассационное производство в военных судах регулируется УПК.
6. Кассационные представления и жалобы приносятся в военный суд первой инстанции, вынесшей судебное решение. Это гарнизонный военный суд, окружной (флотский) военный суд и Военная коллегия ВС РФ.
6.1. Жалобы и представления на судебные решения гарнизонного военного суда рассматриваются окружным (флотским) военным судом; окружного (флотского) военного суда - Военной коллегией ВС РФ; Военной коллегии ВС РФ - Кассационной коллегией ВС РФ.
7. Не подлежат обжалованию вынесенные в ходе судебного разбирательства решения о порядке исследования доказательств об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства, о мерах обеспечения порядка в зале судебного заседания, поскольку они не затрагивают конституционных прав участников уголовного процесса и не препятствуют поступательному движению уголовного дела. Исключением из этого правила является наложение денежного взыскания за нарушение порядка в зале судебного заседания (см. коммент. к ст. 117, 118, 258).
8. Обжалование определения или постановления, вынесенного в процессе судебного разбирательства, не препятствует продолжению судебного заседания.

Статья 356. Сроки обжалования приговоров
1. Сроки подачи кассационных жалоб и представлений также едины для приговоров всех судов апелляционной и первой инстанций. Этот срок предоставляется для уяснения содержания судебных решений и подготовки апелляционных и кассационных жалоб и представлений и является достаточным процессуальным ресурсом для реализации прав участников судебного разбирательства на данном этапе уголовного судопроизводства.
2. Исчисление срока апелляционного и кассационного обжалования осуществляется по общим правилам (см. коммент. к ст. 128).
3. Нахождение уголовного дела у мирового судьи, в суде апелляционной или первой инстанции в течение срока, установленного для апелляционного и кассационного обжалования, и запрет на его истребование в этот период являются гарантиями права участников процесса на ознакомление с производством по делу и поступившими в суд представлением, жалобами и возражениями на них.
6. Жалоба или представление, поданные с пропуском срока, остаются без рассмотрения.

Статья 357. Порядок восстановления срока обжалования
1. К уважительным причинам пропуска срока на апелляционное и кассационное обжалование относятся обстоятельства, которые объективно воспрепятствовали участнику уголовного процесса своевременно принести жалобу или представление.
1.1. Уважительными причинами пропуска апелляционного или кассационного срока признаются события в жизни лица, обратившегося с ходатайством о восстановлении срока, а также нарушения закона, ограничившие его возможности по защите законных интересов (несвоевременное изготовление протокола судебного заседания, вручение копии приговора подсудимому, не владеющему языком судопроизводства, без перевода, неточности резолютивной части приговора при указании на срок обжалования, нарушение транспортного сообщения с местом нахождения суда и т.п.).
2. При пропуске срока на апелляционное и кассационное обжалование прокурор наравне с другими участниками уголовного процесса представляет в суд доказательства, подтверждающие уважительные причины пропуска срока. Не являются уважительными такие причины пропуска срока, как: "недостаточность штата в органах прокуратуры и выезд прокурора, поддерживающего обвинение в суде первой инстанции, в командировку", "отсутствие сведений у вышестоящего прокурора о приговоре по делу до поступления его в суд апелляционной или кассационной инстанции" и т.п.
2.1. В состязательном процессе стороны обладают равными правами. В связи с этим суд, решая вопрос о восстановлении пропущенного срока, должен исходить из того постулата, что восстановление прав одной из сторон не может быть осуществлено за счет ущемления прав другой. Кроме того, следует помнить, что вопрос обжалования судебного решения непосредственно связан с таким основополагающим конституционным принципом, как правовая определенность. Этот принцип полностью инкорпорирован в систему уголовно-процессуального закона.
2.2. Генеральная прокуратура ориентирует государственных обвинителей на своевременное принесение апелляционных и кассационных представлений на все незаконные, необоснованные и несправедливые судебные решения по уголовным делам. Пропуск по неуважительной причине установленного законом срока для принесения представления рекомендует расценивать как дисциплинарный проступок (приказ Генпрокуратуры РФ от 20.11.2007 N 185).
3. Вопрос о восстановлении пропущенного срока на обжалование судебного решения разрешается в судебном заседании единолично судьей, председательствовавшим в судебном разбирательстве уголовного дела.
3.2. При установлении уважительной причины пропуска срока обжалования судья выносит постановление о восстановлении пропущенного срока на апелляционное или кассационное обжалование.
3.3. При признании причин пропуска срока неуважительными судья выносит постановление об отказе в восстановлении пропущенного срока.
4. Постановление судьи об отказе в восстановлении пропущенного срока обжалуется в вышестоящий суд (см. коммент. к ст. 354).
К частной жалобе или частному представлению на постановление судьи об отказе в восстановлении пропущенного срока на обжалование обязательно прилагаются соответственно апелляционные или кассационные жалобы или представления.
5. Признав жалобу на решение об отказе в восстановлении пропущенного срока обоснованной, вышестоящий суд отменяет постановление судьи нижестоящего суда, восстанавливает пропущенный срок на обжалование судебного решения и рассматривает дело по существу по жалобе или представлению.
5.1. Вышестоящий суд, установив, что причины пропуска апелляционного или кассационного срока обжалования не могут быть признаны уважительными, принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного срока.
6. Комментируемая статья предусматривает возможность обжалования лишь постановления об отказе в восстановлении пропущенного срока. Однако в определенных ситуациях восстановление пропущенного срока на обжалование одному из участников уголовного процесса может ущемить законные интересы других его участников. В силу этого и с учетом прямого действия ст. 46 Конституции, гарантирующей каждому судебную защиту его прав, следует сделать вывод о правомерности (возможности) обжалования участниками процесса постановления судьи о восстановлении пропущенного срока на апелляционное или кассационное обжалование. Следовательно, судьи должны принимать к рассмотрению и такие жалобы или представления.
7. Следует учитывать и то обстоятельство, что предписание закона, указанное в ч. 2 комментируемой статьи о восстановлении пропущенного срока, не означает установления законодателем абсолютного исключения из правила, предусмотренного ч. 1 ст. 356 УПК, о том, что жалоба и представление могут быть поданы в течение 10 суток. Судебная практика, предоставляя возможность восстановления срока, исходит из того, что баланс интересов стороны защиты и обвинения был нарушен не по их вине и должен быть восстановлен. Однако такое восстановление не означает произвольное усмотрение участников судебного производства по определению срока подачи кассационной жалобы или представления, и предполагает, что обжалование должно состояться в пределах 10 суток после восстановления нарушенного права.

Статья 358. Извещение о принесенных жалобах и представлениях
1. На мирового судью и судью (председательствующего) суда первой инстанции возложена законом обязанность извещать участников процесса о принесении представления или подаче жалобы. Указанные судьи обязаны извещать о представлениях и жалобах и направлять их копии осужденному, оправданному, лицу, в отношении которого велось или ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, их защитникам, обвинителю, потерпевшему и его представителю.
2. Гражданский истец, гражданский ответчик или их представители извещаются о принесенных представлениях и жалобах только тогда, когда они затрагивают их интересы.
3. Из содержания комментируемой статьи следует, что участник процесса, направляющий в суд представление или жалобу, должен представлять их в копиях по числу заинтересованных лиц.
4. Срок направления извещения о поступивших представлениях и жалобах участникам уголовного процесса законом не установлен.
Представляется, что для достижения целей апелляционного и кассационного производств и обеспечения прав и законных интересов их участников мировой судья и судья суда первой инстанции должны направлять извещения о поступивших жалобах и представлениях в течение суток соответственно со дня их получения.
5. В извещении о поступивших в суд представлениях и жалобах должно содержаться разъяснение о возможности подачи в письменном виде возражений с указанием срока их представления.
6. Извещения о поступивших жалобах и представлениях вручаются в таком же порядке, что и судебные повестки.
7. Участники уголовного процесса, интересов которых касаются поданные жалобы или представления, вправе знакомиться с их содержанием, дополнительными материалами, представленными в суд после вынесения судебного решения, делать из них выписку или снимать копии, подавать на них свои возражения.
8. Возражения на жалобу или представление апелляционной или кассационной инстанций иногда содержат не только просьбу лица об отмене или изменении судебного решения, но и доводы, а также доказательства, обосновывающие его требования. Полагаем, что в данном случае судья, установив, что обращение, оформленное в виде возражения, по своему содержанию соответствует требованиям, предъявляемым к жалобе или представлению, должен дополнительно разъяснить заявителю порядок и условия обжалования решения суда первой инстанции, предоставив, в зависимости от ситуации, дополнительный срок для пересоставления такого обращения.
9. При поступлении в суд возражений на поданные апелляционные или кассационные жалобы или представления судья обязан приобщить их к делу.
Законодатель не урегулировал порядок и сроки разрешения вопроса, который может возникнуть в связи с поступлением возражений после того, как уголовное дело будет направлено в суд апелляционной или кассационной инстанций. Представляется, что они должны быть направлены в этот суд незамедлительно.
10. При нарушении мировым судьей или судом первой инстанции требований настоящей статьи суд соответственно апелляционной и кассационной инстанций обязан принять меры к их устранению, направленные на восстановление нарушенных прав сторон, вплоть до возвращения дела в нижестоящий суд с требованием об устранении допущенных нарушений.

Статья 359. Последствия подачи жалобы или представления
1. Подача апелляционной или кассационной жалобы либо представления приостанавливает исполнение судебного решения.
2. По уголовному делу, по которому приведение судебного решения в исполнение приостановлено, запрещено направлять для отбывания меры наказания лицо, осужденное к лишению свободы и находящееся до вступления приговора в законную силу под стражей; обращать к исполнению другие основные и дополнительные меры наказания, а также судебные решения в части гражданского иска и взыскания судебных издержек.
3. Апелляционные и кассационные жалобы и представления не могут приостанавливать решения судьи (суда) об освобождении подсудимого из-под стражи, об условно-досрочном освобождении, принятых в порядке ст. 311 и 397 УПК соответственно (см. коммент. к этим статьям).
4. По истечении срока, установленного для апелляционного или кассационного обжалования, суд направляет уголовное дело с сопроводительным письмом в суд апелляционной или кассационной инстанции. К делу прилагаются документы, подтверждающие, что заинтересованные участники процесса извещены о поступивших жалобах или представлениях.
5. В силу состязательного характера российского уголовного процесса законодатель допускает возможность отзыва поданных жалоб или представлений до начала заседания суда апелляционной или кассационной инстанций. После открытия судебного заседания жалоба или представление рассматриваются в общем порядке.
Вместе с тем сторона обвинения не лишена возможности изменить и дополнить свои доводы в сторону, улучающую положение осужденного, используя в определенных случаях право примирения. Однако такие доводы должны быть заявлены до удаления суда в совещательную комнату. Закон не исключает возможности изменения и дополнения доводов жалобы со стороны осужденного.
6. Дополнительное представление прокурора, его заявление об изменении представления, равно как и дополнительные жалобы потерпевшего, частного обвинителя или их представителей, поданные по истечение срока на обжалование, не могут содержать требования об ухудшении положения осужденного, если оно отсутствовало в первоначальном представлении или жалобе.
7. Закон не установил срока направления уголовного дела в суд апелляционной или кассационной инстанций. Тем не менее ВС РФ совершенно справедливо требует направления уголовных дел в суд апелляционной и кассационной инстанций немедленно по истечении срока, установленного для обжалования судебного решения (п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 24.08.1993 N 7).

Статья 360. Пределы рассмотрения уголовного дела судом апелляционной или кассационной инстанции
1. Суд, рассматривающий уголовное дело в апелляционном или кассационном порядке, обязан проверить законность, обоснованность и справедливость обжалуемого судебного решения.
2. Законность приговора и иного обжалуемого судебного решения представляет собой соответствие порядка их постановления, формы и содержания решения общепризнанным принципам и нормам международного уголовного и уголовно-процессуального права, а также и иных подлежащих применению отраслей права.
3. Обоснованность судебного решения - соответствие установленных фактических обстоятельств преступления доказательствам с учетом правил их оценки и соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
4. Справедливость приговора - социально-нравственная характеристика содержания судебного решения, заключающаяся в его соответствии нравственным воззрениям в первую очередь участников судебного разбирательства.
5. Комментируемая статья установила для кассационного производства положение, которое получило в теории название запрета поворота к худшему.
6. Первоначально новый УПК ликвидировал ревизионный характер кассационного производства. Однако Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" ревизионное начало было частично восстановлено.
В соответствии с положениями ч. 2 ст. 360 УПК во взаимосвязи с положениями ст. 6 УПК суды апелляционной и кассационной инстанций вправе выйти за пределы апелляционных (кассационных) жалобы или представления и проверить производство по уголовному делу в полном объеме, если этим не будет допущено ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, уголовное дело в отношении которого прекращено, поскольку неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия и смысл приговора как акта правосудия (п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2008 N 28).
В этом случае суд апелляционной или кассационной инстанции принимает соответственно одно из решений, указанных в п. 2 или 4 ч. 3 ст. 367 УПК либо в п. 2, 3 или 4 ч. 1 ст. 378 УПК.
7. Ревизионное начало было восстановлено и в отношении лиц, не подававших жалобы. Если при рассмотрении уголовного дела будут установлены обстоятельства, которые касаются интересов других лиц, осужденных или оправданных по этому же уголовному делу и в отношении которых жалоба или представление не были поданы, то уголовное дело должно быть проверено и в отношении этих лиц. При этом не может быть допущено ухудшение их положения.
Установив наличие нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену обвинительного приговора, суд кассационной инстанции обязан отменить такой приговор в отношении всех осужденных, которых касаются допущенные нарушения, независимо от того, кто из них подал жалобу и в отношении кого принесено кассационное представление. Это требование должно соблюдаться как при установлении наличия нарушений, перечисленных в ч. 2 ст. 381 УПК, так и при обнаружении иного нарушения норм уголовно-процессуального закона, если оно путем лишения или стеснения гарантированных законом прав обвиняемого, подсудимого и других участников процесса или иным путем повлияло либо могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора (п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2008 N 28).
В тех случаях, когда суд кассационной инстанции отменяет или изменяет приговор в отношении осужденного, не обжаловавшего приговор и в отношении которого не принесено представление на приговор, необходимо во вводной части определения привести данные о личности этого осужденного и указать, по какому закону он осужден, к какой мере наказания и что дело в отношении его рассматривается в порядке ч. 2 ст. 360 УПК.
8. Установив нарушение закона, суд кассационной инстанции устраняет его, если этим не ухудшается положение осужденного и не нарушается его право на защиту. При необходимости применения закона о более тяжком преступлении либо назначении более строгого наказания приговор может быть отменен лишь тогда, когда по этим основаниям принесено представление прокурором или подана жалоба потерпевшим либо его представителем (п. 22 постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2008 N 28). Наличие в деле жалоб других участников процесса на мягкость наказания либо необоснованное применение закона о менее тяжком преступлении не может служить основанием к отмене приговора.
9. Запрет усиления наказания означает, что недопустимо:
1) увеличивать размер назначенного приговором наказания, даже если нарушен уголовный закон;
2) устанавливать дополнительное наказание или указывать его срок, если в приговоре он не определен;
3) заменять условное наказание безусловным, хотя бы и более мягким, но подлежащим отбытию реально;
4) увеличивать испытательный срок;
5) заменять принцип поглощения наказания принципом сложения, если это увеличивает наказание по совокупности преступлений, и т.д.
10. Если суд кассационной инстанции, проверяя по кассационным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного судебного решения (ст. 373 УПК), установит, что приговор постановлен судом первой инстанции, неправомочным его выносить, а также принимать решения в ходе производства по уголовному делу (п. 52 ст. 5 УПК), такой приговор в любом случае подлежит отмене, как вынесенный незаконным составом суда (п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК).
11. Суд кассационной инстанции вправе отменить оправдательный приговор, а также обвинительный приговор в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении или назначения более строгого наказания лишь в особых случаях. Эти случаи указаны в ч. 2 ст. 383 и ст. 385 УПК.
12. Суды апелляционной и кассационной инстанций вправе переквалифицировать преступное деяние с одной статьи на несколько других статей или частей статей уголовного закона, предусматривающих ответственность за менее тяжкие преступления, если этим не ухудшается положение осужденного и не нарушается его право на защиту. При этом наказание, назначенное по совокупности преступлений, не может быть более строгим, чем максимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи УК, по которой было квалифицировано деяние в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении (обвинительном акте) (п. 33 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
Переквалификация действий осужденного с одного на другой пункт одной и той же части статьи уголовного закона не означает применения закона о более тяжком преступлении. Тем не менее она допускается лишь в случае, если не влечет изменения обвинения и нарушения права на защиту.
13. Вместе с тем следует учитывать, что суд апелляционной инстанции вправе принять решение об отмене оправдательного приговора суда первой инстанции и о вынесении обвинительного приговора (п. 3 ч. 3 ст. 367, ст. 370 УПК).
14. Судам рекомендуется при рассмотрении дел в апелляционном и кассационном порядке обращать особое внимание на соблюдение судами первой инстанции уголовно-процессуального законодательства, систематически анализировать ошибки в его применении при судебном разбирательстве уголовных дел, не оставляя без реагирования ни одного случая нарушения закона (п. 19 постановления Пленума ВС РФ от 17.09.1975 N 5).
15. Суд, установивший при рассмотрении дела в апелляционном и кассационном порядке, что судом первой инстанции не были выполнены требования закона о выявлении обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, принимает в соответствии с ч. 4 ст. 29 УПК надлежащие меры к устранению выявленных им недостатков путем вынесения частного определения (постановления) в адрес руководителей соответствующих предприятий, организаций и, кроме того, обращает внимание суда первой инстанции на допущенное им нарушение закона (п. 7 постановление Пленума ВС РФ от 01.09.1987 N 5).

Глава 44. Апелляционный порядок рассмотрения уголовного дела

Статья 361. Предмет судебного разбирательства в апелляционном порядке
1. Предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке является проверка законности, обоснованности и справедливости приговора и постановления мирового судьи, за исключением постановлений, указанных в ч. 5 ст. 355 и ч. 7 ст. 236 УПК.
Вместе с тем конституционно-правовая практика сориентировала суды в том, что такие постановления, как постановление о приостановлении производства по делу, о передаче дела по подсудности, об оставлении без удовлетворения ходатайства об изменении или отмене меры пресечения в виде заключения под стражу, об отводе состава суда, могут быть обжалованы до постановления приговора (см. Постановление КС РФ от 08.12.2003 N 18-П).
2. О понятиях законности, обоснованности и справедливости судебных решений см. коммент. к ст. 360.
3. Рассмотрение уголовных дел в суде апелляционной инстанции осуществляется судьей районного суда единолично и выражается в проверке соответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции, соблюдения уголовно-процессуального закона, правильности применения уголовного закона, справедливости приговора.
Содержание предмета судебного разбирательства в апелляционном порядке свидетельствует о том, что суд апелляционной инстанции разрешает уголовное дело по существу заново, но в пределах доводов и оснований, указанных в апелляционной жалобе или представлении.

Статья 362. Сроки начала рассмотрения уголовного дела в апелляционной инстанции
1. Судам при осуществлении правосудия необходимо исходить из того, что несоблюдение установленных законом сроков производства по уголовным делам существенно нарушает конституционные права граждан на судебную защиту, а также противоречит общепризнанным принципам и нормам международного права, которые закреплены, в частности, в ст. 10 Всеобщей декларации прав человека, в п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, в п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах.
2. Судам следует иметь в виду, что предусмотренный ст. 362 УПК срок начала рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке должен исчисляться со дня поступления жалобы или представления в суд апелляционной инстанции (п. 19 постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 52).
3. Верховный Суд РФ рекомендует судам общей юрисдикции принять необходимые меры по устранению отмеченных ошибок и упущений в применении законодательства о процессуальных сроках рассмотрения уголовных, гражданских дел и дел об административных правонарушениях, влекущих увеличение сроков судебного разбирательства дел.
3.1. Всем судьям необходимо повысить личную ответственность за рассмотрение дел в установленные сроки, исключить факты волокиты.
3.2. Верховный Суд РФ также обращает внимание судей на то, что за грубое или систематическое нарушение судьей процессуального закона, повлекшее неоправданное нарушение сроков разрешения дела и существенно ущемляющее права и законные интересы участников судебного процесса, с учетом конкретных обстоятельств может быть наложено дисциплинарное взыскание вплоть до прекращения полномочий судьи (п. 1 ст. 12.1 Закона о статусе судей).
3.3. Исходя из положений ст. 6.2 Закона о статусе судей на председателей судов возложено осуществление постоянного контроля за движением уголовных дел, а также предписано не оставлять без надлежащего реагирования факты грубого или систематического нарушения сроков рассмотрения дел, регулярно обобщать практику соблюдения судами процессуальных сроков разрешения дел, выявлять причины нарушения сроков и принимать меры к их устранению.
Вносить на обсуждение семинаров и президиумов судов результаты ознакомления с работой мировых судей, судей районных судов, гарнизонных военных судов, а также судей, рассматривающих кассационные и надзорные жалобы и представления, в целях предотвращения в дальнейшем в судебной деятельности ошибок в применении норм процессуального законодательства и устранения причин волокиты.
3.4. С учетом того, что в силу положений п. 3 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый задержанный или заключенный под стражу имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда, председателям судов следует уделять особое внимание вопросу усиления контроля за движением уголовных дел в отношении лиц, содержащихся под стражей, принимать организационные и другие меры по устранению причин, препятствующих своевременному рассмотрению таких дел, не допускать случаев незаконного содержания лиц под стражей.
3.5. Председателям судов рекомендуется принять необходимые меры по улучшению организации работы сотрудников аппаратов судов, повышению их профессионального уровня, соблюдению ими исполнительской дисциплины (п. 1-4 постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 52).

Статья 363. Апелляционные жалоба или представление
1. Апелляционное производство возбуждается подачей апелляционной жалобы или представления.
Важное значение имеют те части апелляционной жалобы или представления, в которых излагаются обжалуемое решение, доводы лица, подавшего жалобу или представление, и доказательства, подтверждающие его требования.
2. Если апелляционная жалоба и представление не отвечают требованиям, сформулированным в ч. 1 комментируемой статьи, то судья возвращает эти документы подавшим их лицам в случае невозможности рассмотрения уголовного дела. При этом судья должен назначить разумный срок для пересоставления апелляционной жалобы или представления.
3. Сторона вправе в подтверждение обоснования основной (первоначальной) жалобы или представления либо возражений против жалобы или представления другой стороны направить в суд новые (дополнительные) материалы и ходатайствовать о вызове в суд указанных ею свидетелей и экспертов.
4. Под новыми материалами следует понимать письменные документы: характеристики, справки, заключение специалиста, документы о наградах и поощрениях, инвалидности, иждивенцах и т.д.
5. Дополнительные материалы могут быть представлены в подтверждение (опровержение) как доводов, приведенных в апелляционной жалобе или представлении, так и доводов, приведенных в возражениях на жалобу или представление.
6. Дополнительные материалы, необходимые для представления в суд апелляционной инстанции, вправе запрашивать юридическая консультация по делам, по которым заключены соглашения с адвокатом на их ведение.
7. Судья районного суда должен внимательно изучить поступившие апелляционные жалобы и представление, поскольку они определяют предмет рассмотрения уголовного дела в апелляционном производстве (см. коммент. к ст. 361).
8. Согласно ст. 317 УПК приговор, постановленный без проведения судебного разбирательства в общем порядке, не может быть обжалован сторонами в кассационном и апелляционном порядке в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Поэтому производство по таким жалобам в судах кассационной и апелляционной инстанций подлежит прекращению.
Вместе с тем, если в кассационных жалобах или представлениях содержатся данные, указывающие на нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона либо на несправедливость приговора, судебные решения, принятые в особом порядке, могут быть отменены или изменены, если при этом не изменяются фактические обстоятельства дела (например, в связи с изменением уголовного закона, неправильной квалификацией преступного деяния судом первой инстанции, истечением сроков давности, амнистией и т.п.) (п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60).
9. Генеральная прокуратура РФ ориентирует государственных обвинителей уделять особое внимание качеству и полноте апелляционных и кассационных представлений. Представления должны соответствовать требованиям закона, быть конкретными, ясными и мотивированными, а изложенные в них доводы - подтверждены материалами дела.
9.1. В случае обжалования судебного решения другими участниками уголовного судопроизводства и отсутствия оснований для принесения представления государственным обвинителям выражать в обязательном порядке свое отношение к существу жалобы посредством подачи возражений (ст. 358 УПК).
9.2. Руководителям прокуратур обеспечить участие государственных обвинителей в судебных заседаниях апелляционной инстанции по всем уголовным делам, по которым прокуроры принимали участие в суде первой инстанции.
9.3. В случаях, если по каким-либо причинам государственным обвинителем не принесено апелляционное или кассационное представление на неправосудный приговор, определение или постановление суда, вышестоящему прокурору, используя предоставленное законом право, своевременно приносить апелляционное или кассационное представление на не вступившее в законную силу судебное решение.
9.4. В суде кассационной инстанции участвовать прокурорам структурных подразделений, обеспечивающих участие прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами.
В отдельных случаях участвовать в рассмотрении дела судом кассационной инстанции может быть поручено прокурору, участвовавшему в судебном разбирательстве в качестве государственного обвинителя.
9.5. В связи с тем, что судебное разбирательство в суде кассационной инстанции основано на принципе состязательности, в обязательном порядке принимать участие в разрешении дела судом кассационной инстанции и в тех случаях, когда кассационное представление не принесено.
9.6. По результатам рассмотрения дела прокурору, принимавшему участие в судебном разбирательстве суда второй инстанции, следует составлять соответствующее заключение (приказ Генпрокуратуры РФ от 20.11.2007 N 185 "Об участии прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства").

Статья 364. Назначение и подготовка заседания суда апелляционной инстанции
1. Изучение апелляционной жалобы или представления не может не сопровождаться анализом материалов уголовного дела, поскольку только их комплексное изучение обеспечивает судье районного суда надлежащую подготовку к апелляционному производству.
Верховный Суд РФ отмечает, что поверхностное, некритическое изучение материалов дела при разрешении вопроса о назначении судебного заседания, упрощенное проведение подготовительной части судебного разбирательства существенно осложняют реализацию принципов судопроизводства при судебном следствии (постановление Пленума ВС РФ от 29.08.1989 N 4).
2. После изучения уголовного дела и поступивших апелляционных жалоб и представления судья должен назначить судебное заседание.
Решение о назначении судебного заседания в апелляционной инстанции оформляется постановлением судьи.
3. В постановлении должны быть разрешены все вопросы, обеспечивающие эффективное производство в суде апелляционной инстанции.
При назначении и подготовке заседания суда апелляционной инстанции суду необходимо обеспечить решение вопросов, связанных с извещением сторон о месте, дате и времени начала рассмотрения уголовного дела; о вызове свидетелей, экспертов и других лиц; о сохранении, об избрании, отмене или изменении меры пресечения в отношении подсудимого или осужденного; о рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном заседании в случаях, предусмотренных ст. 241 УПК, а также других вопросов, относящихся к рассмотрению дела (п. 19 постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 52).
4. О месте, дате и времени рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции извещаются стороны, как подавшие жалобы или представление либо возражения на них, так и не сделавшие этого.
5. Неявка извещенных о судебном заседании участников процесса, которые не подавали жалобу на судебное решение мирового судьи, не препятствует рассмотрению уголовного дела в суде апелляционной инстанции.
6. Неизвещение сторон о месте, дате и времени рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции должно признаваться существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену решения апелляционной инстанции.
7. В заседании суда апелляционной инстанции обязательно участие:
а) государственного обвинителя в силу состязательных начал уголовного судопроизводства (см. ст. 9 Закона о введении в действие УПК);
б) частного обвинителя, подавшего жалобу, в связи с необходимостью поддержания частного обвинения;
в) оправданного или осужденного, который подал жалобу или в отношении интересов которого поданы жалоба или представление.
Отсутствие подсудимого в судебном заседании допускается только в случаях, предусмотренных ч. 4 и 5 ст. 247 УПК (см. коммент. к этой статье);
г) защитника, когда его участие в обязательном порядке предусмотрено законом (см. коммент. к ст. 51).
8. Суду апелляционной инстанции следует учитывать и положения ч. 8 ст. 318 УПК, согласно которой если после принятия заявления к производству будет установлено, что потерпевший в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы, то мировой судья вправе признать обязательным участие в деле законного представителя потерпевшего и прокурора.
Представляется, что при таких обстоятельствах участие прокурора в судебном заседании суда апелляционной инстанции должно быть признано обязательным.

Статья 365. Судебное следствие
1. Судебное разбирательство в суде апелляционной инстанции осуществляется в соответствии с нормами, регулирующими производство в суде первой инстанции, за исключением норм, устанавливающих порядок производства у мирового судьи (см. коммент. к ст. 240-313). Кроме того, некоторые изъятия из порядка производства в суде первой инстанции установлены нормами комментируемой главы.
2. Заседание в суде апелляционной инстанции начинается с подготовительной части, в которой создаются условия для эффективного судебного следствия и разрешения уголовного дела по существу.
3. После открытия заседания, проверки явки участников апелляционного производства и выполнения других требований закона судья обязан выяснить наличие или отсутствие обстоятельств, препятствующих слушанию дела.
Думается, что безусловными основаниями отложения дела слушанием являются: неизвещение сторон о месте, дате и времени судебного заседания; недоставление в судебное заседание содержащегося под стражей подсудимого при отсутствии ходатайства о рассмотрении дела в его отсутствие и т.п.
4. Судья суда апелляционной инстанции обязан не только представиться, но и объявить всех участников процесса, в отношении которых действуют нормы института отводов.
5. Об отзыве апелляционных жалоб или представления, состоявшемся до начала судебного заседания, судья апелляционной инстанции обязан незамедлительно уведомлять участников судопроизводства.
6. Право подсудимого отказаться от защитника в любой стадии судопроизводства обусловливает его право отозвать не только свою жалобу, но и жалобу защитника. Такой отказ разрешается судом апелляционной инстанции с учетом положений ст. 52 УПК (см. коммент. к этой статье).
7. При отказе подсудимого от конкретного защитника суд апелляционной инстанции обязан обеспечить ему возможность заключить соглашение с другим адвокатом.
8. Судебное следствие начинается с краткого изложения председательствующим содержания приговора, существа апелляционной жалобы или представления и возражений на них другой стороны. Доклад судьи должен быть ясным, четким, полным, всесторонним и объективным.
9. После заслушивания доклада председательствующего суд апелляционной инстанции предоставляет слово стороне, подавшей жалобу или представление для их поддержания. Затем слово для выступления дается стороне, заявившей возражения.
Законом не урегулирован вопрос о порядке выступлений сторон в случае подачи жалоб и представления несколькими участниками уголовного процесса. Думается, что в этой ситуации первым должен выступать представитель стороны обвинения.
10. Суд апелляционной инстанции приступает к проверке доказательств после выступления сторон.
10.1. Порядок проверки доказательств устанавливается судом после заслушивания выступления сторон.
10.2. Допрошенные в мировом суде свидетели вызываются в заседание и допрашиваются только тогда, когда это признает необходимым суд апелляционной инстанции.
11. Поскольку по существу апелляционное производство представляет собой новое судебное разбирательство, постольку стороны имеют право ходатайствовать о вызове в суд новых свидетелей, производстве судебных экспертиз, об истребовании вещественных доказательств и документов, в исследовании которых им было отказано мировым судьей. Эти ходатайства разрешаются в порядке, предусмотренном ст. 271 УПК (см. коммент. к этой статье).
11.1. Апелляционное производство как самостоятельное, новое судебное разбирательство позволяет представлять любые материалы.
11.2. Граждане - участники апелляционного производства, которые могут по каким-либо причинам получить интересующие их новые материалы, вправе ходатайствовать перед судом об их истребовании.
11.3 Новые материалы в апелляционном производстве могут быть получены с помощью судебных действий.
11.4. Представляется, что в ходатайстве о вызове в суд свидетелей и экспертов стороны должны указывать на обстоятельства, которые они собираются выяснять с помощью этих участников процесса.
12. Суду апелляционной инстанции запрещено отказывать в удовлетворении ходатайства участника процесса на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции (мировым судьей).
13. Вместе с тем следует учитывать, что суд апелляционной инстанции не вправе исследовать доказательства, подтверждающие либо опровергающие обвинение, поскольку приговор, постановленный без проведения судебного разбирательства в общем порядке, не может быть обжалован в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
При рассмотрении уголовного дела по апелляционному представлению прокурора либо апелляционной жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их представителей на несправедливость приговора вследствие чрезмерной мягкости, суду следует иметь в виду, что обоснованность применения особого порядка судебного разбирательства не обжалуется, поэтому вновь назначенное виновному более строгое наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60).

Статья 366. Прения сторон. Последнее слово подсудимого
1. По окончании судебного следствия суд апелляционной инстанции переходит к судебным прениям, которые состоят из речей сторон и проходят по общим правилам (см. коммент. к ст. 292).
1.1. Первым в судебных прениях выступает лицо, подавшее жалобу или представление.
1.2. При наличии нескольких жалоб и представления первыми должны выступать лица, относящиеся к стороне обвинения.
2. Участники прений имеют право на реплику.
3. Если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах, имеющих значение для дела, суд, возобновив в соответствии с требованиями ст. 294 УПК судебное следствие, должен подробно допросить подсудимого по поводу этих обстоятельств и тщательно исследовать их с соблюдением требований процессуального закона, относящихся к судебному следствию.
4. По окончании прений сторон судья предоставляет подсудимому последнее слово, после чего удаляется в совещательную комнату для принятия судебного решения.
4.1. Следует обратить внимание судов на то обстоятельство, что в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 381 УПК непредоставление подсудимому права участия в прениях является основанием отмены или изменения судебного решения в любом случае (см. коммент. к ст. 381).
5. До удаления суда в совещательную комнату стороны вправе представить суду формулировки решений по вопросам, перечисленным в п. 1-6 ч. 1 ст. 299 (см. коммент. к ст. 292 и 299).

Статья 367. Решения, принимаемые судом апелляционной инстанции
1. Положение комментируемой статьи, допускающее возможность суда апелляционной инстанции ссылаться в обоснование своего решения на оглашенные в суде показания лиц, вызывавшихся в судебное заседание, но допрошенных в мировом суде, ограничило непосредственность исследования доказательств по уголовному делу.
2. Оглашение показаний ранее допрошенных лиц допускается, если они не оспариваются сторонами. В противном случае они подлежат вызову в суд и допросу в судебном заседании.
3. Решения суда апелляционной инстанции должны быть законными, обоснованными, мотивированными и справедливыми.
4. Судебные решения должны содержать: 1) основания, по которым приговор суда первой инстанции (мирового судьи) признается законным, обоснованным и справедливым, а доводы лица, подавшего жалобу или представление, необоснованными, либо 2) основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного приговора.
5. Судебное решение оставляется без изменения, а жалобы или представление - без удовлетворения тогда, когда суд апелляционной инстанции установит, что доводы жалоб или представление находятся в противоречии с установленными обстоятельствами и рассмотренными доказательствами и не колеблют законности, обоснованности и справедливости решения.
6. Приговор мирового судьи может быть отменен полностью или частично.
7. Признание приговора незаконным и необоснованным в связи с неправильным решением вопроса о виновности или невиновности подсудимого влечет за собой отмену приговора суда первой инстанции в полном объеме и постановление нового приговора.
8. Решение суда апелляционной инстанции об оставлении приговора суда первой инстанции (мирового судьи) без изменения, а апелляционных жалоб или представления без удовлетворения оформляется вынесением постановления. Иные решения суда апелляционной инстанции оформляются в виде постановления нового приговора.
9. Судам следует обратить внимание на то обстоятельство, что законом императивно установлено правило, согласно которому в случаях, предусмотренных п. 2-3 ч. 3 комментируемой статьи, судья апелляционной инстанции, постановляя приговор, должен в первую очередь указать в его резолютивной части решение об отмене обвинительного или оправдательного приговора суда первой инстанции. В противном случае решение судьи апелляционной инстанции будет носить противоречивый характер, что в силу ст. 297 УПК не позволит признать решение соответствующим требованиям законности, обоснованности приговора.

Статья 368. Постановление приговора
1. Приговор суда апелляционной инстанции постанавливается в порядке, предусмотренном гл. 39 (см. коммент. к ст. 296-313) и с учетом положений ст. 367 УПК.
2. Приговор или постановление суда апелляционной инстанции провозглашается по общим правилам (см. коммент. к ст. 310).
3. При этом закон, не допуская каких-либо изъятий, обязывает судью привести основания принятого решения, а также указать на срок и порядок его обжалования в суд кассационной инстанции, права осужденного на участие в таком судебном заседании.

Статья 369. Основания отмены или изменения приговора суда первой инстанции
1. Под основаниями к отмене или изменению приговора суда первой инстанции понимается совокупность достаточных данных, указывающих на его незаконность, необоснованность и (или) несправедливость.
2. Основания для отмены или изменения приговора едины. Одни и те же нарушения, в зависимости от конкретных обстоятельств уголовного дела, могут свидетельствовать о необходимости как отмены, так и изменения приговора.
Исключением из этого правила является группа нарушений уголовно-процессуального закона, при обнаружении которых приговор всегда подлежит отмене.
3. Система оснований к отмене или изменению приговора практически едина как для апелляционного, так и кассационного производств.
4. Основания к отмене или изменению приговора, изложенные в комментируемой статье, детализируются и конкретизируются в последующих статьях УПК (ст. 379-383).
5. Следует особо отметить, что апелляционное производство представляет собой новое судебное разбирательство с использованием при соблюдении определенных требований процессуального закона результатов судебного разбирательства в суде первой инстанции. С учетом этих обстоятельств суд апелляционной инстанции, установив нарушения закона, должен принять в судебном заседании меры к их устранению, а по результатам разбирательства отменить приговор суда первой инстанции и постановить новый приговор.
5.1. Апелляционное производство допускает изменение приговора суда первой инстанции в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора или жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их представителей.
5.2. В представлении или жалобе указанных участников процесса и должна содержаться просьба к суду о применении закона о более тяжком преступлении или более строгого, сурового наказания.
5.3. При отсутствии указанных просьб наличие представления или жалоб перечисленных лиц не влечет за собой ухудшения положения осужденного.
5.4. Жалобы других участников процесса на мягкость приговора или применение закона о более тяжком преступлении (иных осужденных, гражданского истца) поводом к рассмотрению вопроса об ухудшении положения осужденного не являются.

Статья 370. Отмена или изменение оправдательного приговора
1. Применение представления прокурором или жалоб потерпевшим, частным обвинителем или их представителями в отношении одних оправданных не дает суду апелляционной инстанции права отменить приговор в отношении других оправданных по любому из предусмотренных законом оснований.
2. Отмена оправдательного приговора допустима лишь тогда, когда в представлении или в жалобах поставлен вопрос о необоснованности оправдания подсудимого.
3. Оправдательный приговор может быть изменен в части мотивов оправдания по жалобе оправданного.
Комментируемая статья указывает на возможность изменения приговора в части мотивов оправдания только по жалобе оправданного, что противоречит положениям ст. 354 УПК (см. коммент. к этой статье), поэтому рассматриваемое изменение приговора возможно также по жалобам защитника и законного представителя оправданного.
4. Исходя из существа апелляционного производства, суд вправе дать иную оценку фактическим обстоятельствам уголовного дела, признать доказанными ранее не установленные или не принятые мировым судьей.

Статья 371. Обжалование приговора и постановления суда апелляционной инстанции
1. Решения суда апелляционной инстанции могут быть обжалованы в кассационном порядке по правилам, установленным гл. 45 УПК.
2. Круг участников процесса, имеющих право обжаловать судебные решения в порядке апелляции и кассации, идентичен (см. коммент. к ст. 354).
3. Суд апелляционной инстанции после провозглашения судебного решения обязан разъяснить участникам процесса, имеющим право кассационного обжалования, сроки, порядок и пределы его обжалования.

Статья 372. Протокол судебного заседания
1. В ходе заседания суда апелляционной инстанции его секретарем ведется протокол.
2. Протокол должен составляться в точном соответствии с требованиями ст. 259 УПК (см. коммент. к этой статье).
3. Имея в виду, что протокол судебного заседания является одним из важнейших процессуальных документов по делу, судам следует принимать меры к повышению качества его составления.
3.1. Особое внимание должно уделяться правильности изложения ходатайств, заявленных участниками судебного разбирательства, и порядка их обсуждения; определений суда, вынесенных в судебном заседании без удаления в совещательную комнату; показаний подсудимого по существу предъявляемого ему обвинения, свидетелей и потерпевших по обстоятельствам дела; процесса исследования доказательств.
3.2. За качественное и своевременное составление протокола наряду с председательствующим несет ответственность и секретарь судебного заседания, который в соответствии со ст. 245 УПК обязан полно и правильно излагать в протоколе действия и решения суда, а равно действия участников судебного разбирательства (п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 17.09.1975 N 5).
4. Стороны имеют право знакомиться с протоколом судебного заседания и приносить на его содержание замечания, которые рассматриваются председательствующим по правилам ст. 260 УПК (см. коммент. к этой статье).

Глава 45. Кассационный порядок рассмотрения уголовного дела

Статья 373. Предмет судебного разбирательства в суде кассационной инстанции
1. Основными условиями формирования правового государства является дальнейшее повышение ответственности судов за строжайшее соблюдение законов, прав и интересов граждан при рассмотрении уголовных дел. При этом существенное возрастание роли судов кассационной инстанции проявляется в укреплении законности при производстве по уголовным делам. Это достигается при обеспечении по каждому рассматриваемому делу полной реализации таких начал уголовного судопроизводства, как равенство граждан перед законом и судом, независимость судей и подчинение их только Конституции и федеральному закону, гласность и коллегиальность в рассмотрении дел, всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела, использование при осуществлении правосудия доказательств, полученных с точным соблюдением федерального закона, состязательность, презумпция невиновности и обеспечение осужденному права на защиту.
2. Предметом разбирательства суда кассационной инстанции является проверка законности, обоснованности и справедливости судебных решений суда первой (за исключением мировых судей) и апелляционной инстанций.
3. О понятии законности и справедливости судебных решений см. коммент. к ст. 361.

Статья 374. Сроки рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции
1. В комментируемой статье установлены сроки, в которые суд кассационной инстанции обязан не только начать, но и завершить проверку законности, обоснованности и справедливости обжалованных судебных решений.
2. В отличие от норм прежнего УПК закон установил единый срок начала рассмотрения уголовного дела для всех звеньев системы кассационных судов - до одного месяца.
3. В то же время законодатель не установил предельного срока, в течение которого кассационная жалоба должна быть рассмотрена. Это обосновано тем обстоятельством, что при кассационном рассмотрении уголовного дела возможно выявление оснований, препятствующих судебному разбирательству в порядке и на условиях, установленных уголовно-процессуальным законодательством (например, в случаях тяжелого заболевания осужденного, если оно подтверждается медицинским заключением; необходимости назначения подсудимому защитника и т.п.). Однако в любом случае, срок, в который должна быть рассмотрена кассационная жалоба или представление, должен быть разумным. Об отложении рассмотрения уголовного дела суд кассационной инстанции выносит определение, с указанием новой даты, время и места рассмотрения, о котором должны быть заблаговременно извещены все участники судебного разбирательства.
4. Началом течения срока кассационного рассмотрения уголовного дела является день его поступления в суд кассационной инстанции.
5. Верховный Суд РФ требует от всех судов, в том числе судов кассационной инстанции, строжайшего соблюдения установленных законом сроков.

Статья 375. Кассационные жалоба и представление
1. Закон установил определенные требования к форме и содержанию кассационной жалобы и представления.
Эти требования несколько усложняют процесс подачи жалоб лицами, не владеющими юридическими знаниями. Однако следует отметить, что требования комментируемой статьи лишь узаконили сложившуюся практику.
2. Особое внимание судам следует уделять тому, чтобы в кассационных жалобах и представлении присутствовали указания на основания отмены или изменения судебного решения, перечисленные в ст. 379 УПК, с обоснованием соответствующих требований.
3. Если жалобы и представление не отвечают требованиям комментируемой статьи и это препятствует рассмотрению уголовного дела в кассационном порядке, то суд, постановивший приговор или иное обжалуемое решение, руководствуясь ч. 2 ст. 363 УПК, должен прекратить кассационное производство и вынести соответствующее определение.
4. Закон не урегулировал вопросов, связанных с возвращением жалобы или представления и нарушением участниками процесса установленного им срока. Между тем эти вопросы имеют важное юридическое значение.
4.1. Представляется, что решение о возвращении участникам процесса жалобы или представления для их пересоставления должно оформляться постановлением судьи.
4.2. В любом случае срок подачи исправленной жалобы или представления не может превышать срока, установленного законом для кассационного обжалования.
4.3. Если исправленная жалоба (или представление) подана с пропуском установленного судьей срока, то в ней должна содержаться просьба о восстановлении этого срока, которая должна разрешаться в порядке, предусмотренном ст. 357 УПК (см. коммент. к этой статье).
5. В жалобе осужденного может содержаться просьба о его непосредственном участии в кассационном рассмотрении дела.
5.1. Право осужденного на участие в заседании суда кассационной инстанции должно ему разъясняться после провозглашения приговора.
5.2. Представляется, что просьба об участии осужденного в судебном заседании суда кассационной инстанции может быть изложена также в жалобах его защитника и законного представителя.
5.3. Ходатайства об участии осужденного в заседании суда кассационной инстанции подлежат удовлетворению во всех случаях.
6. Если в жалобе или представлении имеются замечания на протокол судебного заседания, то, при наличии на то предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований, судья рассматривает их в порядке ст. 260 УПК (см. коммент к этой статье).

Статья 376. Назначение судебного заседания
1. Буквальное толкование положений комментируемой статьи свидетельствует о том, что место, дату и время судебного заседания устанавливает суд кассационной инстанции.
2. Суд второй инстанции в период подготовки дела к апелляционному или кассационному рассмотрению обязан проверить, извещены ли стороны в соответствии с требованиями ст. 358 УПК о принесенных жалобах или представлениях и направлены ли их копии осужденному или оправданному, лицу, в отношении которого велось или ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, их защитникам, обвинителю, потерпевшему, его законному представителю, представителю и иным лицам, чьи законные интересы затрагивают жалоба или представление, с разъяснением им права подачи возражений в письменном виде с указанием срока их подачи.
При этом следует иметь в виду, что жалоба или представление затрагивают законные интересы названных лиц, если в них приведены доводы, противоречащие их интересам (п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2008 N 28).
3. Суд кассационной инстанции обязан не позднее 14 суток со дня судебного заседания известить стороны независимо от того, подавали ли они жалобы, представление или возражения на них, о месте, дате и времени рассмотрения дела.
4. Вопрос о вызове в судебное заседание осужденного, содержащегося под стражей, решается судом.
5. Осужденный, содержащийся под стражей и заявивший ходатайство о своем присутствии при рассмотрении жалобы или представления на приговор, вправе принимать участие непосредственно в судебном заседании либо в общении с составом суда в режиме видеоконференц-связи.
Вопрос о форме участия осужденного в судебном заседании разрешается судом кассационной инстанции с учетом различных обстоятельств, важнейшими из которых являются звено кассационной инстанции, место нахождения осужденного.
Участие в судебном заседании лица, в отношении которого велось или ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, возможно, если его психическое состояние позволяет ему лично участвовать в судебном заседании. При этом учитываются заключение экспертов, участвующих в производстве судебно-психиатрической экспертизы, и при необходимости медицинское заключение психиатрического стационара.
6. Осужденный, не находящийся под стражей и явившийся в суд кассационной инстанции, во всех случаях должен быть допущен к участию в судебном заседании.
7. Уголовное дело подлежит кассационному рассмотрению в назначенное время при условии своевременного надлежащего извещения о нем сторон и отсутствия уважительных причин их неявки.
Ненадлежащее извещение о месте, дате и времени судебного заседания влечет за собой отложение судебного разбирательства.

Статья 377. Порядок рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции
1. После открытия заседания и проверки явки участников кассационного производства суд выясняет наличие или отсутствие обстоятельств, препятствующих слушанию дела. В случае их обнаружения дело может быть отложено слушанием или снято с рассмотрения. Первое решение принимается при наличии препятствий, не позволяющих рассмотреть дело в данном судебном заседании, а второе - при несоблюдении законных условий возбуждения кассационного производства.
2. Дело снимается с рассмотрения, если суд апелляционной или первой инстанции (за исключением мирового суда) не обсудил замечаний на протокол судебного заседания, приговор обжалован лицом, не имеющим права на кассационное обжалование, и т.п.
3. Суд вправе, а при наличии безусловных оснований, таких как неизвещение сторон о дне заседания, недоставление в судебное заседание содержащегося под стражей подсудимого при наличии его ходатайства о вызове в суд, непредоставление подсудимому видеоконференц-связи и т.п. - обязан отложить дело слушанием.
4. После объявления состава суда и персонографических данных сторон председательствующий выясняет у участников судебного разбирательства наличие отводов и ходатайств. В зависимости от характера и содержания ходатайств суд кассационной инстанции разрешает их на месте или в совещательной комнате. Решения, принятые на месте, объявляются участникам кассационного производства немедленно, а решения, принятые в совещательной комнате, оформляются в виде определения, которое объявляется немедленно по возвращении в зал судебного заседания.
5. Судья - докладчик по делу должен кратко, ясно и четко изложить сущность дела, содержание приговора, жалоб или представления, поступивших на них возражений в пределах, установленных ст. 360 УПК (см. коммент. к этой статье).
6. После доклада судьи суд кассационной инстанции заслушивает выступления стороны, подавшей жалобу или представление, и возражения другой стороны. При наличии нескольких жалоб последовательность выступлений определяется судом с учетом мнения сторон. Думается, что при обжаловании приговора обеими сторонами первыми должны выступать представители стороны обвинения.
7. Под проверкой доказательств судом кассационной инстанции следует понимать исследование в порядке, установленном гл. 35-39 УПК (с изъятиями, предусмотренными ст. 365 УПК), имеющихся в уголовном деле доказательств, получивших оценку суда первой инстанции, а также непосредственное исследование в таком же порядке новых доказательств по ходатайству стороны, заявленному в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 365 УПК (п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2008 N 28).
7.1. В необходимых случаях суды кассационной инстанции по ходатайству стороны или по собственной инициативе вправе истребовать дополнительные материалы, которые подлежат оценке в совокупности со всеми другими материалами дела и могут быть положены в основу определения суда кассационной инстанции об отмене приговора с возвращением уголовного дела прокурору или с направлением дела на новое судебное разбирательство. Изменение приговора или отмена его с прекращением уголовного дела на основании дополнительно представленных материалов не допускается, за исключением тех случаев, когда факт, установленный такими материалами, не требует дополнительной проверки и оценки судом первой инстанции (например, смерть осужденного после подачи им кассационной жалобы, недостижение осужденным возраста, с которого наступает уголовная ответственность, отсутствие прежней судимости) (п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2008 N 28).
К дополнительным материалам, представленным в кассационную инстанцию, следует относить характеристики, справки о наградах, инвалидности, копии вступивших в законную силу судебных решений, а также другие документы, если они получены в соответствии с процессуальным законодательством.
8. Закон, регулируя производство в суде кассационной инстанции, не предусматривает составление протокола судебного заседания. Однако закон и не запрещает судебной коллегии прибегнуть в необходимых случаях к протоколированию. Последнее, например, может быть вызвано необходимостью закрепления заявленных ходатайств, которые не подлежат разрешению в совещательной комнате, с вынесением отдельного определения.

Статья 378. Решения, принимаемые судом кассационной инстанции
1. Комментируемая статья, по существу, устанавливает полномочия суда кассационной инстанции.
2. Решения всех судов кассационной инстанции оформляются в виде определения, которое выносится в порядке, предусмотренном для постановления приговора.
3. В ходе совещания суд кассационной инстанции обсуждает вопросы, связанные:
1) с законностью, обоснованностью, мотивированностью и справедливостью приговора по вопросам, перечисленным в ст. 299, 300 УПК (см. коммент. к этим статьям);
2) наличием или отсутствием нарушений закона, указанных в ст. 379-383 УПК;
3) обоснованностью или необоснованностью жалоб или представления.
4. Определение суда кассационной инстанции, как и приговор суда первой или апелляционной инстанций, должно отвечать требованиям законности, обоснованности, мотивированности и справедливости.
5. Судебные решения оставляются без изменения, а жалобы или представление - без удовлетворения тогда, когда суд установит, что их доводы находятся в противоречии с установленными решениями, обстоятельствами дела и имеющимися доказательствами.
6. Суд вправе отменить приговор или иное обжалуемое решение и прекратить уголовное дело.
Закон не указывает на основания прекращения дела. Однако очевидно, что такое решение может быть принято при установлении обстоятельств, предусмотренных ст. 254 УПК (см. коммент. к этой статье).
7. Приговор суда отменяется и направляется на новое судебное рассмотрение в зависимости от того, в какой судебной стадии или части судебного разбирательства (применительно к суду присяжных) допущены нарушения закона и какие действия требуются для их устранения.
7.1. В случае если суд придет к выводу о наличии оснований, предусмотренных п. 1-5 ч. 1 ст. 237 УПК, он возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения (см. коммент. к ст. 237).
7.2. Приговор может быть отменен полностью или частично.
7.3. При недостаточной исследованности обстоятельств дела в части одного или нескольких эпизодов преступной деятельности, получивших общую уголовно-правовую квалификацию с другими эпизодами, суд кассационной инстанции должен отменить приговор и возвратить дело на новое рассмотрение в полном объеме предъявленного обвинения.
8. Изменение приговора осуществляется судом кассационной инстанции с учетом правил, установленных ст. 387 УПК (см. коммент. к этой статье).

Статья 379. Основания отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке
1. Кассационные основания отмены или изменения приговора и иных обжалуемых решений текстуально повторяют основания апелляционного обжалования (см. коммент. к ст. 369).
2. Некоторые различия в апелляционных и кассационных основаниях отмены или изменения судебных решений определяются особенностями кассационного производства:
- в апелляционном производстве основанием отмены или изменения судебного решения является несоответствие выводов, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом апелляционной инстанции, поскольку производство в этом суде является новым судебным разбирательством. В кассационном производстве основанием отмены или изменения приговора является несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам, установленным этим же судом (судом первой или апелляционной инстанции), поскольку кассационное производство даже с апелляционными началами не представляет собой нового судебного разбирательства;
- одним из оснований апелляционного обжалования является несправедливость назначенного наказания. Это же основание кассационного обжалования определено как несправедливость приговора. При этом в том и другом случае законодатель имеет в виду ст. 383 УПК.

Статья 380. Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела
1. Приговор следует признавать соответствующим фактическим обстоятельствам дела в том случае, если в его основе лежат выводы, основанные на достоверных доказательствах, которые были предметом исследования непосредственно в судебном заседании. При этом наряду с другими данными приговор должен содержать не только доказательства, на которых основаны выводы суда, но и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
1.1. Судам следует иметь в виду, что при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешающимся при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты (см. постановление Пленума ВС РФ от 29.04.1996 N 1).
2. Приговор признается соответствующим фактическим обстоятельствам дела, если его выводы:
а) основаны на фактических обстоятельствах, установленных исследованными в судебном следствии доказательствами;
б) учитывают все обстоятельства, могущие иметь существенное значение для содержания приговора;
в) объясняют основания, по которым суд, при наличии противоречивых доказательств, признал достоверными одни из них и отверг другие;
г) не содержат существенных противоречий.
2.1. Несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела обусловлено ошибками в оценке доказательств и мотивированности решений.
2.2. О несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела может свидетельствовать отсутствие оценки исследованных доказательств.
2.3. Судебная практика признает выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, если приговор основан: а) на материалах предварительного расследования, не рассмотренных или не подтвержденных в судебном заседании; б) материалах, полученных с нарушением порядка собирания доказательств; в) доказательствах, противоречивых, опровергнутых или не подтвержденных другими доказательствами, немотивированно отвергнутых судом; г) доказательствах, достоверность которых вызывает обоснованные сомнения; д) признании вины обвиняемым в процессе расследования, не подтвержденном другими доказательствами; е) односторонней оценке собранных доказательств и т.п.
2.4. Судам следует учитывать, что доказательства должны быть признаны полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами (см. постановление Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8).
2.5. Выводы суда, изложенные в различных частях приговора, должны быть согласованы между собой и не могут содержать противоречий.
3. Применительно к кассационному производству следует отметить следующие особенности:
- суд кассационной инстанции обязан обращать внимание на соответствие выводов суда в приговоре фактическим обстоятельствам дела и по другим вопросам, которые не перечислены в п. 4 ст. 380 УПК, при условии постановки их в кассационных жалобах или представлении;
- если изменение размера материального ущерба может повлиять на уголовно-правовую квалификацию преступления или определение объема обвинения в сторону, ухудшающую положение осужденного, то приговор суда подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение тогда, когда по этим основаниям принесены представление прокурора или жалоба потерпевшего;
- в приговоре суда могут содержаться решения по вопросам о судьбе судебных издержек, вещественных доказательств и т.п., которые находятся в противоречии с фактическими обстоятельствами дела. Такого рода противоречия не относятся к числу существенных. Однако если эти вопросы поставлены в жалобах или представлении, то суд кассационной инстанции обязан соответствующим образом на них отреагировать.

Статья 381. Нарушение уголовно-процессуального закона
1. Процессуальный закон закрепляет определенную форму деятельности дознавателя, следователя, прокурора и суда. Неукоснительное соблюдение предусмотренной законом процессуальной формы является непременным условием установления истины по делу и правильного разрешения уголовного дела.
2. Любое нарушение процессуального закона оказывает отрицательное влияние на принятие судебного решения. Однако не каждое из них влечет за собой отмену приговора. Приговор подлежит отмене при установлении лишь существенности нарушения процессуального закона. Эти нарушения могут затрагивать права и законные интересы не только подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, оправданного или осужденного, их защитников и законных представителей, но и потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей.
3. К существенным нарушениям уголовно-процессуального закона относятся такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.
3.1. Существенным нарушением закона признаются нарушения, лишающие права на защиту или его ограничивающие. Судебная практика к ним относит, в частности:
1) необеспечение права обвиняемого на ознакомление со всеми материалами дела;
2) необоснованное отклонение ходатайств участников уголовного процесса об установлении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела;
3) нарушение прав обвиняемого при назначении и производстве судебной экспертизы;
4) непредъявление обвинения;
5) невручение обвиняемому копии обвинительного акта или обвинительного заключения;
6) непредставление подсудимому последнего слова;
7) необеспечение обвиняемому и его защитнику реальной возможности ознакомления с материалами дела и подготовки к защите;
8) необеспечение участия защитника в случаях, когда участие защитника по закону является обязательным;
9) нарушение правил о национальном языке судопроизводства и т.п.
3.2. В соответствии с предписаниями ч. 1 ст. 381 УПК судебная практика расценивает как существенные нарушения процессуального закона также:
1) удовлетворение ходатайства обвиняемого об отказе от защитника, когда он по своему состоянию не мог сам обеспечить себе защиту;
2) необеспечение обвиняемому права об отказе от защитника по своему усмотрению;
3) нарушение установленного порядка замены защитника, избранного обвиняемым;
4) отказ суда заменить защитника, с позицией которого по делу подсудимый не согласен;
5) необеспечение участникам процесса возможности ознакомления с протоколом судебного заседания;
6) недостатки протокола судебного заседания, лишившие возможности вышестоящий суд проверить законность, обоснованность и справедливость приговора;
7) отсутствие в соответствующих документах указания на уголовный закон, в соответствии с которым лицо обвиняется или предается суду;
8) участие в судебном заседании прокурора, в отношении которого ранее было удовлетворено ходатайство об отводе, и т.п.
3.3. На основании положений ч. 1 ст. 381 УПК признаются существенными нарушения процессуального закона, который устанавливает надлежащую процедуру судопроизводства. К ним судебная практика относит:
1) производство расследования по материалам, выделенным из другого дела в отдельное производство в отношении иного лица по новому обвинению без возбуждения уголовного дела;
2) производство расследования лицами, подлежащими отводу, и т.п.
3.4. Процессуальные нарушения квалифицируются как существенные, если:
1) расследование проведено без отмены ранее принятого решения о прекращении уголовного дела в отношении этого же лица;
2) обвиняемый предан суду по закону, по которому обвинение ему не предъявлялось;
3) суд вменил в вину подсудимому деяния, не указанные в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого;
4) в приговоре не указаны конкретные деяния, вмененные в вину подсудимому;
5) приговор постановлен на предположениях;
6) приговор постановлен на доказательствах, полученных с нарушением закона, и т.п.
4. В ч. 2 ст. 381 УПК содержится исчерпывающий перечень нарушений процессуального закона, существенность которых заранее установлена законодателем, в связи с чем они всегда влекут за собой отмену судебного решения. Нарушения, обусловливающие обязательную отмену приговора, называются безусловными основаниями, поскольку вышестоящий суд всегда обязан отменить приговор, не вдаваясь в оценку их влияния на законность, обоснованность и справедливость судебного решения.
5. Вместе с тем особо укажем, что если суд кассационной инстанции, проверяя по кассационным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного судебного решения (ст. 373 УПК), установит, что приговор постановлен судом первой инстанции, неправомочным его выносить, а также принимать решения в ходе производства по уголовному делу (п. 52 ст. 5 УПК), такой приговор в любом случае подлежит отмене, как вынесенный незаконным составом суда (п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК).
5.1. Судам следует иметь в виду, что оправдательный приговор может быть отменен судом кассационной инстанции с соблюдением требований, предусмотренных ст. 385 УПК.

Статья 382. Неправильное применение уголовного закона
1. Неправильным применением закона считается как нарушение требований статей Общей части УК, так и применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК, которые подлежали применению.
1.2. К неправильному применению закона относится также назначение более строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК.
1.3. Использование комментируемого основания в судебной практике допускается лишь в пределах требований жалоб или представления, только в отношении лиц, указанных в них, и в пределах того обвинения, по которому подсудимый был признан виновным или оправдан.
1.4. Суды должны применять рассматриваемое основание с учетом положений ст. 360, 369 и 387 УПК.
1.5. Судебная практика расценивает как неправильное применение уголовного закона ошибки:
а) в применении закона, утратившего законную силу;
б) определении оснований уголовной ответственности и разграничении длящихся и повторно совершенных преступлений;
в) привлечении к уголовной ответственности за приготовление и покушение на совершение преступления соответствующей категории;
г) неприменении положений закона, регламентирующих основания, исключающие уголовную ответственность (например, крайняя необходимость, необходимая оборона);
д) установлении правоспособности и дееспособности субъекта, привлекаемого к уголовной ответственности;
е) выяснении обстоятельств, отягчающих или смягчающих наказание;
ж) определении видов наказания, при наличии альтернативы;
з) исчислении назначенного срока наказания;
и) установлении признаков преступления.
2. Суду следует учитывать, что признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (тяжкие или особо тяжкие последствия, крупный или значительный ущерб, существенный вред, ответственное должностное положение подсудимого и другие), суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака (п. 8 постановления ВС РФ от 29.04.1996 N 1).
3. Кроме того, следует иметь в виду, что содержащееся в ч. 2 ст. 62 УК предписание предусматривает правило, согласно которому: если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания (п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).

Статья 383. Несправедливость приговора
1. В качестве самостоятельного основания отмены или изменения приговора явная несправедливость наказания имеет место, когда отсутствуют основания, перечисленные в п. 1-3 ст. 369 УПК.
2. Явная несправедливость наказания как основание к отмене или изменению приговора обладает специфическим содержанием, в основе которого лежит требование закона об индивидуализации наказания.
2.1. Верховный Суд РФ обращает внимание судов на необходимость исполнения требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, имея в виду, что справедливое наказание способствует решению задач и осуществлению целей, указанных в ст. 2 и 43 УК.
2.2. Согласно ст. 6 УК справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
2.3. В силу требований ст. 73 и 307, 308 УПК в приговоре следует указывать, какие обстоятельства являются смягчающими и отягчающими наказание, сведения, характеризующие личность подсудимого, мотивы принятых решений по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбыванию (п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
3. При назначении наказания суды должны исходить из того, что наказание является не только карой за совершенное преступление, но и имеет своими целями перевоспитание осужденных и предупреждение совершения новых преступлений.
3.1. Закон считает наказание несправедливым, когда суд назначает излишне мягкое наказание за тяжкое преступление или чрезмерно суровое наказание за малозначительное преступление, а также во всех случаях, когда нарушен принцип индивидуализации наказания.
3.2. Виды уголовного наказания в УК расположены в определенной последовательности от менее строгого к более строгому.
3.3. В соответствии с общими началами назначения наказания (ст. 60 УК) более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.
Согласно ч. 3 ст. 60 УК по каждому делу необходимо учитывать влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. В случае если в санкции уголовного закона наряду с лишением свободы предусмотрены другие виды наказания, решение суда о назначении лишения свободы должно быть мотивировано в приговоре.
4. Назначение наказания в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК, не препятствует, при наличии определенных обстоятельств, признанию его несправедливым.
4.1. При назначении наказания суд вправе признать смягчающими наказание любые установленные в судебном заседании обстоятельства, в том числе не предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК.
4.2. Судам следует иметь в виду, что обстоятельства, смягчающие наказание, признаются таковыми с учетом установленных в судебном заседании фактических обстоятельств уголовного дела. Например, наличие малолетних детей у виновного не может расцениваться как смягчающее наказание обстоятельство (п. "г" ч. 1 ст. 61 УК), если осужденный совершил преступление в отношении своего ребенка, а также в отношении усыновленного (удочеренного) или находящегося на иждивении осужденного либо под его опекой ребенка либо лишен родительских прав.
4.3. Во всяком случае, непризнание обстоятельства смягчающим наказание должно быть мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора.
4.4. В то же время в соответствии со ст. 63 УК перечень отягчающих наказание обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, а их установление имеет существенное значение для правильного решения вопроса об индивидуализации наказания. Если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания (п. 8-11 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 2).
5. При постановлении приговора суды обязаны указывать в нем, какие конкретно обстоятельства, свидетельствующие о характере и степени общественной опасности преступления, а также личности виновного, учтены судом при избрании меры наказания. Ссылка в приговоре лишь на то, что наказание назначено с учетом личности подсудимого, смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, является недостаточной.
5.1. В силу ст. 64 УК назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК, возможно при наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного лицом преступления, либо при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления.
5.2. Суд вправе признать таковыми как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в приговоре основания принятого решения. По смыслу закона, если смягчающие обстоятельства учтены судом при назначении наказания по правилам ст. 62 УК, они сами по себе не могут повторно учитываться при применении ст. 64 УК.
5.3. Необходимо отметить, что при наличии соответствующих кассационных требований суд кассационной инстанции обязан проверить законность, обоснованность и справедливость назначения дополнительного наказания с учетом того, что оно может быть избрано только тогда, когда это наказание непосредственно предусмотрено санкцией статьи уголовного закона, по которой подсудимый признан виновным.
6. При установлении незаконности и необоснованности выводов суда первой или апелляционной инстанций об объеме обвинения, форме вины или соучастия, наличии отягчающих обстоятельств и внесении в приговор соответствующих изменений суд кассационной инстанции обязан обсудить вопрос о смягчении наказания подсудимому. Он вправе оставить наказание без изменения, но с обязательным указанием на мотивы такого решения.

Статья 384. Отмена обвинительного приговора с прекращением уголовного дела
1. Суд кассационной инстанции при установлении обстоятельств, влекущих прекращение уголовного дела, обязан отменить обвинительный приговор и прекратить производство по уголовному делу.
2. Основаниями прекращения уголовного дела являются указанные в законе обстоятельства.
3. В комментируемой статье основания прекращения дела перечислены в самом общем виде. Думается, что суд кассационной инстанции вправе прекратить дело по любому основанию, предусмотренному законом (см. коммент. к ст. 24-28, 254).
4. Поскольку в кассационное производство допущены апелляционные начала и суд кассационной инстанции вправе непосредственно исследовать представленные доказательства, постольку представляется, что он может отменять приговор с прекращением дела на основе этих доказательств в случаях, предусмотренных ч. 7 ст. 377 УПК.

Статья 385. Отмена оправдательного приговора
1. Субъектами возбуждения кассационного производства для отмены оправдательного приговора суда апелляционной или первой инстанции могут быть только прокурор, потерпевший или его представитель и оправданный, не согласный с основаниями оправдания (см. коммент. к ст. 302).
2. В представлении прокурора и жалобах перечисленных участников процесса должна содержаться четкая просьба об отмене оправдательного приговора с обоснованием соответствующих мотивов и оснований.
3. Закон предъявляет еще более жесткие требования к отмене оправдательного приговора, постановленного на основании оправдательного вердикта присяжных заседателей.
4. Этот оправдательный приговор может быть отменен при наличии таких уголовно-процессуальных нарушений, которые ограничили право стороны на представление доказательств либо повлияли на содержание поставленных перед присяжными заседателями вопросов и ответов на них.
В связи с изложенным в представлении прокурора или жалобе потерпевшего или его представителя должны содержаться сведения о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона и о непредставленных доказательствах либо обоснование влияния этих нарушений на содержание поставленных перед присяжными вопросов и ответов на них.

Статья 386. Отмена приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство
1. Суд кассационной инстанции вправе отменить приговор и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.
2. В случае отмены судебных решений мирового судьи или суда апелляционной инстанции уголовное дело направляется другому судье суда апелляционной инстанции.
3. В случае отмены приговора суда первой инстанции, за исключением решения мирового судьи, уголовное дело направляется в суд, постановивший приговор.
4. По основаниям, предусмотренным ст. 35 УПК, территориальная подсудность рассмотрения нового судебного разбирательства может быть изменена (см. коммент. к этой статье).
5. Комментируемая статья устанавливает пределы правомерности указаний суда кассационной инстанции. Их существование обусловлено необходимостью предоставления вышестоящему суду правовых средств для устранения нарушений, допущенных судом апелляционной или первой инстанции, и обеспечения при этом независимости судей при повторном рассмотрении дела. Кроме того, указания кассационной инстанции формируют единую уголовно-процессуальную политику на всей территории России.
6. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению. Поэтому запрещение дачи указаний по вопросам, перечисленным в ч. 2 ст. 386 УПК, при отмене приговора с направлением дела на новое рассмотрение соответствует принципам и правилам оценки доказательств.
7. Суд кассационной инстанции, отменяя приговор с направлением дела на новое рассмотрение, не вправе устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены приговором. При изменении приговора или оставлении его без изменения он также не вправе устанавливать факты, ухудшающие положение осужденного (оправданного). Однако при прекращении дела или изменении приговора суд кассационной инстанции вправе считать недоказанными те или иные факты либо недостоверными доказательства, положенные в основу приговора, так как в этих случаях кассационная инстанция принимает новое решение с использованием апелляционных начал, а не предрешает выводов суда апелляционной или первой инстанции.
8. Отменяя приговор и направляя дело на новое рассмотрение, кассационная инстанция указывает, какие нарушения имели место, со ссылкой на конкретные нормы материального и (или) процессуального права. Вместе с тем, исходя из принципа независимости судьи, вряд ли можно считать целесообразным указание в кассационном определении на средства и пути устранения выявленных недостатков судебного решения.
9. При отмене приговора в связи с необоснованностью оправдания подсудимого, мягкостью назначенного наказания или необходимостью применения закона о более тяжком преступлении кассационная инстанция не вправе предрешать выводы о доказанности обвинения, о мере наказания или квалификации действий подсудимого. Она лишь выявляет нарушения и указывает, что нужно предпринять, чтобы правильно решить эти вопросы.
10. Приговор, противоречащий вердикту присяжных заседателей, подлежит отмене с передачей дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В этом случае новое рассмотрение начинается с обсуждения последствий вынесенного вердикта.
11. В силу усиления состязательных начал закон не предусматривает возможности направления уголовного дела на дополнительное расследование. Полная ответственность за результаты расследования и поддержание обвинения в суде возложена на государственного обвинителя.
Вместе с тем, закон не исключает право суда кассационной инстанции в случае отмены приговора возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК для устранения препятствий его рассмотрения судом первой инстанции (см. коммент. к ст. 237).

Статья 387. Изменение приговора
1. При нарушении требований Общей части или неправильном применении статей (пунктов, частей) Особенной части УК суд кассационной инстанции вправе изменить приговор и применить к осужденному закон о менее тяжком преступлении и снизить наказание в соответствии с измененной квалификацией содеянного.
При этом суд не должен нарушать правила о запрете поворота к худшему.
2. Если назначенное наказание более строгое, чем предусмотрено законом, кассационная инстанция обязана снизить наказание без изменения квалификации содеянного.
3. Действующий закон в целях процессуальной экономии и ускорения уголовного процесса предоставил суду кассационной инстанции право на отмену назначенного осужденному более мягкого вида исправительного учреждения, чем предусмотрено уголовным законом, и назначения ему вида исправительного учреждения в соответствии с законом.
3.1. Вместе с тем следует учитывать, что такое право предоставлено суду кассационной инстанции только в том случае, если доводы о неправильном определении вида исправительного учреждения содержались в кассационной жалобе потерпевшего или кассационном представлении государственного обвинителя.

Статья 388. Кассационное определение
1. Кассационное определение должно отвечать требованиям, установленным в ч. 4 ст. 7 УПК, т.е. быть законным, обоснованным и мотивированным.
1.1. Определение постановляется в совещательной комнате, что обеспечивает тайну совещания судей.
1.2. Судьи совещаются в порядке, предусмотренном для постановления приговора с той особенностью, что предметом обсуждения являются вопросы, указанные в ст. 378 УПК.
2. Кассационное определение состоит из трех частей: вводной, описательной (мотивировочной) и резолютивной. Во вводной части отражаются данные:
- о месте и дате вынесения определения;
- председательствующем и составе суда;
- сведения о жалобах или представлении и лицах, их подавших;
- о сущности судебного решения;
- содержании доклада судьи, выступлений участников производства.
В описательной части излагаются доводы жалоб, представления, возражения на них других участников процесса; основания и мотивы принимаемого решения; ссылки на уголовно-процессуальный закон.
Резолютивная часть определения содержит результаты рассмотрения дела.
3. Кассационное определение должно содержать ответы на доводы жалоб, представления или возражения на них.
4. При оставлении приговора без изменения или при изменении приговора в кассационном определении приводятся соответственно мотивы и основания отклонения жалобы, представления или изменения приговора.
4.1 Верховный Суд РФ обращает внимание судов на необходимость выполнения требований ст. 388 УПК о содержании кассационного определения. Выводы определения должны содержать обязательную ссылку на соответствующий материальный и (или) процессуальный закон. Отменяя приговор и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство либо возвращая дело прокурору, суд кассационной инстанции обязан указать в определении, какие именно нарушения закона явились основанием для отмены приговора (п. 25 постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2008 N 28).
5. Определение должно быть подписано председательствующим и членами кассационного суда.
5.1. Неподписание определения одним из членов суда должно признаваться существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену этого определения.
5.2. Кассационное определение оглашается в зале судебного заседания.
5.3. Кассационное определение должно быть направлено вместе с делом в течение семи суток со дня его вынесения для исполнения в суд, постановивший приговор.
6. Если осужденный подлежит освобождению из-под стражи, то определение исполняется в этой части немедленно, если он участвует в заседании суда кассационной инстанции. В иных случаях копия определения или выписка из резолютивной части определения об освобождении осужденного из-под стражи направляется администрации места его содержания для немедленного исполнения.
Судам следует иметь в виду, что по смыслу ч. 2 ст. 255 УПК период после вынесения приговора до вступления его в законную силу, а если приговор обжалован в соответствии со ст. 354 УПК - до рассмотрения в апелляционном или кассационном порядке жалобы или представления в шестимесячный срок содержания осужденного под стражей не входит.
7. Отменяя приговор или иное судебное решение с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой или апелляционной инстанции либо возвращая дело прокурору, суд кассационной инстанции в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки обязан по ходатайству прокурора или по своей инициативе решить вопрос об избрании меры пресечения в отношении лица, содержащегося под стражей. При этом суд вправе избрать любую из предусмотренных ст. 98 УПК меру пресечения при условии, что она обеспечит достижение названных целей.
Принимая решение о продлении срока действия меры пресечения в виде заключения под стражу, суд кассационной инстанции обязан в резолютивной части определения указать конкретный разумный срок действия данной меры пресечения. Если на момент принятия решения судом кассационной инстанции не истек ранее избранный (продленный) срок содержания под стражей и этого срока достаточно для обеспечения названных выше целей, в резолютивной части определения следует указывать на оставление данной меры пресечения без изменения. В любом случае в описательно-мотивировочной части определения должны быть приведены мотивы принятого решения (п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2008 N 28).
8. Требование об обязательности выполнения указаний суда кассационной инстанции нижестоящими судами вытекает из задачи обеспечения постановления законного, обоснованного, мотивированного и справедливого приговора по делу.
Невыполнение указаний суда кассационной инстанции должно служить основанием к отмене приговора.
9. Исходя из требования общеобязательности судебного решения, закрепленного в ст. 392 УПК, и положений ч. 6 ст. 388 УПК указания суда второй инстанции обязательны не только для суда, но и для прокурора, следователя, дознавателя. В связи с этим важное значение имеет содержание таких указаний, которые должны быть ясными, конкретными и реально выполнимыми, чтобы произведенные в соответствии с ними действия способствовали правильному разрешению дела (п. 25 постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2008 N 28).

Статья 389. Повторное рассмотрение уголовного дела судом кассационной инстанции
1. Комментируемая статья допускает повторное рассмотрение уголовного дела в кассационном порядке.
2. Суд кассационной инстанции повторно рассматривает дело по жалобам или представлению, если они поступили после того, как дело в отношении конкретного осужденного было уже рассмотрено по кассационной жалобе или представлению другого участника процесса.
Такого рода ситуации складываются обычно тогда, когда восстанавливается пропущенный срок на кассационное обжалование судебного решения.
3. Вновь вынесенное кассационное определение, если оно противоречит ранее вынесенному, может быть пересмотрено в порядке судебного надзора. Поэтому при противоречивости кассационных определений суд кассационной инстанции обязан разъяснить участникам судопроизводства их право на обжалование вновь вынесенного определения в порядке, предусмотренном гл. 48 УПК (см. коммент. к ст. 402-412).

Глава 45.1. Производство в суде апелляционной инстанции

Статья 389.1. Право апелляционного обжалования
1. В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2010 N 433-ФЗ в УПК вводится новый процессуальный порядок проверки законности и обоснованности судебных решений, принятых по первой инстанции. На уровне верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда вводится апелляционная инстанция. В отличие от ранее определенного законом в ст. 361 УПК предмета судебного разбирательства в апелляционном порядке (приговор и постановление мирового судьи), новая редакция закона предусматривает возможность обжалования судебных решений федерального суда общей юрисдикции.
В комментируемой статье прямо не указана юридическая сила обжалуемых решений, что компенсировано содержанием ст. 389.2, п. 2 ст. 5 УПК, согласно которому в апелляционном порядке рассматриваются уголовные дела по жалобам и представлениям на не вступившие в законную силу приговоры и постановления суда.
Несмотря на то что в законе дается определение постановления как любого решения, за исключением приговора, вынесенного судом единолично (п. 25 ст. 5 УПК), новая редакция закона предлагает более точную формулировку обжалуемого судебного решения, разделяя его общее понятие в новой редакции (п. 53.1 ст. 5 УПК) на итоговое судебное решение - приговор, иное решение суда, вынесенное в ходе судебного разбирательства, которым уголовное дело разрешается по существу (п. 53.2), и промежуточное судебное решение - все определения и постановления суда, за исключением итогового судебного решения (п. 53.3).
2. Внесенные кардинальные изменения затрагивают широкий круг правоотношений, связанных с осуществлением правосудия в общем, вынесением судебных решений в ходе судебного разбирательства и по его итогам - в частности. В связи с этим законодатель в целях адаптации субъектов правоотношений к новым правилам установил поэтапный режим введения в действия принятых новелл.
Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2010 N 433-ФЗ положения гл. 45.1 УПК в период с 1 мая 2011 г. по 31 декабря 2012 г. применяются только в части пересмотра в апелляционном порядке промежуточных судебных решений верховного суда республики и приравненных к нему судов. При этом функции апелляционной инстанции при пересмотре промежуточных судебных решений указанных судов выполняют судебные коллегии по уголовным делам этих судов.
Из буквального толкования закона следует, что промежуточные решения районных судов до 31 декабря 2012 г. обжалуются в ранее установленном кассационном порядке (выделено авт.).
3. Приведенные выше критерии, а также необходимость превентивного включения правоприменителя с 1 мая 2011 г. в апелляционное производство по промежуточным судебным решениям определяет целенаправленность комментария, представленного только в этой части.
В связи с этим статьи данной главы УПК, которые не имеют прямого отношения к указанной дате (1 мая 2011 г.), не получив развернутого комментария, содержат ссылки на нормы действующего закона.
Более того, в той части комментария, где нормы нового закона существенно не отличаются о предыдущего, авторы не сочли уместными повторения, ограничившись соответствующими указаниями на ряд юридически значимых обстоятельств.
4. Перечень определенных законом субъектов, которым предоставлено право апелляционного обжалования судебного решения, не является исчерпывающим. Законодатель, указывая в данном перечне на такие процессуальные фигуры, как осужденный и оправданный, не в полной мере учел требования юридической техники. Между тем, исходя из смысла закона, определяющего право апелляционного обжалования промежуточных судебных решений только указанными субъектами, законодатель незаслуженно не учитывает процессуальный статус обвиняемого и подсудимого.
5. Согласно ч. 1 ст. 47 УПК обвиняемым признается лицо, в отношении которого: вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, вынесен обвинительный акт.
Обвиняемый, по уголовному делу которого назначено судебное разбирательство, именуется подсудимым. Обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, - осужденным, обвиняемый, в отношении которого вынесен оправдательный приговор, - оправданным (ч. 2 ст. 47 УПК).
Во взаимосвязи с положениями ст. 227 и 236 УПК, предусматривающими полномочия суда по поступившему в суд уголовному делу направить уголовное дело по подсудности, назначить предварительное слушание, в котором решить вопрос о направлении уголовного дела по подсудности, возвратить уголовное дело прокурору, приостановить производство по уголовному делу, прекратить уголовное дело или отложить судебное заседание в связи с наличием не вступившего в законную силу приговора, предусматривающего условное осуждение лица, в отношении которого в суд поступило уголовное дело, за ранее совершенное преступление, норма комментируемой статьи позволяет утверждать, что речь идет не только об осужденном или оправданном, но и об обвиняемом и подсудимом.
Кроме того, исходя из ранее предложенного законодательного подхода к перечню лиц, имеющих право на апелляционное и кассационное обжалование судебного решения (см., например, ч. 4 ст. 354 УПК), следует указать, что право на апелляционное обжалование промежуточных судебных решений принадлежит лицу, в отношении которого велось или ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, его защитнику и законному представителю.
6. Определяясь с понятием "иные лица", следует признать, что право апелляционного обжалования судебного решения принадлежит участникам уголовного судопроизводства, а также иным лицам в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и законные интересы. Из содержания данной нормы видно, что критерием допустимости такого обжалования служит категория нарушенного интереса.
И если в первом случае круг прав и обязанностей заявителя закреплен в соответствующих статьях УПК, раскрывающих перечень прав и обязанностей конкретного участника судопроизводства, то во втором - его правомочия остаются неопределенными.
КС РФ в своих решениях неоднократно указывал на недопустимость ограничения права на судебное обжалование действий и решений, затрагивающих права и законные интересы граждан, лишь на том основании, что эти граждане не были признаны в установленном законом порядке участниками производства по уголовному делу, поскольку обеспечение гарантируемых Конституцией прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве должно вытекать из фактического положения этого лица как нуждающегося в обеспечении соответствующего права (см. Постановления КС РФ от 23.03.1999 N 5-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью "Моноком"*(247); от 27.06.2000 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова")*(248).
Так, в соответствии со ст. 19 и 123 УПК действия (бездействие) и решения органов дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда могут быть обжалованы как участниками уголовного судопроизводства, так и иными лицами в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, поскольку указанные нормы, носящие общий характер, не содержат каких бы то ни было предписаний, позволяющих ограничивать возможности лиц, чьи права и законные интересы оказались непосредственно затронутыми конкретными судебными решениями, по обжалованию этих решений в вышестоящие судебные инстанции (см. Определение КС РФ от 22.01.2004 N 119-О "По жалобе гражданки Семеновой Лилии Михайловны на нарушение ее конституционных прав частью четвертой статьи 354 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации")*(249).

Статья 389.2. Судебные решения, подлежащие апелляционному обжалованию
1. Определяясь с видами промежуточных судебных решений суда первой инстанции, которые могут быть обжалованы в апелляционном порядке, законодатель основывался на ранее выработанных правовых позициях и использовал одновременно несколько юридических конструкций:
- запрет на обжалование до вынесения итогового судебного решения в качестве промежуточных таких решений, как постановления о порядке исследования доказательств (ст. 274 УПК), об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства (ст. 271 УПК);
- возможность обжалования в качестве таковых судебного постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении сроков ее действия (ст. 255 УПК), о помещении лица в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы (ст. 203 и 435 УПК), о приостановлении уголовного дела (ст. 253 УПК: по-видимому, законодатель имел в виду приостановление судебного разбирательства и ст. 238 УПК: приостановление производства по уголовному делу - выделено авт.), о передаче уголовного дела о подсудности (ст. 34 УПК) или об изменении подсудности уголовного дела (ст. 35 УПК), о возвращении уголовного дела прокурору (ст. 237 УПК).
2. Указание на конкретные виды судебных решений, подлежащих обжалованию как промежуточных, и наоборот, частично имеет свое обоснование приведенной в УПК нормативной регламентации.
Кроме непосредственно закрепленных в статье видов промежуточных судебных решений, подлежащих апелляционному обжалованию до вынесения итогового судебного решения, к таким следует отнести:
- наложение денежного взыскания в случаях неисполнения участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей, предусмотренных УПК, а также нарушения ими порядка в судебном заседании (ст. 117, 258 УПК);
- отложение и приостановление судебного разбирательства в связи с розыском подсудимого (ст. 253 УПК)*(250).
3. Напротив, к промежуточным судебным решениям, вынесенным в ходе судебного разбирательства и не подлежащим апелляционному обжалованию до вынесения итогового судебного решения, следует отнести:
- постановление о назначении судебного заседания в части разрешения вопросов о месте, дате и времени судебного заседания; о назначении защитника в случаях, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК; о вызове в судебное заседание лиц по спискам, представленным сторонами; о рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном заседании в случаях, предусмотренных ст. 241 УПК (ч. 7 ст. 236, п. 1, 3-5 ч. 2 ст. 231 УПК);
- постановления, принятые по ходатайству об исключении доказательств как в стадии предварительного слушания, так и при рассмотрении уголовного дела по существу (ч. 4, 7 ст. 235 УПК);
- постановление о проведении судебного разбирательства в отсутствие подсудимого (ч. 4 ст. 253, ч. 5 ст. 274 УПК);
- постановление об удостоверении правильности замечаний на протокол судебного заседания либо об их отклонении (ч. 3 ст. 260 УПК);
- постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста (ч. 2 ст. 271 УПК);
- постановление об отложении судебного разбирательства или о его продолжении, а также о вызове или приводе неявившегося участника (ст. 272 УПК);
- постановление о допросе подсудимого в отсутствие другого подсудимого (ч. 4 ст. 275 УПК);
- постановление о проведении допроса свидетеля без оглашения подлинных данных о его личности в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства (ч. 5 ст. 278 УПК);
- постановление об оглашении показаний потерпевшего и свидетеля (ст. 281 УПК);
- постановление о производстве судебной экспертизы (ст. 283 УПК);
- постановление об оглашении протоколов следственных действий и иных документов (ст. 285 УПК);
- постановление о приобщении к материалам уголовного дела документов, представленных в судебное заседание сторонами или истребованных судом, и их исследовании (ст. 286 УПК);
- постановление об осмотре помещения (ст. 287 УПК);
- постановление об освидетельствовании (ст. 290 УПК);
- постановление об окончании судебного следствия (ст. 291 УПК).
Указанные судебные решения связаны с оценкой доказательств и обжалуются вместе с итоговым судебным решением, вынесенным по результатам рассмотрения уголовного дела.
4. Наряду с приведенным перечнем конкретных промежуточных судебных решений, которые могут быть обжалованы в апелляционном порядке, законодатель указывает на ряд других судебных решений, вынесенных в ходе судебного разбирательства (ч. 1 комментируемой статьи), определяя их как решения, затрагивающие права граждан на доступ к правосудию и на рассмотрение дела в разумные сроки и препятствующие дальнейшему движению дела, а также частные постановления (ч. 2 комментируемой статьи).
5. Вопрос о праве на кассационное обжалование определений и постановлений, вынесенных судом первой инстанции при подготовке к судебному заседанию, а также в ходе судебного разбирательства, был предметом рассмотрения КС РФ. Высказанные правовые позиции могут быть полностью экстраполированы на апелляционное производство.
В Постановлении от 03.05.1995 N 4-П по делу о проверке конституционности ст. 220.1 и 220.2 УПК РСФСР*(251) КС РФ сформулировал правовую позицию, согласно которой личность в ее взаимоотношениях с государством рассматривается как равноправный субъект, который может защищать свои права всеми не запрещенными законом способами и спорить с государством в лице любых его органов, в том числе судебных, лишение же гражданина возможности прибегнуть к судебной защите для отстаивания своих прав и свобод противоречит принципу охраны достоинства личности (ст. 21 Конституции).
Основываясь на изложенной правовой позиции, КС РФ в Постановлении от 02.07.1998 N 2-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 331 и 464 УПК РСФСР*(252) признал не соответствующими Конституции те положения уголовно-процессуального закона, которые исключали возможность безотлагательного обжалования заинтересованными участниками судопроизводства судебных решений, ограничивающих их конституционные права и свободы, до завершения производства в суде первой инстанции, и отметил, что проверка таких судебных решений лишь одновременно с рассмотрением кассационной жалобы на приговор не может признаваться эффективным средством защиты нарушенных прав. Тем самым КС РФ признал необходимым обеспечивать заинтересованным участникам уголовного судопроизводства право на обжалование судебных решений, затрагивающих их конституционные права и свободы, непосредственно после вынесения таких решений еще до завершения судебного разбирательства по уголовному делу.
Приведенная правовая позиция была прямо распространена КС РФ на случаи, когда принимаемыми судом первой инстанции решениями ограничивается право гражданина на доступ к правосудию и судебную защиту. Поскольку право каждого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч. 1 ст. 47 Конституции), является важнейшей составной частью права на судебную защиту, принимаемые судами решения по вопросам, связанным с определением подсудности уголовного дела и передачей уголовного дела из одного суда в другой, во всяком случае подлежат обжалованию и пересмотру в кассационном порядке безотлагательно, еще до завершения производства в суде первой инстанции.
Постановление КС РФ от 02.07.1998 N 2-П сохраняет свою силу, а выявленный в нем конституционно-правовой смысл норм уголовно-процессуального закона, регламентирующих порядок обжалования и пересмотра не вступивших в законную силу судебных решений, является обязательным для всех правоприменителей, что исключает возможность такого истолкования этих норм, которое бы, в частности, допускало применение положений ч. 7 ст. 236 УПК в качестве основания для отказа в кассационном обжаловании и пересмотре вынесенного судом первой инстанции решения о направлении уголовного дела по подсудности в другой суд.

Статья 389.3. Порядок принесения апелляционных жалобы, представления
1. Апелляционные жалоба, представление приносятся через суд, постановивший обжалуемое судебное решение.
2. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 07.02.2011 N 1-ФКЗ "О судах общей юрисдикции в Российской Федерации" систему судов общей юрисдикции в Российской Федерации составляют федеральные суды общей юрисдикции и суды общей юрисдикции субъектов РФ.
К федеральным судам общей юрисдикции относятся:
1) ВС РФ;
2) верховные суды республик, краевые, областные суды, суды городов федерального значения, суд автономной области, суды автономных округов;
3) районные суды, городские суды, межрайонные суды;
4) военные суды, полномочия, порядок образования и деятельности которых устанавливаются федеральным конституционным законом*(253);
5) специализированные суды, полномочия, порядок образования и деятельности которых устанавливаются федеральным конституционным законом.
К судам общей юрисдикции субъектов РФ относятся мировые судьи.
2. Согласно ст. 25 Закона к компетенции верховного суда республики и приравненных к нему судов относится рассмотрение дел в качестве суда первой, апелляционной, кассационной инстанций, по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, отнесенных федеральными законами к их подсудности.
3. Апелляционные жалоба, представление подаются на промежуточное решение верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда - в судебную коллегию по уголовным делам соответствующего суда.
В силу п. 2 ч. 2 ст. 28 Закона судебные коллегии указанных судов рассматривают, в том числе в качестве суда апелляционной инстанции, дела по жалобам, представлениям на решения районных судов, принятые ими в качестве суда первой инстанции и не вступившие в силу, а также на промежуточные судебные решения верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, вынесенные ими в ходе производства по уголовному делу в качестве суда первой инстанции.
Данное положение означает, что на уровне указанных судов в составе судебной коллегии по уголовным делам наряду с действовавшими составами по рассмотрению уголовным дел по первой и второй инстанции, организационно должен быть определен состав по рассмотрению промежуточных судебных решений в апелляционном порядке, или поименованы конкретные судьи, которые будут правомочны рассматривать указанные жалобы.

Статья 389.4. Сроки апелляционного обжалования приговоров или иных судебных решений
1. Установленный законодателем в ст. 356 УПК срок обжалования приговора в течение 10 суток сохранил свое нормативное звучание и при обжаловании промежуточного судебного решения суда в апелляционном порядке.
Данный срок исчисляется со дня постановления приговора или вынесения иного решения суда, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копий приговора, определения, постановления.
2. Вместе с тем, исходя из процессуального статуса промежуточного судебного решения, речь следует вести не об осужденном, а об обвиняемом, подсудимом, заключенном под стражу, лице, в отношении которого велось или ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, их защитниках и законных представителях.
3. Известно, что обжалование в апелляционном порядке промежуточного судебного решения, вынесенного во время судебного разбирательства, не приостанавливает судебное разбирательство. Поэтому указание законодателя о невозможности истребования уголовного дела из суда в течение срока, установленного для обжалования судебного решения, относится к итоговым судебным решениям, вынесением которых заканчивается рассмотрение уголовного дела по существу.
В то же время при разрешении организационных вопросов о направлении в апелляционную инстанцию материалов уголовного дела, имеющих отношение к оспариваемому промежуточному решению суда первой инстанции, следует исходить из ранее наработанных критериев по направлению в вышестоящий суд материалов, например, связанных с обжалованием решения суда о применении меры пресечения в виде заключения под стражу или продления срока содержания под стражей, принятого при рассмотрении уголовного дела (см. постановление ВС РФ от 29.10.2009 N 22).
К таким документам, кроме оспариваемого судебного решения, следует отнести выписку из протокола судебного заседания, копии заявленного и рассмотренного ходатайства, иных письменных документов, имеющих отношение к предмету судебного разбирательства в апелляционном порядке.

Статья 389.5. Порядок восстановления срока апелляционного обжалования
1. Процедура восстановления срока апелляционного обжалования в основном повторяет положения предыдущего закона (см. коммент. к ст. 357).
2. Изменения касаются положения, согласно которому ходатайство о восстановлении срока рассматривается не только судьей, председательствовавшим в судебном заседании по уголовному делу, или другим судьей.
Отметим, что это, будучи направленным на оптимизацию уголовного процесса, во-первых, не нарушает права участника судебного разбирательства на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (о неизменности состава суда см. коммент. к ст. 242); во-вторых, позволяет на практике реализовать положение о разумности срока уголовного судопроизводства, закрепленного в ст. 61 УПК.
3. Указание законодателя на возможность обжалования постановления судьи об отказе в восстановлении пропущенного срока в вышестоящий суд вряд ли может быть признано корректным.
В данном случае речь идет не о вышестоящем суде, поскольку по отношению, например, к краевому или областному суду таким является ВС РФ, а не судебная коллегия по уголовным делам суда того же уровня.
4. Обжалование постановления судьи об отказе в восстановлении пропущенного срока предполагает вынесение двух видов решений:
- об отмене постановления судьи об отказе в восстановлении пропущенного срока и рассмотрении поданных жалоб и представления по существу;
- о возвращении поданных жалоб и представления в суд, вынесший обжалуемое решение, для выполнения требований, предусмотренных ст. 389.6 УПК.
Таким образом, закон устанавливает (как и ранее), что жалоба и представление на отказ в восстановлении срока на апелляционное обжалование может быть рассмотрена (в случае их удовлетворения) одновременно с жалобой и представлением на промежуточное судебное решение.
При установлении судом апелляционной инстанции оснований, в силу которых апелляционные жалоба и представление не соответствуют требованиям ст. 389.6 УПК, у суда имеются полномочия по возвращению ходатайства о восстановлении пропущенного срока вместе с апелляционной жалобой и представлением.

Статья 389.6. Апелляционные жалоба, представление
1. Вопросы, связанные с оценкой приемлемости апелляционной жалобы, имеют важное процессуальное значение, поскольку их правильное разрешение влияет на вступление судебного решения в законную силу.
В связи с этим законодатель, как и прежде, использовал предельно ясную юридическую конструкцию, в которой обозначен исчерпывающий перечень требований, предъявляемых к апелляционным жалобе, представлению (см. коммент. к ст. 356).
2. В апелляционной жалобе лица, не участвующего в уголовном деле, должно быть указано, какие права и законные интересы этого лица нарушены судебным решением. О сущностных характеристиках лица, не участвующего в уголовном деле и имеющего права на принесение апелляционной жалобы на промежуточное судебное решением, см. коммент. к ст. 389.1.
3. Предложенные изменения в виде возложения на осужденного обязанности при подаче им апелляционной жалобы или возражений на нее указать на свое желание участвовать в судебном заседании, в первую очередь касаются тех лиц, которые содержатся под стражей. Мы вновь отмечаем, что при обжаловании промежуточных судебных решений речь идет не об осужденном, а об обвиняемом, подсудимом, иных лицах, чье право на свободу и неприкосновенность было ограничено.
4. Возлагаемая на участников судебного разбирательства обязанность в таком виде позволяет оптимизировать организацию и проведение апелляционного разбирательства, обеспечив надлежащим образом права всех его участников.
Однако отсутствие выраженного в апелляционной жалобе волеизъявления лица, указанного в ч. 3 ст. 389.6 УПК, о желании или нежелании участвовать при рассмотрении апелляционных жалобы или представлении, во-первых, не может являться основанием для признания жалобы неприемлемой, во-вторых, не снимает с суда обязанности по надлежащему уведомлению такого лица о времени, дате и месте проведения судебного заседания.
5. В статье нет указания о необходимости изложения в жалобе или представлении ходатайства о вызове в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц, между тем такая необходимость существует, на что прямо указано в законе (см. коммент. к ст. 389.11).
6. Вопрос о том, в какой степени несоответствие апелляционной жалобы или представления требованиям закона будет препятствовать ее рассмотрению, является оценочным.
В любом случае, если судья придет к выводу о неприемлемости жалобы или представления, он возвращает их заявителю с установлением срока для устранения выявленных недостатков. Не вызывает сомнения и то, что срок должен быть разумным, т.е. объективно достаточным для того, чтобы выполнить указания суда.
При определении срока суду также необходимо учитывать права сторон на своевременное рассмотрение их уголовно-процессуального спора.
6. Невыполнение требований судьи, а также подача апелляционной жалобы за пределами установленного срока влечет вступление промежуточного судебного решения в законную силу.
Таким образом, закон устанавливает одновременно два условия приемлемости апелляционной жалобы: исправление недостатков, указанных судьей, соблюдение установленного судом срока для ее подачи. В случае нарушения одного из перечисленных условий жалоба считается неприемлемой.

Статья 389.7. Извещение о принесенных апелляционных жалобе, представлении
1. Установленная законом процедура извещения о принесенных апелляционных жалобе, представлении практически совпадает с ранее установленными в ст. 358 УПК требованиями.
2. Изменения касаются перечня лиц, которым направляется апелляционные жалоба, представление, и предусматривают, что к ним относятся лица, указанные в ст. 389.1, чьи интересы затрагиваются при апелляционном обжаловании.

Статья 389.8. Последствия подачи апелляционных жалобы, представления
1. Подача апелляционных жалобы, представления приостанавливает приведение постановления в исполнение. Исключением являются случаи, предусмотренные ст. 311 и ч. 4 ст. 389.2 УПК.
Однако следует отметить, что в ст. 311 УПК урегулирован вопрос об освобождении подсудимого из-под стражи в случае вынесения резолютивного судебного решения в виде приговора; в ч. 4 ст. 389.2 - об отсутствии оснований для приостановления судебного разбирательства. Таким образом, в первом случае речь идет о резолютивном решении, во втором - об основаниях приостановления судебного разбирательства. Из этого следует, что в норме отсутствует ответ на ключевой вопрос: подлежит ли приостановлению постановление суда, улучшающее положение подсудимого (например, постановление об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу или изменении данной меры пресечения на иную).
Вопросы применения меры пресечения являются предметом пристального внимания на протяжении всего судебного разбирательства, с момента поступления уголовного дела в суд до вынесения резолютивного решения по результатам рассмотрения уголовного дела, а также при обжаловании решения в кассационном и надзорном порядке. Доказательством этого убеждения является в том числе указание законодателя на обязанность суда при назначении и подготовке заседания апелляционной инстанции разрешать вопрос о сохранении, отмене или изменении меры пресечения в отношении подсудимого или осужденного (см. коммент. к ст. 389.11).
2. По истечении срока обжалования суд, вынесший обжалуемое промежуточное решение, направляет копии материалов из уголовного дела, которые имеют отношение к предмету апелляционного рассмотрения, в суд апелляционной инстанции, о чем уведомляет стороны.
3. Сохраненное в новой редакции право лица, подавшего апелляционные жалобу или представление, отозвать их до начала заседания суда апелляционной инстанции получило свое дальнейшее развитие в виде урегулирования полномочий суда в зависимости от момента отзыва жалобы или представления.
Если отзыв состоялся до начала заседания суда апелляционной инстанции, то апелляционное производство прекращается, если отзыв состоялся до назначения рассмотрения в суде апелляционной инстанции - судья возвращает эти жалобу или представление. При этом апелляционное производство, в зависимости от количества поданных и впоследствии отозванных жалоб и представлений, может быть прекращено полностью или частично.
О вопросах, связанных с прекращением апелляционного производства, см. также коммент. к ст. 389.12.
4. В новой редакции закона сохранено положение, которое запрещает суду рассматривать те доводы, которые ухудшают положение подсудимого.
Новое правило устанавливает пресекательный срок для обращения с дополнительными апелляционными жалобой или представлением, который составляет 5 суток до начала судебного заседания. Данное установление направлено на создание надлежащих условий состязательности сторон в апелляционном производстве и оптимизацию процесса.
5. Закон не установил срока направления апелляционных жалобы, представления вместе с материалами уголовного дела, имеющими отношение к предмету обжалования. Требование ВС РФ о направлении дел в апелляционную инстанцию немедленно по истечении срока, установленного для обжалования судебного решения и выполнения необходимых действий, связанных с апелляционным рассмотрением дела, полностью распространяется на процессуальный механизм подачи и рассмотрения апелляционных жалобы и представления на промежуточные судебные решения (см. п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 52).

Статья 389.9. Предмет судебного разбирательства в апелляционном порядке
1. Промежуточное решение суда первой инстанции проверяется не только на предмет его законности и обоснованности, но и, как того требует положение ст. 7 УПК, на предмет мотивированности.
2. Определение предмета судебного разбирательства в апелляционном порядке напрямую связано с содержанием апелляционных жалобы и представления, в которых указывается судебное решение и наименование суда, его постановившего, доводы лица с приведением оснований, предусмотренных ст. 389.15 УПК.
3. Приведем несколько примеров, в которых определяется предмет судебного разбирательства в апелляционном порядке:
- постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении сроков ее действия (см. коммент. к ст. 255);
- постановление о помещении лица в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы (см. коммент. к ст. 203 и 435);
- постановление о приостановлении уголовного дела (см. коммент. к ст. 253 УПК);
- постановление о передаче уголовного дела о подсудности (см. коммент. к ст. 34) или об изменении подсудности уголовного дела (см. коммент. к ст. 35);
- постановление о возвращении уголовного дела прокурору (см. коммент. к ст. 237);
- постановление о наложении денежного взыскания в случаях неисполнения участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей, предусмотренных УПК, а также нарушения ими порядка в судебном заседании (см. коммент. к ст. 117, 258).

Статья 389.10. Сроки рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции
1. В соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, являющейся в силу ч. 4 ст. 15 Конституции составной частью правовой системы РФ, каждый при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. С учетом данной нормы, а также положений подп. "с" п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах уголовные дела должны рассматриваться без неоправданной задержки, в строгом соответствии с правилами судопроизводства, важной составляющей которых являются сроки рассмотрения дел.
2. В зависимости от подсудности рассмотрения апелляционных жалобы, представления, срок, не позднее которого должно быть начато рассмотрение уголовного дела (точнее, промежуточного судебного решения) в апелляционном порядке, составляет соответственно для районного суда - 15 суток, верховного суда республики и приравненных к нему судах - 30 суток, ВС РФ - 45 суток. Течение указанного срока определяется с момента поступления уголовного дела в суд апелляционной инстанции.
3. Об остальных рекомендациях см. коммент. к ст. 362.

Статья 389.11. Назначение и подготовка заседания суда апелляционной инстанции
1. Об общих условиях назначения и подготовки заседания суда апелляционной инстанции см. коммент. к ст. 364.
2. Требования, закрепленные в ст. 389.6 УПК и предъявляемые к апелляционным жалобе, представлению, не содержат необходимости изложения в них ходатайства о вызове в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц. Между тем такие ходатайства, будучи изложенными в апелляционных жалобе, представлении, подлежат разрешению судом апелляционной инстанции. При признании заявленного ходатайства обоснованным судья вызывает в судебное заседание лиц, заявленных в ходатайстве.
3. В случае, если подсудимый, содержащийся под стражей, в своей апелляционной жалобе заявил ходатайство об участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции, в постановлении судьи должен быть решен вопрос о форме участия в судебном заседании подсудимого, содержащегося под стражей. При этом подсудимому обеспечивается право участвовать в судебном заседании непосредственно либо путем использования систем видеоконференц-связи (см. коммент. к ст. 389.12).
4. В целях предоставления сторонам времени для надлежащей подготовки к судебному заседанию, о месте, дате и времени судебного заседания они извещаются не менее чем за 7 суток до его начала.
Поскольку законом не установлен специальный срок вынесения постановления о назначении судебного заседания, то следует иметь в виду, что в срок, указанный в ст. 389.10 УПК, должно быть вынесено постановление о назначении судебного заседания и начато рассмотрение уголовного дела в апелляционном порядке.
5. В постановлении разрешается (повторно) вопрос о приемлемости апелляционных жалобы, представления. Если при изучении уголовного дела будет установлено, что судом первой инстанции не выполнены требования ст. 389.6 и 389.7 УПК, судья возвращает уголовное дело в этот суд для устранения обстоятельств, препятствующих рассмотрению данного уголовного дела в суде апелляционной инстанции.

Статья 389.12. Участие сторон в судебном заседании при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции
1. В данной статье сохранен ранее закрепленный в ст. 364 УПК перечень субъектов, чье участие в судебном заседании при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции является обязательным. К ним относятся:
- со стороны обвинения государственный обвинитель и (или) прокурор, частный обвинитель либо его законный представитель или представитель;
- со стороны защиты оправданный, осужденный или лицо, в отношении которого прекращено уголовное дело; защитник.
2. Законодательно закреплена обязательность участия прокурора по уголовным делам частного обвинения в случае, когда уголовное дело было возбуждено следователем или дознавателем с согласия прокурора (см. коммент. к ст. 20 УПК).
Участие частного обвинителя либо его законного представителя или представителя признается обязательным только в том случае, если ими подана апелляционная жалоба.
3. Указанный перечень лиц, чье участие в суде апелляционной инстанции является обязательным, не является императивным, поскольку, во-первых, сориентирован на рассмотрение итоговых судебных решений, во-вторых, зависит от решения суда о необходимости участия в судебном заседании того или иного субъекта обжалования.
К лицам, чье участие в судебном заседании при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции должно признаваться обязательным, также относится подсудимый, содержащийся под стражей; лицо, в отношении которого велось или ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, его защитник и законный представитель, заявившие о своем желании присутствовать при рассмотрении апелляционных жалобы, представления. Кроме того, к перечню таких лиц следует отнести свидетелей, экспертов и других лиц, заявленных в ходатайстве сторон, в случае его удовлетворения судом при вынесении постановления о назначении судебного заседания (см. коммент. к ст. 389.11).
Участие в судебном заседании лица, в отношении которого велось или ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, возможно, если его психическое состояние позволяет ему лично участвовать в судебном заседании. При этом учитываются заключение экспертов, участвующих в производстве судебно-психиатрической экспертизы, и при необходимости медицинское заключение психиатрического стационара. Данное положение полностью согласуется с ч. 3 ст. 376 УПК, регулирующей назначение судебного заседания в суде кассационной инстанции.
4. Рассмотрение уголовного дела в апелляционном порядке допускается в отсутствии подсудимого в случаях, предусмотренных ч. 4 и 5 ст. 247 УПК.
5. Разрешение вопроса о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие кого-либо из участников уголовного судопроизводства производится с соблюдением правил ст. 272 УПК.
5. Неявка в суд без уважительной причины частного обвинителя, его законного представителя или представителя, подавших апелляционную жалобу, влечет прекращение апелляционного производства по его жалобе. Данное положение, введенное новой редакцией закона, полностью соответствует ч. 3 ст. 249 УПК, согласно которой по уголовным делам частного обвинения неявка потерпевшего без уважительных причин влечет за собой прекращение уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК (отсутствие в деянии состава преступления). Об участии потерпевшего в судебном разбирательстве см. коммент. к ст. 249.

Статья 389.13. Порядок рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции
1. Предложенная законодательная конструкция порядка рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции в основном сохранила ранее действующие положения (см. коммент. к ст. 364) и устанавливает, что производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в соответствии с требованиями гл. 35-39 УПК, с изъятиями, предусмотренными в комментируемой главе. Вместе с тем в ряд норм внесены изменения, уточняющие организацию процесса.
2. При сравнительном анализе процедуры открытия судебного заседания, закрепленной в ст. 266 УПК, и комментируемой статьи, следует отметить, что объявление состава суда, других участников судебного разбирательства происходит по фамилии, имени, отчеству.
После этого председательствующий выясняет у участников судебного разбирательства, имеются ли у них отводы и ходатайства и поддерживают ли они заявленные апелляционные жалобу, представление.
При этом заявленные отводы суд разрешает в порядке, установленном ст. 65, 66 и 68-72 УПК; ходатайства и жалобы - в порядке ст. 271 УПК.
3. После доклада председательствующего или судьи заслушиваются выступления стороны, подавшей апелляционную жалобу, представление, и возражение другой стороны; в случае необходимости допрашиваются вызванные свидетели; рассматриваются ходатайства сторон об исследовании доказательств и само их исследование; разрешаются иные ходатайства.

Статья 389.14. Прения сторон
1. Право на выступление в прениях сторон при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, закрепленное в ст. 366 УПК, и порядок их проведения, установленный в ст. 292 УПК, существенного изменения не претерпели.
2. Исходя из буквального толкования ч. 2 комментируемой статьи о предоставлении последнего слова, эта часть судебного разбирательства имеет отношение к любому виду судебных решений, являющихся предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке. О предоставлении последнего слова подсудимому см. коммент. к ст. 293 УПК.
3. Вместе с тем, исходя из предназначения данной части судебного разбирательства, последнее слово предоставляется с целью выявления позиции подсудимого не по промежуточным решениям, а по итогам проведенного судебного следствия, т.е. по вопросам, которые будут предметом оценки суда при вынесении итогового судебного решения по рассмотренному уголовному делу.

Статья 389.15. Основания отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке
1. Напомним, что представленный комментарий вопросов, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции, касается только промежуточных судебных решений. В связи с этим отметим, что к основаниям отмены или изменения промежуточного судебного решения в апелляционном порядке относятся только несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона.
2. О критериях несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, как существенного нарушения уголовно-процессуального закона см. коммент к ст. 369, 380, 381 УПК.

Статья 389.16. Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела
1. Положения комментируемой статьи идентичны положениям, закрепленным в ст. 380 УПК, и предусматривают, что при оценке законности и обоснованности промежуточного решения в апелляционном порядке следует проверять:
- подтверждение выводов суда, изложенных в судебном решении, доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. С одной стороны, необходимо установить достаточность доказательств, которые в своей совокупности привели суд к тем или иным выводам. С другой стороны, установить, что каждое из доказательств рассмотрено в судебном заседании;
- учет судом обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы;
- указание судом на основания, по которым приняты одни доказательства и отвергнуты другие.
2. При обжаловании промежуточного судебного решения вопросы, связанные с установлением виновности подсудимого и назначением наказания, не решаются. В связи с этим положения п. 4 комментируемой статьи не рассматриваются.

Статья 389.17. Существенные нарушения уголовно-процессуального закона
1. Положения комментируемой статьи идентичны положениям ст. 381 УПК, с той лишь разницей, что в новой редакции законодатель усилил понятие "основания отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции, связанные с нарушением уголовно-процессуального закона", определив их (основания) как существенные нарушения.
2. При проверке существенности нарушений уголовно-процессуального закона следует обращаться к процессуальной регламентации вынесения промежуточного решения суда первой инстанции по каждому конкретному предмету судебного разбирательства, например:
- постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении сроков ее действия (см. коммент. к ст. 255);
- постановления о помещении лица в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы (см. коммент. к ст. 203 и 435);
- постановления о приостановлении уголовного дела (см. коммент. к ст. 253);
- постановления о передаче уголовного дела о подсудности (см. коммент. к ст. 34) или об изменении подсудности уголовного дела (см. коммент. к ст. 35);
- постановления о возвращении уголовного дела прокурору (см. коммент. к ст. 237);
- постановления о наложение денежного взыскания в случаях неисполнения участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей, предусмотренных УПК, а также нарушения ими порядка в судебном заседании (см. коммент. к ст. 117, 258).
3. Между тем на стадии проверки в апелляционном порядке промежуточных решений рассматривать в качестве основания отмены непредоставление последнего слова подсудимому вряд ли уместно (см. об этом также коммент. к ст. 389.14).
Исходя из процессуально-правового предназначения последнего слова подсудимого, а также закрепившегося в судебной практике положения о том, что после произнесения подсудимым последнего слова суд удаляется в совещательную комнату для постановления итогового судебного решения, предоставление этого права подсудимому в суде первой инстанции при обсуждении любого из промежуточных решений является спорным, методологически не обоснованным.
Позволим риторический вопрос: как, например, соотносится предоставление последнего слова в суде первой и апелляционной инстанции при вынесении и оценке решения о применении меры пресечения, возврате уголовного дела прокурору, наложении денежного взыскания на свидетеля (которому последнее слово представлено быть не может)?
4. Полагаем, что толкование предписания закона о предоставлении последнего слова подсудимому распространяется только на уровень итоговых судебных решений, которые выносятся при рассмотрении уголовного дела по существу.

Статья 389.18. Неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора
Положения комментируемой статьи при рассмотрении вопроса об отмене или изменении промежуточного судебного решения судом апелляционной инстанции не применяются, поскольку на данной стадии судебного разбирательства применение уголовного закона не входит в предмет судебной оценки и проверки (см. коммент. к ст. 382 и 383).

Статья 389.19. Пределы прав суда апелляционной инстанции
1. Нормативная регламентация апелляционного производства, закрепленная в гл. 43 и 44 УПК, устанавливает полномочия апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности судебного решения только в той части, в которой оно обжаловано (см. коммент. к ч. 2 ст. 360).
Новый процессуальный закон наделяет суд апелляционной инстанции правом ревизионной проверки уголовного дела, т.е. правом проверки производства по уголовному делу в полном объеме. Это означает, что если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а апелляционные жалоба или представление принесены только одним из них либо в отношении некоторых из них, суд апелляционной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.
2. Применительно к обжалованию промежуточных процессуальных решений это означает, что суд апелляционной инстанции может отменить решение суда первой инстанции в отношении всех подсудимых. Такая ситуация потенциально возникает при решении вопросов, связанных с применением мер пресечения, передаче уголовного дела по подсудности или при изменении подсудности уголовного дела.
3. Право ревизии уголовного дела предполагает, что уже на стадии апелляционной проверки промежуточного решения суда первой инстанции (например, об отказе в продлении срока содержания под стражей, об изменении меры пресечения в виде заключения под стражу на иную более мягкую меру пресечения) оно (решение) может затрагивать права и интересы тех лиц, в отношении которых апелляционные жалоба или представление не принесены.
Между тем предписание закона, закрепленное в ч. 1 ст. 389.24 УПК о том, что обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей, распространяется и на промежуточные решение в части ухудшения положения подсудимого.
4. Виды вопросов, которые в случае отмены судебного решения и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, не могут быть предрешены, совпадают с ранее существовавшими и указанными в ч. 2 ст. 386 УПК.

Статья 389.20. Решения, принимаемые судом апелляционной инстанции
1. В статье перечислены виды решений, которые принимаются судом апелляционной инстанции в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке. В большей степени эти виды решений касаются приговора или иного итогового судебного решения, которым заканчивается рассмотрение уголовного дела по существу.
2. Экстраполируя указанные виды решений суда апелляционной инстанции на такой предмет апелляционной проверки, как промежуточные решения суда первой инстанции, следует определиться в их видах.
В результате рассмотрения промежуточного решения суда первой инстанции в апелляционном порядке суд принимает одно из решений:
1) об оставлении постановления без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения;
2) об отмене постановления суда первой инстанции и о передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства;
3) об отмене постановления суда первой инстанции и о возвращении дела прокурору;
4) об отмене или изменении постановления и о вынесении нового судебного решения;
5) о прекращении апелляционного производства.

Статья 389.21. Отмена обвинительного приговора или иного решения суда первой инстанции с прекращением уголовного дела
Комментируемая статья непосредственного отношения к проверке законности и обоснованности промежуточных решений суда первой инстанции в апелляционном порядке не имеет. Об основаниях отмены обвинительного приговора или иного решения суда первой инстанции с прекращением уголовного дела см. коммент. к ст. 367 и 384 УПК.

Статья 389.22. Отмена обвинительного приговора или иных решений суда первой инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство либо с возвращением уголовного дела прокурору
1. Процедура отмены обвинительного приговора или иных решений суда первой инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство ранее была предусмотрена только для кассационного производства (см. коммент. к ст. 386).
Новая редакция закона, устанавливая данную процедуру на уровне апелляционного производства, вместе с тем предусматривает принятие такого решения только при условии, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции. В отношении промежуточных решений суда первой инстанции такие нарушения связаны с нарушением уголовно-процессуального закона (см. коммент. к ст. 381 и 389.17).
2. К допущенным в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и неустранимым в суде апелляционной инстанции нарушениям уголовно-процессуального закона в соответствии со ст. 389.17 УПК следует отнести следующие:
- вынесение судом решения незаконным составом суда;
- рассмотрение уголовного дела в отсутствие подсудимого, за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 и 5 ст. 247 УПК;
- рассмотрение уголовного дела без участия защитника, если его участие является обязательным в соответствии с УПК, или с иным нарушением права подсудимого пользоваться помощью защитника;
- нарушение права подсудимого давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика;
- непредоставление подсудимому права участия в прениях сторон;
- нарушение тайны совещания судьи при вынесении решения;
- отсутствие подписи судьи или одного из судей, если уголовное дело рассматривалось судом коллегиально, на соответствующем судебном решении;
- отсутствие протокола судебного заседания.
3. В ч. 2 комментируемой статьи указано, что в случаях отмены приговора или иного итогового решения, предусмотренных ч. 1 настоящей статьи, уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд, постановивший приговор, но иным составом суда, при отмене приговора или иного итогового решения мирового судьи - мировому судье другого судебного участка.
Буквальное толкование указанного предписания закона позволяет предположить, что оно (предписание) касается только приговоров и иных итоговых судебных решений, которые выносятся при рассмотрении уголовного дела по существу. Иное означало бы нарушение общих условий судебного разбирательства, в частности, неизменности состава суда, которое предполагает, что если кто-либо из судей лишен возможности продолжить участие в судебном заседании, то он заменяется другим судьей и судебное разбирательство уголовного дела начинается сначала (см. коммент к ст. 242).
Исключение в этой части на данной стадии разбирательства уголовного дела составляет только одно основание отмены - вынесение решения незаконным составом суда.
3. Об отмене промежуточных решений суда первой инстанции с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 237 УПК, см. коммент. к этой статье.

Статья 389.23. Отмена приговора и иных решений суда первой инстанции с вынесением нового судебного решения
1. Отмена в апелляционном порядке промежуточного судебного решения с вынесением нового судебного решения возможна только при условии, что выявленные нарушения могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.
2. К таким ситуациям можно отнести выявление таких, например, оснований отмены или изменения промежуточных решений суда первой инстанции, когда:
- выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании (ч. 1 ст. 389.19 УПК);
- суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда (ч. 2 ст. 389.19 УПК);
- суд обосновал решение доказательствами, признанными судом недопустимыми (п. 9 ч. 2 ст. 389.17).
3. В случае вынесения нового судебного решения оно направляется в суд первой инстанции и обязательно для исполнения всеми участниками уголовного судопроизводства.

Статья 389.24. Отмена приговора или изменение иного судебного решения в сторону ухудшения положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено
Положения комментируемой статьи не имеют отношения к промежуточным решениям суда первой инстанции, законность и обоснованность которых проверяется в апелляционном порядке. Об изменении обвинительного приговора в сторону ухудшения положения осужденного, отмене оправдательного приговора см. соответственно коммент. к ст. 367, 385 и 386.

Статья 389.25. Отмена оправдательного приговора, постановленного на основании оправдательного вердикта коллегии присяжных заседателей
Положения комментируемой статьи не имеют отношения к промежуточным решениям суда первой инстанции, законность и обоснованность которых проверяется в апелляционном порядке. Об отмене оправдательного приговора, основанного на вердикте присяжных см. соответственно коммент. к ст. 348, 385 и 386.

Статья 389.26. Изменение приговора и иного судебного решения
Положения комментируемой статьи не имеют отношения к промежуточным решениям суда первой инстанции, законность и обоснованность которых проверяется в апелляционном порядке. Об изменении приговора см. соответственно коммент. к ст. 360, 367, 378 и 387.

Статья 389.27. Особенности пересмотра приговоров по уголовным делам, рассмотренным с участием коллегии присяжных заседателей либо в порядке, предусмотренном главами 40 и 40.1 настоящего Кодекса
1. Положения комментируемой статьи не имеют отношения к промежуточным решениям суда первой инстанции, законность и обоснованность которых проверяется в апелляционном порядке.
2. Следует учитывать, что в качестве оснований отмены или изменения судебных решений, вынесенных с участием коллегии присяжных заседателей либо в порядке, предусмотренном гл. 40 и 40.1 УПК, являются:
- существенное нарушение уголовно-процессуального закона;
- неправильное применение уголовного закона;
- несправедливость приговора.
Данные основания входят в перечень оснований, предусмотренных ст. 389.15 УПК.

Статья 389.28. Апелляционные приговор, определение и постановление
Положения комментируемой статьи не имеют отношения к промежуточным решениям суда первой инстанции, законность и обоснованность которых проверяется в апелляционном порядке. Об апелляционном приговоре см. коммент. к ст. 297-313 УПК.

Статья 389.29. Описательно-мотивировочная часть оправдательного апелляционного приговора
Положения комментируемой статьи не имеют отношения к промежуточным решениям суда первой инстанции, законность и обоснованность которых проверяется в апелляционном порядке. Об описательно-мотивировочной части оправдательного апелляционного приговора см. коммент. к ст. 305 УПК.

Статья 389.30. Резолютивная часть оправдательного апелляционного приговора
Положения комментируемой статьи не имеют отношения к промежуточным решениям суда первой инстанции, законность и обоснованность которых проверяется в апелляционном порядке. О резолютивной части оправдательного апелляционного приговора см. коммент. к ст. 306 УПК.

Статья 389.31. Описательно-мотивировочная часть обвинительного апелляционного приговора
Положения комментируемой статьи не имеют отношения к промежуточным решениям суда первой инстанции, законность и обоснованность которых проверяется в апелляционном порядке. Об описательно-мотивировочной части обвинительного апелляционного приговора см. коммент. к ст. 307 УПК.

Статья 389.32. Резолютивная часть обвинительного апелляционного приговора
Положения комментируемой статьи не имеют отношения к промежуточным решениям суда первой инстанции, законность и обоснованность которых проверяется в апелляционном порядке. О резолютивной части обвинительного апелляционного приговора см. коммент. к ст. 308 УПК.

Статья 389.33. Постановление апелляционного приговора, вынесение апелляционных определения, постановления и обращение их к исполнению
1. В новой редакции УПК учтены основные положения гл. 39 УПК, согласно которым апелляционный приговор постановляется, апелляционные определения, постановления выносятся в совещательной комнате и подписываются всем составом суда.
Во время постановления приговора в этой комнате могут находиться лишь судьи, входящие в состав суда по данному уголовному делу. По окончании рабочего времени, а также в течение рабочего дня суд вправе сделать перерыв для отдыха с выходом из совещательной комнаты. Судьи не вправе разглашать суждения, имевшие место при обсуждении и постановлении приговора (см. коммент. к ст. 298).
2. При постановлении апелляционного приговора, вынесении апелляционных определения, постановления следует учитывать положения ст. 301 УПК, регулирующие порядок совещания судей при коллегиальном рассмотрении уголовного дела.
3. В ст. 310 УПК установлено, что после подписания приговора суд возвращается в зал судебного заседания и председательствующий провозглашает приговор. Провозглашение вводной и резолютивной частей приговора было возможно только в случае, предусмотренном ч. 7 ст. 241 УПК (рассмотрение уголовного дела в закрытом судебном заседании). Данные правила распространялись на апелляционные определения и постановления, кассационные определения.
В новой редакции закона предусмотрена возможность оглашения только вводной и резолютивной части решения. Вынесение мотивированного решения суда может быть отложено не более чем на 3 суток со дня окончания разбирательства уголовного дела, о чем председательствующий объявляет сторонам.
Вместе с тем закон императивно определяет, что резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями и приобщена к уголовному делу. Не вызывает сомнения и то, что решение, изготовленное в окончательном виде, также подписывается всеми судьями и приобщается к уголовному делу.
4. Решение апелляционной инстанции в течение 7 суток со дня его вынесения направляется вместе с уголовным делом для исполнения в суд, вынесший решение.
5. Решение апелляционной инстанции об освобождении подсудимого из-под стражи исполняется немедленно в зале суда. При этом копия апелляционного решения или выписка из него в части, касающейся освобождения подсудимого из-под стражи, направляется администрации места содержания под стражей для немедленного исполнения.

Статья 389.34. Протокол судебного заседания
Комментируемая статья является бланкетной. О ведении протокола и рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания см. соответственно коммент. к ст. 259 и 260 УПК.

Статья 389.35. Обжалование решения суда апелляционной инстанции
1. Суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.
2. Право на обжалование принадлежит осужденным, оправданным, их защитникам и законным представителям, потерпевшим, частным обвинителям, их законным представителям и представителям, а также иным лицам в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и законные интересы. Гражданский истец, гражданский ответчик или их законные представители и представители вправе обжаловать судебное решение в части, касающейся гражданского иска.
3. С представлением о пересмотре вступившего в законную силу судебного решения вправе обратиться:
1) Генеральный прокурор РФ и его заместители - в любой суд кассационной инстанции;
2) прокурор субъекта РФ, приравненный к нему военный прокурор и их заместители - соответственно в президиум верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда.
4. Судебное решение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение года со дня его вступления в законную силу. Пропущенный по уважительной причине срок может быть восстановлен в порядке, предусмотренном ст. 389.5 УПК.
5. Пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.
6. Вступившие в законную силу судебные решения, указанные в ч. 2 комментируемой статьи, могут быть пересмотрены в порядке надзора Президиумом ВС РФ по жалобам и представлениям лиц, указанных в ч. 1 и 2 ст. 401.2 УПК.
7. Суд надзорной инстанции проверяет по надзорным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда.
8. В Президиум ВС РФ обжалуются вступившие в законную силу:
1) судебные решения верховных судов республик, краевых или областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов, вынесенные этими судами при рассмотрении уголовного дела в первой инстанции, если указанные решения были предметом апелляционного рассмотрения в ВС РФ;
2) судебные решения окружных (флотских) военных судов, вынесенные этими судами при рассмотрении уголовного дела в первой инстанции, если указанные решения были предметом апелляционного рассмотрения в ВС РФ;
3) определения Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ и определения Военной коллегии ВС РФ, вынесенные ими в апелляционном порядке;
4) определения Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ и определения Военной коллегии ВС РФ, вынесенные ими в кассационном порядке;
5) постановления Президиума ВС РФ.
9. Основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда в порядке надзора являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.
Поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 401.6 УПК.

Статья 389.36. Повторное рассмотрение уголовного дела судом апелляционной инстанции
Процедура повторного рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции позаимствована из ст. 389 УПК, предусматривающей аналогичный порядок.

Раздел XIV. Исполнение приговора

Глава 46. Обращение к исполнению приговоров, определений и постановлений

Статья 390. Вступление приговора в законную силу и обращение его к исполнению
1. Вступление приговора в законную силу является основанием к его исполнению. Момент его вступления в законную силу связан со сроком на кассационное или апелляционное обжалование сторонами либо внесение прокурором представления (ч. 1 ст. 356 УПК).
2. Приговор (п. 28 ст. 5, гл. 39 УПК) - решение о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции.
3. Суд первой инстанции - суд, рассматривающий уголовное дело по существу и правомочный выносить приговор, а также принимать решения в ходе производства по уголовному делу (п. 52 ст. 5 УПК). В соответствии с подсудностью дела по первой инстанции могут рассматривать суды всех уровней.
4. Не обжалованный сторонами приговор суда первой и апелляционной инстанции вступает в законную силу по истечении 10 суток со дня провозглашения приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии приговора.
5. Копия приговора осужденному вручается в течение пяти суток со дня провозглашения приговора (ст. 312 УПК).
6. В соответствии с ч. 1 ст. 356 УПК жалоба и представление на приговор суда первой инстанции, не вступивший в законную силу, могут быть поданы сторонами в апелляционном или кассационном порядке в течение 10 суток со дня провозглашения приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора.
7. На приговор, вынесенный мировым судьей, могут быть поданы жалоба или представление в апелляционную инстанцию, на приговоры, вынесенные судами других уровней в качестве первой инстанции, - в кассационную инстанцию.
8. Апелляционная инстанция - суд (районного звена), рассматривающий в апелляционном порядке уголовные дела по жалобам сторон и представлениям прокурора на не вступившие в законную силу приговоры и постановления мирового судьи (п. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 354 УПК).
9. Кассационная инстанция - суд, рассматривающий в кассационном порядке уголовные дела по жалобам сторон и представлениям прокурора на не вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления судов первой и апелляционной инстанций (п. 14 ст. 5 УПК).
10. Жалоба кассационная (п. 14 ст. 5, ч. 11 ст. 108, ч. 3 ст. 354, ч. 2 ст. 355, 360, 373, 375 УПК) - жалоба, поданная осужденным или оправданным, их защитником или законным представителем, потерпевшим и его представителем, гражданским истцом и гражданским ответчиком, их представителями (последними только в части, касающейся гражданского иска) на приговор суда первой инстанции или его другие решения (кроме решений, вынесенных мировым судьей), не вступившие в законную силу. В соответствии с законом кассационная жалоба должна быть подана в письменной форме в суд, постановивший приговор или вынесший иное судебное решение. Полагаем, что она может быть подана и в суд, который является кассационной инстанцией, по отношению к суду, решение которого обжалуется. Суд, рассматривающий дело в кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано. Если при рассмотрении уголовного дела будут установлены обстоятельства, которые касаются интересов других лиц, осужденных или оправданных, по этому же уголовному делу и в отношении которых жалоба или представление не были поданы, то уголовное дело должно быть проверено и в отношении этих лиц. При этом не может быть допущено ухудшение их положения.
11. Жалоба апелляционная (ч. 2 ст. 354, ч. 1 ст. 355, 360, 361, 363 УПК) - жалоба, поданная осужденным или оправданным, их защитником или законным представителем, частным обвинителем и его представителем, потерпевшим и его представителем, гражданским истцом и гражданским ответчиком, их представителями (последними только в части, касающейся гражданского иска) на приговор мирового судьи или его постановление, не вступившие в законную силу. В соответствии с законом апелляционная жалоба должна быть подана в письменной форме в суд, постановивший приговор или вынесший постановление. Суд, рассматривающий дело в апелляционном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано. Если при рассмотрении уголовного дела будут установлены обстоятельства, которые касаются интересов других лиц, осужденных или оправданных, по этому же уголовному делу и в отношении которых жалоба или представление не были поданы, то уголовное дело должно быть проверено и в отношении этих лиц. При этом не может быть допущено ухудшение их положения.
12. Представление прокурора - акт прокурорского реагирования на незаконность, необоснованность и несправедливость приговора или иного решения суда, поданный государственным обвинителем или вышестоящим прокурором в апелляционную или кассационную инстанцию. Представление приносится через суд, постановивший приговор, вынесший иное обжалуемое судебное решение.
13. В апелляционном порядке рассматриваются жалобы и представления на не вступившие в законную силу приговоры и постановления, вынесенные мировыми судьями (ч. 2 ст. 354 УПК).
14. В кассационном порядке рассматриваются жалобы и представления на не вступившие в законную силу решения судов первой и апелляционной инстанций, за исключением судебных решений, предусмотренных ч. 2 ст. 354 УПК (ч. 3 ст. 354 УПК).
15. Если приговор мирового судьи был обжалован в апелляционном порядке и на судебное решение этой инстанции в виде изменения приговора мирового судьи или его отмены и вынесение нового приговора не подавалась жалоба в кассационную инстанцию, то они вступают в силу по истечении срока на его обжалование. То есть измененный приговор мирового судьи или новый приговор апелляционной инстанции по данному делу вступает в силу еще после истечения 10 суток с момента вынесения одного из указанных судебных решений апелляционной инстанции.
16. В случае обжалования приговора суда первой инстанции и суда апелляционной инстанции одной из сторон либо внесения представления государственным обвинителем или вышестоящим прокурором в кассационном порядке, он вступает в законную силу в день вынесения кассационного определения, если данный приговор не отменяется судом этой инстанции.
17. Приговоры военных судов вступают в законную силу на общих основаниях.
18. Если лицами, имеющими право приносить жалобу или представление, по уважительной причине пропущен срок обжалования приговора или иного судебного решения, вынесенного судом первой инстанции, то они имеют право ходатайствовать перед судом, постановившим приговор или вынесшим иное обжалуемое решение, о восстановлении пропущенного срока (ч. 1 ст. 357 УПК).
19. В случае принятия судом первой инстанции решения о восстановлении пропущенного срока на апелляционное или кассационное обжалование, вступление в силу приговора суда откладывается до принятия решения апелляционной или кассационной инстанцией. Дата вынесения кассационной инстанцией решения является днем вступления приговора в законную силу.
20. Если приговор отменен и уголовное дело направлено на новое судебное рассмотрение, датой вступления приговора в законную силу будет день, когда истекут сроки на кассационное обжалование, или день рассмотрения уголовного дела в кассационной инстанции после его нового рассмотрения, если состоялось кассационное обжалование.
21. Приговор является единым судебным документом и вступает в законную силу не по частям, а целиком, т.е. одновременно для всех осужденных, если по уголовному делу обвинялось несколько человек.
22. В случае подачи жалобы или представления в кассационном порядке в отношении одного или нескольких лиц из числа осужденных по одному делу, приговор в полном объеме и в отношении всех осужденных по этому делу, если он не отменен судом кассационной инстанции, вступает в законную силу в день вынесения кассационного определения.
23. Если приговор частично отменяется или изменяется судом апелляционной (кассационной) инстанции, то он вступает в законную силу только в той части, которая оставлена без изменения и не отменена. Измененный приговор вступает в законную силу с соответствующими изменениями.
24. В случае вступления приговора в законную силу суд, постановивший приговор, направляет распоряжение и его копию соответствующим учреждениям и органам для его исполнения. Осужденному, в отношении которого вынесен такой приговор, под расписку объявляется о том, что он вступил в законную силу.
25. Оправдательный приговор в части освобождения осужденного из-под стражи в зале суда приводится в исполнение судом немедленно, после его провозглашения. Освобождается из-под стражи в зале суда, после окончания судебного заседания и лицо, освобожденное от наказания в связи с применением амнистии, а также лицо, осужденное условно либо к мерам наказания, не связанным с лишением свободы.
26. В УПК установлен срок для обращения приговора, вступившего в законную силу, к исполнению в размере трех суток судом первой инстанции. Он исчисляется со дня вступления приговора в законную силу (по окончанию срока его обжалования) или с момента возвращения дела из суда апелляционной или кассационной инстанции в суд, постановивший приговор.
27. О порядке обращения приговора к исполнению см. коммент. к ст. 393.

Статья 391. Вступление определения или постановления суда в законную силу и обращение его к исполнению
1. Постановление (п. 25 ст. 5 УПК) - любое решение, за исключением приговора, вынесенное судьей единолично; решение, вынесенное президиумом суда при пересмотре соответствующего судебного решения, вступившего в законную силу; решение прокурора, следователя, дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением обвинительного заключения и обвинительного акта.
2. Определение (п. 23 ст. 5 УПК) - любое решение, за исключением приговора, вынесенное судом первой инстанции коллегиально при производстве по уголовному делу, а также решение, вынесенное вышестоящим судом, за исключением суда апелляционной или надзорной инстанции, при проверке соответствующего судебного решения нижестоящей инстанции.
3. Определение (постановление) суда первой или апелляционной инстанции вступает в законную силу и исполняется по истечении срока на обжалование его в кассационном порядке. Статьями 323 и 354 УПК предусмотрены такие же сроки обжалования сторонами или государственным обвинителем и вышестоящим прокурором определений (постановлений) суда, как и при обжаловании приговора. В соответствии со ст. 356 УПК этот срок составляет 10 суток со дня провозглашения судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - с момента получения его копии.
4. Кассационная жалоба или кассационное представление о проверке законности, обоснованности и справедливости определения или постановления, поданные с пропуском кассационного срока, предусмотренного УПК для обжалования, кассационной инстанцией не рассматриваются.
5. Если законность, обоснованность и справедливость определения (постановления) проверялись в кассационном порядке, то день вынесения кассационного определения является днем вступления определения (постановления) в законную силу.
6. В ч. 5 ст. 355 УПК перечислены случаи, когда определения (постановления) суда не подлежат обжалованию:
1) о порядке исследования доказательств;
2) об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства (при рассмотрении судом кассационной инстанции жалобы на принятое в ходе судебного разбирательства решение об избрании подсудимому меры пресечения в виде содержания под стражей взамен другой, более мягкой, меры пресечения или о продлении срока содержания под стражей) положения п. 2 ч. 5 ст. 355 УПК подлежат применению в их единстве с ч. 10 и 11 ст. 108 и ч. 4 ст. 255 УПК - вне зависимости от того, было ли принято обжалуемое решение о мере пресечения по инициативе суда или по ходатайству стороны (Определение КС РФ от 06.02.2004 N 44-О "По жалобе гражданина Демьяненко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 243, 278 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(254));
3) о мерах обеспечения порядка в зале судебного заседания, за исключением определений или постановлений о наложении денежного взыскания.
При указанных обстоятельствах определение (постановление) вступает в законную силу немедленно. Оно должно быть обращено к исполнению судом и им же исполнено сразу же после его оглашения по выходу судей из совещательной комнаты или после принятия решения судом в судебном заседании, когда закон предусматривает возможность вынесения таких решений без удаления судей в совещательную комнату.
7. В соответствии с ч. 3 ст. 391 УПК определение (постановление) суда о прекращении уголовного дела, принятое в ходе судебного заседания, подлежит немедленному исполнению этим же судом в той его части, которая касается освобождения обвиняемого или подсудимого из-под стражи. В целом указанный акт суда вступит в законную силу по истечении срока обжалования его в кассационном порядке либо, если оно будет обжаловано сторонами или прокурором, вступит в законную силу в день вынесения определения суда кассационной инстанции (если не будет отменено или изменено судом кассационной инстанции). Определение суда кассационной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения.
8. Кассационное определение, в соответствии с которым осужденный подлежит освобождению из-под стражи, исполняется немедленно, если осужденный участвует в заседании суда кассационной инстанции. В иных случаях копия кассационного определения или выписка из резолютивной части кассационного определения в части освобождения осужденного из-под стражи направляются администрации места содержания его под стражей для немедленного исполнения.
9. Осужденный (ч. 2 ст. 47 УПК) - это обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор.
10. Пересмотр кассационного определения возможен лишь в порядке надзора (гл. 48 УПК) или ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств (гл. 49 УПК), однако следует иметь в виду, что по основаниям, ухудшающим положение обвиняемого или подсудимого, пересмотр кассационного определения не допускается (ст. 405 УПК), если не будут установлены новые или вновь открывшиеся обстоятельства (ст. 413 УПК).
11. Надзорная инстанция - суд, рассматривающий в порядке надзора уголовные дела по жалобам и представлениям на вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления судов (п. 16 ст. 5 УПК).
12. О порядке обращения определения или постановления к исполнению см. коммент. к ст. 393.

Статья 392. Обязательность приговора, определения, постановления суда
1. Вступившие в законную силу приговор, определение и постановление суда, независимо от того, каким судом они вынесены, приобретают силу закона и подлежат обязательному исполнению всеми лицами и органами, независимо от их ведомственной или иной принадлежности на всей территории РФ.
2. Законность приговора (ст. 297 УПК) (определения и постановления) - означает то, что он по своей форме соответствует закону, а по своему содержанию основывается на материалах дела, которое было расследовано и рассмотрено судом в точном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Законность приговора означает также, что правильно применен уголовный закон и все иные законы.
3. Вступившие в законную силу приговор, определение, постановление суда могут быть обжалованы в порядке надзора (гл. 48 УПК), но это не приостанавливает их исполнения. Единственным исключением из этого правила являются приговоры к смертной казни, обжалование которых либо заявление ходатайства о помиловании приостанавливает исполнение приговора до принятия решения органом, рассматривающим жалобу (ходатайство).
4. Обязательность исполнения приговора, определения и постановления суда обеспечивается: а) наличием специальных учреждений и органов, на которые возложена обязанность исполнения конкретных видов наказания; б) установленной в законе уголовной ответственности за уклонение от отбывания наказания в виде лишения свободы, за неисполнение должностным лицом указанных судебных решений; в) возможностью замены осужденному назначенного наказания другим, более строгим, видом наказания в случае нарушения им порядка и условий его отбывания либо злостного уклонения от наказания.
5. Обязательное исполнение указанных судебных решений возлагается на те органы и лица, которых касается само исполнение. Это могут быть органы государственной власти (исправительные учреждения; уголовно-исполнительные инспекции; исправительные центры; арестные дома; командование воинских и дисциплинарных воинских частей), органы местного самоуправления, общественные объединения, должностные лица, другие физические и юридические лица.
6. Учреждения и органы, исполняющие наказание (см., например, те, которые указаны в ч. 9 ст. 16 УИК), обязаны своевременно и неукоснительно исполнять судебные решения, т.е. в точном соответствии с его текстом. Например, если в определении суда о принудительном приводе указаны фамилия, имя, отчество лица, которое должно быть подвергнуто приводу, то никто иной по этому определению не может быть доставлен в суд.
7. Все иные юридические и физические лица обязаны содействовать органам, исполняющим приговор, определение и постановление суда.
8. Лицо, в отношении которого вынесено судебное решение, обязано подчиниться требованиям, указанным в судебном акте, и исполнить установленное приговором суда наказание. Уклонение от отбывания наказания таким лицом влечет за собой ответственность, предусмотренную УК (ст. 313, 314) и УИК.
9. За злостное (после повторного предписания суда) неисполнение судебного решения, вступившего в законную силу, а равно за воспрепятствование его исполнению установлена уголовная ответственность (ст. 315 УК). К такой уголовной ответственности могут быть привлечены представители органов власти, государственные служащие, служащие органов местного самоуправления, а также служащие государственного или муниципального учреждения, коммерческой или иной организации.
10. Вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления обязательны для суда, рассматривающего дело в порядке гражданского судопроизводства в части действий лица, в отношении которого состоялся судебный акт, лишь по двум вопросам: имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом (ст. 55 ГПК).
11. Обязательному исполнению подлежат приговоры судов РФ и иностранных государств в отношении осужденных ими лиц, находящихся не на территории государства, гражданами которого они является. Исполнение таких судебных решений в соответствии с положениями, изложенными в гл. 54 УПК, реализуются посредством разрешения вопросов, связанных с передачей лица в Россию или из России, для исполнения наказания в государстве, гражданином которого оно является. Данные вопросы разрешаются на основе международного договора РФ с конкретным государством о выдаче преступников или письменного обязательства Генерального прокурора РФ выдавать в будущем на основе принципа взаимности этому государству таких же лиц. В частности, на территории РФ решения об исполнении приговора суда иностранного государства принимается в судебном заседании верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области или автономного округа по представлению Генерального прокурора РФ или его заместителя.

Статья 393. Порядок обращения к исполнению приговора, определения, постановления суда
1. Обращение к исполнению приговора (определения, постановления) реализуется через обязанность судьи, разрешившего дело в первой инстанции по существу, или председателя суда, в котором рассматривалось данное дело, направить распоряжение в письменной форме об исполнении приговора и его копию, а при необходимости и копию определения кассационной инстанции в орган, непосредственно исполняющий приговор или другие решения суда, на каждого осужденного. В распоряжении об исполнении приговора указывается точная дата вступления приговора в законную силу либо наряду с распоряжением направляется справка о времени вступления приговора в законную силу.
2. Вступивший в законную силу приговор обращается к исполнению судом, постановившим приговор, не позднее трех суток со дня его вступления в законную силу (о вступлении его в законную силу см. коммент. к ст. 390).
3. Обвинительный приговор, исполнение которого отсрочено, обращается к исполнению после окончания отсрочки или ее отмены.
4. Определение (постановление) суда первой или апелляционной инстанции обращается к исполнению по истечении 10 суток (срока на его обжалование). Если определение (постановление) суда обжаловалось в кассационном порядке, то оно в течение семи суток со дня его вынесения направляется вместе с уголовным делом в суд, постановивший приговор.
5. Осужденный, находящийся под стражей, подлежит немедленному освобождению в зале суда в случаях вынесения:
1) оправдательного приговора;
2) обвинительного приговора без назначения наказания;
3) обвинительного приговора с назначением наказания и с освобождением от его отбывания;
4) обвинительного приговора с назначением наказания, не связанного с лишением свободы, или наказания в виде лишения свободы условно (см. ст. 311 УПК).
6. В том случае, если на основании определения кассационной инстанции осужденный подлежит освобождению из-под стражи, то определение исполняется в этой части немедленно, если осужденный участвует в заседании суда кассационной инстанции. В иных случаях копия этого кассационного определения или выписка из его резолютивной части в части освобождения осужденного из-под стражи направляется кассационной инстанцией немедленно администрации места содержания под стражей для исполнения.
7. Контроль за обращением к исполнению приговоров, определений и постановлений, вынесенных в суде первой инстанции, осуществляется председателем суда и судьями, под председательством которых рассматривались дела, а определений суда кассационной инстанции - судьей-докладчиком в кассационной инстанции.
8. Учреждения и органы, исполняющие наказание, в обязательном порядке письменно уведомляют суд, вынесший приговор, о начале и месте отбывания осужденными ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы и об исполнении наказаний в виде штрафа, исправительных и обязательных работ, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, обязательных работ, ограничении по военной службе, смертной казни (ч. 3 ст. 20 УИК).
9. В суде, вынесшем решение (приговор, постановление, определение), обязательное для исполнения, секретарь суда ведет справочный лист, в котором отмечает все действия, связанные с исполнением данного решения. Этот лист заверяется подписью секретаря суда и приобщается к уголовному делу.
10. Председательствующий в судебном заседании судья, в котором было вынесено судебное решение, подлежащее исполнению, или председатель суда, в котором вынесено названное решение, обязан лично проверить исполнение этого решения (приговора, определения, постановления). Уголовное дело не может быть направлено для хранения в архив до получения ответа от тех органов, которым поручено исполнение приговора. Приговор (определение, постановление) считается обращенным к исполнению только в случае, если судом получены соответствующие сообщения.
11. Направляемые на исполнение копии приговоров, определений, постановлений и выдаваемые судом исполнительные документы заверяются подписями судьи, председательствующего по делу, и секретаря суда, а также гербовой печатью. В тех случаях, когда приговор, определение и постановление были изменены вышестоящим судом, об этом делается отметка на выдаваемой копии и к ней прилагается копия определения или постановления кассационной или надзорной инстанции.
12. Детальный порядок обращения к исполнению приговоров, определений и постановлений судов с конкретной мерой наказания подробно регламентируется Инструкцией по судебному делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов, утв. приказом Судебного департамента при ВС РФ от 15.12.2004 N 161 (в ред. от 03.12.2010)*(255), Инструкцией по судебному делопроизводству в районном суде, утв. приказом Судебного департамента при ВС РФ от 29.04.2003 N 36 (в ред. от 03.12.2010)*(256), а частично - УИК.
13. Порядок обращения к исполнению приговора зависит от вида наказания.
14. Приговор в отношении лица, осужденного к лишению свободы и содержащегося под стражей, обращается путем направления начальнику следственного изолятора копии приговора в течение трех суток после вступления его в законную силу и распоряжения в письменной форме об его исполнении, а при необходимости и копии решений второй судебной инстанции. О требовании к копии приговора и к распоряжению см. п. 1 и 11 коммент. к настоящей статье.
15. Если осужденный к лишению свободы не находился под стражей до вступления приговора в законную силу, то две копии приговора для его исполнения в те же сроки направляются соответствующему органу внутренних дел по месту жительства осужденного.
16. При наличии у осужденного, подлежащего заключению под стражу, несовершеннолетних детей, оставшихся без надзора, либо имущества или жилища, остающихся без присмотра, суд направляет соответствующим местным органам власти письменное предложение принять меры по надлежащему надзору за детьми (в органы опеки и попечительства) и сохранности имущества или жилища на основании решения, принятого судом при постановлении приговора (ст. 313 УПК).
17. Для обращения к исполнению приговора к лишению свободы в отношении военнослужащего, находящегося до вступления приговора в законную силу на свободе, военный суд вместе с копией приговора направляет две копии судебного решения командиру части или коменданту гарнизона для выделения конвоя и сопровождения осужденного в ближайшее место заключения. В сопроводительном письме указывается о необходимости доставить осужденного в ближайший следственный изолятор и направить расписку о приеме осужденного в место заключения суду, постановившему приговор, для приобщения к делу.
18. Исполнение приговора о направлении военнослужащего в дисциплинарную воинскую часть военный суд производит в порядке, указанном в Правилах отбывания уголовных наказаний осужденными военнослужащими, утв. приказом Минобороны России от 29.07.1997 N 302 (в ред. от 04.09.2006)*(257).
19. Военный суд направляет письменное уведомление в военный комиссариат районного уровня, на территории которого проживает семья осужденного к лишению свободы военнослужащего, проходящего службу по призыву, о лишении ее льгот, предусмотренных законом, и извещает о месте нахождения военного билета.
20. Копия приговора или определения во всех случаях осуждения несовершеннолетнего к мерам наказания, не связанным с лишением свободы, или применения к нему принудительных мер воспитательного воздействия обязательно направляется в комиссию по делам несовершеннолетних по месту жительства осужденного. Одновременно с этим направляется справка-характеристика, составленная органами предварительного следствия и дополненная сведениями, выявленными при судебном рассмотрении дела.
21. На осужденную к лишению свободы женщину, которой отбывание наказания отсрочено в порядке, предусмотренном ст. 82 УК, копия обвинительного приговора для контроля за ее поведением направляется в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства осужденной.
22. В случае вынесения судебного постановления об отмене отсрочки отбывания наказания и направлении осужденной для отбывания наказания в место, назначенное по приговору суда, обращение приговора к исполнению производится в порядке, предусмотренном в зависимости от вида наказания, отбывание которого отсрочено.
23. При осуждении лица к исправительным работам или к обязательным работам суд направляет две копии приговора в уголовно-исполнительную инспекцию органов внутренних дел по месту жительства осужденного с приложением подписки осужденного о его явке в инспекцию. Для исполнения приговора при условном осуждении к исправительным работам, ограничению свободы, или лишению свободы копия приговора для контроля за поведением осужденного направляется по месту его жительства в уголовно-исполнительную инспекцию, а в отношении несовершеннолетнего еще и в комиссию по делам несовершеннолетних.
24. При условном осуждении военнослужащего к лишению свободы копия приговора высылается командиру воинской части по месту службы. В сопроводительном письме указывается, что контроль осуществляется в соответствии с требованиями гл. 24 УИК и Правилами отбывания уголовных наказаний осужденными военнослужащими.
25. Для исполнения приговора о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (в качестве основного наказания либо в качестве дополнительного к наказанию, не связанному с лишением свободы) копия приговора, вступившего в законную силу, направляется судом, постановившим приговор, администрации предприятия, учреждения, организации по месту работы осужденного, органам, правомочным аннулировать разрешение на занятие определенной деятельностью, запрещенной осужденному, а также уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства осужденного для осуществления контроля за исполнением указанной меры наказания. При лишении права управлять транспортными средствами выписка из приговора вместе с удостоверением на право управления транспортными средствами направляется, кроме того, органу государственной инспекции безопасности дорожного движения, которым было выдано осужденному водительское удостоверение.
26. При назначении штрафа в качестве основного наказания или дополнительного наказания к мерам, не связанным с лишением свободы, в случае неуплаты осужденным штрафа добровольно в месячный срок, а при предоставлении судом отсрочки или рассрочки для уплаты штрафа по их истечении взыскание производится принудительно на основании исполнительного листа. Исполнительный лист направляется судом, вынесшим данное наказание, соответствующему подразделению судебных приставов по месту работы осужденного либо по месту нахождения его имущества. В отношении осужденного военнослужащего исполнительный лист о взыскании штрафа направляется командиру воинской части.
27. При назначении штрафа в качестве дополнительного наказания к лишению свободы исполнительный лист направляется в подразделение судебных приставов по месту известного нахождения имущества осужденного, по месту его жительства либо по месту отбывания им наказания.
28. Для обращения к исполнению вступившего в законную силу приговора о лишении осужденного специального или почетного звания, классного чина и государственных наград копия приговора по вступлении его в законную силу направляется в орган, принявший решение о государственной награде, присвоивший звание, классный чин (в случае его упразднения - в равнозначный орган), с приложением наград и документов к ним (если они приобщены к делу). На офицеров, прапорщиков и мичманов, лишенных по приговору суда воинских званий, копии приговоров по вступлении их в законную силу направляются в управления (отделы) кадров по подчиненности частей, где проходили службу осужденные.
29. О вступивших в законную силу приговорах в отношении осужденных военнообязанных и призывников в районные (городские) военные комиссариаты по месту жительства осужденного направляется сообщение за подписью судьи и секретаря, заверенное гербовой печатью.
30. Приговор, которым назначена конфискация имущества осужденного, в этой части обращается к исполнению не позднее трех суток после вступления его в законную силу. В этом случае суд направляет исполнительный лист вместе с копией приговора либо выпиской из него в части, касающейся конфискации имущества, для исполнения в подразделение судебных приставов по месту нахождения имущества, подлежащего конфискации. Передача конфискованного имущества финансовым органам завершает исполнение приговора. Судебный пристав-исполнитель делает об этом отметку на исполнительном листе, который возвращается суду, вынесшему приговор.
Если действия по обеспечению конфискации имущества органами предварительного следствия и судом не производились, либо принятыми мерами имущество не было обнаружено, то копия приговора, исполнительный лист и справка о том, что имущество не обнаружено, направляются в подразделение судебных приставов по последнему месту жительства осужденного. О направлении исполнительного листа о конфискации имущества осужденного в тот же день извещается налоговая инспекция.
31. Приговор в части взыскания ущерба, причиненного преступлением имуществу, обращается к исполнению путем выписки исполнительных листов и направления их соответствующему подразделению судебных приставов. Вместе с исполнительным листом направляется копия приговора либо выписка из него в части, касающейся возмещения причиненного ущерба. Если возмещение ущерба возложено солидарно на нескольких лиц, исполнительные листы выписываются по числу должников с обязательным указанием в каждом исполнительном листе общей суммы, подлежащей взысканию, и всех лиц, обязанных возмещать ущерб. Одновременно с направлением исполнительных листов о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением имуществу потерпевшего (гражданского истца), заводится контрольное исполнительное производство, а при солидарной ответственности должников - сводное исполнительное производство.
32. Определение суда о применении принудительных мер медицинского характера в отношении лица, совершившего общественно опасное деяние в состоянии невменяемости или заболевшего душевной болезнью после совершения преступления и находящегося в местах предварительного заключения, направляется для исполнения начальнику места предварительного заключения в двух экземплярах (второй - для передачи в психиатрическое учреждение), в иных случаях - органу здравоохранения по месту жительства этого лица для помещения его в лечебное учреждение. К определению прилагаются паспорт и другие личные документы больного.
33. Определение судьи в отношении осужденного, освобожденного от отбывания условно-досрочно, по болезни, а также решение об изменении условий содержания лица, осужденного к лишению свободы, направляются начальнику исправительного учреждения по месту исполнения приговора.
34. Для исполнения приговора о наказании в виде ограничения свободы его копия направляется в администрацию исправительного центра.
35. Для исполнения приговора о наказании в виде ареста направляется администрации арестного дома.

Статья 394. Извещение об обращении приговора к исполнению
1. Администрация следственного изолятора в соответствии с ч. 2 ст. 75 УИК после получения сообщения из суда, постановившего приговор о вступлении данного акта в законную силу в отношении осужденного, содержащегося под стражей, обязана по его выбору, письменно уведомить одного из близких его родственников (супруга или супругу, родителей, детей, усыновителей, родных братьев и сестер, дедушек, бабушек, внуков) о том, в какое исправительное учреждение он направляется для отбывания наказания. Если у осужденного нет близких родственников, извещаются также по его выбору один из его родственников (двоюродные братья и сестры, правнуки и т.д.). В настоящее время в УИК учитывается волеизъявление осужденного и обстоятельства, связанные, в частности, с отсутствием у некоторых осужденных семьи, близких родственников и родственников, поэтому, в таких случаях, извещение производится одному иному близкому лицу осужденного по выбору его самого.
2. Указанное уведомление обязательно направляется названным лицам и в том случае, когда лицо, впервые осужденное к лишению свободы на срок не свыше пяти лет, которому наказание назначено в исправительной колонии общего режима, с его согласия оставлено в следственном изоляторе или тюрьме для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию (ч. 1 ст. 74 УИК).
3. Социально-правовая значимость выполнения администрацией следственного изолятора обязанности письменно сообщить родственникам осужденного, куда он направляется для отбывания назначенного судом наказания, заключается в возможности семье или иным близким лицам осужденного поддерживать с ним постоянную связь (состоять в переписке, иметь свидания, направлять посылки и т.д.).
4. Следует отметить, что, если родственники не получили от администрации следственного изолятора сообщения о том, куда он направлен для отбывания наказания, они имеют право (устно либо письменно) обратиться за получением такой информации в суд, вынесший приговор, либо к прокурору, осуществляющему надзор за соблюдением законов администрацией мест содержания под стражей.
5. О прибытии осужденного к месту отбывания наказания администрация учреждения или органа, исполняющего наказание, обязана не позднее десяти дней со дня прибытия направить письменное уведомление с указанием адреса места нахождения исправительного учреждения одному из родственников (близких лиц) осужденного, опять же по его выбору (ст. 17 УИК). Порядок направления осужденных для отбывания наказания в исправительные и воспитательные учреждения определяется в соответствии с нормами уголовно-исполнительного законодательства.
6. Учреждения и органы, на которые возложено исполнение наказания, также обязаны письменно извещать суд, постановивший приговор, как о прибытии осужденного к месту отбывания наказания в виде лишения свободы после приведения его в исполнение, так и обо всех дальнейших перемещениях осужденного.
7. На администрации учреждений и органах, исполняющих другие виды наказания, также лежит обязанность письменно уведомлять суд, постановивший приговор, об исполнении наказаний в виде штрафа; лишения права заниматься определенные должности или заниматься определенной деятельностью; лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград; обязательных работ; исправительных работ; ограничения по военной службе и др.
8. В случае, когда администрации следственных изоляторов, учреждений и органы, исполняющие наказания, по каким-либо причинам не направили названных выше уведомлений в суд, постановивший приговор, председатель данного суда либо председательствующий в судебном заседании, где был вынесен приговор, направляет в эти учреждения или органы соответствующий запрос.
Полагаем, что только в случае, если в приговоре решен вопрос об удовлетворении гражданского иска, об этом письменно уведомляются гражданский истец и гражданский ответчик. Извещение указанных субъектов осуществляет суд, постановивший приговор. При этом копия приговора направляется старшему судебному приставу районного (межрайонного) подразделения судебных приставов управления юстиции субъекта РФ.

Статья 395. Предоставление родственникам свидания с осужденным
1. После провозглашения приговора и до его обращения к исполнению осужденный, содержащийся под стражей, в течение всего этого времени имеет право на свидание с близкими родственниками, родственниками и иными лицами. Полагаем, что, поскольку в соответствии с требованиями уголовно-исполнительного законодательства осужденные к лишению свободы направляются для отбывания наказания в течении 10 дней со дня получения администрацией следственного изолятора извещения суда о вступлении приговора в законную силу, то на основании УИК (ч. 1 ст. 75) в течение этого срока осужденному также может быть предоставлено право на краткосрочное свидание с близкими.
2. Близкие родственники (п. 4 ст. 5 УПК) - супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.
3. Родственники (п. 37 ст. 5 УПК) - все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве. При этом уголовно-процессуальный закон не устанавливает требования относительно того, в какой степени родства должны состоять лица, чтобы считаться родственниками.
4. Близкие лица - иные, за исключением близких родственников и родственников, лица, состоящие в свойстве с осужденным, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги осужденному в силу сложившихся личных отношений (опекуны или попечители, невеста и т.д.).
5. Свидание с осужденным, содержащимся под стражей до обращения приговора к исполнению, представляет председательствующий в судебном заседании или председатель суда, где был постановлен приговор.
6. Представляется, что такое свидание может разрешить и судья или руководитель суда, которым дело рассматривается в кассационном порядке, особенно когда осужденный, содержащийся под стражей, этапируется в суд кассационной инстанции для участия в рассмотрении уголовного дела.
7. Разрешение оформляется судом, скрепляется подписью судьи или председателя суда, и гербовой печатью суда. Данное разрешение председательствующий дает в судебном заседании по уголовному делу или председатель суда на основании просьбы близких родственников, родственников и иных лиц (близких лиц, состоящих в свойстве с осужденным в силу сложившихся личных отношений, например, невесты), выраженной в письменной форме. Считается, что расширенный круг лиц, имеющих право на свидание, способствует сохранению родственных и иных социально полезных связей лиц, осужденных к наказанию, которое связано с изоляцией от общества.
8. Право на свидание имеет любой из указанных в законе близких лиц осужденного. Поэтому судья не вправе отказать в предоставлении свидания одному из родственников осужденного лишь на том основании, что другой родственник уже воспользовался правом на свидание. Однако следует учитывать, что на осужденного распространяется действие ст. 18 Закона о содержании под стражей, согласно которой он может иметь не более двух свиданий в месяц. При этом на свидание с осужденным может быть допущено одновременно не более двух взрослых человек.
9. На основании письменного разрешения судьи на свидание осужденного с конкретным лицом (лицами) администрация места следственного изолятора выдает письменное распоряжение о предоставлении свидания. При этом общая продолжительность свидания в соответствии с УИК не может превышать трех часов.
10. Свидания осужденных с родственниками и иными лицами до обращения приговора к исполнению проводятся под контролем сотрудника места содержания под стражей в специально оборудованных для этих целей помещениях через разделительную перегородку, исключающую передачу каких-либо предметов, но не препятствующую переговорам и визуальному общению.

Глава 47. Производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора

Статья 396. Суды, разрешающие вопросы, связанные с исполнением приговора
1. В соответствии со ст. 397 УПК основная часть вопросов, связанная с исполнением приговора, решается судом, вынесшим приговор.
На него возлагается решение следующих вопросов:
- связанных с возмещением вреда реабилитированному, восстановлением его трудовых, пенсионных, жилищных и иных прав (п. 1 ст. 397 УПК);
- с освобождением от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора (п. 9 ст. 397 УПК);
- с разъяснением сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора (п. 15 ст. 397 УПК), т.е., не затрагивая сути приговора, суд устраняет возникающие сложности в его исполнении (например, устраняет арифметическую ошибку, допущенную при подсчете времени зачета нахождения осужденного под стражей в качестве меры пресечения до постановления приговора);
- о замене наказания в случае злостного уклонения от его отбывания (п. 2 ст. 397 УПК);
- об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре (п. 10 ст. 397 УПК);
- о зачете времени содержания под стражей, а также времени пребывания в лечебном учреждении (п. 11 ст. 397 УПК);
- о снижении размера удержания из заработной платы осужденного к исправительным работам в случае ухудшения материального положения осужденного (п. 14 ст. 397 УПК);
- об освобождении от наказания несовершеннолетних с применением принудительных мер воспитательного воздействия (п. 16 ст. 397 УПК);
- о передаче гражданина иностранного государства, осужденного к лишению свободы судом РФ, для отбывания наказания в государство, гражданином которого осужденный является (п. 20 ст. 397 УПК).
Если же районным судом, например в апелляционном порядке, был отменен приговор мирового суда, то вышеперечисленные вопросы решаются районным судом.
2. В случае если приговор исполняется в месте, на которое не распространяется юрисдикция суда, то указанные выше вопросы исполняются судом того же уровня, а в случае его отсутствия - судом высшего уровня. Гражданские суды системы (подсистемы) судов общей юрисдикции подразделяются на суды трех звеньев (уровней): основное звено - районные суды; среднее звено - верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов; высшее звено - ВС РФ. Военные суды организованы подобно судам общей юрисдикции: основное звено - суды армий, соединений, флотилий и гарнизонов; среднее звено - суды военных округов, флотов, видов групп войск; высшее звено - Военная коллегия ВС РФ. При этом копия постановления суда по месту исполнения приговора подлежит направлению в суд, постановивший приговор.
3. Судом по месту отбывания наказания осужденным рассматриваются вопросы: об изменении вида исправительного учреждения, об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания, о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания, об освобождении от наказания в связи с болезнью, об освобождении или смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания или об освобождении от наказания в виде ограничения по военной службе уволенного военнослужащего (п. 3-6, 12, 13 и 19 ст. 397 УПК) (см. также постановление Пленума ВС РФ от 21.04.2009 N 8). Судом по месту применения принудительных мер медицинского характера решаются вопросы о продлении (изменении или прекращении) применения принудительных мер медицинского характера.
Медицинское освидетельствование осужденных осуществляется медицинскими комиссиями лечебно-профилактических учреждений уголовно-исполнительной системы. В специализированных (психиатрических и туберкулезных) лечебно-профилактических учреждениях создаются специализированные медицинские комиссии. О порядке медицинского освидетельствования осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью, и перечне заболеваний, препятствующих отбыванию наказания, см. постановление Правительства РФ от 06.02.2004 N 54 (в ред. от 30.12.2005)*(258).
4. Судом по месту жительства осужденного рассматриваются следующие вопросы:
- об отмене условно-досрочного освобождения;
- отмене условного осуждения или о продлении испытательного срока;
- отмене либо о дополнении возложенных на осужденного обязанностей;
- об отмене частично либо о дополнении установленных осужденному к наказанию в виде ограничения свободы ограничений в соответствии со ст. 53 УК;
- об отмене отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей;
- о сокращении срока отсрочки отбывания наказания осужденным беременной женщине, женщине, имеющей ребенка в возрасте до 14 лет, мужчине, имеющему ребенка в возрасте до 14 лет и являющемуся единственным родителем, с освобождением осужденного от отбывания наказания или оставшейся части наказания со снятием судимости в соответствии со ст. 82 УК.
Контроль за поведением условно осужденных осуществляется уголовно-исполнительными инспекциями по месту жительства условно осужденных, а ч. 5 ст. 73 УК предусматривает возможность наложения на условно осужденного обязанности не менять постоянного места жительства, работы, учебы и т.д.
При рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговоров в отношении условно осужденных, возникают вопросы с определением понятия места жительства осужденного.
Под местом жительства условно осужденного следует понимать жилое помещение, в котором он постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ, т.е. то место, где он по закону должен быть зарегистрирован как по месту жительства, а не как по месту временного пребывания. Поэтому при решении вопроса о подсудности дела следует устанавливать и учитывать, где условно осужденный постоянно и преимущественно проживает и где в соответствии с ч. 1 ст. 187 УИК за его поведением должен осуществляться контроль уголовно-исполнительной инспекцией, а в отношении осужденных военнослужащих - командованием их воинских частей.
5. Судом по месту задержания осужденного разрешаются вопросы о заключении под стражу осужденного, скрывшегося в целях уклонения от отбывания наказания в виде обязательных работ, исправительных работ либо ограничения свободы, а также осужденного, уклоняющегося от уплаты штрафа.
6. Независимо от того, какой вид наказания был назначен осужденному, все вопросы, касающиеся исполнения приговора, разрешаются судьей единолично в судебном заседании в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК.

Статья 397. Вопросы, подлежащие рассмотрению судом при исполнении приговора
1. Под имущественным вредом, подлежащим возмещению реабилитированному, следует понимать причиненный вред, убытки, упущенную выгоду в полном объеме, т.е. разность между материальным положением лица до его уголовного преследования и после, а также неполученные доходы, которые это лицо могло получить в период действия приговора (в том числе за время от провозглашения оправдательного приговора до вступления его в законную силу). К таким доходам могут быть отнесены: заработная плата, пенсия, пособия, надбавки к заработной плате, доходы, получающиеся в результате коммерческой деятельности или сдачи в аренду принадлежащего имущества; суммы конфискованных средств; а также расходы по оплате юридических услуг, штрафы, процессуальные издержки и другие выплаты. Пункт 1 также предполагает восстановление реабилитированного в должности (или предоставление равноценной должности) и пересчет времени, в течение которого гражданин не работал, в общий трудовой стаж и в стаж работы по специальности. Запись об увольнении признается недействительной, а по просьбе гражданина ему выдается дубликат трудовой книжки без данной записи. К сумме ущерба относятся также расходы, связанные с осуществлением реабилитации осужденного, которые понес сам осужденный либо его родственники (вынужденный переезд, проживание в гостинице, лечение, профессиональная переподготовка и т.д.). Объем ущерба исчисляется в денежном эквиваленте с учетом инфляции и индексации цен.
2. В случае злостного уклонения от отбывания наказания суд может решить вопрос о замене наказания на более строгое. Под злостностью следует понимать неоднократное неисполнение осужденным обязанностей, возложенных на него судом, после сделанного в письменной форме предупреждения.
Штраф - денежное взыскание, назначаемое в пределах, предусмотренных УК, либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за определенный период.
Обязательные работы заключаются в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных общественно полезных работ. Вид обязательных работ и объекты, на которых они отбываются, определяются органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями. В случае злостного уклонения осужденного от отбывания обязательных работ они заменяются ограничением свободы, арестом или лишением свободы из расчета одни день за восемь часов обязательных работ. Злостное уклонение от отбывания обязательных работ в соответствии со ст. 49 УК влечет замену этого наказания арестом или лишением свободы из расчета один день ареста или лишения свободы за восемь часов обязательных работ. Понятие злостного уклонения от отбывания обязательных работ дает ст. 30 УИК. Злостно уклоняющимся от отбывания обязательных работ признается осужденный:
а) более двух раз в течение месяца не вышедший на обязательные работы без уважительных причин;
б) более двух раз в течение месяца нарушивший трудовую дисциплину;
в) который скрылся в целях уклонения от отбывания наказания.
Исправительные работы назначаются неработающим осужденным. В случае злостного неисполнения ими данного вида наказания оно может быть заменено ограничением свободы, арестом или лишением свободы из расчета один день ограничения свободы за один день исправительных работ, один день ареста за два дня исправительных работ или один день лишения свободы за три дня исправительных работ.
Злостно уклоняющимся от отбывания исправительных работ в соответствии со ст. 46 УИК признается скрывшийся с места жительства осужденный, местонахождение которого неизвестно, а также осужденный, допустивший повторное нарушение порядка и условий отбывания наказания после объявления ему предупреждения в письменной форме за любое из следующих нарушений:
а) неявка на работу без уважительных причин в течение пяти дней со дня получения предписания уголовно-исполнительной инспекции;
б) неявка в уголовно-исполнительную инспекцию без уважительных причин;
в) прогул или появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения.
Ограничение свободы подразумевает нахождение под контролем без изоляции от общества. В случае злостного уклонения от отбывания наказания лицом, осужденным к ограничению свободы, оно заменяется лишением свободы равному сроку ограничения свободы. Злостным уклонением от отбывания ограничения свободы в соответствии со ст. 58 УИК являются самовольные, без уважительных причин, оставление осужденным территории исправительного центра, невозвращение или несвоевременное возвращение к месту отбывания наказания, а также оставление места работы или места жительства на срок свыше 24 часов.
3. В соответствии со ст. 78 и 140 УИК и на основании сведений, полученных из учреждения, где осужденный отбывает наказание, судом решается вопрос об изменении вида исправительного учреждения. Положительно характеризующиеся осужденные могут быть переведены в учреждения менее строго режима или в колонии-поселения, в то время как осужденные, характеризующиеся отрицательно, - в учреждения более строгого режима или в тюрьму (на срок не свыше трех лет). Отрицательно характеризующиеся администрацией исправительного учреждения лица должны быть злостными нарушителями режима, т.е. нарушавшими его неоднократно. Осужденные к пожизненному лишению свободы осужденные, которым смертная казнь в порядке помилования заменена пожизненным лишением свободы, а также осужденные женщины переводу в тюрьму не подлежат.
4. В соответствии с УК вопрос об условно-досрочном освобождении решается судом с учетом характеристик отбывающего наказание, сведений о его исправлении (см. постановление Пленума ВС РФ от 21.04.2009 N 8). При условно-досрочном освобождении лицо может быть полностью или частично освобождено судом также от отбывания дополнительного вида наказания. Применяя условно-досрочное освобождение, суд вправе возложить на осужденного ряд обязанностей: пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять материальную поддержку семьи, не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, не посещать определенные места и ряд др. (ч. 5 ст. 73 УК). Эти обязанности должны исполняться осужденным в течение всей неотбытой части наказания. Нарушение осужденным общественного порядка или уклонение от обязанностей, возложенных на него судом, может повлечь отмену решения об условно-досрочном освобождении. Контроль за поведением лица, освобожденного условно-досрочно, возложен на уголовно-исполнительную инспекцию органа внутренних дел, а в отношении военнослужащих - на командование воинской части или учреждения.
5. Вопрос о замене неотбытой части наказания более мягким видом решается судом в случае, если администрация исправительного учреждения представит в суд доказательства дальнейшей нецелесообразности отбывания наказания в настоящем месте (см. постановление Пленума ВС РФ от 21.04.2009 N 8). Этот и некоторые другие вопросы (например, ходатайство об условно-досрочном освобождении), как правило, обсуждаются специально созданной, утвержденной начальником исправительного учреждения комиссией (или учебно-воспитательного совета в воспитательной колонии), куда входят: начальник, его заместители, психологи, воспитатели и другие представители служб.
6. Перечень заболеваний, при наличии которых осужденный может быть освобожден от наказания, определен в постановлении Правительства РФ от 06.02.2004 N 54. Как правило, это тяжелые, в основном неизлечимые болезни, наличие которых требует квалифицированного медицинского наблюдения в условиях стационара. В связи с этим законодатель считает невозможным осужденным лицам, имеющим такие болезни, отбывать наказание (см. постановление Пленума ВС РФ от 21.04.2009 N 8). Однако в случае излечения осужденный может продолжить отбывать наказание, если не истек срок давности.
7. Часть 5 ст. 73 УК предусматривает определенные обязанности, способствующие исправлению условно осужденных, которые суд, назначая условное осуждение, может возложить на осужденного.
В соответствии с приказом Минюста России от 20.05.2009 N 142 "Об утверждении Инструкции по организации исполнения наказаний и мер уголовно-правового характера без изоляции от общества" (в ред. от 27.12.2010)*(259) уголовно-исполнительные инспекции, получив распоряжение суда с копией приговора, должны поставить условно осужденного на учет, вызвать его для проведения беседы, в ходе которой разъясняются обязанности, последствия их невыполнения и ответственность за нарушение общественного порядка или совершение нового преступления, о чем отбирается соответствующая подписка. При этом уголовно-исполнительные инспекции вправе подвергнуть условно осужденного принудительному приводу.
В случае уклонения условно осужденного от контроля инспекция обязана проводить первоначальные мероприятия по установлению его места нахождения и причин уклонения. Уголовно-исполнительные инспекции должны проводить первоначальные розыскные мероприятия и иные действия в отношении скрывшихся условно осужденных. В соответствии п. 129 указанного приказа в представлении уголовно-исполнительной инспекции об отмене условного осуждения в отношении скрывшегося от контроля условно осужденного должны содержаться сведения, подтверждающие, что осужденный скрылся от контроля инспекции, а также результаты первоначальных розыскных мероприятий.
Неисполнение обязанностей, возложенных на условно осужденного судом, может служить основанием для отмены условного осуждения и постановления об исполнении наказания, назначенного приговором суда.
В качестве оснований принятия судом решения об отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором суда, закон предусматривает:
- систематическое неисполнение условно осужденным в течение испытательного срока возложенных на него судом обязанностей;
- злостное неисполнение условно осужденным в течение испытательного срока возложенных на него судом обязанностей;
- если условно осужденный скрылся от контроля.
Указанные обстоятельства могут служить основанием для решения вопроса об отмене условного осуждения, как каждое в отдельности, так и в их совокупности.
Систематическим неисполнением обязанностей признается совершение запрещенных или невыполнение предписанных условно осужденному действий более двух раз в течение года либо продолжительное (более 30 дней) неисполнение обязанностей, возложенных на него судом. Под злостным неисполнением осужденным указанных обязанностей понимается упорное нежелание осужденного встать на путь исправления, например, отказ пройти курс лечения от алкоголизма, а также уклонение условно осужденного от контроля, когда его местонахождение не установлено в течение 30 дней (ч. 6 ст. 190 УИК). При решении вопроса об отмене условного осуждения в связи с тем, что условно осужденный скрылся от контроля, судам следует устанавливать наличие в деле данных, свидетельствующих о том, что осужденный действительно скрылся, а не отсутствует по иным причинам.
При однократном уклонении условно осужденного от исполнения возложенных на него судом обязанностей либо при нарушении им общественного порядка, за которое было наложено административное взыскание, уголовно-исполнительная инспекция письменно предупреждает его о возможности отмены условного осуждения.
При этом неоднократное нарушение общественного порядка, за которое на условно осужденного наложены меры административного воздействия (если они в приговоре суда не оговорены в числе возложенных обязанностей), не является основанием для отмены условного осуждения, а являются лишь причиной для продления испытательного срока согласно ч. 2 ст. 74 УК.
Одна из особенностей условного осуждения заключается в том, что судом в приговоре устанавливаются два срока: срок наказания и испытательный срок.
Испытательный срок означает контрольный период времени, в течение которого осужденный своим поведением должен доказать свое исправление. Его продолжительность зависит от вида и срока назначенного наказания. При назначении наказания в виде лишения свободы на срок до одного года или более мягкого вида наказания испытательный срок должен быть не менее шести месяцев и не более трех лет, а в случае назначения лишения свободы на срок свыше одного года - не менее шести месяцев и не более пяти лет (ч. 3 ст. 73 УК).
Контроль за поведением условно осужденных в течение испытательного срока осуществляется уголовно-исполнительными инспекциями по месту жительства условно осужденных, а в отношении условно осужденных военнослужащих - командованием воинских частей или учреждений (ч. 1 ст. 187 УИК). Поведение условно осужденных несовершеннолетних контролируется инспекцией по делам несовершеннолетних.
Суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением осужденного, может продлить испытательный срок по любому из двух оснований: а) уклонение от исполнения возложенных на осужденного обязанностей, т.е. намеренное, при наличии для того реальной возможности, неисполнение любой из возложенных судом обязанностей; б) нарушение общественного порядка, за которое на условно осужденного наложено административное взыскание.
8. В ч. 5 ст. 73 УК установлены определенные обязанности, которые суд, назначая условное осуждение, может возложить на осужденного:
- не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного;
- не посещать определенные места;
- пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания;
- осуществлять материальную поддержку семьи.
Суд по своему усмотрению может возложить на условно осужденного исполнение и других обязанностей, которые будут способствовать его исправлению.
Определенные обязанности могут возлагаться на осужденных не только в совокупности, но и в отдельности, в зависимости от личности осужденного и обстоятельств дела.
При этом следует иметь в виду, что в соответствии с ч. 7 ст. 73 УК и п. 8 ст. 397 УПК закон допускает дополнять только ранее установленные для условно осужденного обязанности. Таким образом, в случае если приговором суда, постановившим считать назначенное осужденному наказание условным, на осужденного не было возложено исполнение в период испытательного срока определенных обязанностей, то возложение на такого осужденного дополнительных обязанностей не допускается.
Полная или частичная отмена ранее установленных для условно осужденного обязанностей по смыслу закона является мерой поощрительной, и применяться она должна в случае положительного поведения условно осужденного в период испытательного срока, когда имеются основания считать, что условно осужденный своим поведением доказывает свое исправление. В противном же случае суд может возложить дополнительные обязанности.
8.1. Согласно ч. 1 ст. 53 УК ограничение свободы заключается в установлении судом осужденному следующих ограничений: не уходить из дома (квартиры, иного жилища) в определенное время суток, не посещать определенные места, расположенные в пределах территории соответствующего муниципального образования, не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования, не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях, не изменять место жительства или пребывания, место работы и (или) учебы без согласия уголовно-исполнительной инспекции.
Назначая наказание в виде ограничения свободы, суд должен указать в приговоре конкретные ограничения, устанавливаемые осужденному. При этом ограничения на изменение места жительства или пребывания без согласия указанного специализированного государственного органа, а также на выезд за пределы территории соответствующего муниципального образования являются обязательными.
В соответствии с ч. 3 ст. 53 УК и п. 8.1 комментируемой статьи в период отбывания ограничения свободы суд по представлению уголовно-исполнительной инспекции, осуществляющей надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, может отменить частично либо дополнить ранее установленные осужденному ограничения.
9. Вопрос об освобождении от отбывания наказания в связи с истечением сроков данности может быть решен сразу же после вынесения приговора. Либо это происходит при отсрочке исполнения приговора.
10. Время содержания под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок отбывания наказания. Суд может решить вопрос о смягчении наказания, назначенного в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью лицу, содержавшемуся под стражей, и даже совсем освободить от наказания. Лечебное учреждение, время пребывания в котором засчитывается в срок отбывания наказания, назначается судом в соответствии со ст. 99 УК. Если осужденное лицо излечилось, оно отбывает наказание в соответствии с назначенным ему по приговору.
11. Вопрос об изменении, продлении или прекращении применения принудительных мер медицинского характера решается на основе сведений о состоянии осужденного по представлению администрации учреждения, осуществляющего принудительное лечение, на основании заключения комиссии врачей-психиатров.
12. Статья 10 УК предусматривает смягчение наказания или освобождение от наказания вследствие изменения уголовного закона. Нормы, отсылающие к иному законодательству, не исключают возможность придания обратной силы законам иной отраслевой принадлежности в той мере, в какой этими законами ограничивается сфера уголовно-правового регулирования (см. Определение КС РФ от 10.07.2003 N 270-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Курганского городского суда Курганской области о проверке конституционности части первой статьи 3, статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации и пункта 13 статьи 397 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(260)). Декриминализация тех или иных деяний может осуществляться не только путем внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона, либо ограничения объема уголовно-правового регулирования в результате законодательного признания какого-либо деяния, не представляющим общественной опасности, свойственной именно преступлениям, и влекущим на данном основании административную или иную более мягкую ответственность.
13. В случае если у суда имеются сведения об ухудшении материального состояния осужденного (при наличии справок о доходах, имеющемся имуществе и др.), суд может снизить размер удержания осужденного к исправительным работам.
14. Сомнения и неясности, возникающие при приведении приговора в исполнение, могут возникнуть по двум причинам:
1) вследствие неполноты вынесенного приговора (отсутствие сведений о зачете предварительного заключения в срок отбытия наказания, об определении вида исправительного учреждения и др.);
2) по причине допущения ошибок, например, при написании фамилии и других биографических данных осужденного.
Основным критерием для определения возможности разрешать при исполнении приговора вопрос по причине "сомнения и неясности" является правило о том, чтобы решение судьи не затрагивало существа приговора и не влекло за собой ухудшение положения осужденного.
15. Если при рассмотрении дела о преступлении небольшой или средней тяжести будет признано, что цели наказания могут быть достигнуты иным путем, чем отбывание наказания, то суд может освободить несовершеннолетнего от наказания, применив к нему принудительные меры воспитательного воздействия путем помещения в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием. При решении данного вопроса суд должен учитывать условия жизни и воспитания, уровень психического развития и иные особенности личности несовершеннолетнего. Исполняет данное решение суда инспекция по делам несовершеннолетних.
16. В соответствии с ч. 2 ст. 82 УК и п. 17 комментируемой статьи, в случае если осужденные беременная женщина, женщина, имеющая ребенка в возрасте до 14 лет, мужчина, имеющий ребенка в возрасте до 14 лет и являющийся единственным родителем, отказались от ребенка или продолжают уклоняться от обязанностей по воспитанию ребенка после предупреждения, объявленного уголовно-исполнительной инспекцией, осуществляющей контроль за поведением осужденного, в отношении которого отбывание наказания отсрочено, суд может по представлению этого органа отменить отсрочку отбывания наказания и направить осужденного для отбывания наказания в место, назначенное в соответствии с приговором суда.
Если до достижения ребенком 14-летнего возраста истек срок, равный сроку наказания, отбывание которого было отсрочено, и орган, осуществляющий контроль за поведением осужденного, в отношении которого отбывание наказания отсрочено, пришел к выводу о соблюдении осужденным, указанным в ч. 1 ст. 82 УК, условий отсрочки и его исправлении, суд по представлению этого органа может принять решение о сокращении срока отсрочки отбывания наказания и об освобождении осужденного от отбывания наказания или оставшейся части наказания со снятием судимости (ч. 4 ст. 82 УК, п. 17.1 комментируемой статьи).

Статья 398. Отсрочка исполнения приговора
1. Отсрочено исполнение приговора при наличии оснований, указанных в комментируемой статье, может быть лишь в отношении лиц, осужденных к лишению свободы, исправительным или обязательным работам, ограничению свободы, аресту или штрафу. Отсрочка исполнения приговора в части какого-либо другого основного или дополнительного наказания не допускается. Данный вопрос судом рассматривается, если будет подано ходатайство осужденного, его законного представителя, близких родственников, защитника, либо представление прокурора.
2. Болезнь, которая может повлечь тяжкие последствия для здоровья осужденного, если он будет помещен в исправительное учреждение, должна быть временной и излечимой. Следует отличать болезни, являющиеся основанием для отсрочки исполнения приговора, от болезней, включенных в перечень заболеваний, который может быть использован в качестве основания для представления к освобождению от отбывания наказания осужденных к лишению свободы, утв. приказом Минздрава России N 311 и Минюста России N 242 от 09.08.2001 (в ред. от 01.11.2002)*(261). Сравнивая основания отсрочки исполнения приговора и освобождения от отбывания наказания по болезни, следует признать, что хотя перечень заболеваний, дающий основания для отсрочки, ни в каком нормативном акте не регламентирован, он должен быть шире. Наличие такой болезни должно быть подтверждено медицинскими документами. В случае предоставления отсрочки исполнения приговора по болезни суд возлагает на администрацию лечебного учреждения обязанность известить его о выздоровлении и выписке осужденного. После выписки из лечебного учреждения приговор в отношении осужденного обращается к исполнению.
3. Смысл отсрочки исполнения приговора беременным женщинам, женщинам, а также являющимся единственным родителем мужчинам, имеющим ребенка в возрасте до 14 лет, состоит в предоставлении им возможности проявить заботу о своем ребенке. Наличие у женщины беременности должно быть подтверждено справкой медицинского учреждения, а малолетнего ребенка у родителя - свидетельством о рождении ребенка.
В отношении осужденных, лишенных родительских прав, а также осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, отсрочка исполнения приговора не допускается.
Если осужденный в период отсрочки откажется от ребенка, оставит его в родильном доме, сдаст в детский дом или перестанет проявлять о нем заботу, будет нарушать общественный порядок, за что подвергнется административным или дисциплинарным взысканиям, - уголовно-исполнительная инспекция, которая осуществляет контроль за его поведением, должна направить представление в суд для отмены отсрочки и направления осужденного для отбывания назначенного приговором суда наказания.
4. Для предоставления отсрочки ввиду тяжких последствий или возможности их возникновения, вызванных особыми обстоятельствами, лицам, которые ходатайствуют об отсрочке исполнения наказания, необходимо подтвердить документально причину возникновения исключительной ситуации и доказать, что эта ситуация привела или может привести к тяжелому положению для осужденного или его близких родственников. То есть факты пожара, стихийного бедствия, причинивших значительный ущерб членам семьи осужденного (гибель имущества, жилого строения в результате пожара, наводнения), болезнь, смерть близкого родственника, являющегося единственным трудоспособным членом семьи осужденного, должны быть удостоверены соответствующими документами. Срок отсрочки исполнения приговора в этих случаях устанавливается в пределах шести месяцев.
5. Рассрочка уплаты штрафа означает, что осужденному разрешено уплатить штраф не единовременно, а частями; отсрочка означает, что осужденный уплатит штраф единовременно, но не в течение 30 дней с момента вступления приговора в законную силу, как того требует ч. 1 ст. 31 УИК, а позднее. В связи с тем, что в соответствии с Федеральным законом от 08.12.2003 N 162-ФЗ суммы штрафов резко возросли, законодатель счел возможным существенно увеличить сроки рассрочки уплаты штрафа. Если раньше эти сроки ограничивались одним годом, то теперь они составляют три года. Кроме того, сейчас рассрочка может быть определена уже при вынесении приговора. Об отсутствии возможности уплаты штрафа суд решает на основании ходатайства осужденного (его законного представителя, близких родственников, защитника либо представления прокурора) и предоставленных им документов о материальном положении (справка о заработной плате, об алиментах и т.д.), либо о необходимости затрат в связи с тяжелой болезнью, беременностью, наличием малолетних детей, пожаром или иным стихийным бедствием. Невозможность немедленной уплаты может быть обусловлена также болезнью родственников, наличием иждивенцев и т.п.
Для рассмотрения вопроса об отсрочке или рассрочке уплаты штрафа в процессе исполнительного производства необходимо наличие в суде заключения судебного пристава-исполнителя.
При решении вопроса о предоставлении отсрочки уплаты штрафа, суд должен быть уверен в том, что осужденный не скроется от отбывания наказания.
5. В случае неуплаты осужденным в установленный срок штрафа председатель суда или судья поручают судебному приставу-исполнителю произвести взыскание штрафа в принудительном порядке.
6. Отсрочка исполнения приговора может быть отменена решением суда по представлению уголовно-исполнительной инспекции.

Статья 399. Порядок разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора
1. По ходатайству реабилитированного лица суд решает вопросы о возмещении вреда реабилитированному, восстановлении его трудовых, пенсионных, жилищных и иных прав в соответствии с ч. 5 ст. 135 и ч. 1 ст. 138 УПК; в случае смерти этого лица заявление могут подать его наследники.
2. По ходатайству осужденного суд решает вопросы об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания; об освобождении наказания в связи с болезнью или истечением срока давности; о зачете времени содержания под стражей или пребывания в лечебном учреждении в срок отбывания наказания; о продлении, изменении или прекращении применения принудительных мер медицинского характера; об освобождении от наказания или смягчении вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу; о снижении размера удержания из заработной платы осужденного к исправительным работам; о разъяснении сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора; об отсрочке исполнения приговора в связи с болезнью осужденного, препятствующей отбыванию наказания, до его выздоровления, и в связи с беременностью осужденной или наличием у нее малолетних детей - до достижения младшим ребенком возраста 14 лет.
Ходатайство осужденного - это его письменное обращение к суду с просьбой о разрешении интересующего его вопроса.
Следует иметь в виду, что в ряде случаев перечисленные ранее вопросы могут рассматриваться судом не только по ходатайству осужденного, но и по инициативе учреждения и органа, исполняющего наказания. Это касается, например, освобождения от наказания в связи с болезнью, особенно психической, истечением сроков давности, о зачете времени содержания под стражей, о сокращении срока наказания в связи с изданием нового закона, о снижении размера удержаний из заработной платы у осужденного к исправительным работам и др. То же касается и ходатайства перед судом рассмотрение вопроса о приведении вынесенного по уголовному делу приговора в соответствие с новым уголовным законом, устраняющим или смягчающим ответственность за преступление. Положение пункта 2 части первой комментируемой статьи в его конституционно-правовом истолковании не освобождает уполномоченные государственные органы и должностных лиц от обязанности независимо от наличия ходатайства осужденного инициировать решение данного вопроса (см. Постановление КС РФ от 20.04.2006 N 4-П "По делу о проверке конституционности части второй статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации, части второй статьи 3 Федерального закона "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации", Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" и ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, касающихся порядка приведения судебных решений в соответствие с новым уголовным законом, устраняющим или смягчающим ответственность за преступление, в связи с жалобами граждан А.К. Айджанова, Ю.Н. Александрова и других"*(262)).
Ходатайство осужденного, находящегося в местах лишения свободы, не всегда направляется непосредственно в суд (хотя осужденный имеет на это полное право), чаще всего оно передается администрации учреждения, исполняющего наказание, которая, прежде чем обращаться в суд, должна провести определенную подготовительную работу. Например, подготовить характеристику осужденного, материал о состоянии здоровья и т.п.
3. Вопрос о заключении под стражу осужденного, скрывшегося в целях уклонения от отбывания наказания в виде штрафа, обязательных работ, исправительных работ либо ограничения свободы рассматривается судом по месту задержания на основе представления органа внутренних дел, где задержан осужденный.
4. Вопрос о передаче лица, лишенного свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого он является, либо о признании, порядке и об условиях исполнения приговора суда иностранного государства, которым осужден гражданин Российской Федерации, передаваемый в Российскую Федерацию для отбывания наказания, рассматривается по представлению федерального органа исполнительной власти в сфере юстиции - Главного управления по исполнению наказаний Минюста России, осужденного, его представителя, а также компетентного органа иностранного государства (определяется законодательством этого государства). К представлению или ходатайству осужденного прилагается ряд документов, например, заверенная копия приговора, документ о гражданстве осужденного и др.
Процедура рассмотрения этого вопроса детально регламентирована в ст. 469-472 УПК.
5. В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 399 УПК вопросы о замене наказания в случаях злостного уклонения от его отбывания, об отмене условного осуждения, о продлении испытательного срока, об отмене либо о дополнении возложенных на условно осужденного обязанностей, а также другие вопросы рассматриваются по представлению учреждения или органа, исполняющего наказание, т.е. в соответствии с ч. 1 ст. 187 УИК - по представлению уголовно-исполнительных инспекций. Однако практика показывает, что в некоторых случаях подобные вопросы возбуждаются на основании ходатайства осужденного. Так, по делам об отмене условного осуждения со снятием судимости к материалам, поступавшим в суды с представлением уголовно-исполнительных инспекций, часто прилагались и заявления осужденных с ходатайством об этом. Закон не содержит запрета на непосредственное обращение условно осужденного с соответствующим ходатайством в суд в порядке разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора, и суд обязан рассмотреть такое ходатайство по существу - вне зависимости от того, было ли внесено по данному вопросу представление органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного (см. Определение КС РФ от 04.11.2004 N 342-О "По жалобе гражданина Сидорова Степана Анатольевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 74 Уголовного кодекса Российской Федерации и частью первой статьи 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(263)).
При решении большинства названных вопросов администрация исправительного учреждения до обращения в суд обсуждает их в комиссии учреждения, куда входят начальник учреждения, его заместители, руководители ряда отделов учреждения. Решение комиссии не является обязательным для начальника учреждения, но учитывается им. Если речь идет об освобождении от наказания в связи с болезнью, осужденный подвергается медицинскому обследованию.
В суд, кроме представления, передаются также характеристика осужденного, в необходимых случаях - медицинское заключение, а также личное дело осужденного. После принятия решения личное дело возвращается в учреждение. При рассмотрении вопросов, возбужденных по представлению исправительного учреждения, присутствует представитель данного учреждения. Суд заслушивает мнение представителя.
6. В комментируемой статье не прописан весь порядок рассмотрения таких дел. В судебном заседании должны соблюдаться общие условия судебного разбирательства, предусмотренные гл. 35 УПК, а также должна иметь место подготовительная часть судебного заседания, предусмотренная гл. 36 УПК, в ходе которой производится проверка явки в судебное заседание, разъяснение участникам судебного заседания их прав, рассмотрение отводов.
7. В соответствии с ч. 4 ст. 399 УПК при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора, осужденный может осуществлять свои права с помощью адвоката. При этом следует соблюдать правила ст. 51 УПК, когда участие защитника в уголовном судопроизводстве является обязательным, а именно: когда лицо не отказывается от участия защитника; когда осужденный является несовершеннолетним; когда он в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту и когда осужденный не владеет языком, на котором ведется судопроизводство по делу.
8. Решение о необходимости участия осужденного в судебном заседании принимает суд. Суды в большинстве случаев не отказывают в просьбе осужденного принять участие в судебном заседании (см. Определение КС РФ от 11.07.2006 N 351-О "По жалобе гражданина Слюсаря Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями частей второй и третьей статьи 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(264)), исключение могут представлять случаи психического расстройства осужденного, не позволяющего ему понимать сущность происходящего. В таких случаях участие защитника является обязательным, как это следует из ст. 438 УПК. Осужденный, участвующий в судебном заседании, и его защитник вправе знакомиться с представленными в суд материалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять ходатайства и отводы, давать объяснения, представлять документы, т.е. они пользуются всеми правами стороны в судебном процессе.
9. На заседании суда первым выступает представитель учреждения или органа, подавшего представление, который докладывает существо вопроса, ссылается на представленные документы, дает характеристику осужденному, если решаются вопросы, указанные в ч. 1 комментируемой статьи. При рассмотрении ходатайства реабилитированного он докладывает существо заявления, обосновывает свою просьбу о восстановлении его трудовых, пенсионных, жилищных и иных прав. После этого исследуются представленные материалы, выслушиваются объяснения лиц, явившихся в судебное заседание, мнение прокурора, который вправе участвовать в заседании. Вопрос рассматривается судьей единолично, после чего судья выносит постановление.
10. Истолкование и применение положений комментируемой статьи необходимо также смотреть в решениях КС РФ: Определения от 18.11.2004 N 363-О "По жалобе гражданина Гладкова Владимира Михайловича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 175 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации и пунктами 2 и 5 части первой статьи 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(265); от 18.11.2004 N 364-О "По жалобе гражданина Анчугова Сергея Борисовича на нарушение его конституционных прав пунктом 5 части первой статьи 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"; от 20.10.2005 N 388-О "По жалобе гражданина Елисеева Алексея Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктами 2 и 5 части первой статьи 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и частью третьей статьи 175 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации"*(266); от 11.07.2006 N 351-О; от 11.07.2006 N 406-О "По жалобе гражданина Груздева Алексея Александровича на нарушение его конституционных прав статьей 79 Уголовного кодекса Российской Федерации и частью третьей статьи 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(267).

Статья 400. Рассмотрение ходатайства о снятии судимости
1. Лицо, осужденное за преступление, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Судимость вызывает определенные последствия, которые условно можно разделить на моральные и правовые. Моральные последствия выражаются в том, что граждане относятся к судимому лицу с определенным недоверием и осуждением того факта, что он совершил преступление, причинив вред гражданам, каким-либо организациям или государству. Правовые последствия судимости заключаются, например, в невозможности занимать определенные должности, или получить разрешение на вождение автомобилем, на хранение и ношение оружия и т.д.
Суд может снять судимость, если осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно. Безупречным может быть признано поведение лица, которое после освобождения не совершало новых преступлений, а также не имело административных и дисциплинарных взысканий.
2. Вопрос о снятии судимости досрочно, т.е. до ее погашения согласно срокам, установленным ч. 3 ст. 86 УК, разрешается судом по ходатайству лица, отбывшего основное и дополнительное наказание в любой период времени. Ходатайство подается непосредственно в суд (мировой суд, в зависимости от подсудности дела) по месту жительства лица, обращающегося для решения вопроса о снятии судимости досрочно. Лицо, обратившееся с ходатайством о снятии судимости, обязательно должно лично участвовать в заседании суда, так как без его участия заседание не состоится. Присутствие прокурора не обязательно для рассмотрения вопроса о снятии судимости, однако он в обязательном порядке извещается судом о поступившем в суд ходатайстве.
3. К ходатайству о снятии судимости обязательно должны быть приложены: копии приговора и решения вышестоящего суда, справка об отбытии осужденным основного и дополнительного наказаний, характеристика с места его работы и жительства, данные о возмещении ущерба, причиненного преступлением. Суд вправе запросить и дополнительные документы.
4. Ходатайство о снятии судимости рассматривается судьей единолично в судебном заседании. При рассмотрении ходатайства первым обязательно предоставляется слово лицу, обратившемуся с ходатайством, затем рассматриваются представленные документы, заслушиваются иные приглашенные лица (например, лица, характеризующие поведение обратившегося по месту его работы, жительства (участковый, соседи, коллеги по работе или руководитель и т.п.)), а также выслушивается мнение прокурора, если он присутствует. После чего судья принимает решение об удовлетворении ходатайства и снятии судимости с лица, обратившегося с ходатайством, либо об отказе в этом. В случае отказа лицо, обратившееся с ходатайством, может повторно обратиться в суд, но не ранее, чем через один год со дня вынесения постановления об отказе. В случае положительного решения по поводу досрочного снятия судимости, суд направляет копию постановления в орган, осуществляющий контроль за поведением осужденных.

Статья 401. Обжалование постановления суда
В соответствии с общим порядком подача кассационной жалобы или представления происходит в течение 10 суток после вынесения судебного решения. Жалоба в кассационном порядке подается осужденным, его представителем, родственниками; представление подается прокурором в суд высшей инстанции через суд, вынесший решение.
В жалобе (представлении) в обязательном порядке указывается наименование суда, в который подается жалоба (представление), доводы, подтверждающие одно из оснований отмены или изменения судебного решения (например, нарушение уголовно-процессуального закона или неправильное применение уголовного закона и другие, указанные в ч. 1 ст. 379 УПК); данные о лице, подавшем жалобу (представление), а также материалы, подтверждающие доводы.

Раздел XV. Пересмотр вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда

Глава 48. Производство в надзорной инстанции

Статья 402. Право обжалования вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда
1. Стадия производства в суде надзорной инстанции традиционно характеризуется в теории российской уголовно-процессуальной науки как исключительная (экстраординарная).
1.1. Во-первых, исключительность этой стадии (и соответственно данного производства) вызвана тем, что приговор или иное судебное решение (выступающие предметом проверки в суде надзорной инстанции) не только вступили в законную силу, но и нередко оказываются на момент надзорной проверки уже полностью или частично исполненными. Вступивший в законную силу приговор, будучи обеспеченным принудительной силой государства и олицетворяя собой законный, обоснованный и справедливый акт правосудия, акт государственной власти, является общеобязательным для всех государственных, негосударственных и общественных организаций, должностных лиц и граждан. Возможные сомнения в его правосудности могли и должны были быть устранены по жалобам заинтересованных лиц при (его) пересмотре в апелляционном и (или) кассационном порядке. И только если имеющиеся судебные ошибки не были исправлены или устранены в рамках названных производств, в случае дальнейших сомнений в законности, обоснованности и справедливости приговора, сформулированных в жалобах заинтересованных лиц (представлении прокурора), проверить, отменить или изменить указанный приговор можно только в особом надзорном процессуальном порядке (или в порядке производства по новым или вновь открывшимся обстоятельствам; гл. 49 УПК). Тем самым суд надзорной инстанции в исключительном процессуальном порядке реализует функцию надзора за законностью и обоснованностью отправления правосудия по уголовным делам нижестоящими судами. Соответственно задачи этой деятельности (как и в других судебных контрольно-проверочных стадиях российского уголовного процесса) заключаются: в проверке законности, обоснованности и справедливости вынесенных судебных решений; исправлении или устранении судебных ошибок с целью защиты (обеспечения) прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства в контексте норм ст. 6 УПК и ст. 2 Конституции.
1.2. Во-вторых, исключительность производства в суде надзорной инстанции по УПК РСФСР была обусловлена особым кругом субъектов, правомочных к возбуждению надзорного производства. Только протест соответствующего прокурора или председателя суда мог послужить законным основанием для пересмотра вынесенных судебных решений в порядке надзора.
В нормах УПК законодатель в ряде моментов пересмотрел свое отношение к сущности и содержанию названной стадии, а также ее месту в системе положений и норм российского уголовного судопроизводства.
В комментируемой статье законодатель отказывается от специальных субъектов внесения надзорного протеста и даже самого надзорного протеста как единственно возможного (по УПК РСФСР) повода к надзорному пересмотру дела (ст. 371 УПК РСФСР), указывая на то, что в соответствии с ч. 1 ст. 402 УПК ходатайство о начале надзорного пересмотра именуется соответственно надзорной жалобой или надзорным представлением прокурора. Ценность данной новеллы заключается в том, что, исходя из новой роли суда в государстве и обществе, законодатель устранил право судебных органов (председателей соответствующих судов; ст. 371 УПК РСФСР) на принесение надзорного протеста как в принципе несовместимое с конституционной задачей суда выступать беспристрастным арбитром в споре двух равноправных сторон. Эта позиция нашла свое однозначное подтверждение и в Определении КС РФ от 05.11.2004 N 380-О "О проверке конституционности части шестой статьи 388 и части первой статьи 402 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации по запросу Всеволожского городского суда Ленинградской области"*(268).
Прав законодатель и в том, что, принимая во внимание конституционное положение о равенстве прав сторон в уголовном процессе (ч. 3 ст. 123 Конституции), уравнял их права в плане обжалования судебных решений, вступивших в законную силу. Представление прокурора о начале надзорного производства, равное по своим юридическим свойствам ходатайствам остальных участников судебного разбирательства, управомоченных к подаче (надзорной) жалобы (ч. 1 комментируемой статьи), больше не освящено особой силой надзорного протеста и оценивается судом наряду с другими внесенными ходатайствами, не имея перед ними преимуществ.
В отличие от УПК РСФСР, где поводом к началу надзорного производства служили жалобы практически неограниченного круга заинтересованных лиц, предприятий, учреждений, организаций, в нормах УПК законодатель, по идее, ограничивает (круг) субъектов, правомочных к внесению названного ходатайства (ст. 402 УПК), называя в качестве последних лишь подозреваемого, обвиняемого, осужденного, оправданного, их защитников или законных представителей, потерпевшего и его представителя, прокурора.
Гражданский истец и гражданский ответчик вправе обжаловать приговор (иное решение) в ограниченных рамках, т.е. только в части, касающейся гражданского иска. Среди возможных субъектов внесения надзорной жалобы в комментируемой статье не указаны: лицо, в отношении которого дело прекращено нижестоящим судом, и частный обвинитель, также правомочные к судебной защите своих нарушенных прав. Позиции законодателя в этом вопросе откорректированы, во-первых, разъяснениями Пленума ВС РФ в постановлении от 11.01.2007 N 1, где названные лица все же указаны в качестве возможных субъектов внесения надзорной жалобы (п. 1). Во-вторых, при определении (надлежащего) круга субъектов такого обжалования следует исходить из правовых позиций КС РФ, изложенных в Определении от 21.12.2004 N 465-О "По жалобе гражданки Максимовой В.Р. на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 402 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(269), где высший орган конституционного правосудия в принципе не считает возможным ограничивать заинтересованных лиц в их праве на обжалование судебных решений при условии, что их интересы оказались затронутыми данным судебным решением. Эта же, по сути, позиция изложена в Определении КС РФ от 22.01.2004 N 62-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Чалова В.Л. на нарушение его конституционных прав положениями статей 10, 108, 109 и 402 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(270).
Закон не дает ответа и на вопрос о том, какой прокурор вправе внести надзорное представление на то или иное решение в суд надзорной инстанции. При определении пределов компетенции прокурора следует исходить из положений ст. 403 УПК, применительно к которым: районный (городской) прокурор вправе внести представления лишь на решения, указанные в п. 1 ст. 403 УПК; областной (краевой и т.п.) - на решения, указанные в п. 2 ст. 403; Генеральный прокурор РФ (его заместители) - на решения, перечисленные в ч. 3 ст. 403 УПК.
На смену предварительному контролю прокурора либо председателя соответствующего надзорного суда, изучающему вопрос о необходимости внесения надзорного протеста (ст. 375 УПК РСФСР), в нормах УПК нормативно закреплен предварительный контроль суда (судьи), имеющий целью установить наличие достаточных фактических и правовых оснований для возбуждения (собственно) надзорного производства или отказа в этом (см. коммент. к п. 1 и 2 ч. 3 ст. 406).
Известно и то, что с вступлением приговора в законную силу внутригосударственные средства судебной защиты считаются исчерпанными. Европейский Суд по правам человека исходит из того, что, поскольку надзорный пересмотр уголовного дела и приговора не осуществляется автоматически (в силу одного факта обжалования), а зависит от усмотрения публичных процессуальных органов, надзорный порядок пересмотра судебных решений не может считаться надежным и эффективным средством защиты. В данной связи (после кассационного производства) заинтересованные лица вправе обращаться за судебной защитой как в порядке надзорного производства, так и в межгосударственные органы судебной защиты (Европейский Суд по правам человека).
Таким образом, исключительный (экстраординарный) характер стадии производства в надзорной инстанции не может быть поставлен под сомнение и в нормах УПК.
2. Позиции законодателя позволяют принципиально по-новому рассмотреть и систему производства в суде надзорной инстанции. Исходя из буквального смысла норм гл. 48 УПК, понятия производство в суде надзорной инстанции, надзорное производство и пересмотр дела в суде надзорной инстанции не могут быть восприняты как идентичные по сути и в рамках гл. 48 УПК следует различать следующие относительно самостоятельные этапы:
- производство в суде надзорной инстанции (в целом), включающее в себя весь комплекс предварительно-проверочных, организационно-подготовительных и (собственно) контрольно-проверочных процедур, положений и норм, закрепленных законодателем в гл. 48 УПК;
- предварительное производство в суде надзорной инстанции (ст. 406 УПК), реализуемое специально уполномоченным судьей с целью проверки наличия юридических и фактических оснований для возбуждения (собственно) надзорного производства;
- собственно надзорное производство (см. коммент. к ст. 407), которое (условно) включает в себя два относительно самостоятельных этапа (процессуальных порядка): а) подготовительные действия суда к предстоящему судебному заседанию, к судебной проверке законности, обоснованности и справедливости обжалованных судебных решений (предмет проверки); б) непосредственно надзорный пересмотр (контроль и проверка) обжалованного судебного решения в суде надзорной инстанции и принятие решения по его существу.

Статья 403. Суды, рассматривающие надзорные жалобу или представление
1. Комментируемая статья закрепляет такое начало производства в надзорной инстанции, как инстанционность, суть которой заключается в том, что законодателем установлена строгая очередность внесения надзорной жалобы (представления прокурора) в суд (судебную инстанцию) того или иного звена судебной системы и очередность рассмотрения данной жалобы (представления) судами различных звеньев судебной системы. Управомоченные к обжалованию частные и должностные лица не вправе по своему усмотрению изменить эту очередность (инстанционность) и адресовать жалобу (представление) сразу в высшую (вышестоящую) судебную инстанцию, минуя нижестоящие. Только по разрешении названных жалоб (представлений) по существу (ст. 407, 408 УПК) или мотивированного отказа в их рассмотрении (п. 1 ч. 3 ст. 406 УПК) управомоченные к обжалованию субъекты вправе обратиться за судебной защитой своих нарушенных прав и законных интересов в вышестоящую надзорную судебную инстанцию.
Названное начало подчеркивает еще одно существенное отличие производства в надзорной инстанции от процессуальной формы пересмотра судебных решений в апелляционном и (или) кассационном порядке. Если в названных процессуальных порядках приговор или иное судебное решение могут быть пересмотрены только один раз, пересмотр в надзорной инстанции по правилу инстанционности может иметь место неоднократно и в различных судебных инстанциях.
2. В качестве первой (низшей) надзорной инстанции законодатель определяет президиумы судов субъектов РФ (верховных судов республик, краевых, областных и т.п. судов). Это основное звено в системе (вертикали) судов надзорной инстанции. Именно названные президиумы несут основную нагрузку по надзорному пересмотру судебных решений, вступивших в законную силу и обжалованных в суд надзорной инстанции. Они пересматривают (проверяют) по надзорным жалобам или надзорному представлению прокурора вступившие в законную силу:
1) приговор или постановление мирового судьи (о прекращении уголовного дела, о назначении судебного разбирательства, о возвращении уголовного дела прокурору и т.п.);
2) приговор, определение или (итоговое или промежуточное) постановление районного суда (в том числе, постановленные по результатам апелляционного пересмотра или в ходе подготовки уголовного дела к судебному заседанию);
3) кассационное определение судов второго звена судебной системы (определение судебной коллегии по уголовным делам верховного суда республики, краевого, областного и т.п. суда).
2.1. В качестве второй надзорной инстанции выступает Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ. Эта инстанция вправе осуществлять пересмотр в порядке надзорного производства:
1) тех судебных решений, которые были предметом надзорного пересмотра в президиуме верховного суда республики, краевого, областного и т.п. суда и вновь поставлены под сомнение заинтересованными частными и (или) должностными лицами, правомочными к внесению надзорной жалобы или представления;
2) приговора, определения, постановления верховного суда республики, краевого, областного суда при условии, что данные судебные решения не были предметом кассационного обжалования и пересмотра в ВС РФ. Если же они были предметом кассационного пересмотра в ВС РФ (в Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ), то в качестве надзорной инстанции (единственной) для них может выступить лишь Президиум ВС РФ;
3) постановления президиума верховного суда республики, краевого, областного и т.п. суда, вынесенного по результатам надзорного пересмотра тех или иных судебных решений.
3. В качестве высшей (и последней) надзорной инстанции выступает Президиум ВС РФ, который вправе проверить в порядке надзорного производства вступившие в законную силу как ранее указанные судебные решения, так и:
1) приговор или определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ или Военной коллегии ВС РФ (вынесенные как по первой или кассационной инстанции, так и в качестве нижестоящего суда надзорной инстанции);
2) определение Кассационной коллегии ВС РФ;
3) постановление судьи ВС РФ о назначении судебного разбирательства (см. гл. 33, 34 УПК) в Судебной коллегии ВС РФ, выступающей в качестве суда первой инстанции.
3.1. По смыслу Постановления КС РФ от 02.02.1996 N 4-П "По делу о проверке конституционности пункта 5 части второй статьи 371, части третьей статьи 374, пункта 4 части второй статьи 384 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан К.М. Кульнева, В.С. Лалуева, Ю.В. Лукашова и И.П. Серебренникова"*(271) постановления Президиума ВС РФ также могут быть пересмотрены по правилам производства ввиду открытия новых или вновь открывшихся обстоятельств в тех правовых ситуациях, когда заявители исчерпали все возможности к судебной защите своих нарушенных прав. При этом, по мнению КС РФ, не может служить основанием для отказа в подобном пересмотре отсутствие в представленных материалах указания на новые или вновь открывшиеся факты, так как подобное понимание правовых оснований для возобновления названного производства ограничивает конституционное право граждан на судебную защиту своих нарушенных прав.
4. В системе судов военной юстиции в качестве первой надзорной инстанции выступают:
1) президиумы окружных (флотских) военных судов, которые вправе проверить в порядке надзора вступившие в законную приговоры и постановления гарнизонных военных судов, а также свои постановления (определения), вынесенные по результатам кассационного пересмотра;
2) Военная коллегия ВС РФ, которая вправе пересмотреть в порядке надзорного производства вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления окружных (флотских) военных судов.
5. Надзорные жалоба или представление, в которых одновременно обжалуются приговор, вступивший в законную силу, и постановление судьи, вынесенное в порядке исполнения приговора, подлежат рассмотрению судом надзорной инстанции, правомочным пересматривать приговор, вне зависимости от того, судьей какого районного суда (этого же или другого субъекта РФ) выносилось решение в порядке исполнения приговора.
Поступившие в ВС РФ надзорные жалоба или представление, в которых ставится вопрос только о пересмотре постановления судьи районного суда, вынесенного в порядке исполнения приговора, судья ВС РФ передает на рассмотрение в соответствующий нижестоящий суд надзорной инстанции, если ранее они не являлись предметом рассмотрения в данном суде (п. 3 постановления Пленума от 11.01.2007 N 1).
6. По смыслу закона в порядке надзора может быть пересмотрено вступившее в законную силу судебное решение, вынесенное как в ходе судебного, так и в ходе досудебного производства по уголовному делу. Например, в порядке ст. 108-109, 125, 165, 448-450 УПК. Однако рассмотрение указанных жалоб в надзорном порядке допускается только до поступления уголовного дела (в ходе которого они вынесены) в суд первой инстанции для его рассмотрения по существу, так как впоследствии эти же вопросы должны стать предметом непосредственного исследования, проверки и оценки суда.

Статья 404. Порядок принесения надзорных жалобы или представления
1. В комментируемой статье законодатель прямо указывает на то, что в отличие от апелляционного или кассационного порядка проверки судебных решений (гл. 43-45 УПК), надзорные жалоба или представление подаются (по правилу инстанционности) непосредственно в суд надзорной инстанции, правомочный в силу закона к надзорной проверке (контролю) обжалуемого решения. Во многом это вызвано исключительной (экстраординарной) формой проверки судебных решений, вступивших в законную силу, где именно (назначенный) судья надзорной инстанции обязан, в силу закона, проверить как (надлежащую) процессуальную форму названной жалобы, так и обоснованность притязаний заинтересованных частных или должностных лиц на возбуждение (собственно) надзорного производства (см. коммент. к ст. 406) и пересмотр приговора (иного судебного решения) по существу.
2. В отличие от апелляционного или кассационного порядка обжалования судебных решений, законодатель правомерно не устанавливает ограничительных сроков внесения надзорных жалоб (представления прокурора), так как они изначально направлены лишь в сторону улучшения положения осужденного и соответственно сроками внесения не ограничены. По мотивам, ухудшающим положение осужденного, жалоба или представление, по идее, могут быть поданы лишь в течение одного года с момента вступления решения в законную силу. Пропуск данного срока без наличия к тому уважительных причин влечет отказ в возбуждении надзорного производства по правилам п. 1 ч. 3 ст. 406 УПК.
3. Существенно и то, что, предъявляя к названным жалобам (представлению) те же (формально определенные) требования, что и к кассационному (либо апелляционному) отзыву (см. коммент. к ст. 363, 375, 404), законодатель строго указывает на то, что ходатайство о возбуждении надзорного производства не может быть голословным и требует приведения как конкретных нарушений (материального или процессуального) закона, так и конкретного основания к отмене (изменению) приговора (иного судебного решения).
3.1. Поскольку по смыслу закона судья, правомочный к предварительной проверке внесенного ходатайства, вправе принять решение по жалобе, не истребуя для изучения уголовное дело (см. коммент. к ст. 406), не менее обязательной (для заинтересованных в разрешении спора частных и должностных лиц) является хотя бы минимальная аргументация их доводов, указывающих на возможную неправосудность вынесенного приговора (иного судебного решения), в том числе посредством представления в суд надзорной инстанции дополнительных материалов, прилагаемых к жалобе.
4. Значимо и то, что уже не в доктринальных позициях, а в конкретной норме закона (см. ч. 5 ст. 408 УПК) законодатель признает, что указанное ходатайство заинтересованных лиц является лишь поводом к началу надзорного пересмотра, не влекущим обязательного возбуждения надзорного производства в суде надзорной инстанции. В контексте ч. 1 и 2 ст. 410 УПК названный термин приобретает знаковый смысл для определения действительной сути надзорного производства, поскольку в силу ревизионного начала проверки как надзорная жалоба (представление), так и требования сторон, изложенные в ней, в случае (публичной) необходимости служат лишь поводом для того, чтобы в публично-правовых интересах проверить дело в полном объеме и в отношении всех осужденных, в том числе тех, которые жалоб не подавали (см. коммент. к ст. 410).
5. Нормативно решен законодателем и достаточно дискуссионный вопрос о правовой природе названных жалоб. Установив процедуру и сроки их рассмотрения (ст. 404, 406 УПК), законодатель снял с обсуждения неоднократно высказанные в юридической литературе суждения о том, что процессуальными документами они не являются. Косвенным подтверждением их процессуальной природы служит и ч. 5 ст. 408 УПК, требующая обязательного приобщения названной жалобы (с остальным надзорным производством) к уголовному делу, хранящемуся в суде первой инстанции.
6. В качестве дополнительных процессуальных документов, которые могут быть приложены (сторонами) к надзорной жалобе (представлению), следует понимать те документы, которые не требуют их непосредственной проверки судом по правилам судебного следствия (характеристика на осужденного, справка о наличии (отсутствии) судимости, копии предыдущих приговоров или определений суда и т.п.).
7. При поступлении к прокурору жалобы заинтересованных лиц (ст. 402 УПК) с просьбой о принесении надзорного представления, прокурор, как сторона в уголовном процессе в стадии производства в суде надзорной инстанции, более не вправе истребовать для изучения материалы уголовного дела. Поэтому при решении вопроса о принесении надзорного представления на то или иное судебное решение прокурор вправе использовать как имеющиеся в распоряжении прокуратуры копии процессуальных документов, так и непосредственно знакомиться с материалами дела в суде. По результатам проверки, реализуемой по ходатайству заинтересованных лиц, прокурор обязан либо вынести мотивированное постановление об отказе в принесении надзорного представления, либо внести надзорное представление в суд надзорной инстанции, либо подготовить проект надзорного представления (для соответствующего (вышестоящего) прокурора). О принятом решении обязательно уведомляется заявитель.

Статья 405. Недопустимость поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора
1. Часть 1 комментируемой статьи формулирует такое коренное начало надзорного производства, как недопустимость поворота к худшему, суть которого заключается в том, что в результате надзорной проверки и пересмотра дела и приговора положение осужденного (оправданного), как правило, не может быть ухудшено по сравнению с решениями, вынесенными в нижестоящих судебных инстанциях. В силу сказанного именно это начало надзорного производства, по идее, ставит пределы для формулирования надзорных притязаний заинтересованных в обжаловании лиц и последующего рассмотрения (разрешения) их доводов по существу судом надзорной инстанции.
2. Положение ч. 1 комментируемой статьи, как показала практика уголовного судопроизводства России, оказалось достаточно спорно как с теоретических, так и с практических позиций. Исходя из абсолютного запрета поворота к худшему, сформулированного в этой статье, было не до конца ясно, с какими надзорными требованиями может обратиться в суд, например, потерпевший, в принципе несогласный с теми или иными моментами ранее вынесенных судебных решений. Обжаловать приговор в пользу осужденного он не может, так как это не входит в круг его частных интересов и составляет предмет надзорной жалобы самого осужденного (его защитника) либо предмет реагирования (надзорного представления) прокурора. Подавать жалобу в защиту своих нарушенных интересов, требовать изменения ранее вынесенного и вступившего в законную силу приговора в свою пользу было также нельзя, ибо это повлечет ухудшение положения осужденного, и, следовательно, судья, уже по результатам проверки (ч. 3 ст. 406 УПК), был вправе отказать в удовлетворении жалобы по достаточно формальным основаниям ст. 405 УПК.
2.1. Изложенное во многом касалось оправданного, который в контексте ст. 306 УПК, конечно, вправе обжаловать оправдательный приговор, например, в части, касающейся мотивов оправдания. Но буквальное толкование комментируемой статьи делало это невозможным, ибо подобный приговор обжалованию не подлежал. Между тем тот или иной мотив оправдания, приведенный в приговоре, как известно, принципиально сказывается на том или ином варианте разрешения гражданского иска, в том числе и в отношении оправданного (см. коммент. к ст. 306), что нередко делает объективно необходимым пересмотр данного приговора в указанной части.
2.2. Абсолютный запрет обжалования постановления о прекращении уголовного дела, установленный комментируемой статьей, трудно согласовывался и с тем положением, что заинтересованные лица, во-первых, могут добиваться изменения в надзорной инстанции оснований прекращения с нереабилитирующих на реабилитирующие, т.е. в сторону улучшения своего положения; во-вторых, изменения самих реабилитирующих оснований оправдания, поскольку произвольное их применение в итоговом судебном решении также сказывается на судьбе гражданского иска.
2.3. В необычное процессуальное положение был поставлен и прокурор, который, с одной стороны, был призван стоять на страже публичных интересов государства и общества, реагируя своим представлением на явную неправосудность приговора (см. коммент. к ст. 297), а с другой - не мог внести надзорного представления в защиту нарушенных прав потерпевшего, публичных интересов государства и общества, если это могло ухудшить положение осужденного.
2.4. Таким образом, лишь осужденный, его защитник или законный представитель могли в полной мере оценить преимущества комментируемой статьи и воспользоваться всей полнотой прав, предоставленных им для обжалования и возможного изменения приговора в свою пользу. Естественно, они вправе обжаловать приговор по любому вопросу, касающемуся их частных интересов, и не вправе касаться тех вопросов, которые охватываются иным частным или публичным интересом.
2.5. Во многом подобная позиция законодателя объяснялась правилом nе bis in idem, согласно которому обвиняемый не может быть судимым дважды за одно и то же преступление.
Положение кардинальным образом изменилось с принятием Постановления КС РФ от 11.05.2005 N 5-П "По делу о проверке конституционности статьи 405 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, производственно-технического кооператива "Содействие", ООО "Карелия" и ряда граждан"*(272). Указывая, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод, устанавливая в п. 2 ст. 4 Протокола N 7 (в ред. Протокола N 11) право не привлекаться к суду повторно или повторному наказанию, не препятствует повторному рассмотрению дела в соответствии с законом, если имеются сведения о новых или вновь открывшихся обстоятельствах или если в ходе предыдущего разбирательства было допущено имеющее фундаментальный, принципиальный характер существенное нарушение, повлиявшее на исход дела, КС РФ разрешил названное противоречие норм ст. 405, обеспечив в равной мере и права потерпевших на судебную защиту своих нарушенных прав. При этом исключения из общего правила о запрете поворота к худшему, в соответствии с позициями КС РФ, допустимы лишь в качестве крайней меры, когда неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших. Принципиально и то, что пересмотр приговора (иного судебного решения) в сторону, ухудшающую положение осужденного, возможно лишь в пределах одного года с момента вступления решения в законную силу.
2.6. Во многом эти конституционно-правовые позиции были подтверждены в описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 16.05.2007 N 6-П, где высший орган конституционного правосудия вновь признал не только возможными, но и в целом отвечающими назначению уголовного судопроизводства России решения вышестоящих судов, позволяющие отменять вступившие в законную силу судебные решения по мотивам, ухудшающим положение осужденного, при наличии фундаментальных нарушений закона или прав участников процесса.
2.7. В итоге в точном соответствии с высказанными конституционно-правовыми позициями Федеральным законом от 14.03.2009 N 39-ФЗ "О внесении изменений в статьи 404 и 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" нормы комментируемой статьи дополнены ч. 2 и 3, по сути, закрепившими систему необходимых условий, установление которых делает возможным пересмотр вступившего в законную силу судебного решения в суде надзорной инстанции в сторону, ухудшающую положение осужденного (оправданного).
3. Так, в ч. 2 комментируемой статьи в соответствии с высказанными конституционно-правовыми позициями законодатель указывает на то, что: 1) пересмотр в надзорном порядке вступившего в законную силу судебного решения по мотивам, ухудшающим положение осужденного (оправданного), возможен лишь в течение одного года с момента вступления обжалуемых решений в законную силу. Пропуск заинтересованными лицами данного срока без уважительных причин императивно влечет отказ в возбуждении надзорного производства; 2) подобный пересмотр возможен лишь при наличии в материалах дела данных, свидетельствующих о фундаментальности допущенного нарушения уголовно-процессуального закона; 3) названные нарушения, как доказано, повлияли на законность обжалуемого приговора (определения или постановления суда).
3.1. При анализе этих условий обращает на себя внимание некорректность (если не ошибочность) подходов законодателя.
Во-первых, по буквальному смыслу предложенных законодателем новелл во внимание должны быть приняты лишь фундаментальные нарушения, допущенные в ходе судебного разбирательства. Между тем как практика судов общей юрисдикции, так и акты конституционного правосудия прямо указывают на то, что фундаментальность допущенного нарушения может быть связана с деятельностью (решениями) следственных органов и прокурора на досудебном этапе уголовного судопроизводства, с фундаментальными нарушениями судьи, допущенными в стадии назначения судебного разбирательства (например, неназначение судьей предварительных слушаний при наличии к тому юридических оснований). По буквальному смыслу предложенных законодателем новелл они не должны служить основанием для пересмотра обжалованного судебного решения по мотивам, ухудшающим положение осужденного (оправданного), поскольку он апеллирует только к названным нарушениям в стадии судебного разбирательства. Однако подобный подход искажает саму суть правосудия, вступает в противоречие как с названными (выше) актами конституционного правосудия, так и целями (задачами) тех изменений, которые преследовались законодателем. Поэтому, при применении названных выше условий Федерального закона от 14.03.2009 N 39-ФЗ, видимо, следует исходить из их расширительного понимания и соответственно из аналогии закона.
3.2. Во-вторых, правомерно поставить вопрос: почему при анализе названных в ч. 2 комментируемой статьи условий надзорной инстанцией в расчет должны приниматься фундаментальные нарушения исключительно уголовно-процессуального закона, как того требует законодатель, и не приниматься, к примеру, соответствующие нарушения закона уголовного (материального).
Как известно, среди (легитимных) оснований к отмене обжалованных судебных решений в суде надзорной инстанции неправильное применение материального закона также присутствует (см. коммент. к ч. 1 ст. 409).
На нарушения материального закона как на надлежащее основание к отмене (изменению) обжалованных судебных решений в сторону, ухудшающую положение осужденного (оправданного), указывает и КС РФ в Постановлении от 16.05.2007 N 6-П (п. 2).
Таким образом, фундаментальные нарушения на досудебном этапе или в ходе (предыдущего) судебного разбирательства как норм уголовно-процессуального, так и материального права также служат безусловным основанием для возможной отмены вступивших в законную силу и обжалованных в суд надзорной инстанции судебных решений по мотивам, ухудшающим положение осужденного.
3.3. В-третьих, в ч. 2 комментируемой статьи законодатель указывает, что названные фундаментальные нарушения должны повлиять на законность обжалованного (подлежащего надзорному пересмотру) приговора или иного обжалованного судебного решения; по сути, находиться с ними в причинно-следственной связи.
Между тем, непосредственным предметом проверки в суде как апелляционной и кассационной, так и надзорной инстанции служит не только свойства законности, но и мотивированности и справедливости обжалованных судебных решений (см. коммент. к ст. 297, 269, 379, 409 УПК). В силу каких обстоятельств названные свойства приговора (иного судебного решения, обжалованного в суд надзорной инстанции) остались вне внимания законодателя в контексте предложенных в ст. 405 УПК изменений, понять достаточно сложно. Таким образом, фундаментальные нарушения, выявленные в ходе проверки в суде надзорной инстанции и повлиявшие на обоснованность или справедливость приговора, также, наряду с критериями законности, должны быть приняты во внимание судом надзорной инстанции при вынесении итогового решения, несмотря на необъяснимое молчание законодателя в этих моментах.
4. Часть 3 комментируемой статьи, по мысли законодателя, призвана разъяснить признаки фундаментальности нарушений, которые могут служить основанием к отмене обжалованного судебного решения в суде надзорной инстанции по мотивам, ухудшающим положение осужденного (оправданного).
4.1. Раскрывая содержание фундаментальности нарушения, законодатель, по сути, исходит из аналогии норм ст. 381 ГПК, причем как из тех оценочных положений, которые сформулированы в ч. 1 названной нормы, так и из тех положений, которые закреплены в ч. 2 ст. 381 УПК и именуются безусловными основаниями к отмене (изменению) приговора. При этом очевидно, что перечень нарушений, приведенных законодателем непосредственно в ч. 3 комментируемой статьи, не может быть воспринят как исчерпывающий, подлежит расширительному толкованию и применению, в том числе с учетом тех ситуаций, которые со временем выявит судебно-следственная практика.
Примечательно и то, что законодатель в ч. 3 комментируемой статьи вновь повторяет те же ошибки, которые уже обсуждались при анализе ее ч. 2. Так, законодатель вновь апеллирует лишь к нарушениям исключительно уголовно-процессуального закона, игнорируя неправильное применение материального закона; снова указывает на то, что во внимание должны быть приняты лишь те (фундаментальные) нарушения, которые повлияли на законность приговора (определения или постановления суда), не принимая во внимание критерии (свойства) его обоснованности или справедливости. Ошибочность такого подхода нами, впрочем, уже обсуждалась.

Статья 406. Порядок рассмотрения надзорных жалобы или представления
1. Рассмотрение надзорной жалобы частного лица или надзорного представления прокурора, поступивших в суд надзорной инстанции, поручается (председателем соответствующего суда) конкретному судье, который ранее не принимал участия в разрешении данного дела по существу в суде первой, второй или нижестоящей надзорной инстанции, так как в ином случае он подлежит отводу (см. коммент. к ст. 61 и 63).
2. Предварительное проверочное производство в суде надзорной инстанции, осуществляемое (единолично) данным судьей, структурно и содержательно включает в себя следующее:
- получение и регистрацию надзорной жалобы (представления) в канцелярии соответствующего суда. Хотя нормы УПК и не называют регистрацию в качестве обязательного требования, она объективно необходима, позволяя точно определить сроки проверки, принятия предварительных и итоговых решений по существу жалобы, сам факт поступления жалобы (представления) в суд надзорной инстанции и т.п.;
- принятие жалобы (представления) к производству судьей, которому поручено их изучение на предмет проверки наличия достаточных юридических и фактических оснований для возбуждения надзорного производства или отказа в этом. Закон не требует вынесения специального постановления о принятии жалобы (представления) к своему производству, поэтому оно может состоять из ряда конклюдентных действий судьи, которому поручено изучение жалобы и принятие решения по ее существу. На то, что данные действия имеют характер принятия жалобы к (своему) производству, опосредованно указывает ч. 5 ст. 408 УПК. Вместе с тем вынесение подобного постановления было бы целесообразным;
- изучение жалобы (представления) и приложенных к ней процессуальных документов, указанных в ч. 2 ст. 404 УПК; истребование в необходимых случаях (из суда первой инстанции) и изучение уголовного дела в целях всесторонней и полной проверки (возможного) наличия (отсутствия) названных оснований. Изучение жалобы в ревизионном порядке осуществляется судьей лишь в отношении лица, указанного в жалобе. Несмотря на то что законодатель обходит молчанием данный вопрос, истребование данного дела из суда первой инстанции осуществляется по запросу судьи, реализующего процедуры проверки и в тех ситуациях, когда без изучения дела нельзя опровергнуть доводы заявителя;
- принятие решения по существу жалобы. В срок не позднее 30 суток с момента поступления ходатайства в суд судья, изучавший надзорное представление прокурора или надзорную жалобу, обязан принять решение: 1) о возбуждении надзорного производства и передаче жалобы (представления) на разрешение суда надзорной инстанции; 2) об отказе в этом. И первое, и второе решение (постановление) судьи должны быть законными и мотивированными, т.е. основываться на конкретных фактических данных, указанных в жалобе (представлении) или установленных судьей в ходе изучения истребованного уголовного дела.
3. При исчислении срока, установленного ч. 1 комментируемой статьи, следует принять во внимание, что в названные 30 суток не включается время, связанное с истребованием уголовного дела (п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 N 1). При решении вопроса об истребовании уголовного дела в порядке, предусмотренном комментируемой статьей, следует исходить из того, что подобное истребование всегда необходимо, когда возникают сомнения в законности, обоснованности и справедливости приговора (иного обжалованного решения). В связи с этим недопустим отказ в истребовании уголовного дела в той ситуации, когда доводы, указанные в жалобе (представлении), не опровергаются доказательствами, приведенными в (итоговых) процессуальных документах, а требуют ознакомления с материалами дела.
4. Решение о возбуждении надзорного производства и передаче жалобы (представления) на разрешение непосредственно суда надзорной инстанции может быть принято лишь при явных нарушениях уголовного или уголовно-процессуального закона, которые явно усматриваются из (обжалованных) судебных решений или иных (дополнительных) материалов, прилагаемых к жалобе, например, когда представленные в суд материалы прямо свидетельствуют о том, что дело рассмотрено незаконным составом суда: истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности, что осужденный умер и т.п.
5. Вместе с тем нормы ст. 406 УПК, по мнению Пленума ВС РФ, во всяком случае, не допускают рассмотрения внесенной жалобы или надзорного представления прокурора по существу судом надзорной инстанции без истребования и изучения уголовного дела (п. 5 Постановления от 11.01.2007 N 1).
6. При изучении внесенной жалобы (представления) судья, осуществляющий предварительную проверку жалобы, руководствуется положениями ст. 6 и ч. 1 ст. 410 УПК и, соответственно, вправе проверить дело в полном объеме лишь в отношении лица, о котором ставится вопрос о пересмотре судебного решения. Однако, если при изучении жалобы и (или) истребованного уголовного дела судья установит иные нарушения закона или прав осужденного, на которые в жалобе (представлении) не указывается, он обязан возбудить надзорное производство, так как устранение указанных нарушений приведет к улучшению положения осужденного или лица, уголовное судопроизводство в отношении которого прекращено.
7. О принятом решении судьей, изучавшим жалобу (дело), направляется мотивированное сообщение заявителю, с тем, чтобы он мог воспользоваться всей полнотой прав по его возможному обжалованию или подготовке к предстоящему судебному заседанию в суде надзорной инстанции. При этом при возбуждении надзорного производства данному лицу предоставляется возможность ознакомления с постановлением судьи об этом.
8. В постановлении о возбуждении надзорного производства необходимо указывать, в чем именно заключается нарушение, допущенное в предыдущем судебном разбирательстве, повлияло или могло оно повлиять на законность, обоснованность и справедливость оспариваемого решения. Вместе с тем, формулируя свои выводы по этим вопросам, судья-докладчик не вправе предрешать в названном решении выводы суда надзорной инстанции по предмету судебной проверки.
9. Дополнительные жалобы того же субъекта или новые жалобы иных субъектов, вне зависимости от оснований их принесения, поступившие в суд надзорной инстанции после вынесения решения о возбуждения надзорного производства, направляются непосредственно на рассмотрение в суд надзорной инстанции. Вынесения отдельного постановления об этом не требуется. Однако о каждой новой жалобе (представлении) должны быть уведомлены все заинтересованные участники подобного процесса, и им должна быть предоставлена возможность ознакомления с ними еще до их рассмотрения по существу в суде надзорной инстанции (см. коммент. к ст. 407).
10. При вынесении решения об отказе в возбуждении надзорного производства суд (судья) в своем постановлении обязан привести исчерпывающие доводы по всем вопросам, которые изложены в поданной жалобе (представлении) и которыми ставится под сомнение законность, обоснованность или справедливость вступившего в законную силу решения. Судья также обязан изложить мотивы, по которым эти доводы признаются несущественными (см. Определение КС РФ от 25.01.2005 N 42-О "По жалобам граждан Астахова П.А., Замошкина С.Д., Карцевой В.К. и Костанова Ю.А. на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7 и 123, части третьей статьи 124, статей 125, 388 и 408 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(273)).
11. Председатель верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения и т.п. вправе не согласиться лишь с решением судьи об отказе в удовлетворении надзорных жалобы или представления и не вправе отменить решение судьи о возбуждении надзорного производства. Если названные лица не усматривают оснований для отмены постановления судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы или представления, они письменно извещают об этом лицо, ходатайствующее о возбуждении надзорного производства. Вынесения специального судебного решения (постановления) при этом не требуется.
12. Отказ названного в законе председателя суда (его заместителей) в возбуждении надзорного производства не может быть обжалован заявителем (ч. 1 ст. 402 УПК), поэтому он может реализовать свое право на судебную защиту лишь посредством подачи новой надзорной жалобы (представления) в суд вышестоящей надзорной инстанции (по правилу инстанционности).

Статья 407. Порядок рассмотрения уголовного дела судом надзорной инстанции
1. Надзорные жалоба или представление должны быть рассмотрены по существу в президиуме областного (краевого и т.п.) суда в срок не более 15 суток, а в Судебной коллегии по уголовным делам и Президиуме ВС РФ - не более 30 суток с момента вынесения судьей (или председателем соответствующего суда) постановления о возбуждении надзорного производства. Продление этих сроков законом не предусмотрено.
2. Собственно надзорное производство условно включает в себя два относительно самостоятельных этапа (процессуальных порядка):
а) подготовительные действия суда (судьи) к предстоящему судебному заседанию в суде надзорной инстанции (судебной проверке);
б) непосредственно надзорный пересмотр оспоренного (сторонами) судебного решения в суде надзорной инстанции и принятие решения по существу его законности, обоснованности и справедливости.
2.1. Первая часть надзорного производства собственно правосудием (формой судебного контроля) не является и носит в основном организационно-распорядительный характер. Цель действий суда на данном этапе заключается в том, чтобы создать необходимые условия и процессуальные условия для предстоящей судебной проверки (контроля) обжалованного судебного решения в надзорной инстанции. Соответственно этому суд надзорной инстанции (судья-докладчик) с учетом сроков, указанных в ч. 1 ст. 407 УПК, определяется со следующим:
- с субъектным составом лиц, чье участие обязательно в заседании суда надзорной инстанции, либо чьих интересов касается жалоба, и необходимостью их извещения о поданной жалобе (представлении) и возбуждении надзорного производства по ней (ч. 1 ст. 407 УПК).
Круг лиц, которые вправе участвовать в заседании суда надзорной инстанции, указан в ч. 2 комментируемой статьи. Указание законодателя на иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются жалобой или представлением, дает основание для расширительного понимания данного перечня. Учитывая оговорку законодателя о том, что такие лица участвуют в названном судебном заседании только при условии заявления ходатайства об этом, всем заинтересованным лицам должно быть не только своевременно направлено уведомление о возбуждении судьей надзорного производства, но и разъяснено их право на непосредственное участие в подобном заседании (ч. 1 ст. 11 УПК), с разъяснением основных процессуальных прав. Предусмотрена законом и возможность ознакомления заинтересованных лиц с постановлением судьи о возбуждении надзорного производства, что, в свою очередь, позволит им определить, насколько их доводы восприняты судьей, изучавшим дело, насколько они могут быть предметом исследования непосредственно в суде надзорной инстанции. Возможен вызов названных лиц и по личной инициативе суда;
- с извещением данных лиц о дате и месте предстоящего судебного заседания; с разрешением их (возможных) ходатайств об участии в надзорном пересмотре дела, а также связанной с этим необходимостью их ознакомления с поданной жалобой или представлением (ч. 2 ст. 407 УПК) посредством направления им копии жалобы (представления) или с ознакомлением с жалобой непосредственно в зале суда; с приобщением к материалам надзорного производства возможных возражений сторон или дополнительно представленных сторонами материалов (документов);
- с возможной доставкой в заседание суда надзорной инстанции осужденного (осужденных) и обеспечением его в необходимых случаях защитником, конвоем и т.п. Необходимо иметь в виду позицию КС РФ, выраженную в Постановлении от 02.02.1998 N 4-П "По делу проверки конституционности пунктов 10, 12 и 21 Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту жительства в пределах Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июня 1995 г. N 713"*(274), согласно которой суды всегда обязаны обеспечить участие осужденного в надзорном пересмотре дела, если доводы жалобы (представления) направлены в сторону, ухудшающую положение осужденного. Участие (подобного) осужденного в надзорном пересмотре дела может быть обеспечено и посредством систем видеоконференц-связи. Вопрос о форме участия подобного осужденного в заседании суда надзорной инстанции решается судом. Ходатайство осужденного об участии в заседании суда надзорной инстанции должно быть подано в срок не позднее 10 суток со дня получения им извещения о дате, времени и месте заседания суда надзорной инстанции. При этом право на внесение подобного ходатайства принадлежит осужденному и в том случае, если решение в суд надзорной инстанции обжалуется не им, а другим заинтересованным участником процесса;
- с подготовкой проекта доклада по существу жалобы, приговора и дела суду надзорной инстанции. Представляется, что именно судья, изучавший жалобу и принимавший решение о возбуждении надзорного производства, одновременно должен готовить проект доклада по делу и, соответственно, выступать докладчиком в надзорной инстанции. Более того, именно этот судья, как правило, выступает не только докладчиком по данному делу, но и нередко готовит проект решения суда надзорной инстанции. Поэтому именно его внутреннее убеждение об обстоятельствах дела, доводах жалобы (представления), наличии оснований для отмены (изменения) состоявшихся судебных решений во многом будет служить той субъективной основой, благодаря которой сформируется внутреннее убеждение и возможные итоговые выводы суда надзорной инстанции, дело и жалобу (представление) до заседания не изучавшего.
3. Вторая часть надзорного производства представляет собой собственно надзорный контрольно-проверочный пересмотр приговора (иного решения), т.е. самостоятельную форму судебного контроля в суде надзорной инстанции, форму отправления правосудия, призванную к разрешению по существу спора (конфликта) сторон по поводу правосудности вынесенных в нижестоящей судебной инстанции (и обжалованных заинтересованными сторонами) судебных решений. Именно на этом (центральном) этапе проверки суд надзорной инстанции, выступая беспристрастным арбитром в споре сторон, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебных решений, послуживших предметом обжалования и судебной проверки, и дает ответ по существу заявленных требований (притязаний) сторон.
4. Процессуальная форма самого надзорного пересмотра дела, в сравнении с нормами УПК РСФСР, практически не изменена законодателем.
4.1. Несмотря на то что нормы УПК (ст. 407) не указывают прямо на такой необходимый элемент судебного разбирательства, как подготовительная часть судебного заседания, она, безусловно, имеет место и в данном процессуальном порядке, в силу чего председательствующий, открывая судебное заседание, обязан представить суд и прокурора явившимся лицам, разъяснить право на отводы и разрешить их, выслушать и разрешить возможные ходатайства сторон.
4.2. Судебное следствие начинается докладом судьи (члена суда надзорной инстанции или иным судьей, ранее не участвовавшим в рассмотрении данного дела), который в своем докладе излагает:
а) существенные обстоятельства уголовного дела;
б) содержание обжалованного приговора (иного обжалованного судебного решения);
в) мотивы надзорной жалобы (представления);
г) мотивы, положенные в основу решения судьи о возбуждении собственно надзорного производства.
Докладчику могут быть заданы вопросы со стороны остальных членов суда, входящих в надзорную инстанцию.
4.3. Затем слово предоставляется прокурору, который поддерживает внесенное им представление. Вместе с тем, являясь стороной в процессе, прокурор вправе высказать свое мнение относительно обоснованности надзорной жалобы другого участника процесса.
4.4. В заседании президиума верховного суда республики, краевого, областного и т.п. суда обязаны участвовать руководители прокуратур субъектов РФ и приравненные к ним прокуроры. В заседании Президиума ВС РФ принимает участие Генеральный прокурор РФ или его заместители.
5. Если в судебное заседание явились заинтересованные в деле лица (потерпевшие или их представители, гражданские истцы и т.п.), которые желают дать суду свои (устные) объяснения по поводу законности, обоснованности и справедливости обжалованных судебных решений, суд не вправе отказать им в этом. Прения сторон в суде надзорной инстанции законом прямо не предусмотрены, что, однако, не исключает права заинтересованных лиц высказаться по поводу состоявшегося исследования доказательств.
6. Решение принимается судом надзорной инстанции в форме определения (в Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ) или постановления (в президиуме) непосредственно в зале судебного заседания (совещаясь на месте) простым большинством судей, принимавших участие в (данном) судебном заседании. Стороны при этом удаляются из зала судебного заседания; названное касается и прокурора. При равенстве голосов жалоба или представление прокурора считаются отклоненными, за исключением случаев, когда предметом рассмотрения в надзорном суде был вопрос о смертной казни, назначенной осужденному приговором суда первой инстанции.
7. Закон указывает на то, что при рассмотрении в Президиуме ВС РФ надзорных жалобы или представления по уголовному делу, по которому назначена в качестве меры наказания смертная казнь, жалоба или представление об отмене смертной казни и замене ее более мягким наказанием считаются удовлетворенными, если за оставление смертной казни проголосуют менее двух третей членов Президиума, присутствующих на заседании (ч. 10 ст. 407 УПК). Предложенная редакция нормы ставит ряд вопросов. Законодатель не учитывает, что в случае отказа осужденного от кассационного обжалования подобного приговора, вынесенного по первой инстанции в областном (краевом и т.п.) суде, в качестве возможной надзорной инстанции (по правилу инстанционности - ст. 403 УПК) может выступить как президиум областного (краевого) суда, так и Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ, действующие в качестве надзорной инстанции, в составе большинства членов президиума или не менее трех постоянных членов суда. Таким образом, возможна ситуация, при которой названное решение (об оставлении смертной казни) будет принято в составе трех членов суда (в Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ) или (учитывая численный состав некоторых президиумов) теми же тремя-четырьмя членами президиума (областного, краевого и т.п. суда), присутствующими в данном заседании.
В целях усиления процессуальных гарантий в этом принципиальном вопросе необходимо изменить редакцию названной нормы. Так, в президиуме областного (краевого и т.п.) суда данное решение должно приниматься большинством членов президиума (без упоминания о "присутствующих в данном заседании"), а в Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ - единогласно всем составом суда.

Статья 408. Решение суда надзорной инстанции
1. В результате надзорного пересмотра обжалованных судебных решений суд надзорной инстанции вправе вынести следующие виды (итоговых) решений:
1) оставить надзорную жалобу (или представление) без удовлетворения, а обжалуемые судебные решения без изменения. Это решение принимается судом надзорной инстанции, если в ходе судебной проверки он придет к выводу о том, что обжалуемые судебные решения законны, обоснованны и справедливы, а доводы жалобы или представления либо не основаны на действительных фактических обстоятельствах дела, либо просто голословны.
Для понимания истинной сути надзорного производства достаточно интересной представляется законодательная формулировка п. 1 ч. 1 ст. 408 УПК, в соответствии с которой суд надзорной инстанции вправе оставить надзорную жалобу или представление без удовлетворения, а обжалуемые судебные решения - без изменения. В контексте состязательного уголовного судопроизводства, где предмет и пределы (надзорной) проверки строго ограничены волей сторон, понимание названной нормы однозначно: не установив оснований для отмены обжалуемых (сторонами) судебных решений, суд надзорной инстанции оставляет их (и только их) без изменения, а жалобу или представление - без удовлетворения, не входя в обсуждение правосудности других судебных решений, не обжалованных и имеющихся по данному делу.
В контексте ч. 1 и 2 ст. 410 УПК, закрепляющих публично-ревизионное начало проверки, толкование названной нормы может быть кардинально иным: суд надзорной инстанции, действительно, может оставить без изменения обжалуемые (сторонами) судебные решения и, соответственно, без удовлетворения надзорную жалобу или представление, однако в силу ревизионного начала проверки по своей инициативе отменить (изменить) другие решения, правосудность которых вообще не ставилась под сомнение в жалобах (представлении) сторон, что уже есть проявление принципа публичности, законности и объективной истины в контексте публичной идеологии процесса. Вопрос принципиален. Поэтому окончательную ясность в этом вопросе должен внести либо законодатель, либо судебная практика, в том числе и высшей судебной инстанции страны;
2) отменить приговор, определение или постановление суда и все последующие судебные решения и прекратить производство по делу. Это решение принимается судом надзорной инстанции в том случае, когда в нарушение императивных требований ст. 254, 378, п. 1 ч. 2 ст. 381 УПК суд первой, апелляционной или кассационной инстанции, при наличии к тому надлежащих оснований, не прекратил производство по делу, а вынес иное решение (см. коммент. к ст. 254, 381). Являясь безусловным основанием для прекращения уголовного дела, названная ошибка нижестоящих судебных инстанций свидетельствует о явном нарушении уголовно-процессуального законодательства, устранить которое и призван суд надзорной инстанции;
3) отменить приговор, определение или постановление суда и все последующие судебные решения и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение. Это решение принимается в том случае, когда нарушение, повлекшее неправосудность вынесенного приговора, допущено при рассмотрении дела в суде первой инстанции, когда апелляционная или кассационная инстанция не устранили этого нарушения, а сам суд надзорной инстанции не в состоянии, в силу особенностей процессуальной формы надзорного пересмотра, исправить эти ошибки, так как они могут быть исправлены только посредством процедуры и полномочий суда первой инстанции, например, требуя непосредственного и устного исследования доказательств по делу по правилам гл. 37 УПК;
4) отменить приговор суда апелляционной инстанции и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение. Данное решение выносится в том случае, когда суд надзорной инстанции в результате проверки приходит к выводу о том, что явно незаконным, необоснованным или несправедливым оказывается решение суда апелляционной инстанции и исправить допущенное нарушение можно только посредством полномочий данного суда;
5) отменить определение суда кассационной инстанции и все последующие судебные решения и передать уголовное дело на новое кассационное рассмотрение. Суть данного вида решения, во-первых, заключается в том, что незаконным и необоснованным, по мнению суда надзорной инстанции, оказывается решение (определение) суда кассационной инстанции, необоснованно изменившее (отменившее) законное, обоснованное и справедливое решение нижестоящего суда (первой или апелляционной инстанции). Во-вторых, в силу особенностей процессуальной формы надзорного производства суд надзорной инстанции не в состоянии сам исправить допущенные нарушения, как в силу невозможности подмены одного порядка проверки судебных решений другим, так и в силу того, что без судебной защиты (без права на правосудие), возможно, останутся те участники, которые формулировали самостоятельные кассационные требования, но лишены возможности к внесению подобных требований в суд надзорной инстанции. Поэтому именно кассационная инстанция с учетом названных требований и позиции надзорного суда должна заново разрешить по существу спор сторон;
6) внести изменения в приговор, определение или постановление (нижестоящего) суда. Названные изменения, прежде всего, требуют учета правил о недопустимости поворота к худшему. Поэтому суд надзорной инстанции, исходя из установленных обстоятельств дела, вправе внести изменения в то или иное судебное решение, во-первых, только проверив систему условий, позволяющих ухудшить положение осужденного; во-вторых, приняв во внимание и дополнительно представленные сторонами материалы, если сведения, содержащиеся в них, не требуют дополнительной проверки судом (по правилам судебного следствия). При этом суд надзорной инстанции вправе вынести постановление (определение), ухудшающее положение осужденного (оправданного) или лица, дело в отношении которого прекращено, лишь по тому основанию, которое прямо указано в надзорной жалобе или надзорном представлении прокурора. Судебное решение не может быть отменено по мотивам, ухудшающим положение осужденного (осужденных) в том случае, если жалоба или представление в отношении них в суд надзорной инстанции не приносились.
Изменения в сторону улучшения положения осужденного не требуют столь существенных оговорок относительно полномочий суда надзорной инстанции;
7) несмотря на отсутствие об этом прямых указаний в нормах комментируемой статьи, суд надзорной инстанции вправе также в целях устранения существенных (фундаментальных) нарушений прав участников процесса или уголовно-процессуального закона, неустранимых в самом судебном заседании, отменить все состоявшиеся решения по делу и вернуть дело прокурору по правилам ст. 237 УПК. При условии, конечно, что это не связано с ухудшением положения осужденного (напомним: названное положение, отчасти, поставлено под сомнение правовыми позициями и итоговыми выводами КС РФ, изложенными в Постановлении от 16.05.2007 N 6-П). Одновременно суд надзорной инстанции обязан решить вопрос о мере пресечения в отношении осужденного.
2. В ч. 2 комментируемой статьи отмечается, что в случаях, предусмотренных в п. 2-6 ч. 1 настоящей статьи, суд обязан, со ссылкой на ст. 409 УПК, указать на то, что конкретное основание отмены или изменения обжалованных (и последующих) судебных решений полностью находится в русле тех требований, которые предъявляются к законности, обоснованности и мотивированности судебных решений, не добавляя к ним ничего нового по сути (см. коммент. к ст. 7).
При этом нормы комментируемой статьи, во-первых, не предоставляют суду надзорной инстанции возможность игнорировать или произвольно отклонять доводы надзорных жалобы или представления прокурора, не приводя фактических и юридических мотивов отказа в удовлетворение заявленных требований. Во-вторых, если дело не проверялось судом надзорной инстанции в ревизионном порядке по правилам ч. 1-2 ст. 410 УПК, суд надзорной инстанции не вправе формулировать в своем итоговом решении выводы о законности, обоснованности и справедливости тех частей обжалованного решения, которые не обжаловались сторонами и не проверялись судом.
3. Определение судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ, выступающей в качестве суда надзорной инстанции, подписывается всем составом суда, постановление президиума - только председательствующим в данном судебном заседании.
4. Постановление или определение суда надзорной инстанции постановлением судьи, в производстве которого находились надзорная жалоба или представление, приобщается (вместе с остальными материалами надзорного производства) к материалам уголовного дела, хранящегося в суде первой инстанции, поскольку, во-первых, указания и (или) выводы вышестоящего суда должны быть изучены и учтены судом, к которому адресованы требования надзорной инстанции, во-вторых, они же способны оказать существенное влияние на вопросы, связанные с законным и обоснованным исполнением (дальнейшим исполнением) вынесенного приговора.

Статья 409. Основания отмены или изменения судебного решения, вступившего в законную силу
1. Исходя из единства цели и сути контрольно-проверочной деятельности в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанции, законодатель формулирует практически единые, по сути, для них основания для возможной отмены судебных решений, обжалованных сторонами в том или ином процессуальном порядке (см. коммент. к ст. 379-383).
1.1. Названные положения не до конца согласуются с правовыми позициями, высказанными Европейским судом по правам человека, который полагает, что устойчивость судебного решения должна поддерживаться всем механизмом государственной власти, включая структуру конкретной судебной власти, четким определением каждой из судебных инстанций, отсутствием дублирования функций друг друга. При этом основания пересмотра судебного акта на каждой стадии судебного производства не должны быть идентичными (см. постановление от 28.10.1999 "Брумареску против Румынии").
2. Кажущиеся принципиально отличными основания для возможной отмены (изменения) определения или постановления нижестоящего суда (судебной инстанции) не несут в себе ничего принципиально нового для понимания сути надзорного производства, ибо и в этом случае в качестве (единственно легитимных) юридических оснований для возможной отмены (изменения) названных судебных решений также выступают нормы ст. 379-385 УПК.

Статья 410. Пределы прав суда надзорной инстанции
1. Части 1 и 2 комментируемой статьи закрепляют такое хорошо известное российскому уголовному судопроизводству начало пересмотра судебных решений, как ревизионный порядок (ревизионное начало) проверки обжалованных судебных решений.
2. Ревизионное начало проверки, предусмотренное ч. 1 и 2 комментируемой статьи, вступает в противоречие с состязательным строем процесса.
Во-первых, введение подобного правила, по сути, нивелирует результаты проверки в суде апелляционной и кассационной инстанции, делает бессмысленным (если не бесполезным) правило ч. 2 ст. 360 УПК, ограничивающее границы контроля (в названных процессуальных порядках) исключительно интересом сторон, превращает в потенциально неправосудные решения суда апелляционной или кассационной инстанции ввиду нереагирования на те нарушения, на которые не указывали стороны в своих жалобах. Именно в силу ревизионного начала проверки суд надзорной инстанции без труда выявит те нарушения, на которые (по смыслу ч. 2 ст. 360 УПК) не отреагировала апелляционная или кассационная инстанция, ограничившись проверкой доводов и аргументов сторон, изложенных в жалобе.
Во-вторых, введение подобного правила означает, по сути, возврат к советской идеологии уголовного процесса, которой имманентно присущ диктат идеи публичности и объективной истины, т.е. к такому строю процесса, суть, содержание и развитие которого не зависит от частной воли заинтересованных сторон, а реализуется в публично-правовых интересах.
Несмотря на это законодатель считает возможным в нормах УПК вернуться к сути этого правила и именно при пересмотре в порядке надзора, где для этого нет ни надлежащих процессуальных условий, ни достаточных процессуальных средств, так как:
а) надзорная инстанция, в отличие от апелляционного или кассационного суда, не наделена правом непосредственного исследования доказательств по правилам судебного следствия (ст. 407 УПК);
б) названный суд не вправе в отличие от апелляции устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены в приговоре суда первой инстанции или были отвергнуты им (п. 1 ч. 7 ст. 410 УПК);
в) нормы гл. 48 УПК не содержат и права сторон на представление в суд надзорной инстанции дополнительных доказательств (хотя отрицать подобное право сторон в нормах гл. 48 УПК вряд ли возможно, на что, в частности, справедливо указывает Пленум ВС РФ в постановлении от 11.01.2007 N 1);
г) по буквальному смыслу ч. 2 ст. 406 УПК, надзорная инстанция может разрешить надзорную жалобу (или представление), даже не истребуя (не исследуя) уголовное дело*(275), что не согласуется с ревизионным началом проверки и характерно, скорее, для разрешения жалобы исключительно в пределах заявленных требований сторон (ч. 2 ст. 360 УПК).
В итоге, публично-ориентированное стремление законодателя к установлению объективной истины в рамках данного производства, проявляющее себя в предписаниях названных норм, не обеспечено необходимыми для этого процессуальными средствами; служит известным и достаточно плохо завуалированным в нормах УПК средством диктата государственной воли по надзору и управлению судами нижестоящих (в том числе и апелляционно-кассационных) инстанций в целях единообразного и правильного применения закона и реализации публичной судебной политики.
3. Части 3 и 5 комментируемой статьи, по существу, лишь повторяют правило (норму) ст. 405 УПК о недопустимости поворота к худшему и самостоятельного правового значения не имеют, лишь конкретизируя пределы полномочий суда надзорной инстанции в видах возможных решений суда. Правда, в контексте буквального смысла норм ст. 405 УПК законодателю необходимо более строго сформулировать нормы ч. 5 ст. 410 УПК, косвенно указывающие на потенциальную возможность ухудшения положения осужденного в рамках надзорного пересмотра.
4. Часть 6 комментируемой статьи закрепляет еще одно, коренное, начало пересмотра судебных решений в судах вышестоящей инстанции, которое в теории уголовно-процессуальной науки сформулировано как обязательность указаний вышестоящей судебной инстанции для нижестоящей. Суть данных указаний, по методу исключения, отчасти раскрыта законодателем в положениях п. 1-3 ч. 7 комментируемой статьи. Так, формулируя свои указания, суд надзорной инстанции не вправе:
а) устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены в приговоре суда первой или апелляционной инстанции или были отвергнуты им. Поскольку суд надзорной инстанции не наделен правом непосредственного исследования доказательств по правилам судебного следствия, законодатель в принципе отвергает элементы апелляционного и, отчасти, кассационного (см. коммент. к ч. 4 ст. 377) пересмотра судебных решений в названном процессуальном порядке. Вместе с тем названный запрет не лишает права суд надзорной инстанции дать иную, чем в приговоре суда первой (или апелляционной) инстанции, оценку установленным фактам и принять в данной связи решение в сторону, улучшающую (ухудшающую) положение осужденного (оправданного);
б) предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства и преимуществах одних доказательств перед другими. Названная редакция нормы во многом вызвана правилом свободной оценки доказательств, отныне возведенного в ранг самостоятельного процессуального принципа (см. коммент. к ст. 17). Запрещая суду надзорной инстанции предрешать вопросы, связанные с внутренним убеждением суда, разрешающего дело по существу или самостоятельно оценивающего факты и обстоятельства дела в суде кассационной инстанции, законодатель дает право суду нижестоящей инстанции самостоятельно и беспристрастно взвесить доводы сторон и принять решение на основе своего внутреннего убеждения о доказанности тех или иных фактов и обстоятельств дела;
в) принимать решения о применении судом первой или апелляционной инстанции того или иного уголовного закона и мере наказания в отношении подсудимого. Как и в предыдущем случае, законодатель настаивает на свободе внутреннего убеждения суда первой или второй инстанции в решении этих принципиальных вопросов разрешения дела (спора сторон) по существу, не навязывая своей оценки имеющихся обстоятельств и фактов. Поэтому названные указания надзорной инстанции могут, например, касаться вопросов о проведении дополнительных следственных действий, истребовании необходимых документов, выяснении отдельных обстоятельств дела, устранении противоречий между отдельными доказательствами и т.п.
В случае невыполнения названных указаний суда надзорной инстанции соответствующий приговор или иное судебное решение вновь могут быть отменены по жалобе заинтересованных лиц или надзорному представлению прокурора.
4.1. Суд надзорной инстанции не вправе, формулируя свои указания, предрешать и выводы суда кассационной инстанции (ч. 8 комментируемой статьи), поскольку правило ст. 17 УПК имеет всеобщий характер для всех стадий и производств уголовного судопроизводства.

Статья 411. Рассмотрение уголовного дела после отмены первоначального приговора суда или определения суда кассационной инстанции
1. После отмены в надзорном порядке приговора (определения или постановления) суда уголовное дело рассматривается соответствующим судом (в зависимости от того, в какую судебную инстанцию и с какого этапа оно направлено для повторного рассмотрения судом надзорным инстанции) по общим правилам уголовного судопроизводства.
1.1. Изъятиями из этих правил являются: а) необходимость (обязательность) выполнения указаний надзорной инстанции, при условии соблюдения правил, предусмотренных п. 1-3 ч. 7 ст. 410 УПК; б) недопустимость поворота к худшему в положении подсудимого в результате нового рассмотрения дела в суде первой, апелляционной или кассационной инстанции, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 383 УПК (см. коммент. названной нормы). Кроме того, допустимость поворота к худшему возможна в контексте правовых позиций, высказанных КС РФ в Постановлении от 16.05.2007 N 6-П.
2. Вынесенные по первой или апелляционной инстанции приговор (или иное судебное решение) на общих основаниях могут быть обжалованы в суд кассационной инстанции заинтересованными лицами, а приговор, вступивший в законную силу, - в суд надзорной инстанции как самостоятельные судебные решения.

Статья 412. Внесение повторных надзорных жалоб или представлений
1. Необходимо остановиться на положениях ч. 1 ст. 412 УПК, которые ввиду редакционной небрежности законодателя требуют пояснений. Запрещая внесение повторных надзорных жалоб или представлений (в порядке надзора) в суд надзорной инстанции, ранее оставивший их без удовлетворения, законодатель не уточняет, как понимать (и применять) эту норму закона, поскольку оставить жалобу или представление без удовлетворения можно: а) решением судьи, отказавшего в удовлетворении жалобы или представления и не возбудившего в данной связи (собственно) надзорного производства (см. п. 1 ч. 3 ст. 406 УПК); б) решением суда надзорной инстанции, принятым по результатам надзорного пересмотра дела (см. п. 1 ч. 1 ст. 408 УПК).
1.1. Кроме того, лицо, подавшее жалобу (представление), вправе отозвать ее до начала рассмотрения судом надзорной инстанции. Если заявление об отзыве поступит до принятия решения о возбуждении надзорного производства, то судья возвращает жалобу (представление) лицу, внесшему ее в суд. В случае если заявление об отзыве поступит после принятия решения о возбуждении надзорного производства и передачи жалобы (представления) на рассмотрение суда надзорной инстанции, соответствующий суд выносит постановление (определение) о прекращении надзорного производства в связи с отзывом жалобы (представления). При этом решение суда о прекращении производства по данному основанию, безусловно, является тем обстоятельством, которое препятствует тому же лицу повторно обратиться в тот же суд надзорной инстанции с жалобой (представлением), принесенным по тем же основаниям.
2. Что же касается первых двух ситуаций, то повторной надзорной жалобой (представлением) следует считать жалобу: принесенную тем же лицом (или в отношении того же лица); в ту же надзорную инстанцию; тем же субъектом надзорного обжалования, при условии, что ранее в отношении этого же лица состоялось судебное решение, принятое судом надзорной инстанции в порядке п. 1 ч. 1 ст. 408 УПК; или жалоба (представление) была оставлена без удовлетворения в порядке п. 1 ч. 3 ст. 406 УПК, а председатели соответствующих судов (их заместители) не отменили названное решение судьи в порядке норм ч. 4 ст. 406 УПК.
3. Если же повторная жалоба (представление) принесена тем же лицом (или в отношении того же лица), но по иным основаниям, лица указанные в ч. 4 ст. 406 УПК, в пределах своей компетенции вправе отменить постановление судьи об отказе в удовлетворении жалобы, возбудить надзорное производство и передать жалобу или представление на рассмотрение суда надзорной инстанции.
4. Надзорные жалобы или представления на судебные решения, которые были вынесены, после надзорной отмены состоявшихся судебных решений могут быть снова обжалованы сторонами в суд надзорной инстанции по любым основаниям и мотивам, в том числе и тем, которые уже послужили основанием для надзорной отмены предыдущего приговора (или иного судебного решения).

Глава 49. Возобновление производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств

Статья 413. Основания возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств
1. Стадия возобновления производства по уголовному делу ввиду (наличия) новых или вновь открывшихся обстоятельств является факультативной и исключительной (экстраординарной) стадией российского уголовного судопроизводства.
1.1. Факультативность названной стадии вызвана тем, что возобновление производства по уголовному делу в данном процессуальном порядке возможно лишь ввиду открытия (установления) новых или вновь открывшихся фактов, предусмотренных ч. 3 и 4 комментируемой статьи. Вне действительного наличия названных фактов возобновление производства по делу в указанном процессуальном порядке недопустимо.
Названное положение объективно поставлено под сомнение позицией Постановления КС РФ от 02.02.1996 N 4-П "По делу о проверке конституционности пункта 5 части второй статьи 371, части третьей статьи 374 и пункта 4 части второй статьи 384 Уголовно-процессуального Кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан К.М. Кульнева, В.С. Лалуева, Ю.В. Лукашова и И.П. Серебренникова"*(276), согласно которой в названном процессуальном порядке могут (и должны быть) рассмотрены решения Президиума ВС РФ, когда заявителями исчерпаны все возможности для судебной защиты своих нарушенных прав в порядке надзорного производства. При этом в качестве основания для отказа в подобном пересмотре не может служить отсутствие новых или вновь открывшихся обстоятельств по уголовному делу, уже проверенному судами надзорной инстанции, так как, по мнению КС РФ, это положение ограничивает право граждан на судебную защиту и не может применяться. Таким образом, достаточным основанием для пересмотра названных судебных решений, по смыслу названного Постановления КС РФ, является лишь исчерпание заинтересованным лицом (заявителем) всех средств судебной защиты.
Еще более определенно названные положения сформулированы в Постановлении КС РФ от 16.05.2007 N 6-П. В названном Постановлении прямо постановил: признать не соответствующими Конституции ее ст. 18, 19 (ч. 1), 46 (ч. 1 и 2) и 52, положения п. 2 ч. 2 и ч. 3 ст. 413 и ст. 418 УПК во взаимосвязи с его ст. 237 - в той части, в какой они позволяют отказывать в возобновлении производства по уголовному делу и пересмотре принятых по нему решений ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств при возникновении новых фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях обвиняемого более тяжкого преступления.
1.2. Исключительность стадии возобновления производства ввиду установления новых или вновь открывшихся обстоятельств определена ее местом в общей системе российского уголовного судопроизводства и особой процессуальной формой реализации следующих ее предписаний:
- производство по новым или вновь открывшимся обстоятельствам может иметь место только после вступления приговора в законную силу, в связи с чем процедуры подобного пересмотра носят исключительный, экстраординарный характер;
- возбудить подобное производство может только тот прокурор, которому это право (в пределах его компетенции) предоставлено законом (см. ч. 1 ст. 415 УПК);
- правовая природа решения о возбуждении данного производства носит особый, не сравнимый с постановлением о возбуждении уголовного дела характер. Указание ч. 5 ст. 415 УПК на то, что при наличии оснований для пересмотра вступившего в законную силу приговора (определения или постановления) суда, ввиду открытия новых для суда обстоятельств, предусмотренных п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК, возбуждение подобного производства и сам пересмотр осуществляются исключительно Президиумом ВС РФ и по представлению Председателя ВС РФ, лишь еще более подчеркивают исключительность (экстраординарность) данного производства и его особую процессуальную форму;
- исключительный характер носят и предусмотренные законом основания как для возбуждения данного производства по поступившему поводу, так и для самого возобновления производства по делу компетентным судом (см. ст. 417 УПК);
- на экстраординарный характер рассматриваемой стадии указывает и то, что постановлением в названном процессуальном порядке (в отличие от надзорного производства) могут быть пересмотрены и решения Президиума ВС РФ, что служит дополнительной конституционной гарантией судебной защиты прав и законных интересов граждан;
- по своему содержанию и предназначению возобновление дел в названном процессуальном порядке, т.е. их новое рассмотрение, выступает в качестве механизма, дополняющего все обычные способы обеспечения правосудности приговоров. Этот вид производства, имеющий как бы резервное значение, используется, когда неприменимы или были исчерпаны другие средства процессуально-правовой защиты (см. Постановление от 02.02.1996 N 4-П).
2. Законодатель достаточно последователен в определении контрольно-проверочной сути указанной деятельности. Несмотря на высказанные в российской уголовно-процессуальной доктрине суждения о том, что субъектом проверки законности и обоснованности приговора (или иного судебного решения) ввиду открытия новых или вновь открывшихся фактов должен выступать суд, вынесший обжалуемое решение, законодатель строго исходит из того, что разрешение подобного спора должно быть отнесено к компетенции вышестоящего (контролирующего) суда, априори более беспристрастного, чем суд, чье решение стало предметом проверки (ст. 417 УПК). На контрольно-проверочный характер осуществляемой деятельности указывает и процессуальная форма проверки названных оснований, реализуемая по правилам надзорного пересмотра (ч. 3 ст. 417 УПК).
3. Предметом судебной проверки в указанном процессуальном порядке могут быть: а) приговоры, постановления, определения судов, вынесенные при рассмотрении дела по первой, второй (апелляционной и (или) кассационной) или надзорной инстанции; б) постановление о прекращении уголовного дела (см. ч. 3 ст. 214 УПК), в том числе вынесенные в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения (см. коммент. к ст. 246).
4. Ключевым для понимания сути возобновляемого производства является разграничение новых и вновь открывшихся обстоятельств (фактов).
Вновь открывшимися для суда обстоятельствами (см. ч. 3 комментируемой статьи) являются такие факты, которые: а) объективно существовали на момент вступления обжалуемого приговора (иного судебного решения) в законную силу, однако б) не были известны суду, постановившему приговор по причинам, от него не зависящим; в) будь они известны суду, постановляющему приговор (иное судебное решение), то существенно повлияли бы на ход и результаты разрешения дела по существу; г) они устанавливаются уже после вступления приговора в законную силу.
4.1. Перечень вновь открывшихся для суда обстоятельств как оснований для возобновления производства по делу носит исчерпывающий характер и приведен законодателем в ч. 3 комментируемой статьи. В качестве подобного рода фактов законодатель называет:
- заведомую подложность доказательств (п. 1 ч. 3 комментируемой статьи), повлекшую за собой вынесение незаконного, необоснованного или несправедливого приговора, постановления или определения суда. Наличие причинно-следственной связи между заведомой подложностью доказательств и наступившими последствиями в виде вынесения неправосудного приговора является обязательным элементом законности и обоснованности (возможного) возобновления производства по делу судом;
- преступные злоупотребления лиц, проводивших предварительное расследование по делу (п. 2 ч. 3 комментируемой статьи), повлекшие за собой вынесение незаконного, необоснованного или несправедливого приговора, постановления или определения суда;
- преступные злоупотребления судей (судьи), допущенные при разрешении уголовного дела (п. 3 ч. 3 комментируемой статьи). Закон прямо указывает на преступный характер подобных злоупотреблений. Поэтому к ним нельзя отнести ошибки в деятельности судьи или органа предварительного расследования, связанные с незнанием или неправильным пониманием норм материального или процессуального закона, с неисследованием тех или иных версий по делу, односторонностью или неполнотой предварительного или судебного следствия и т.п. процессуальные упущения. Наличие (установление) подобных причин (обстоятельств) - основание для (возможного) надзорного пересмотра дела, а не для возбуждения производства по вновь открывшимся обстоятельствам.
Для того чтобы быть достаточным основанием для возможного возобновления производства по делу, заведомая подложность доказательств по делу должна:
а) быть удостоверена вступившим в законную силу приговором суда или постановлением следственных органов, прокурора либо суда о прекращении производства по делу (вынесенным за истечением сроков давности уголовного преследования (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК), вследствие смерти лица, допустившего злоупотребление (п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК), ввиду акта амнистии или помилования (п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК), в связи с недостижением лицом, допустившим злоупотребление, возраста уголовной ответственности (ч. 3 ст. 27 УПК) и т.п.);
б) иметь причинную связь между допущенным злоупотреблением и вынесением на этой основе явно неправосудного (незаконного, необоснованного или несправедливого) приговора (иного судебного решения).
Удостоверения вступившим в законную силу приговором (или постановлением следственных органов) требует и такое вновь открывшееся обстоятельство, как преступные злоупотребления лиц, проводивших расследование. Не менее обязательно и установление причинной связи между названным злоупотреблением и последовавшей за ним неправосудностью вынесенного приговора (иного судебного решения), что совсем не следует из нормы закона (см. п. 3 ч. 3 комментируемой статьи). Законодатель считает достаточным факт преступного злоупотребления судьи для того, чтобы поставить под сомнение правосудность вступившего в законную силу приговора (или иного судебного решения) и добиться его отмены по формальным основаниям имевшего место злоупотребления вне реальной проверки и оценки его законности, обоснованности и справедливости.
Поскольку этот подход в принципе не соответствует целям и задачам уголовного судопроизводства и правосудия, следует, что в данном случае преступные действия судьи являются достаточным основанием для возобновления производства по делу и возможной отмены вступившего в законную силу приговора только в том случае, если имеется причинная связь между конкретными незаконными действиями судьи и наступившими последствиями в виде вынесения им незаконного, необоснованного или несправедливого приговора.
Установление данного обстоятельства является задачей (одной из задач) расследования или прокурорской проверки, проводимых в порядке, предусмотренном ст. 415 УПК. Что же касается удостоверения данного факта вступившим в законную силу приговором суда или постановлением следственных органов или суда, то это требование является общеобязательным и для данного основания (возможного) возобновления производства по делу.
Установление обстоятельств, указанных в п. 1-3 ч. 3 и п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК, должно найти свое (дополнительное) подтверждение в заключении прокурора, ходатайствующего (на их основе) перед судом надзорной инстанции о возобновлении производства по делу ввиду наличия новых или вновь открывшихся фактов (ч. 1 ст. 416 УПК).
5. Новые и вновь открывшиеся обстоятельства, как надлежащие основания для возобновления производства по делу, имеют ряд достаточно значимых признаков, среди которых можно выделить:
а) неизвестность названных обстоятельств суду, по причинам, от него не зависящим;
б) существенность этих обстоятельств для правильного разрешения дела (по существу) судом первой инстанции;
в) наличие вновь открывшихся обстоятельств в реальности до постановления приговора (его вступления в законную силу);
г) невозможность их учета судом во время производства по делу и постановлении приговора в связи с неизвестностью их суду;
д) открытие новых обстоятельств лишь после вступления приговора в законную силу (специальным расследованием, прокурорской проверкой, приговором суда).
5.1. Новые (п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) или вновь открывшиеся обстоятельства (п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК) остались неизвестны суду, постановившему приговор, не потому, что он не проявил должной активности в их исследовании в ходе судебного следствия, а потому, что сведения об этих обстоятельствах вообще отсутствовали в материалах дела, в заявлениях и ходатайствах сторон, в представляемых ими доказательствах. Именно их отсутствие вызвало добросовестное заблуждение суда, постановившего ошибочный приговор.
5.2. Признак существенности новых (п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) и вновь открывшихся обстоятельств заключается в том, что будь известны эти юридические факты суду во время первоначального рассмотрения дела и постановления приговора, они существенно повлияли бы на его выводы, изложенные в приговоре, возможно, вызвав вынесение другого, кардинально отличного по фактической и (или) юридической стороне решения.
5.3. Вновь открывшиеся обстоятельства (п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК), как юридические факты, объективно существовали до вынесения приговора. Однако их неизвестность суду исказила познание судом объективной реальности как основы решений по делу, вызвала ошибочность выводов суда в решении основного вопроса уголовного дела (о виновности и наказании).
5.4. Важный признак (свойство) вновь открывшихся обстоятельств - их невозможность учета судом во время первоначального производства по делу по причинам, от него не зависящим, поскольку они были обнаружены уже после вступления приговора в законную силу.
6. Новые для суда обстоятельства (ч. 4 комментируемой статьи) носят менее исчерпывающий характер, включая в себя как достаточно определенные:
а) акты КС РФ, признающие не соответствующими Конституции те или иные нормы (нормативные акты), примененные судом общей юрисдикции в данном уголовном деле, либо
б) акты Европейского Суда по правам человека, устанавливающие нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом РФ конкретного уголовного дела;
в) иные, новые для суда обстоятельства, которые могут толковаться расширительно применительно к той или иной правовой ситуации.
6.1. Иными новыми для суда обстоятельствами в контексте п. 3 ч. 4 комментируемой статьи будут, например, следующие сведения: а) лицо, считавшееся убитым, оказалось живым; б) по делу имел место самооговор обвиняемого; в) фактически приговор вынесен в отношении лица, страдающего психическим расстройством; г) явка с повинной лица, действительно совершившего преступление, по которому осужден невиновный; д) установление в процессе расследования новых доказательств по делу, ставящих под сомнение выводы суда, изложенные в приговоре, вступившем в законную силу; выявление новых соучастников преступления и т.п. обстоятельства, которые существенно влияют на выводы суда о характере совершенного деяния, по которому осужден подсудимый, о его виновности в данном преступлении, степени вины, умысле, цели и т.п.
6.2. До принятия Постановлений КС РФ от 02.02.1996 N 4-П и от 16.05.2007 N 6-П одним из отличительных и существенных признаков иных обстоятельств являлась их неизвестность суду во время рассмотрения дела по существу. При этом возможны были два варианта: либо в материалах уголовного дела вообще отсутствовали сведения об этих негативных обстоятельствах, либо информация о них носила настолько искаженный характер, что не позволяла суду первой инстанции прийти к выводу об их наличии.
6.3. Конституционный Суд РФ изменил как теоретические представления, так и практику судебного применения в этом вопросе, поскольку теперь для пересмотра постановлений Президиума ВС РФ в рассматриваемом уголовно-процессуальном порядке (ст. 413-419 УПК) не обязательно ни предварительное расследование (доказывание) этих обстоятельств, ни их установление заключением прокурора, ни даже то, чтобы они были "новыми" и "ранее неизвестными" суду. Отныне для возобновления дел по данным обстоятельствам достаточно, чтобы заинтересованные лица: а) либо исчерпали все возможности для пересмотра дела в порядке надзорного пересмотра (см. Постановление КС РФ от 02.02.1996 N 4-П); б) либо чтобы эти новые обстоятельства не были учтены судом при вынесении итогового решения, не обеспечивая тем самым прав заинтересованных участников процесса на судебную защиту своих нарушенных прав (см. Постановление КС РФ от 16.05.2007 N 6-П).
6.4. По мнению КС РФ, изложенному в Постановлении от 02.02.1996 N 4-П, под иными новыми обстоятельствами (п. 3 ч. 4 комментируемой статьи) следует также понимать, во-первых, новые и неизвестные суду или лицу, производившему расследование по уголовному делу, обстоятельства, незнание которых привело их к добросовестному заблуждению о подлинном характере обстоятельств преступления и принятию несправедливого, необоснованного или незаконного решения; во-вторых, иные новые обстоятельства, неоспоримо доказывающие неправосудность вынесенного по делу решения (приговора, определения, постановления суда).
6.5. В контексте Постановлений КС РФ от 02.02.1996 N 4-П и от 16.05.2007 N 6-П возобновление уголовного судопроизводства в порядке гл. 49 УПК возможно и в целях новой оценки тех обстоятельств, которые: либо уже нашли свое подтверждение в приговоре, вступившем в законную силу; либо не были учтены судом при постановлении обжалованного заявителями судебного решения. Так, по смыслу Постановления КС РФ от 02.02.1996 N 4-П, основанием для возобновления производства по делу может, в частности, служить неправосудность вынесенного по делу решения, если она явилась следствием игнорирования судом первой инстанции собранных по делу доказательств либо их ошибочной оценки судом, постановившим приговор, либо следствием неправильного применения материального или процессуального закона.
7. Новые для суда обстоятельства, в отличие от вновь открывшихся, не требуют удостоверения вступившим в законную силу приговором суда, так как они удостоверяются либо копиями решений (актов) КС РФ, либо Европейского Суда по правам человека, либо заключением прокурора, составленном по итогам (прокурорской) проверки или назначенного прокурором расследования (см. коммент. к ст. 415, 416).
8. Как основания для возобновления производства по делу новые для суда обстоятельства характеризуются тем, что они: а) не были известны суду, постановившему приговор, и б) исключают преступность и наказуемость того деяния, по которому состоялся обжалуемый (вступивший в законную силу и поставленный под сомнение) приговор; в) устанавливаются актами КС РФ или Европейского Суда по правам человека (кроме обстоятельств, указанных в п. 3 ч. 4 комментируемой статьи).
8.1. Основание, предусмотренное п. 1 ч. 4 комментируемой статьи, связанно с положениями п. "а"-"г" ч. 2 ст. 125 Конституции, предусматривающими возможность, соответственно, предварительного или последующего конституционного судебного контроля за конституционностью нормативных актов.
8.2. Основание, предусмотренное п. 2 ч. 4 комментируемой статьи, также связано с конституционной возможностью обращения российских граждан за судебной защитой своих нарушенных прав и свобод в Европейский Суд по правам человека, если заявителем исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ст. 46 Конституции).

Статья 414. Сроки возобновления производства
1. Комментируемая статья регулирует не столько сроки (возможного) пересмотра приговора суда первой инстанции, вступившего в законную силу (или иного подобного судебного решения), в судебном заседании соответствующего суда (см. коммент. к ст. 417), сколько сроки, в рамках которых данным судом по результатам проверки, реализуемой по правилам ст. 407 УПК, может быть принято одно из решений, предусмотренных ст. 418 УПК.
2. Фактически, в нормах комментируемой статьи законодатель указывает на три вида сроков, имеющих самостоятельное правовое значение.
Во-первых, это сроки возможного пересмотра обвинительного приговора в сторону, улучшающую положение осужденного. Законодатель в точном соответствии с социальным назначением права (ст. 2 Конституции) вообще не считает возможным ограничивать подобные сроки, разрешая подобный пересмотр в любое время; даже смерть осужденного не является основанием для отказа в таком пересмотре, если он (по своим основаниям) направлен на реабилитацию умершего (см. ч. 1 и 2 комментируемой статьи).
Во-вторых, это сроки, в течение которых возможен пересмотр оправдательного приговора либо определения или постановления о прекращении уголовного дела, либо обвинительного приговора по мотивам, ухудшающим положение осужденного, по сравнению с ранее вынесенными судебными решениями. Ограничивая право суда, правомочного к возобновлению производства по делу в названном процессуальном порядке, строго указанными в материальном законе сроками давности уголовного преследования (ст. 78 УК), законодатель, с одной стороны, обеспечивает (гарантирует) права осужденного, который не может бесконечно долго находиться в правовом состоянии обязанного перед государством и обществом; с другой стороны, в определенной мере создает (обеспечивает) гарантии законного, обоснованного и справедливого правосудия, имеющего средства к исправлению возможных судебных ошибок. Вместе с тем суд, безусловно, вправе возобновить производство по делу в названном процессуальном порядке и по истечении указанных сроков (см. ст. 78 УК), если нормами Особенной части УК за данное преступление предусмотрена смертная казнь или пожизненное лишение свободы (см. ч. 4 и 5 ст. 78 УК). Следует иметь в виду и то, что в отношении несовершеннолетнего осужденного сроки давности уголовного преследования, предусмотренные ст. 78 УК, сокращаются вдвое.
В-третьих, определенной гарантией прав осужденного выступает норма о том, что возобновление производства по делу и пересмотр приговора (постановления или определения суда) по мотивам, ухудшающим положение осужденного, может иметь место только в пределах одного года с момента установления (открытия) новых или вновь открывшихся обстоятельств. Норма ч. 3 комментируемой статьи, указывающая на срок в один год только с момента открытия вновь открывшихся обстоятельств, объективно вступает в противоречие с ч. 4 комментируемой статьи, в которой законодатель придает правовое значение правильному определению дня открытия и новых (а не только вновь открывшихся) для суда обстоятельств. Поэтому указанный срок в один год следует считать императивом как для новых, так и для вновь открывшихся фактов. Пропуск данного срока или вынесение определения (постановления) суда о возобновлении производства по делу по истечении сроков давности уголовного преследования является безусловным основанием для отмены данного решения как незаконного.
3. Принципиальное значение в связи с комментируемыми нормами приобретает вопрос о дне открытия новых или вновь открывшихся обстоятельств. В зависимости от основания возможного возобновления и правовой ситуации законодатель считает днем открытия названных обстоятельств:
а) день вступления в законную силу приговора, легитимно удостоверяющего те или иные преступные злоупотребления, как основания к возобновлению производства по делу, или постановления (определения) следственных органов или суда, подтверждающих наличие названных фактов (п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК). Если приговор или постановление были обжалованы в апелляционном или кассационном порядке, названные сроки должны исчисляться с учетом решения, вынесенного судом вышестоящей инстанции;
б) день вступления в законную силу решений КС РФ или Европейского Суда по правам человека (п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК). Названные акты вступают в силу немедленно по их принятии; в данной связи исчисление указанных сроков не вызывает особых проблем в ходе правоприменения;
в) день подписания прокурором заключения о необходимости возобновления производства ввиду открытия новых (но иных, чем в п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК) обстоятельств (п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК).
4. Порядок исчисления названных сроков определяется общими правилами УПК (см. коммент. к ст. 128).

Статья 415. Возбуждение производства
1. Комментируемая статья регулирует два относительно самостоятельных порядка (процессуальной формы) пересмотра вступившего в законную силу приговора, постановления, определения суда. Первый из них связан с процессуальной проверкой наличия или установлением как вновь открывшихся для суда обстоятельств, предусмотренных п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК, так и иных, новых для суда обстоятельств, предусмотренных п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК. Второй связан с процессуальной проверкой наличия и значения новых для суда обстоятельств, предусмотренных п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК.
1.1. Для первого порядка в качестве возможной процессуальной формы законодатель устанавливает ряд относительно самостоятельных (по характеру деятельности) этапов:
а) возбуждение прокурором производства по вновь открывшимся или новым (указанным в п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) обстоятельствам;
б) проведение прокурорской проверки (ч. 3 комментируемой статьи) или специального расследования (ч. 4 комментируемой статьи) по установлению (или проверке реального наличия) иных новых (п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) или вновь открывшихся (п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК) для суда обстоятельств;
в) разрешение соответствующим судом (см. ст. 417 УПК) вопроса о необходимости возобновления производства по делу ввиду открытия (установления) новых или вновь открывшихся фактов (см. ч. 3 ст. 417, ст. 418 УПК).
1.2. Второй порядок менее скрупулезно урегулирован законодателем, не предусматривая в качестве самостоятельных и имеющих правовое значение этапов: а) возбуждения прокурором производства ввиду открытия новых обстоятельств, предусмотренных п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК; б) их установления в ходе специального расследования, назначенного прокурором, или методами прокурорской проверки.
Пересмотр приговора по указанным обстоятельствам возможен лишь по (особому) представлению Председателя ВС РФ, внесенному в Президиум ВС РФ, в пределах тех сроков, которые определены ч. 1, 2 или ч. 3 ст. 414 УПК. Для процессуальной формы данного пересмотра не имеет правового значения, внесено ли данное представление по инициативе прокуратуры или по личной инициативе Председателя ВС, к которому, при наличии указанных решений КС РФ или Европейского Суда по правам человека, обратились заинтересованные (в подобном пересмотре) лица, так как (необходимые) правовые последствия (в контексте гл. 49 УПК) в состоянии вызвать лишь само представление Председателя ВС РФ.
2. Сам пересмотр приговора (поставленного под сомнение названным представлением Председателя ВС РФ) осуществляется Президиумом ВС РФ по правилам ст. 407 УПК в течение одного месяца с момента внесения названного представления. Продление данного срока законом не предусмотрено.
2.1. По результатам рассмотрения внесенного представления Президиум ВС РФ отменяет или изменяет соответствующие судебные решения с учетом правовых позиций и итоговых выводов КС РФ или Европейского Суда по правам человека. В отличие от видов решений, названных в ст. 418 УПК, законодатель считает возможным для данного процессуального порядка внесение изменений в приговор, что в принципе недопустимо и для пересмотра решений суда, рассматривающего вопрос о необходимости возобновления производства по делу ввиду установления вновь открывшихся или открытия иных новых (предусмотренных п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) обстоятельств.
2.2. Копии решения Президиума в течение трех суток должны быть направлены лицам и органам, указанным в ч. 5 комментируемой статьи. Целесообразно также направление указанных копий: а) лицу (или лицам), в отношении которых вынесено решение Президиума ВС РФ; б) органу, ведающему исполнением приговора (наказания); в) суду, чье решение стало предметом пересмотра и отмены (изменения); г) заявителю, по чьей инициативе, возможно, было начато производство в КС РФ, Европейском Суде по правам человека, в Президиуме ВС РФ.
3. Более сложной (и менее урегулированной законодателем) является процессуальная форма установления, проверки и удостоверения вновь открывшихся (п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК) и новых (п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) для суда обстоятельств. В зависимости от основания к возобновлению производства по делу и процессуальной формы его удостоверения, нормы комментируемой статьи предполагают наличие нескольких относительно самостоятельных процессуальных порядков смены этапов и стадий.
3.1. Так, последовательность действий и решений управомоченных органов по установлению и (или) удостоверению названных обстоятельств может выглядеть следующим образом: а) возбуждение прокурором производства по вновь открывшимся обстоятельствам; б) их проверка прокурором; в) составление итогового заключения; г) рассмотрение в суде вновь открывшихся обстоятельств по заключению прокурора; д) принятие решения по существу заключения. Данная процессуальная форма возможна в том случае, когда в поступившем к прокурору поводе прямо указывается на наличие вступившего в законную силу приговора (постановления следователя, прокурора, судьи (ч. 5 ст. 413 УПК), подтверждающего наличие одного (нескольких) из обстоятельств, указанных в п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК. В этой ситуации прокурор: а) возбуждает производство по вновь открывшимся обстоятельствам; б) в рамках "прокурорской" проверки истребует копию приговора или названного постановления следственных органов; в) проводит их соответствующую проверку, по итогам которой составляет мотивированное заключение о необходимости возобновления производства по делу; г) направляет данное заключение в суд, правомочный к решению данного вопроса по существу.
Процессуальная форма подобной проверки объективно различна в зависимости от того, каким процессуальным документом удостоверено наличие указанных в п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК обстоятельств:
- если наличие фактов, предусмотренных п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК, удостоверено приговором, вступившим в законную силу, что нового к их достоверности может добавить процедура прокурорской проверки. Возможно, дело лишь в вопросе о новизне, существенности и невозможности учета судом названных фактов при постановлении приговора; в наличии причинной связи между содержанием установленных фактов и правосудностью постановленного приговора, и других свойствах названных фактов, которые должны быть установлены в ходе такого расследования. Однако окончательно этот вопрос все же будет решаться судом, правомочным к возобновлению производства по делу (см. ст. 417 УПК), который может не согласиться с выводами прокурора (изложенными в его заключении) по данным вопросам;
- если же названные факты удостоверены постановлением следователя (и т.п.), вынесенным в порядке ч. 5 ст. 413 УПК, то и здесь процедура прокурорской проверки не добавит им достоверности и не снимет противоречий с положениями ст. 49 Конституции.
Поэтому в первой ситуации процедура (прокурорской) проверки изначально лишена своего смысла, во второй - она сводится лишь к формальной проверке наличия искомых фактов (п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК) и составлению на этой основе заключения прокурора. Проблема имеет принципиальное значение, поскольку, в отличие от приговора, вступившего в законную силу, где каждый из выводов суда о наличии вновь открывшихся фактов подтвержден системой доказательств, непосредственно проверенных и оцененных судом гласно и устно и принятых в качестве достоверных, доказательства (и выводы), изложенные в постановлении следователя (дознавателя, прокурора), не проверялись судом. Поэтому, в отличие от достоверных выводов, изложенных в приговоре, вступившем в законную силу, выводы следователя (прокурора) носят характер той или иной степени вероятности и объективно нуждаются в указанной проверке прокурором, а затем и судом.
В первом случае, в том числе и для суда, возобновляющего производство по делу, действует презумпция истинности приговора, презумпция истинности его выводов, доказательств, установленных фактов (ст. 90 УПК). И при отсутствии новых, существенных обстоятельств, обнаружившихся в ходе судебной проверки, процессуальная форма подобной проверки должна носить упрощенный характер, не требуя ни повторного исследования уже однажды проверенных и удостоверенных судом доказательств, ни особых усилий суда к их дополнению. Поэтому если прокурору или суду и остается что-либо проверить и оценить по своему внутреннему убеждению, то лишь характерные признаки (свойства) названных фактов, достоверно характеризующих их как новые, существенные, ранее вообще не известные суду по причинам, от него не зависящим.
Иная ситуация во втором случае, когда факты, предусмотренные п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК, удостоверены постановлением следователя (ч. 5 ст. 413 УПК), а затем находят свое подтверждение в заключении прокурора, которое не добавляет им достоверности. Здесь доказательства, положенные в основу выводов следователя и (или) заключения прокурора о наличии новых или вновь открывшихся фактов, не проверялись и не удостоверялись судом, в силу чего они требуют всесторонней проверки, поскольку приговор, вступивший в законную силу, не может быть отменен на основе предположений, а требует достоверности выводов, свидетельствующих об его неправосудности.
3.2. Вторая возможная процессуальная форма проверки установления фактов, предусмотренных в п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК, может включать в себя: а) возбуждение прокурором производства по вновь открывшимся или новым обстоятельствам; б) их расследование (возбуждение уголовного дела, предварительное расследование, судебное разбирательство по существу этих обстоятельств); в) (возможное) апелляционное и кассационное производство; г) вступление приговора, подтверждающего наличие названных фактов, в законную силу; д) составление прокурором итогового заключения; е) направление уголовного дела и заключения прокурора в суд, правомочный к возобновлению производства по делу; ж) рассмотрение в (данном) суде новых или вновь открывшихся обстоятельств по существу; з) вынесение судом решения по существу заключения прокурора.
Данная процессуальная форма применяется в тех ситуациях, когда в поступившем поводе указывается на наличие новых (п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) или вновь открывшихся обстоятельств, однако отсутствуют вступивший в законную силу приговор, легитимно их удостоверяющий, или постановление следователя, прокурора, суда о прекращении уголовного дела (ч. 5 ст. 413 УПК), либо (по результатам прокурорской проверки) выводы, содержащиеся в названном постановлении, требуют дополнительной проверки. В названных ситуациях необходимо вынесение как постановления о возбуждении производства по названным обстоятельствам, так и постановления о возбуждении уголовного дела, призванного к установлению данных обстоятельств в ходе специального расследования. В зависимости от результатов предварительного расследования возможно и судебное разбирательство по установлению названных обстоятельств, и приговор, легитимно их подтверждающий, и возможные процедуры его проверки в вышестоящей (апелляционной или кассационной) инстанции. Только по завершении названных процедур (в тех или иных их вариациях) возможно составление заключения прокурора и направления дела в суд, правомочный к возобновлению производства (по спорному делу).
3.3. Третья процессуальная форма в качестве потенциально возможных включает в себя следующие этапы указанного производства: а) возбуждение уголовного дела; б) предварительное расследование новых или вновь открывшихся фактов; в) судебное разбирательство, имеющее целью легитимное удостоверение названных фактов приговором суда; г) кассационное (или апелляционное) производство; д) вступление приговора в законную силу; е) возбуждение прокурором производства по новым или вновь открывшимся обстоятельствам и их проверка; ж) составление заключения прокурором; з) рассмотрение заключения прокурора в суде, полномочном к возобновлению производства по делу, ввиду открытия новых или вновь открывшихся обстоятельств; и) принятие решения по существу заключения и приговора.
Данная процессуальная форма установления новых или вновь открывшихся фактов во многом аналогична ранее рассмотренной и применяется в тех правовых ситуациях, когда нет ни приговора, вступившего в законную силу (как в п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК), ни постановления следователя, прокурора (как в ч. 5 ст. 413 УПК), и необходимо установить и проверить данные о наличии предусмотренных законом обстоятельств, по поступившему к прокурору поводу.
4. Общим для каждого из названных вариантов является единство поводов к началу подобного производства (ч. 2 комментируемой статьи) и само производство в суде (см. ч. 1 ст. 417 УПК), который на основании соответствующего заключения прокурора правомочен решить вопрос о необходимости возобновления дела по новым (п. 4 ч. 4 ст. 413 УПК) или вновь открывшимся обстоятельствам или отказать в этом (см. коммент. к ст. 418).
5. Поводами к возбуждению производства по новым (п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) и вновь открывшимся обстоятельствам могут служить:
а) жалоба осужденного (его защитника, законного представителя и т.п.), заявления (сообщения) граждан, предприятий, учреждений, организаций и должностных лиц о наличии названных фактов;
б) личная инициатива надлежащего прокурора; в) данные, полученные в ходе предварительного расследования или судебного рассмотрения других уголовных дел, и т.п. Перечень ч. 2 комментируемой статьи в этом отношении носит не исчерпывающий характер.
6. Если прокурор, изучив повод и уголовное дело, не усматривает оснований для возбуждения производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, он выносит постановление об отказе в возбуждении подобного производства, о чем сообщает заинтересованным лицам. Названное постановление может быть обжаловано вышестоящему прокурору или в суд (ст. 124, 125 УПК), поскольку иное явилось бы ограничением конституционного права граждан на судебную защиту.
7. Производство предварительного расследования (новых или вновь открывшихся обстоятельств) происходит по общим правилам уголовно-процессуального законодательства (разд. VIII УПК). Задачей такого расследования является установление иных новых или вновь открывшихся обстоятельств, указанных в ст. 413 УПК, а также изобличение лиц, совершивших названные преступные злоупотребления, чтобы в дальнейшем суд мог иметь возможность принять решение о возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам (п. 1 ст. 418 УПК).

Статья 416. Действия прокурора по окончании проверки или расследования
1. Проверка наличия и (правовых) свойств новых или вновь открывшихся обстоятельств, предусмотренная ч. 3 ст. 415 УПК, завершается:
а) составлением прокурором заключения о необходимости возобновления производства по делу ввиду открытия вновь открывшихся (п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК) или новых (п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) для суда обстоятельств и направлением заключения и уголовного дела с приговором (подлежащим возможной отмене) в соответствующий суд надзорной инстанции (см. ст. 417 УПК);
б) вынесением прокурором постановления о прекращении производства по новым или вновь открывшимся фактам.
2. Заключение выносится прокурором тогда, когда в результате проверки или изучения материалов и результатов расследования у него сложилось твердое внутреннее убеждение об установлении (доказанности) наличия новых или вновь открывшихся фактов, и по своим правовым свойствам (новизна, существенность, причинная связь с неправосудностью вынесенного приговора и т.п.) они явно указывают на неправосудность вступившего в законную силу приговора (или иного судебного решения).
2.1. На основе данного вывода прокурор ставит на разрешение соответствующего суда ходатайство об отмене вступившего в законную силу приговора, как незаконного, необоснованного или несправедливого в силу открытия новых (п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) или вновь открывшихся фактов.
2.2. В данной связи в заключении прокурора должен быть: а) дан анализ собранных по делу доказательств, свидетельствующих о наличии новых (п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) или вновь открывшихся (для суда) обстоятельств (ч. 3 ст. 413 УПК); б) сформулирован вывод о том, что следствием (наличия) названных обстоятельств стало вынесение неправосудного приговора (с указанием, в чем именно заключается данная неправосудность и по какому основанию следует отменить приговор); в) констатирован вывод прокурора о необходимости отмены данного приговора судом как незаконного, необоснованного, несправедливого.
3. При неустановлении (недоказанности) наличия названных фактов в ходе прокурорской проверки или назначенного прокурором расследования либо при установлении прокурором отсутствия причинно-следственной связи между сутью названных фактов и (возможной) неправосудностью вынесенного приговора, неустановлении их новизны или существенности и т.п. прокурор прекращает (своим постановлением) производство по (иным) новым или вновь открывшимся обстоятельствам как не имеющее достаточных оснований для законной и обоснованной постановки перед судом вопроса о возобновлении производства по делу, имеющего целью отмену приговора, вступившего в законную силу. Названное постановление доводится до сведения всех заинтересованных лиц и может быть обжаловано в суд, правомочный в силу закона решить вопрос о необходимости возобновления производства по делу ввиду наличия (доказанности) новых или вновь открывшихся обстоятельств (см. ст. 417 УПК).
4. К заключению прокурора должны быть приложены: а) материалы прокурорской проверки или расследования новых или вновь открывшихся обстоятельств (фактов); б) копия приговора (или иного судебного решения), по поводу правосудности которого прокурором было возбужденно производство с целью установления (проверки) наличия новых или вновь открывшихся фактов; в) уголовное дело, по которому вынесен данный (вступивший в законную силу) приговор (с копией последнего); г) копии последующих судебных решений, в случае проверки данного приговора в суде апелляционной, кассационной или надзорной инстанции.
5. О судах, правомочных к решению вопроса о необходимости возобновления производства по делу, см. коммент. к ст. 417.

Статья 417. Порядок разрешения судом вопроса о возобновлении производства по уголовному делу
1. Право окончательного решения вопроса о необходимости возобновления производства по делу ввиду открытия (доказанности) новых или вновь открывшихся фактов принадлежит только суду. Заключение прокурора не влечет автоматического принятия решения об отмене приговора и возобновлении производства по делу, поскольку является лишь поводом для принятия данного ходатайства прокурора к производству соответствующим судом и проверки его обоснованности по правилам надзорного пересмотра дел (ст. 407 УПК).
2. Закрепляя в комментируемой статье правило инстанционности отмены вступивших в законную силу судебных решений, законодатель исходит из того, что правом проверки (внесенного) заключения прокурора и, соответственно, правом отмены вступившего в законную силу и поставленного под сомнение приговора обладают только вышестоящие по отношению к отменяемому решению суды, действующие в пределах своей компетенции. При этом даже предыдущее рассмотрение данного дела в этом суде в апелляционном, кассационном или надзорном порядке не является препятствием для повторного рассмотрения данного дела в том же суде в порядке решения вопроса о необходимости возобновления производства по делу ввиду открытия новых или установления вновь открывшихся фактов. Причины данного подхода законодателя в том, что предметом рассмотрения (проверки и оценки) в данном суде являются новые, ранее (вообще) неизвестные суду обстоятельства (факты), не влекущие возможных сомнений в беспристрастности или иной (прямой или косвенной) заинтересованности суда в том или ином варианте разрешения дела. В силу чего они и не подлежат отводу по правилам ст. 61-63 УПК.
3. Указывая на то, что правом возобновления производства по делу, в пределах своей компетенции, обладают районные суды, президиумы областных (краевых и т.п.) судов, Судебная коллегия по уголовным делам и Военная коллегия, а также Президиум ВС РФ, законодатель оставляет практически открытым вопрос о том, как следует поступать тому же, например, районному суду, если поставленный под сомнение приговор мирового судьи был, к примеру, предметом кассационного пересмотра (в областном, краевом суде) или неоднократного пересмотра в суде надзорной инстанции, а названные судебные решения не были отменены в установленном законом порядке. Очевидно, что в данной связи отмена названных судебных решений явно выходит за пределы компетенции районного суда, который, по смыслу комментируемой нормы закона, вправе решить вопрос лишь об отмене вступившего в законную силу приговора мирового судьи и возобновлению на этой основе производства ввиду открытия (доказанности) новых или вновь открывшихся обстоятельств. Поэтому в данной ситуации роль надлежащей судебной инстанции, правомочной к отмене неправосудного приговора и последующих судебных решений (неразрывно связанных с фактической и юридической стороной этого приговора), отводится лишь той судебной инстанции, которая выступает в качестве вышестоящей (контролирующей) по отношению к тому судебному решению, которое вынесено предыдущей судебной инстанцией (по правилу п. 1-7 ч. 1 комментируемой статьи).
4. Сама процедура рассмотрения внесенного заключения прокурора и решения вопроса о необходимости возобновления производства по делу (или отказа в этом) ввиду открытия новых или вновь открывшихся фактов, реализуется по правилам надзорного пересмотра уголовных дел, не требуя особых оговорок в этом вопросе (см. коммент. к ст. 407).
4.1. Исходя из анализа ч. 1 ст. 413, ч. 1 и 3 ст. 414, п. 1-7 ч. 1 ст. 417, п. 1 ч. 1 ст. 418 УПК, (формально) предметом проверки в суде, правомочном к возобновлению производства по делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, являются приговор, определение, постановление суда, вступившие в законную силу и указанные в заключении соответствующего прокурора, ходатайствующего об их отмене в установленном законом порядке, ввиду наличия доказанности названных фактов и сомнений в их правосудности.
4.2. Реально предметом проверки и оценки суда, решающего вопрос о необходимости возобновления производства по делу, выступают не столько приговор, вступивший в законную силу (и поставленный под сомнение), заключение прокурора и материалы расследования (установления названных фактов), сколько доказательства (ст. 74 УПК), составляющие сущность и содержание каждого из названных документов.
4.3. В качестве общего предмета проверки выступает приговор (вернее, доказательства и выводы, положенные в его основу), поставленный под сомнение ввиду открытия названных фактов; в качестве категории особенного - доказательства и выводы, положенные в основу заключения прокурора, ходатайствующего об отмене названного приговора; в качестве категории единичного - доказательства, содержащиеся в материалах расследования названных фактов или в дополнительно представленных в суд материалах.
4.4. В рамках судебной процедуры, реализуемой по правилам ст. 407 УПК, суд, правомочный к возобновлению производства по делу, прежде всего обязан проверить материалы расследования названных фактов, включая проверку:
а) наличия законных повода и основания к началу (возбуждению) подобного производства;
б) кем и в пределах какой компетенции возбуждено производство по новым или вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 415 УПК);
в) учтены ли при этом (предельные) сроки возбуждения данного производства;
г) кем и в каком процессуальном порядке проведены предварительное расследование или (прокурорская) проверка наличия иных новых (п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) или вновь открывшихся фактов (ч. 3 ст. 413 УПК); в какой процессуальной форме (в итоге) удостоверено их наличие; были ли соблюдены при производстве данного расследования требования собирания доказательств, подтверждающих наличие названных фактов, а также обеспечены права участников процесса, включая их право на защиту, на ознакомление с материалами данного производства и т.п.
4.5. Оценивая заключение прокурора, суд обязан оценить и проверить, соответствует ли сущность и содержание изложенных в этом документе фактов, доказательств и выводов как установленным в ходе расследования обстоятельствам, так и существу приговора, об отмене которого ходатайствует прокурор в своем заключении. Соответственно этому в предмет непосредственной проверки и оценки суда применительно к этому акту должен быть включен следующий круг обстоятельств:
а) выводы прокурора о процессуальной форме расследования и итоговой форме удостоверения названных фактов (приговор суда или постановление следователя о прекращении уголовного дела);
б) выводы прокурора о существе (правовых свойствах) установленных (расследованием, прокурорской проверкой или судом) новых или вновь открывшихся фактов;
в) выводы и предложения прокурора об отмене приговора, послужившего предметом судебной проверки, в том числе в части, касающейся оснований и возможных последствий подобной отмены;
г) сроков подписания данного заключения прокурором и т.п.
4.6. Признав по результатам проверки (судебного исследования), что представленные прокурором материалы (доказательства) достоверно свидетельствуют о наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 3 и п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК, суд одновременно обязан оценить и проверить, насколько эти факты являются:
а) новыми, ранее вообще не известными суду, постановившему приговор; насколько они существовали в реальности до вступления приговора в законную силу; есть ли причины, по которым данные факты не могли быть учтены судом, разрешающим дело по существу, до вступления (поставленного под сомнение) приговора в законную силу;
б) существенными для оценки постановленного и поставленного под сомнение приговора как неправосудного; есть ли причинно-следственная связь между сутью установленных новых или вновь открывшихся фактов и неправосудностью данного приговора;
в) установленными в ходе специального расследования.
4.7. Названный круг обстоятельств не исчерпывает собой непосредственного предмета и пределов проверки суда надзорной инстанции, решающего вопрос о необходимости возобновления производства по делу ввиду установления указанных фактов, так как в каждом конкретном случае этот перечень может быть дополнен иными обстоятельствами, объективно необходимыми для законного и обоснованного принятия такого решения судом.

Статья 418. Решение суда по заключению прокурора
1. Характеристика названной формы проверки судебных решений будет неполной без правильного определения пределов полномочий суда, которые находят свое воплощение как в исходных началах проверки, так и в видах (конечных) решений суда, принимаемых по ее итогам.
1.1. Не вызывает сомнений, что и в данном процессуальном порядке действуют начала: широкой свободы обжалования судебных решений; инстанционности их пересмотра вышестоящим судом; обязательности указаний вышестоящей инстанции для нижестоящей.
Остается определиться с ревизионным началом проверки и взаимосвязанным с ним правилом о недопустимости поворота к худшему. Нормы нового УПК однозначно свидетельствуют о том, что ни первое, ни второе начало не являются имманентно присущими данной форме судебной проверки. Об этом, в частности, свидетельствуют процессуальная форма проверки и виды возможных решений суда, принимаемых по ее итогам.
1.2. Так, отрицая ревизионное начало проверки и не входя в обсуждение тех нарушений, которые не указаны в заключении прокурора, суд, следуя воле закона, вправе либо: а) отклонить заключение прокурора, не признав установленным (доказанным) наличие новых (п. 3 ч. 4 ст. 431 УПК) или вновь открывшихся фактов (ч. 3 ст. 413 УПК); б) удовлетворить заключение и, отменив приговор (постановление, определение суда), прекратить уголовное дело (по основаниям ст. 254 УПК); в) отменить приговор (постановление, определение суда), возобновить производство по делу ввиду наличия новых или вновь открывшихся фактов, указывающих на его неправосудность, и направить данное дело на новое судебное рассмотрение.
1.3. Конечно, заключение прокурора может быть отклонено и по иным причинам. Например, в силу того, что либо названные факты не признаны судом существенными для опровержения вступившего в законную силу приговора, либо отсутствует причинно-следственная связь между установленными фактами и последствиями в виде неправосудного приговора по делу, либо истекли сроки давности, предусмотренные законодателем для (возможного) возобновления производства судом.
2. Законодатель далеко не случайно связывает волю суда указанием на заключение прокурора как предмет и пределы его возможной активности в процессе подобной проверки, отрицая, в том числе, и право суда самостоятельно внести изменения в приговор, поставленный под сомнение. Именно максимально сформулированные требования прокурора, изложенные в его заключении, служат пределом возможных (видов) решений суда, выйти за которые он не вправе. О правомерности подобного вывода свидетельствует и подход законодателя к процессуальной форме судебной проверки, реализуемой по правилам надзорного пересмотра.
3. В названном процессуальном порядке, ввиду открытия новых или вновь открывшихся фактов, может быть пересмотрено и постановление следственных органов о прекращении производства по делу либо подобное же постановление суда, вынесенное в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения.
4. По результатам проверки суд вправе отменить названный приговор полностью или частично. В неотмененной части приговор продолжает действовать и исполняться как законный, обоснованный и справедливый акт правосудия. Поэтому, направляя уголовное дело на новое судебное рассмотрение (с того или иного этапа), суд, отменивший приговор, должен быть предельно точен в редакции своих окончательных выводов.

Статья 419. Производство по уголовному делу после отмены судебных решений
1. Комментируемая статья прямо указывает на то, что при новом судебном рассмотрении уголовного дела, приговор по которому был отменен в названном процессуальном порядке, действуют общие правила УПК, регламентирующие как тот или иной этап (стадию) производства по делу, так и все уголовное судопроизводство в целом. Поэтому в ходе нового судебного рассмотрения дела суд, разрешающий его по существу, не связан ни материалами расследования новых или вновь открывшихся обстоятельств, ни выводами, которые содержатся в заключении прокурора, ни далее выводами суда, отменившего приговор, вступивший в законную силу, так как этот суд также не вправе предрешать в своем решении вопросы, указанные в ч. 7, 8 ст. 410 УПК.
2. Процессуальные решения, вынесенные в ходе подобного производства, в общем порядке могут быть обжалованы заинтересованными лицами в том или ином процессуальном порядке (апелляция, кассационное или надзорное производство). Естественно, при этом всегда должны быть учтены как сроки давности привлечения к уголовной ответственности, предусмотренные ст. 78 УК, так и процессуальные сроки, в течение которых возможен поворот к худшему в положении осужденного (оправданного).

Часть четвертая. Особый порядок уголовного судопроизводства

Раздел XVI. Особенности производства по отдельным категориям уголовных дел

Глава 50. Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних

Статья 420. Порядок производства по уголовным делам в отношении несовершеннолетних
1. Порядок судопроизводства по делам о преступлениях несовершеннолетних учитывает возрастные и психологические особенности этих лиц: определенное ограничение общей гражданской дееспособности и материальной ответственности, интеллектуальную незрелость, отсутствие жизненного опыта и др. Кроме того, законодатель предусмотрел дополнительные гарантии установления истины, охраны прав и законных интересов несовершеннолетних, предупредительного воздействия судопроизводства.
2. Статьи настоящей главы дополняют общие правила судопроизводства, а не заменяют их. При производстве по делам о преступлениях несовершеннолетних применяются, наряду с особенными, все общие правила, установленные УПК.
3. Правила производства по делам несовершеннолетних сосредоточены в гл. 50 УПК. К их числу относятся также п. 12, п. 44 ст. 5, п. 2 ч. 1 ст. 24, ч. 3 ст. 27, ст. 48, 51, 52, 119, 123, 196, 241 и некоторые другие.
4. Правила, установленные настоящей главой, применяются к лицам, достигшим возраста уголовной ответственности (14, 16 лет), но не достигшим 18-летнего возраста, а также в случаях, когда лицо, совершившее преступление до достижения 18 лет, к моменту соответствующего процессуального действия (стадии процесса) достигло этого возраста или когда лицо обвиняется в преступлениях, часть из которых совершена им в возрасте до 18 лет, а часть - после достижения совершеннолетия. Однако с момента достижения совершеннолетия не применяются правила ст. 105, 423-426, 428, 429, 431, 432 и т.д. (см. постановление Пленума ВС РФ от 14.02.2000 N 7).
5. Лицо считается достигшим возраста 14, 16, 18 лет с начала суток, следующих за днем рождения.
6. При отсутствии документальных данных о возрасте за день рождения принимается последний день года, установленного экспертизой. Если экспертиза определяет возраст максимальным и минимальным количеством лет, то за день рождения принимается последний день года рождения, соответствующего минимальному возрасту.
7. В случаях, когда обвиняемый обнаружен через несколько лет после совершения преступления и к моменту производства соответствующих процессуальных действий достиг 19 и более лет, применение правил гл. 50 утрачивает смысл, поскольку отпадает необходимость в дополнительных гарантиях прав и законных интересов лиц, которым в силу возрастных особенностей затруднительно самостоятельно осуществлять свои процессуальные права.
8. В ст. 151 УПК нет указания на специальную подследственность дел о преступлениях несовершеннолетних, в связи с чем их расследование осуществляется по общим правилам ст. 150, 151 УПК.
9. В соответствии с рекомендациями Пленума ВС РФ дела должны рассматриваться наиболее опытными судьями. Специализация судей по делам несовершеннолетних предусматривает необходимость обеспечения их профессиональной компетентности путем обучения и переподготовки не только по вопросам права, но и педагогики, социологии, подростковой психологии, криминологии, виктимологии применения ювенальных технологий (п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1). Данное положение отвечает нормам международного права в сфере ювенальной юстиции (ст. 12, 14 Минимальных стандартных правил ООН, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, принятых Генеральной Ассамблеей ООН 29.11.1985 ("Пекинские правила")).
10. Полномочия органов дознания по делам несовершеннолетних определяются ст. 223-225 УПК как дознание в полном объеме, которое проводится в отношении конкретных лиц (несовершеннолетних), совершивших преступления небольшой и средней тяжести, указанные в ч. 3 ст. 150 УПК.
По делам, по которым обязательно предварительное следствие, органы дознания вправе производить неотложные следственные действия в срок не позднее 10 суток со дня возбуждения ими дела, после чего обязаны передать дело руководителю следственного органа (ст. 157 УПК).
11. Перечень органов дознания, имеющих право возбуждать дело в отношении несовершеннолетнего и осуществлять последующие процессуальные действия, обозначен в ст. 40 УПК.
Инспекции по делам несовершеннолетних в системе органов МВД не уполномочены производить дознание.

Статья 421. Обстоятельства, подлежащие установлению
1. Статья детализирует некоторые положения ст. 73 УПК, а также дополняет предмет доказывания по делам данной категории лиц особыми обстоятельствами, имеющими значение для решения вопроса о привлечении несовершеннолетнего к уголовной ответственности либо применении к нему иных мер воздействия.
2. Число, месяц, год рождения несовершеннолетнего устанавливаются паспортом, свидетельством о рождении, копия которого приобщается к делу после осмотра подлинника. При противоречии данных о возрасте может быть сделан запрос по месту регистрации рождения.
Об исчислении возраста несовершеннолетнего см. коммент. к ст. 420.
О назначении экспертизы для установления возраста см. коммент. к ст. 196.
3. Условия жизни и воспитания, уровень психического развития и иные особенности личности несовершеннолетнего выясняются путем собирания данных о семье несовершеннолетнего, его родителях (лиц, их заменяющих), об учебе (работе) несовершеннолетнего, участии в жизни коллектива, бытовом окружении, связях, времяпрепровождении и круге интересов, поведении дома и в быту.
4. При наличии данных об умственной отсталости подростка, полученных из различных источников, назначается судебная комплексная психолого-психиатрическая экспертиза для решения вопроса о его психическом состоянии и способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.
В качестве экспертов-психологов могут выступать специалисты в области детской и юношеской психологии - преподаватели психологии, научные работники. На разрешение судебно-психологической экспертизы ставятся следующие вопросы: имеются ли у несовершеннолетнего не связанные с психическим заболеванием отклонения от нормального для данного возраста уровня развития; если имеются, то в чем они выражаются; мог ли несовершеннолетний, с учетом особенностей психического развития, полностью осознавать общественную опасность своих действий; в какой мере он мог руководить ими, а также о выявлении психического состояния несовершеннолетнего на его интеллектуальное развитие с учетом возраста (п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
5. В случаях совершения преступления подростком в состоянии алкогольного (наркотического) опьянения устанавливаются источники приобретения спиртных напитков, наркотиков, а также источники приобретения или изготовления оружия или орудий преступления, если таковые имели место.
6. При рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних, совершенных с участием взрослых, необходимо тщательно выяснять характер взаимоотношений между взрослым и подростком, поскольку эти данные могут иметь существенное значение для установления роли взрослого в вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления или антиобщественных действий. Следует иметь в виду, что к уголовной ответственности за вовлечение несовершеннолетнего в совершении преступления могут быть привлечены лица, достигшие 18-летнего возраста и совершившие преступление умышленно. Следует также устанавливать, осознавал ли взрослый, что своими действиями вовлекает несовершеннолетнего в преступление. Если взрослый не знал о несовершеннолетии лица, вовлеченного им в совершение преступления, он не может привлекаться к ответственности по ст. 150 УК.
Преступления, ответственность за которые предусмотрена ст. 150 и 151 УК, являются оконченными с момента совершения несовершеннолетним преступления, приготовления к преступлению, покушения на преступление или после совершения хотя бы одного из антиобщественных действий, предусмотренных диспозицией ч. 1 ст. 151 УК (систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ, занятие бродяжничеством или попрошайничеством). Если последствия, предусмотренные диспозициями названых норм, не наступили по не зависящим от виновных обстоятельствам, то их действия могут быть квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и ст. 150 либо ст. 151 УК (п. 42 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2001 N 1).
7. Устанавливая наличие и степень влияния на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц, а также иных соучастников, необходимо иметь в виду, что совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности, в силу возраста (ст. 20 УК) или невменяемости (ст. 21 УК) не создает соучастия. Вместе с тем при совершении преступления несовершеннолетним, не подлежащим уголовной ответственности по указанным выше основаниям, лицо, вовлекшее несовершеннолетнего в совершение этого преступления, в силу ч. 2 ст. 33 УК несет ответственность за содеянное как исполнитель путем посредственного причинения (п. 42 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
8. По каждому преступлению несовершеннолетнего проверяется версия о подстрекательстве или соучастии взрослого, проверяется также, не имели ли место со стороны родителей или других лиц заранее не обещанное укрывательство, недонесение, приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем; вовлечение несовершеннолетних в антиобщественную деятельность, пьянство, употребление наркотиков; развращение несовершеннолетних, содержание притонов, истязаний несовершеннолетних; злостное уклонение от содержания детей и т.п.
При подстрекательстве несовершеннолетнего к совершению преступления действия взрослого лица при наличии признаков состава указанного преступления должны квалифицироваться по ст. 150 УК, а также по закону, предусматривающему ответственность за соучастие (в форме подстрекательства) в совершении конкретного преступления (п. 42 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
9. Если совершению преступления несовершеннолетним предшествовало неправомерное или провоцирующее поведение взрослых лиц, в том числе признанных потерпевшими по делу, суд вправе признать эти обстоятельства смягчающими наказание виновного, на необходимость доказывания каковых указано в ст. 73 УПК.
Согласно п. "е" ч. 1 ст. 61 УК к обстоятельствам, смягчающим наказание, относится совершение преступления в результате физического и психического принуждения либо иных фактов, связанных с материальной, служебной или иной зависимостью несовершеннолетнего. При установлении факта вовлечения его в совершение преступления взрослыми лицами для оценки этого обстоятельства в качестве смягчающего необходимо принимать во внимание характер применяемого к несовершеннолетнему принуждения (п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
10. Выясняя мотивы преступления, следует обращать внимание на специфические "детские" мотивы и иметь в виду, что за отдельные малозначительные деяния, внешне схожие с преступлением, но носящие характер детского озорства, не должны применяться меры уголовного наказания*(277).
11. При доказывании характера и размера вреда, причиненного преступлением несовершеннолетнего, надлежит исходить из положений ст. 21 и 27 ГК и ст. 13 СК, в силу которых несовершеннолетние самостоятельно отвечают за причиненный вред, и лишь в случае, когда у несовершеннолетнего нет доходов или иного имущества, достаточных для возмещения вреда, он должен быть возмещен полностью или в недостающей части его родителями (ст. 1074 ГК). Аналогично решается вопрос о возмещении морального вреда. При этом необходимо учитывать требования ст. 151 ГК, принципы разумности и справедливости, а также исходить из степени нравственных или физических страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред, степени вины нарушителя и иных заслуживающих внимания обстоятельств дела (п. 40 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
12. Выявление обстоятельств, способствовавших совершению преступлений несовершеннолетних, включает собирание данных относительно обстоятельств, создавших благоприятную обстановку для подготовки и совершения преступления (безнадзорность, недостатки в воспитательной работе в учебном заведении, недостаточный контроль со стороны инспекции по делам несовершеннолетних, органов опеки и т.п.).
Рекомендуется тщательно изучать окружение и условия, в которых живет несовершеннолетний, или обстоятельства, при которых было совершено правонарушение, с тем чтобы содействовать вынесению компетентным органом власти разумного судебного решения по делу. Для этого в суде должны быть заслушаны доклады специализированных служб о результатах социального обследования.
13. По каждому делу необходимо выявлять обстоятельства, способствовавшие совершению преступления несовершеннолетними; не оставлять без реагирования установленные недостатки и упущения в работе комиссий по делам несовершеннолетних и подразделений по предупреждению преступлений несовершеннолетних, учебных заведений и общественных организаций, выносить представления и частные определения или постановления с указанием конкретных обстоятельств, способствовавших совершению преступления подростком, и лиц, по вине которых оно стало возможным (см. коммент. к ч. 4 ст. 29 и ч. 2 ст. 158).

Статья 422. Выделение в отдельное производство уголовного дела в отношении несовершеннолетнего
1. Правила ст. 422 УПК направлены на создание таких условий для судопроизводства по преступлениям несовершеннолетних, при которых исключается негативное влияние взрослых соучастников на подростков, а также не затягивается процесс по делу, что имеет большое воспитательное воздействие.
2. Решение о выделении материалов дела в самостоятельное производство принимает дознаватель, следователь. Решение принимается, как только собраны достаточные данные о том, в каких преступлениях участвовал несовершеннолетний и какова его роль в каждом случае. Если несовершеннолетних несколько, дело может быть как отдельным, так и совместным.
3. Как правило, можно выделить дело о несовершеннолетнем, участвовавшем лишь в некоторых эпизодах преступной деятельности взрослых или выступавшем в качестве пособника, укрывателя, недоносителя. Если же несовершеннолетний участвовал в большинстве преступлений взрослых либо взрослый был организатором, подстрекателем преступления несовершеннолетнего, вопрос о выделении дела должен решаться с учетом необходимости всестороннего, полного и объективного исследования всех материалов дела.
4. Если не представляется возможным выделить дело, следует уделить внимание изоляции несовершеннолетнего от влияния взрослых обвиняемых как на предварительном следствии, так и в суде.
5. О выделении дела составляется постановление, в котором излагаются основания выделения. Материалы из основного дела выделяются в копиях. Материалы, касающиеся личности несовершеннолетнего, условий его жизни и воспитания, характеристики, документы о возрасте приобщаются в подлинниках (см. коммент. к ст. 154).

Статья 423. Задержание несовершеннолетнего подозреваемого. Избрание несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому меры пресечения
1. Нормы международного права рекомендуют минимальное использование мер, предусматривающих заключение несовершеннолетнего: допускается помещение несовершеннолетнего в какое-либо исправительное учреждение в качестве крайней меры, применяемой в течение минимально необходимого срока. Статья 10 Международного пакта "О гражданских и политических правах" предусматривает отделение несовершеннолетних от совершеннолетних и доставление в суд в кратчайшие сроки.
2. Об основаниях, условиях и порядке задержания см. также содержание и коммент. к ст. 91, 92. Учитывая особый статус несовершеннолетнего, закон не допускает сохранять в тайне от близких ему лиц факт его задержания (ч. 4 ст. 96 УПК), даже если это было в интересах предварительного расследования.
При задержании необходимо разъяснить несовершеннолетнему и его законному представителю (если таковой присутствует) право иметь защитника с момента фактического задержания (т.е. с момента доставления в полицию или в иной орган расследования). Если защитник не приглашен законными представителями или иными лицами, дознаватель, следователь, прокурор обеспечивают его вызов и участие в деле (см. коммент. к ст. 51).
3. О порядке применения к несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу см. коммент. к ст. 97, 99, 100 и 108.
4. Следует иметь в виду, что к несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу применяется в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Суду при назначении судебного заседания следует тщательно проверять обоснованность ареста несовершеннолетнего, имея при этом в виду, что такая мера может быть избрана как единственно возможная в данных условиях, а в случае необоснованного ареста несовершеннолетнего суду следует эту меру пресечения изменить или отменить (п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
5. Несовершеннолетнему и его законным представителям при применении ареста разъясняется право на обжалование в вышестоящий суд, в апелляционную или кассационную инстанцию решения суда об аресте (см. коммент. к ст. 127).
6. Ограничивая основания ареста несовершеннолетнего, законодатель расширяет возможность отдачи его под присмотр не только законным представителям, но и другим заслуживающим доверия лицам (см. коммент. к ст. 105).

Статья 424. Порядок вызова несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого
1. Предусмотренный порядок вызова обусловлен необходимостью создать условия для обеспечения прав несовершеннолетнего и его законного представителя.
2. Время вызова должно определяться так, чтобы исключить возможность встречи и общения с другими обвиняемыми.
3. Повестка о вызове адресуется тому лицу, которое осуществляет в данном деле функцию законного представителя. Вызов может быть передан не только повесткой, но и телефонограммой, телеграммой, другими средствами связи (факс, электронная почта).
4. Повестка вручается лицу по правилам ст. 188 УПК и, кроме общих сведений (о том, когда и куда явиться, к какому должностному лицу и для чего), может содержать указание на обязанность законного представителя обеспечить явку вызываемого.
5. Вызов несовершеннолетнего подозреваемого осуществляется по правилам данной статьи.
Иной порядок вызова допускается в таких случаях, когда, например, необходимо обеспечить срочный вызов несовершеннолетнего, и вызов осуществляется через посыльного, или когда следует оградить несовершеннолетнего от влияния родителей, если известно об их стремлении помешать установлению истины по делу. Это может быть и привод (см. коммент. к ст. 113).
6. Администрация места заключения обязана доставить обвиняемого в место, в котором будет производиться следственное действие с его участием.

Статья 425. Допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого
1. Ограничение времени продолжительности допроса несовершеннолетнего объясняется в первую очередь особыми возрастными и психологическими свойствами подростков - быстрой утомляемостью, внушаемостью, склонностью к фантазированию и др., которые в случаях затягивания допроса могут привести к отрицательному результату.
2. О правах защитника, участвующего при допросе несовершеннолетнего, см. также коммент. к ст. 53.
3. Педагог - это сведущее лицо, имеющее педагогическое образование и работающее в учебном заведении: школе, спецшколе, СПТУ и т.п. Наличие такого образования предполагает специальные знания лица в области педагогики, детской и юношеской психологии.
Участие педагога в допросе несовершеннолетнего имеет целью оказание помощи следователю в получении правдивых показаний от допрашиваемого посредством установления психологического контакта между следователем и подростком, правильной с точки зрения педагогики постановки вопросов, а также подготовки самого допроса.
4. Психолог - специалист в области подростковой и юношеской психологии - может быть особенно полезен при участии в допросе несовершеннолетних, имеющих физические или психические недостатки, не исключающие вменяемости, страдающих слабоумием, либо привлекаемых к ответственности за тяжкие, особо тяжкие преступления (проявления жестокости, исключительного цинизма, дерзости и т.п.).
Наличие психологического расстройства или отставания в психическом развитии устанавливаются заключением экспертизы, но если экспертиза еще не проведена (назначена), участие психолога (или педагога) в допросе возможно при наличии данных об умственной отсталости несовершеннолетнего в материалах дела (показания родителей, учителей и других лиц, справки, выписки из истории болезни и т.п.).
5. Педагог и психолог являются специалистами, поэтому до начала допроса следователь (дознаватель, прокурор) разъясняет им не только их право знакомиться с протоколом допроса и делать письменные замечания о правильности и полноте имеющихся в нем записей, но и иные права и обязанности, предусмотренные ст. 58 УПК.
6. В протоколе допроса (вводной части) указывается должностное положение педагога (психолога), фамилия, имя, отчество, адрес, отношение к обвиняемому и потерпевшему, делается отметка о разъяснении ему прав и обязанностей и, при необходимости, берется подписка о недопустимости разглашения данных предварительного следствия (ст. 161 УПК).
Замечания по протоколу вносятся в его текст после записи показаний допрашиваемого. Педагог (психолог) высказывает свое мнение не об оценке показаний, а о ведении допроса и записей в протоколе. Если у педагога нет замечаний, перед своей подписью он делает отметку: "Замечаний по ведению допроса не имею. Протокол мной прочитан лично. Содержание протокола соответствует показаниям".

Статья 426. Участие законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого в ходе досудебного производства по уголовному делу
1. Понятие законного представителя дано в п. 12 ст. 5 УПК.
2. Вынесение постановления о допуске к участию в деле законного представителя несовершеннолетнего должно предшествовать первому допросу несовершеннолетнего.
Если несовершеннолетний не имеет родителей и проживает один или у лица, не назначенного надлежащим образом его опекуном или попечителем, в качестве законного представителя несовершеннолетнего должен быть вызван представитель органа опеки и попечительства (п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
3. К числу прав законного представителя, помимо указанных в ч. 2 комментируемой статьи, также относятся:
1) право приглашать защитника для представляемого им несовершеннолетнего (ст. 50 УПК);
2) право участвовать в судебном заседании при рассмотрении вопроса о заключении несовершеннолетнего под стражу (ст. 108 УПК);
3) право предъявлять доказательства путем дачи показаний, собирания письменных документов (справок, характеристик и т.п.) и предметов для передачи их дознавателю, суду и приобщения в качестве доказательств;
4) право отказаться от дачи показаний в силу ст. 51 Конституции.
Поскольку использование своих прав зависит от волеизъявления самого законного представителя, ознакомление его со всеми материалами дела по окончании расследования не является обязательным и имеет место лишь при наличии ходатайства об этом.
4. Если следствием установлены попытки родителей (или заменяющих их лиц) помешать установлению истины, либо участие этих лиц в качестве законных представителей может иным образом нанести ущерб интересам несовершеннолетнего, дознаватель, следователь выносят мотивированное постановление об отстранении их от участия в деле.
5. См. также коммент. к ст. 48, 217, 428.

Статья 427. Прекращение уголовного преследования с применением принудительной меры воспитательного воздействия
1. По делам о преступлениях несовершеннолетних особое значение придается воспитательному, а не карательному воздействию правосудия, в связи с чем представляется перспективным в развитии законодательства о преступлениях несовершеннолетних расширение неуголовных мер воздействия, на что ориентируют нормы международного права. Так, ст. 18 Пекинских правил*(278) предусматривает, что в целях обеспечения большей гибкости и во избежание по возможности заключения в исправительные учреждения компетентный орган власти должен располагать при разрешении дела широким комплексом мер воздействия. Такими мерами, которые могут осуществляться в сочетании друг с другом, являются:
а) постановление об опеке, руководстве и надзоре;
б) пробация;
в) постановление о работе на благо общины;
г) финансовые наказания, компенсация и реституция;
д) постановление о принятии промежуточных и других мер;
е) постановление об участии в групповой психотерапии и других подобных мероприятиях;
ж) постановления, касающиеся передачи на воспитание, места проживания или других воспитательных мер;
з) другие соответствующие постановления.
2. Одним из условий прекращения уголовного преследования по данной статье является совершение преступления небольшой или средней тяжести.
В соответствии со ст. 15 УК преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, максимальное наказание за совершение которых не превышает двух лет лишения свободы.
Преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК, не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное уголовное наказание превышает два года лишения свободы.
3. Вынесение постановления "О прекращении уголовного дела (преследования) и возбуждении перед судом ходатайства о применении принудительной меры воспитательного воздействия" производится следователем с согласия руководителя следственного органа, а также дознавателем с согласия прокурора.
4. Указанный порядок прекращения дела предполагает, что в ходе предварительного расследования преступление было доказано, несовершеннолетнему было предъявлено обвинение, а в материалах дела имеются данные, дающие основание для освобождения лица от уголовной ответственности и для возможности его исправления лишь мерами воспитательного воздействия.
При этом в судебное заседание должны быть вызваны несовершеннолетний, в отношении которого уголовное преследование прекращено, его законный представитель, защитник (адвокат), а также прокурор. Потерпевший уведомляется о времени и месте рассмотрения ходатайства о применении к несовершеннолетнему обвиняемому принудительных мер воспитательного воздействия. Неявка потерпевшего не препятствует проведению судебного разбирательства.
Заслушав мнение участников процесса о применении принудительных мер воспитательного воздействия, судья с учетом данных о личности обвиняемого, характера и степени совершенного им деяния выносит постановление о применении принудительных мер воспитательного воздействия с обоснованием принятого им решения (п. 33 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
5. Иной порядок прекращения уголовного преследования несовершеннолетнего с применением мер воспитательного воздействия предусмотрен ч. 3 комментируемой статьи: когда суд получает от органов расследования дело с обвинительным заключением или обвинительным актом. В этом случае речь не идет о ходатайстве органа расследования и прокурора о прекращении уголовного преследования, однако суд это решение принимает сам, усмотрев на то наличие вышеуказанных оснований и условий. В этой ситуации судья также выносит постановление.
6. К несовершеннолетнему могут быть применены одна или несколько из мер воздействия, предусмотренных ст. 90 УК:
а) предупреждение;
б) передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственного органа;
в) возложение обязанности загладить причиненный вред;
г) ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего.
7. Предупреждение состоит в разъяснении несовершеннолетнему вреда, причиненного его деянием, и последствий повторного совершения преступления.
8. При передаче несовершеннолетнего под надзор родителей или лиц, их заменяющих, суд должен убедиться в том, что указанные лица имеют положительное влияние на подростка, правильно оценивают содеянное им, могут обеспечить надлежащее поведение и повседневный контроль за несовершеннолетним. Для этого необходимо истребовать характеризующий материал, проверить условия жизни родителей или лиц, их заменяющих, возможность материального обеспечения подростка и т.д. Несмотря на то что закон не требует согласия родителей или лиц, их заменяющих, на передачу им несовершеннолетнего под надзор, такое согласие судом должно быть получено (п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
9. Обязанность загладить причиненный вред возлагается с учетом имущественного положения несовершеннолетнего, наличия у него соответствующих трудовых навыков и может быть выражено как в денежной форме через судебного пристава-исполнителя или непосредственно несовершеннолетним, так и в устранении виновным материального ущерба своим личным трудом. При этом контроль может быть возложен на комиссию или инспекцию по делам несовершеннолетних.
10. Ограничение досуга и установление особых требований к поведению может предусматривать запрет посещения определенных мест, использования определенных форм досуга, в частности, связанных с управлением механическим транспортным средством, ограничение пребывания вне дома после определенного времени суток, выезда в другие местности без разрешения службы ресоциализации. Несовершеннолетнему может быть предъявлено также требование возвратиться в учебное заведение либо трудоустроиться.
Возложение на несовершеннолетнего обязанности возвратиться в образовательное учреждение для продолжения обучения возможно только при наличии положительного заключения об этом психолого-медико-педагогической комиссии органа управления образованием. Суд вправе по своему усмотрению установить иные требования, например, обязать несовершеннолетнего осужденного пройти курс социально-педагогической реабилитации (психолого-педагогической коррекции) в учреждениях, оказывающих педагогическую и психологическую помощь гражданам (обучающимся, воспитанникам, детям), имеющим отклонения в развитии (п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
11. Контроль за исполнением назначенной принудительной меры воспитательного воздействия судья возлагает на специализированный государственный орган (инспекцию по делам несовершеннолетних или на иной), которому направляет свое постановление.
12. Действие мер воспитательного воздействия прекращается в результате их фактического окончания (возмещение ущерба) либо достижения совершеннолетия (если иного срока до наступления 18-летнего возраста не установлено судом), либо постановлением судьи, вынесенным по ходатайству законного представителя (иного лица), представителя органа, на который было возложено исполнение данной меры.
Прекращение наступает и в случае, если подросток систематически не исполняет назначенной судом меры; тогда по представлению специализированного государственного органа суд отменяет эту меру, а производство по делу возобновляется в общем порядке.

Статья 428. Участие законного представителя несовершеннолетнего подсудимого в судебном заседании
1. Участие законного представителя в суде способствует выяснению обстоятельств, характеризующих несовершеннолетнего, условий его жизни и воспитания, уровня развития, наличия и степени умственной отсталости, причин и условий, способствовавших совершению преступления. Эти и другие вопросы выясняются путем допроса законного представителя в качестве свидетеля по правилам допроса этого лица.
2. По своему правовому положению законный представитель несовершеннолетнего подсудимого является участником судебного разбирательства со стороны защиты, поэтому он может совмещать свою функцию с функцией гражданского ответчика (ст. 54 УПК), а также защитника (ч. 2 ст. 49 УПК) и пользуется равными правами наряду с другими участниками судебного заседания (ст. 244 УПК).
3. Следует обратить внимание, что в той ситуации, когда законный представитель допущен судом в качестве защитника к участию в деле, допрос его в качестве свидетеля недопустим (п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК).
4. Признав необходимым допрос законного представителя в качестве свидетеля, суд (судья) выносит об этом определение (постановление) и разъясняет ему положение ст. 51 Конституции. В случае допроса законного представителя он предупреждается об уголовной ответственности только за дачу заведомо ложных показаний. Поскольку законный представитель не удаляется из зала судебного заседания, целесообразно допрашивать его в числе первых свидетелей.
При оценке показаний законного представителя следует критически подходить к их содержанию, учитывая заинтересованность данного лица в исходе дела, взаимоотношения его с подсудимым.
5. При решении вопроса о вызове в судебное заседание законного представителя несовершеннолетнего подсудимого следует иметь в виду, что содержащийся в п. 12 ст. 5 УПК перечень лиц, которые могут быть законными представителями, является исчерпывающим.
Если несовершеннолетний не имеет родителей и проживает один или у лица, не назначенного надлежащим образом его опекуном или попечителем, в качестве законного представителя несовершеннолетнего суд должен вызвать представителя органа опеки и попечительства.
Законный представитель обязательно включается в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание. Как правило, это то лицо, которое выполняло функцию законного представителя на предварительном следствии. Однако суд (судья) вправе возложить эту функцию на любого из родителей с учетом их мнения и задачи обеспечить защиту законных интересов несовершеннолетнего, вынеся определение (постановление).
6. Функция законного представителя прекращается с момента достижения подсудимым 18-летнего возраста. Однако эта функция может быть продолжена при принятии судом решения о распространении на лиц в возрасте от 18 до 20 лет содержащихся в законе (ст. 96 УК) положений об особенностях уголовной ответственности несовершеннолетних (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1). Это правило действует и применительно к апелляционной инстанции.
Жалоба допущенного к участию в деле законного представителя несовершеннолетнего осужденного или потерпевшего, которым к моменту проверки дела в суде второй инстанции исполнилось 18 лет, подлежит рассмотрению в апелляционном и кассационном порядке на общих основаниях (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).
7. Помимо законных представителей в судебное заседание вызываются представители учебно-воспитательных учреждений или общественных организаций по месту жительства, учебы или работы несовершеннолетнего, участие которых обязательно для установления условий его жизни и воспитания. В этих целях суд обязан известить о времени и месте рассмотрения дела в отношении несовершеннолетнего подсудимого предприятие, учреждение и организацию, в которых учился или работал несовершеннолетний, комиссию по делам несовершеннолетних и защите их прав, а при необходимости принять меры к обеспечению явки в суд представителей этих организаций, учебных или трудовых коллективов. Если несовершеннолетний состоял или состоит на учете в психоневрологическом диспансере, либо материалы в отношении него рассматривались комиссией по делам несовершеннолетних и защите их прав, суд должен при наличии к тому оснований решить вопрос об их явке (п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1).

Статья 429. Удаление несовершеннолетнего подсудимого из зала судебного заседания
1. Решение об удалении несовершеннолетнего подсудимого из зала принимается судом (судьей) по правилам ст. 236 УПК с вынесением определения (постановления) в зале судебного заседания.
2. Временное удаление подсудимого из зала целесообразно в ходе судебного следствия при обсуждении таких вопросов, как недостойное поведение родителей, обстоятельства совершения соучастниками подростка других преступлений, вовлечения его взрослыми соучастниками в преступную деятельность и др.
Удаление несовершеннолетнего подсудимого может иметь место при рассмотрении групповых многоэпизодных дел, когда рассмотрение отдельных эпизодов преступной деятельности соучастников (как взрослых, так и несовершеннолетних) может отрицательно повлиять на подростка, и потому целесообразно исследование этих обстоятельств произвести в его отсутствие.
3. См. также коммент. к ст. 241, 256.

Статья 430. Вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора в отношении несовершеннолетнего
1. Исходя из положений ст. 73 и 88 УК, несовершеннолетнему могут быть назначены условно только следующие виды наказаний: исправительные работы и лишение свободы на определенный срок. При этом суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства.
2. Условное осуждение применяется, главным образом, в отношении преступлений небольшой тяжести, реже - в отношении преступлений средней тяжести и еще реже - в отношении тяжких преступлений.
3. При назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный срок, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление. В случае назначения лишения свободы на срок до одного года и более мягкого вида наказания испытательный срок должен быть не менее шести месяцев и не более трех лет, а в случае назначения лишения свободы на срок свыше одного года - не менее шести месяцев и не более пяти лет.
4. Суд, назначая условное осуждение, может возложить на условно осужденного исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять материальную поддержку семьи. Суд может возложить на условно осужденного исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению.
5. В случае применения условного осуждения председательствующий разъясняет сущность этой меры, последствия нарушения условий ее исполнения, о чем делается запись в протоколе. Копию приговора с условным осуждением по вступлению его в законную силу судья обязан немедленно направить в комиссию по делам несовершеннолетних, орган внутренних дел по месту жительства несовершеннолетнего, руководителю предприятия, учреждения или общественной организации по месту работы или учебы осужденного.
6. Контроль за поведением условно осужденного осуществляется уполномоченным на то специализированным государственным учреждением.
7. К видам наказаний, применяемых к несовершеннолетнему, не связанным с лишением свободы, относятся: штраф, лишение права заниматься определенной деятельностью, обязательные работы, исправительные работы.
8. Штраф назначается как при наличии у несовершеннолетнего осужденного самостоятельного заработка или имущества, на которое может быть обращено взыскание, так и при отсутствии таковых. Штраф назначается в размере от одной тысячи до пятидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода несовершеннолетнего осужденного за период от двух недель до шести месяцев.
9. Обязательные работы назначаются на срок от 40 до 160 часов, заключаются в выполнении работ, посильных для несовершеннолетнего, и исполняются им в свободное от учебы или основной работы время. Продолжительность исполнения данного вида наказания лицами в возрасте до 15 лет не может превышать двух часов в день, а лицами в возрасте от 15 до 16 лет - трех часов в день.
10. Исправительные работы назначаются несовершеннолетним осужденным на срок до одного года.
11. Вопрос об освобождении от наказания несовершеннолетнего с применением принудительных мер воздействия суд обязан обсудить при совершении преступления небольшой или средней тяжести.
12. Несовершеннолетний, осужденный к лишению свободы за совершение преступления средней тяжести, а также тяжкого преступления, может быть освобожден судом от наказания и помещен в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием. Помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа применяется как принудительная мера воспитательного воздействия в целях исправления несовершеннолетнего, нуждающегося в особых условиях воспитания, обучения и требующего специального педагогического подхода. Несовершеннолетний может быть помещен в указанное учреждение до достижения им возраста 18 лет, но не более чем на три года.
13. Круг вопросов, указанных в ст. 430 УПК, не является исчерпывающим. Так, при наличии данных об отставании в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, и заключения экспертизы (судебно-психологической или психолого-психиатрической) о том, что несовершеннолетний, достигший возраста уголовной ответственности, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, суд прекращает дело. При этом не исключено применение принудительных мер медицинского характера.
14. Учитывая, что преступность несовершеннолетних характерна высоким уровнем посягательств против собственности, суд при обсуждении вопросов о мере наказания, особенно по делам о кражах, грабежах, разбоях, обязан обсудить и вопрос о применении ст. 64 УК - назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ниже низшего предела).
15. При разрешении вопроса о гражданском иске суд, постановляющий приговор, дополнительно устанавливает, не должен ли ущерб быть возмещен полностью или частично родителями (заменяющими их лицами), доказана ли их вина в ненадлежащем воспитании и надзоре за подростком, имеется ли у несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет имущество или заработок, достаточные для возмещения вреда.

Статья 431. Освобождение судом несовершеннолетнего подсудимого от уголовной ответственности с применением принудительных мер воспитательного воздействия
1. Применение принудительных мер воспитательного воздействия не влечет таких последствий, как уголовное наказание, не ставит лицо в положение осужденного, - в этом отличие между ними.
2. Перечень принудительных мер воспитательного воздействия дан в ст. 90 УК:
а) предупреждение;
б) передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственного органа;
в) возложение обязанности загладить причиненный вред;
г) ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего.
3. Предупреждение состоит в разъяснении несовершеннолетнему вреда, причиненного его деянием, и последствий повторного совершения преступлений, предусмотренных УПК.
4. Передача под надзор состоит в возложении на родителей или лиц, их заменяющих, либо на специализированный государственный орган обязанности по воспитательному воздействию на несовершеннолетнего и контролю за его поведением. При передаче несовершеннолетнего под надзор родителей или лиц, их заменяющих, суд должен убедиться в том, что указанные лица имеют положительное влияние на подростка, правильно оценивают содеянное им, могут обеспечить надлежащее поведение и повседневный контроль за несовершеннолетним. Для этого необходимо истребовать характеризующий материал, проверить условия жизни родителей или лиц, их заменяющих, возможность материального обеспечения подростка и т.д. (п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 14.02.2000 N 7).
5. Обязанность загладить причиненный вред возлагается с учетом имущественного положения несовершеннолетнего и наличия у него соответствующих трудовых навыков. Материальный ущерб в денежной форме возмещается непосредственно несовершеннолетним или через судебного пристава-исполнителя.
Кроме того, заглаживание вреда может выражаться в устранении виновным материального ущерба своим личным трудом. Контроль за выполнением может быть возложен на специализированный государственный орган.
6. Ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего могут предусматривать запрет посещения определенных мест, использования определенных форм досуга, в том числе связанных с управлением механическим транспортным средством, ограничение пребывания вне дома после определенного времени суток, выезда в другие местности без разрешения специализированного государственного органа. Несовершеннолетнему может быть предъявлено также требование возвратиться в образовательное учреждение либо трудоустроиться с помощью специализированного государственного органа. Настоящий перечень не является исчерпывающим.
Суд вправе по своему усмотрению устанавливать иные требования. Например, требования надлежащим образом вести себя в семье, не убегать из дома и т.п.
7. Несовершеннолетнему может быть назначено одновременно несколько мер воспитательного воздействия.
8. Прекращение действия мер воспитательного воздействия наступает в результате их фактического окончания (если иного срока до наступления 18-летнего возраста не установлено судом), либо определением суда (постановлением судьи), вынесенным по ходатайству законного представителя (иного лица), представителя органа, на который было возложено исполнение данной меры.
9. Копия приговора направляется в комиссию по делам несовершеннолетних, иной специализированный государственный орган, ведающий исполнением наказания.

Статья 432. Освобождение судом несовершеннолетнего подсудимого от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия или направлением в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием
1. Специальными учреждениями для несовершеннолетних являются: специальные общеобразовательные школы открытого и закрытого типа; специальные профессиональные училища открытого и закрытого типа; специальные (коррекционные) образовательные учреждения закрытого типа (ст. 15 Федерального закона от 24.06.1999 N 120-ФЗ "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних" (в ред. от 28.12.2010)*(279)).
2. Назначение специальных учебно-воспитательных учреждений открытого и закрытого типа - психологическая, медицинская и социальная реабилитация детей и подростков с девиантным поведением.
3. Под девиантным поведением понимается отклоняющееся от нормы общественно опасное поведение.
Постановлением Правительства РФ от 25.04.1995 N 420 утверждено Типовое положение о специальном учебно-воспитательном учреждении для детей и подростков с девиантным поведением (в ред. от 10.03.2009)*(280).
4. Учреждение закрытого типа предназначено для несовершеннолетних, совершивших общественно опасные деяния, нуждающихся в особых условиях воспитания и обучения и требующих специального педагогического подхода.
В учреждении закрытого типа создается режимная (вспомогательная) служба, обеспечивающая специальные условия содержания воспитанников: охрану территории и материальных ценностей; организацию безопасных условий содержания воспитанников; временную изоляцию воспитанников, исключающую возможность их ухода с территории учреждения по собственному желанию; круглосуточное наблюдение и контроль; проведение выборочного досмотра вещей воспитанников, поступающих им посылок, бандеролей, передач.
5. В специальные (коррекционные) образовательные учреждения закрытого типа помещаются несовершеннолетние, имеющие отклонение в развитии и (или) заболевания, вызывающие необходимость их содержания, воспитания и обучения в таких учреждениях.
6. Несовершеннолетний может быть помещен в специализированное учреждение закрытого типа до достижения им возраста 18 лет, но не более чем на три года. Срок содержания несовершеннолетнего в указанном учреждении также не может превышать максимального срока наказания, предусмотренного УК за преступление, совершенное указанным несовершеннолетним.
7. В специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа не могут быть помещены несовершеннолетние, имеющие заболевания, препятствующие их содержанию и обучению в указанных учреждениях. Перечень таких заболеваний утверждается Правительством РФ.
Заключение о состоянии здоровья таких несовершеннолетних подготавливают в указанном порядке органы (учреждения) здравоохранения (ст. 15, 18 Федерального закона от 24.06.1999 N 120-ФЗ).
8. Выпуск воспитанника из учреждения закрытого типа производится постановлением судьи по представлению (заключению) администрации учреждения органа, обеспечивающего исправление.

Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера

Статья 433. Участие лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, и его законного представителя
1. Принудительные меры медицинского характера (ПММХ) предусмотрены ст. 99 УК. Это специфические юридические меры государственного принуждения, предусмотренные уголовным законодательством, применяемые по постановлению или определению суда в особом уголовно-процессуальном порядке с целью излечения или улучшения психического состояния, предупреждения совершения новых деяний, а также охраны безопасности самой личности от собственных действий и проведения мер социальной реабилитации к лицам, невменяемым либо делающим невозможным назначение или исполнение наказания, и представляющим общественную опасность, вызванную психическим состоянием здоровья и характером запрещенного уголовным законом деяния.
2. Они признаются принудительными, поскольку назначаются независимо от желания самого лица, его близких родственников и сопряжены с ограничениями прав и личной свободы. Принудительные меры медицинского характера не являются следствием преступного деяния, не содержат в себе кары и не заключают отрицательной оценки общественно опасного поведения лица, его совершившего. Сущность принуждения заключается не в отбытии наказания, а в обеспечении принимаемых медицинских мер в интересах общественной безопасности и лечения самого лица.
3. Требования гл. 51 УПК о производстве ПММХ распространяются только в отношении лиц:
а) которые находились в состоянии невменяемости в момент совершения запрещенного уголовным законом деяния, т.е. не могли осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического или временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики (ст. 21 УК). Такие лица освобождаются от уголовной ответственности;
б) которые совершили преступление во вменяемом состоянии, но до вынесения судом приговора заболели психическим расстройством, которое лишает их возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими.
К ним относятся и лица, заболевшие временным психическим расстройством, не позволяющим определить его психическое состояние в момент совершения общественно опасного деяния, однако при условии, что оно представляет опасность для общества по состоянию своего психического здоровья и тяжести совершенного деяния, а также нуждается в принудительном лечении. Такие лица в соответствии с ч. 1 ст. 81 УК освобождаются от наказания, однако по выздоровлении они в соответствии с ч. 4 ст. 81 УК могут быть подвергнуты ему, если не наступили основания, освобождающие их от уголовной ответственности и наказания (например, истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности и т.д.);
в) заболевших психическим расстройством во время отбывания уголовного наказания. Они также освобождаются от отбывания наказания, но после выздоровления к ним может быть применено наказание, если отсутствуют основания для освобождения (ч. 1 и 4 ст. 81 УК).
4. По решению суда ПММХ могут быть назначены, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что:
1) совершенное общественно опасное деяние предусмотрено Особенной частью УК;
2) данное лицо совершило указанное деяние;
3) лицо находилось в момент совершения запрещенного уголовным законом деяния в состоянии невменяемости;
4) лицо после совершения преступления заболело психическим расстройством, которое по своему характеру и течению делает невозможным назначение наказания или его исполнение;
5) лицо представляет опасность для общества, когда психическое расстройство связано с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда, и нуждается в принудительном лечении.
5. В отношении этих лиц суд по основаниям, перечисленным в ст. 97 УК, может назначить только следующие виды ПММХ:
1) принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа;
2) принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа;
3) принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением (ч. 1 ст. 99 УК).
Лицам, осужденным за преступления, совершенные в состоянии вменяемости, но нуждающимся в лечении психических расстройств, не исключающих вменяемости, суд наряду с наказанием может назначить принудительную меру медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра (п. "а" ч. 1 ст. 99 УК).
По смыслу законодателя производство по делам указанных лиц осуществляется по правилам части второй УПК.
6. Принудительные меры медицинского характера являются одним из видов иных мер уголовно-правового характера, поэтому их следует отличать от ПММХ, применяемых в административно-правовом порядке. Так, например, в соответствии (ст. 34) Основ законодательства об охране здоровья граждан и Законом о психиатрической помощи лицо может быть подвергнуто принудительному психиатрическому освидетельствованию и принудительному помещению в психиатрический стационар (ст. 23, 24 УПК). Принудительное психиатрическое освидетельствование проводится в случаях, когда по имеющимся данным лицо совершает действия, дающие основание предполагать наличие у него тяжелого психического расстройства, которое обусловливает: 1) его непосредственную опасность для себя или окружающих; или 2) его беспомощность, т.е. неспособность самостоятельно удовлетворять основные жизненные потребности; или 3) существенный вред его здоровью вследствие ухудшения психического состояния, если оно будет оставлено без психиатрической помощи. Поэтому госпитализация в психиатрический стационар в недобровольном порядке может быть предусмотрена лишь в случаях, когда обследование и лечение данного лица возможны только в стационарных условиях (п. "а" ст. 29 Закона о психиатрической помощи).

Статья 434. Обстоятельства, подлежащие доказыванию
1. Независимо от характера и степени общественной опасности деяния, волеизъявления потерпевшего, по делам рассматриваемой категории досудебное производство ведется только в форме предварительного следствия.
Если вопрос о наличии психического расстройства лица возник в ходе судебного разбирательства, например по делам частного обвинения, расследованного в форме дознания, и обнаружилось, что по делу необходимо произвести предварительное следствие для установления обстоятельств, связанных с выяснением вопроса о применении принудительных мер медицинского характера, то дело подлежит направлению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения.
2. С момента установления невменяемости лица либо наличия у него психического расстройства уголовное дело, по которому досудебная подготовка производилась в форме дознания, подлежит обязательной передаче прокурору для определения его подследственности и проведения предварительного следствия.
В стадии возбуждения уголовного дела получение данных о психическом расстройстве лица не могут служить основанием для отказа в возбуждении либо для прекращения уголовного дела, поскольку при наличии таких данных окончательное решение о невменяемости субъекта может сделать только суд по результатам рассмотрения материалов предварительного следствия.
Если в стадии возбуждения уголовного дела в отношении указанного лица необходимо произвести неотложные следственные действия для обнаружения и фиксации следов общественно опасного деяния, то орган дознания после возбуждения уголовного дела не позднее 10-дневного срока обязан направить дело прокурору для определения подследственности.
3. Для определения психического состояния лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние, когда возникают сомнения по поводу его вменяемости или способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими к моменту производства по делу, необходимо проведение судебно-психиатрической экспертизы (п. 3 ст. 196 УПК).
4. Судебно-психиатрическая экспертиза проводится только на основании постановления следователя, прокурора или судьи.
Важнейшим элементом такого постановления является постановка перед экспертами конкретных вопросов о психическом состоянии лица к определенному периоду времени, о диагностике такого состояния и о наиболее целесообразном назначении соответствующего вида принудительных мер медицинского характера.
Эксперты должны дать заключение о психическом состоянии лица как в момент совершения им деяния, так и в период производства предварительного следствия. В заключении экспертизы должен содержаться прямой ответ на вопрос о вменяемости или невменяемости лица и рекомендации о необходимости применения соответствующего вида принудительных медицинских мер.
Направление на судебно-психиатрическую экспертизу допускается лишь при наличии достаточных данных, указывающих, что именно это конкретное лицо совершило общественно опасное деяние, по поводу которого возбуждено уголовное дело и ведется расследование. Такими данными будет являться совокупность обстоятельств, которые перечислены в ч. 2 ст. 434 УПК, проверенные лицом, назначившим экспертизу, с достаточной полнотой и отраженные в материалах дела.
5. Порядок и условия производства судебно-психиатрических экспертиз в отношении подозреваемых и обвиняемых определяется Законом о государственной судебно-экспертной деятельности; Законом о психиатрической помощи и другими нормативными актами. Судебно-психиатрическая экспертиза проводится в соответствии с Инструкцией об организации производства судебно-психиатрических экспертиз в отделениях судебно-психиатрической экспертизы государственных психиатрических учреждений, утв. приказом Минздравсоцразвития России от 30.05.2005 N 370*(281).
6. Как правило, первоначально должна назначаться и производиться амбулаторная экспертиза и лишь в исключительных случаях стационарная судебно-психиатрическая экспертиза. Последняя проводится в тех случаях, когда:
а) трудно диагностировать психическое заболевание;
б) сложно определить его тяжесть применительно к юридическому критерию невменяемости;
в) тяжело установить прогностические показатели;
г) при подозрении испытуемого в симуляции или диссимуляции, самооговорах и оговорах и т.п.
В случае недостаточной ясности или неполноты экспертного заключения может быть проведена дополнительная экспертиза, поручаемая тому же или другому эксперту. При необоснованности заключения эксперта или сомнении в его правильности назначается повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другим экспертам.
В состав экспертной комиссии по конкретному делу могут быть включены любые врачи-психиатры по усмотрению лица, назначившего экспертизу.
7. Постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы и заключение экспертов не предъявляется лицу, совершившему общественно опасное деяние, если его психическое состояние делает это невозможным.
8. Статья 434 УПК устанавливает примерный перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по такой категории дел.
9. Элементы субъективной стороны (виновность, мотивы и т.д.) подлежат обязательному доказыванию (ст. 73 и 434 УПК), если психическое расстройство лица наступило после совершения преступления.
10. Участие лица, нуждающегося в применении принудительных мер медицинского характера, при производстве следственных действий обязательно должно подтверждаться заключением эксперта либо медицинскими документами.
Когда состояние здоровья этого лица не препятствует участию в судебном заседании, если такое участие может способствовать наиболее полному, объективному и всестороннему установлению всех подлежащих исследованию обстоятельств, оно должно быть привлечено к участию в судебном разбирательстве. Суд во всех случаях обязан обсудить этот вопрос и принять по нему конкретное решение, поскольку участие таких лиц является одной из основных процессуальных гарантий принятия объективного решения.

Статья 435. Помещение в психиатрический стационар
1. В процессе производства по уголовному делу, когда в отношении подозреваемого или обвиняемого была уже избрана мера пресечения заключение под стражу, может быть установлен факт психического заболевания этого участника процесса. Факт наличия заболевания устанавливается как заключением эксперта, так и медицинскими документами.
Следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора обязаны возбудить ходатайство перед судом о переводе этого лица в психиатрический стационар.
Постановление судьи направляется следователю, дознавателю, возбудившим ходатайство, а также администрации места содержания лица под стражей и в психиатрический стационар для немедленного исполнения.
2. Под психиатрическим стационаром следует понимать отделение психиатрической больницы или другого аналогичного учреждения, оказывающего стационарную психиатрическую помощь. Проведение принудительного лечения не является основной функцией данного отделения. Это лечебное учреждение имеет особый режим содержания пациентов, включая принятие мер по предотвращению повторных общественно опасных деяний и побегов, а также специализированные реабилитационно-профилактические программы.
3. Следователь, дознаватель обязаны уведомить родственников и защитника, если тот не участвовал в рассмотрении ходатайства, о переводе или помещении в психиатрический стационар лиц, перечисленных в ч. 1 и 2 комментируемой статьи, с указанием места нахождения стационара.

Статья 436. Выделение уголовного дела
Выделение уголовного дела в отдельное производство допускается, если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного следствия и разрешения дела, а также когда это вызвано большим объемом уголовного дела или множественностью его эпизодов.
По смыслу данной нормы, по делам такой категории материалы могут быть выделены в отдельное производство только в стадии предварительного следствия. Однако это только право следователя, а не обязанность.

Статья 437. Участие законного представителя
1. Лицо, нуждающееся в применении принудительных мер медицинского характера (ПММХ), является участником уголовного процесса. Если по состоянию здоровья оно не может осуществлять свои права и отстаивать законные интересы, то его права передаются законному представителю. Законное представительство в уголовном судопроизводстве появляется при наличии полной или частичной процессуальной недееспособности участника процесса.
В качестве законных представителей рассматриваемого лица допускаются родители, усыновители, опекуны или попечители и т.д. (см. п. 12 ст. 5 УПК).
2. Близкие родственники и законные представители обязаны предоставить документы, подтверждающие их родство с лицом, в отношении которого ведется производство о ПММХ, или соответствующее решение органа опеки и попечительства.
3. Законный представитель допускается к участию в уголовном деле с момента вынесения соответствующего постановления следователем либо судом и ознакомления его с ним.
4. Это постановление должно выноситься после установления факта психического заболевания лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние.
5. Законный представитель наделяется правами, перечисленными в ч. 2 настоящей статьи, для защиты законных интересов представляемого им участника процесса.
6. После вынесения постановления о признании законным представителем лицам, перечисленным в п. 12 ст. 5 УПК, следователь либо суд разъясняют им все права, их ответственность, а также порядок участия в досудебном производстве и в судебном разбирательстве дела, о чем составляется протокол.
7. Протокол составляется с соблюдением правил, предусмотренных ст. 166 УПК. Если законный представитель отказывается от реализации какого-либо права, то в протоколе должны быть отражены мотивы такого решения, о чем делается соответствующая запись, удостоверенная его подписью.
8. В случаях, если возникла необходимость допроса законного представителя в качестве свидетеля, то он предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и ему разъясняется конституционное право отказаться от свидетельствования против самого себя, супруга и близких родственников.
9. Следователь и суд обязаны направлять законному представителю копии постановлений о прекращении уголовного дела, а также о направлении дела в суд для применения ПММХ и разъяснить ему порядок их обжалования.

Статья 438. Участие защитника
1. Изложенное в комментируемой статье правило конкретизирует положение базовой ст. 51 УПК о том, что участие защитника в уголовном процессе обязательно, если лицо в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. Обеспечить защиту их прав и законных интересов, создать им подлинное процессуальное равноправие призван обеспечить институт обязательной защиты.
2. В качестве защитника по такой специфической, чрезвычайно сложной категории дел допускаются только опытные адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует лицо, в отношении которого ведется производство, или его законный представитель (ч. 2 ст. 49 УПК).
3. На предварительном следствии и в судебном разбирательстве участие защитника по делам о применении принудительных мер медицинского характера в отношении двух категорий лиц: а) совершивших общественно опасное деяние в состоянии невменяемости и б) заболевших психическим расстройством после совершения преступления, - является обязательным. Отказ от помощи защитника не является обязательным для следователя и суда.
4. Защитник допускается с момента вынесения постановления о назначении в отношении рассматриваемого лица судебно-психиатрической экспертизы, если он ранее не участвовал в данном уголовном деле.
5. Случаи возможного участия защитника на более ранних этапах производства по делу перечислены в п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК.
Если защитник ранее участвовал в данном уголовном деле, например с момента возбуждения дела или фактического задержания, то он продолжает выполнять свои функции, однако с момента вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы его участие в деле становится обязательным.
6. С момента допуска к участию в таком деле защитник пользуется всеми полномочиями, предусмотренными в ст. 53 УПК.

Статья 439. Окончание предварительного следствия
1. Предварительное следствие по такой категории дел завершается прекращением производства или направлением уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера (ПММХ).
2. Следователь по окончании предварительного следствия должен принять решение, которое может зависеть от характера запрещенного уголовным законом деяния и психического состояния лица, его совершившего.
3. В каждом случае прекращения уголовного дела в отношении лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, следователь письменно обязан сообщить об этом органам здравоохранения по месту его регистрации.
Если характер совершенного деяния и психическое расстройство лица не связаны с опасностью для него и других лиц либо с возможностью причинения им существенного вреда и поэтому применение принудительного лечения не требуется, следователь на основании ч. 2 ст. 97 УК и п. 1 ч. 1 комментируемой статьи прекращает уголовное дело своим постановлением в соответствии со ст. 213 УПК.
4. Если лицо совершило деяние, запрещенное уголовным законом, в состоянии невменяемости, или если после совершения преступления у лица наступило психическое расстройство, и оно нуждается в принудительном лечении, следователь составляет соответствующее постановление и через прокурора направляет его в суд.
5. Если лицо в процессе предварительного следствия или судебного разбирательства заболело временным психическим расстройством и нуждается в применении ПММХ, то уголовное дело направляется в суд для применения принудительного лечения.
6. В ходе проведения судебно-психиатрической экспертизы может случиться так, что будет установлено, что рассматриваемое лицо заболело временным психическим расстройством и находится в реактивном состоянии, которое не позволяет диагностировать его заболевание на момент совершения общественно опасного деяния, но при этом оно нуждается в применении ПММХ. В этом случае уголовное дело приостанавливается производством до выхода лица из этого состояния в соответствии с ч. 4 ст. 208 УПК, а о самом лице сообщается органам здравоохранения для решения вопроса о дальнейшем лечении.
Если при указанных условиях психическое расстройство лица связано с опасностью для него или для других лиц либо с возможностью причинения им иного существенного вреда, то уголовное дело направляется в суд для решения вопроса о применении ПММХ.
7. Ознакомление со всеми материалами такого уголовного дела защитника, законного представителя и потерпевшего происходит по правилам, предусмотренным ст. 216, 217 УПК. Лицо, нуждающееся в применении ПММХ, также может ознакомиться с материалами дела, если этому не препятствует его психическое состояние.
8. При решении вопроса о направлении дела в суд обвинительное заключение по такой категории дел не составляется, а выносится постановление о направлении уголовного дела в суд для применения ПММХ. Постановление является важнейшим процессуальным актом, в котором излагаются обстоятельства дела, проводится анализ собранных по делу доказательств, обосновываются выводы об общественной опасности деяния и лица, его совершившего, его вменяемости (невменяемости) и подтверждается необходимость применения ПММХ.
Постановление следователя, вынесенное в порядке, предусмотренном ст. 439 УПК, рекомендуется составлять применительно к положениям, отмеченным в ст. 220 УПК, т.е. так же, как составляется обвинительное заключение, за исключением указания на форму вины и состав преступления. К нему прилагаются: 1) список лиц, подлежащих вызову в суд (самого лица, нуждающегося в применении ПММХ, свидетелей, потерпевших, экспертов, законного представителя, гражданских истцов и гражданских ответчиков) с указанием их почтовых адресов, домашних и служебных телефонов; 2) справка с указанием времени возбуждения уголовного дела, назначения первой судебно-психиатрической экспертизы и помещения лица в психиатрический стационар, о месте хранения вещественных доказательств, о гражданском иске и о мерах, принятых в его обеспечение, о процессуальных издержках, а также о времени окончания предварительного следствия и др.
9. Уголовное дело с постановлением направляется прокурору, который принимает одно из трех перечисленных в п. 5 комментируемой статьи решений.
10. О направлении дела в суд уведомляются потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители, а также лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера.

Статья 440. Назначение судебного заседания
1. От того, насколько правильны и обоснованны выводы судьи по перечисленным в ст. 228 УПК вопросам и насколько полно обеспечена законность в процессе предварительного следствия, зависит дальнейшее направление уголовного дела. Проверочные действия в системе производства о применении принудительных мер медицинского характера занимают то же место и имеют то же значение, что и при подготовительных действиях в общей системе уголовного процесса.
2. В случае положительного разрешения всех вопросов, связанных с проверкой материалов предварительного следствия, судья может вынести постановление о назначении судебного заседания, которое может служить правовой основой для начала судебного разбирательства.
3. Подсудность по такой категории дел определяется общими правилами уголовно-процессуального закона (гл. 5 УПК) в зависимости от юридической оценки содеянного, поэтому принятие к своему производству неподсудного дела (по родовому признаку) делает недействительным состоявшееся по нему любое судебное решение.
4. В случае, когда судья усмотрит основания для прекращения уголовного дела или возвращения его прокурору, он принимает решение в порядке ст. 229 УПК о проведении предварительного слушания.
5. При решении вопроса о назначении судебного заседания судья должен определить круг участников судебного разбирательства и принять иные меры по подготовке судебного заседания.
6. Если характер психического расстройства не препятствует возможности участия в судебном разбирательстве лица, в отношении которого рассматривается данное уголовное дело, судья обязан сделать распоряжение о его вызове в судебное заседание с учетом мнения эксперта-психиатра.
В постановлении о назначении судебного заседания должны быть отражены мотивы решения судьи о невозможности участия данного лица в судебном разбирательстве.

Статья 441. Судебное разбирательство
1. С учетом специфики рассматриваемого субъекта уголовно-процессуальных отношений законодателем предусмотрен особый порядок судебного разбирательства, предусматривающий дополнительные гарантии прав и свобод этого участника процесса при установлении обстоятельств необходимости применения соответствующего вида принудительных мер медицинского характера (ПММХ).
Судебное разбирательство по делам такой категории, сохраняя свою специфику, происходит по общим правилам судебного разбирательства (гл. 33-39 УПК), но с учетом особенностей производства, предусмотренных гл. 51 УПК. Суд не вправе (как это иногда имеет место на практике) упрощать судебный процесс по делам о применении принудительных медицинских мер. Он основан на строжайшем соблюдении законности и вытекающих из нее принципах российского уголовного процесса. В равной степени здесь находят свое применение те вытекающие из принципов специфические правила (общие условия судебного разбирательства), которые обеспечивают правильную организацию и проведение судебного заседания (например, правила, закрепленные в ст. 240-244, 248-250 УПК и др.). Вместе с тем необходимо заметить, что некоторые процедурные вопросы судебного разбирательства по делам рассматриваемой категории отличаются своеобразием, а часть из них требует правильного применения аналогии при их реализации.
2. В судебном заседании обязательно должны принимать участие прокурор и защитник.
3. Для положения прокурора по такой категории дел характерны следующие особенности: 1) он, выступая от имени государства, обязан высказывать свое мнение по всем рассматриваемым вопросам; 2) прокурор излагает свои соображения как сторона в процессе; 3) он не имеет каких бы то ни было процессуальных преимуществ перед другими участниками судебного разбирательства; 4) при даче заключения он руководствуется требованиями закона и своим внутренним убеждением, основанным на исследовании всех обстоятельств дела в судебном разбирательстве, а не только на материалах расследования.
Прокурор вправе предъявить или поддержать в суде предъявленный потерпевшим гражданский иск, вытекающий из факта совершения общественно опасного деяния и причиненного им ущерба.
Прокурор реализует функцию уголовного преследования, однако не в форме обвинения, а в форме требования о применении ПММХ.
4. Суд с учетом мнения эксперта-психиатра обязан вызывать в судебное заседание лицо, в отношении которого поставлен вопрос о применении ПММХ. В силу ст. 74 УПК показания этого участника уголовно-процессуальных отношений по-прежнему не рассматриваются в качестве источника доказательств по делу.
Если рассматриваемый участник процесса по состоянию здоровья не может принимать участие в судебном заседании, то его интересы представляет законный представитель. Он может быть допрошен в качестве свидетеля.
5. Судебное следствие начинается с оглашения прокурором сущности постановления о направлении уголовного дела в суд для применения ПММХ.
6. Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду.
7. Суд должен исследовать все доказательства, устанавливающие или опровергающие совершение данным лицом общественно опасного деяния, заслушать заключение экспертов-психиатров, допросить свидетелей и потерпевших, осмотреть вещественные доказательства, а также проверить другие обстоятельства, которые имеют существенное значение для решения вопроса о применении или неприменении принудительных медицинских мер.
8. В судебных прениях суд выслушивает первым речь прокурора, а последними - лицо, в отношении которого рассматривается дело, и его защитника. В прениях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель (см. ст. 292 УПК).
9. Последнее слово лицу, в отношении которого рассматривается данное уголовное дело, не предоставляется.

Статья 442. Вопросы, разрешаемые судом при принятии решения по уголовному делу
1. Суд в ходе судебного заседания должен разрешить все указанные в настоящей статье вопросы в том порядке, в каком они изложены.
2. При установлении невменяемости лица следует исходить из наличия двух критериев: а) медицинского (биологического) и б) юридического (психологического).
3. Медицинский критерий определяет психическое состояние лица в сравнении с биологической нормой, поэтому оно может признаваться невменяемым, только если его психическое состояние характеризуется какой-либо патологией. Медицинский критерий указывает на различные формы болезненного расстройства психической деятельности и определяется наличием следующих признаков:
1) хронического психического расстройства;
2) временного психического расстройства;
3) слабоумия;
4) иного болезненного состояния психики.
Определение клиники психического расстройства относится к компетенции экспертов-психиатров.
4. Юридический критерий характеризует состояние психики лица в момент совершения запрещенного уголовным законом деяния, уровень и состояние его интеллекта, волевую сторону психики. Юридический критерий определяет суд, когда дает оценку лицу, совершившему общественно опасное деяние, как неспособному осознавать характер своих действий либо руководить ими. Медицинский критерий раскрывает причины этой неспособности - болезненное состояние психики или отставание в психическом развитии. Однако не всякое болезненное состояние психики позволяет признать его невменяемым, а только то, которое мешает ему правильно оценивать свои поступки. Поэтому медицинский критерий должен обязательно сочетаться с юридическим.
Юридический критерий невменяемости характеризуется двумя признаками - интеллектуальным и волевым.
Интеллектуальный признак юридического критерия означает, что лицо не способно осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия). Волевой признак заключается в неспособности лица руководить своими действиями (бездействием). Закон употребляет при характеристике юридического критерия разделительный союз "либо". Это означает, что законодатель волевой признак определил как самостоятельный, наличие которого, даже и при отсутствии интеллектуального признака, может свидетельствовать о невменяемости.
Юридический критерий невменяемости сформулирован в прошедшем времени. Этим, во-первых, ретроспективно подчеркивается психическое состояние лица во время совершения общественно опасного деяния и отражается динамика и глубина имеющихся отклонений психики лица в данное время. Во-вторых, указанная конструкция позволяет отграничить случаи невменяемости, например, от случаев преступной небрежности, когда лицо не предвидело общественно опасных последствий своих действий (бездействия).
5. Вопрос о необходимости применения принудительных мер медицинского характера (ПММХ) решается судом, исходя из наличия психического расстройства лица и степени общественной опасности как совершенного им деяния, так и его самого.
6. По данной категории дел суд может назначить только следующие виды ПММХ:
а) принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа;
б) принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа;
в) принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением.
Соответствующий вид принудительного лечения должен назначаться только в тех случаях, когда иным путем невозможно достигнуть излечения или улучшения психического состояния указанных лиц, а также предупреждения совершения ими новых общественно опасных деяний (ст. 21, ч. 1 ст. 81, ст. 101 УК).
Принудительное лечение в стационаре общего типа может быть назначено лицам, которые по своему психическому состоянию нуждаются в больничном лечении, но не требуют интенсивного наблюдения. Необходимость принудительного лечения здесь обусловлена тем, что при относительной быстроте выведения больного из психического состояния все же сохраняется вероятность совершения им повторного общественно опасного деяния либо у него отсутствует критическое отношение к своему состоянию.
Два других вида стационарного лечения, перечисленные в п. "в" и "г" ч. 1 ст. 99 УК, осуществляются в стационарах специализированного типа, которые целиком предназначены только для проведения принудительного лечения. Стационары специализированного типа обычно создавались в одной из крупных психиатрических больниц административной территории.
Принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа может быть назначено лицам, которые по своему психическому состоянию требуют постоянного наблюдения и представляют значительную опасность для окружающих из-за склонности к совершению новых общественно опасных деяний.
Большая часть таких лиц в клиническом отношении страдает психопатоподобными расстройствами, различными психическими дефектами и изменениями личности.
Различие между психиатрическими стационарами общего и специализированного типа состоит в том, что в первых из них лица, направленные на принудительное лечение, содержатся вместе с поступившими туда на общих основаниях и составляют среди пациентов незначительную часть. В стационарах второго типа содержатся исключительно больные, направленные на принудительное лечение.

Статья 443. Постановление суда
1. При вынесении постановления в порядке ст. 443 УПК суд, кроме вопросов, перечисленных ст. 442 УПК, должен разрешить и вопросы, связанные с судьбой гражданского иска или возмещения вреда, а также распределить процессуальные издержки.
2. Юридическая оценка действий невменяемого может основываться только на данных, характеризующих общественную опасность запрещенных уголовным законом деяний как средней тяжести, так и более тяжких. Не должны учитываться обстоятельства, не имеющие непосредственного отношения к рассматриваемому событию (судимость, применение принудительных мер медицинского характера (ПММХ) в прошлом и т.п.).
3. В случае признания доказанным совершение рассматриваемым лицом деяния, запрещенного уголовным законом, в описательной части постановления должны быть изложены установленные судом обстоятельства содеянного на основании проверенных доказательств, дана юридическая оценка его действий и приведены мотивы принятого решения.
В резолютивной части должны найти отражение указание на освобождение от уголовной ответственности или наказания и на применение соответствующей принудительной меры медицинского характера либо о прекращении дела и неприменении такой меры.
4. Вопрос о возмещении вреда, причиненного лицом, совершившим деяние в состоянии невменяемости или заболевшим психическим расстройством после преступления, подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.
5. Судебные издержки с рассматриваемого лица не взыскиваются, а принимаются за счет государства.
С этих лиц не взыскивается также и вознаграждение за осуществление защиты.
6. Суд не определяет сроков принудительного лечения, а указывает только конкретный вид ПММХ.
Место и медицинское учреждение, в котором будет находиться лицо, в отношении которого рассмотрено уголовное дело, определяется органами здравоохранения.

Статья 444. Порядок обжалования постановления суда
1. Таким правом могут обладать и иные законные представители при отсутствии близких родственников (опекуны, попечители, представитель учреждения или организации, на попечении которых находится лицо).
Право обжалования постановления суда может быть предоставлено лицу, в отношении которого рассмотрено уголовное дело о применении принудительных мер медицинского характера, если по состоянию здоровья оно способно это сделать.
2. Если подана жалоба или принесен протест на мягкость постановления, суд кассационной инстанции или надзорная инстанция отменяют постановление и направляют уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Статья 445. Прекращение, изменение и продление применения принудительной меры медицинского характера
1. Ходатайство о прекращении, об изменении или о продлении принудительной меры медицинского характера (ПММХ) может быть возбуждено:
1) лицом, нуждающимся в применении ПММХ, либо его близким родственником;
2) иными заинтересованными лицами.
2. Все лица, которым назначена принудительная медицинская мера, подлежат освидетельствованию комиссией врачей-психиатров не реже одного раза в шесть месяцев. Состав комиссии утверждается органом здравоохранения по месту нахождения стационара.
3. Комиссия врачей-психиатров может прийти к выводу о необходимости прекращения принудительного лечения или изменения его вида. В этом случае медицинское заключение в обязательном порядке направляется администрацией психиатрического стационара в соответствующий суд. Без судебного решения рассматриваемое лицо не может быть выписано или переведено в стационар иного типа независимо от оценки врачами психического состояния больного.
4. Первое заключение комиссии о продлении применения ПММХ направляется в суд по истечении шести месяцев после начала применения принудительного лечения. В последующем комиссионное освидетельствование проводится по общему правилу - не реже одного раза в шесть месяцев, но заключение о необходимости продления принудительного лечения направляется в суд только один раз в течение года.
5. В судебное заседание вызываются:
1) лицо, в отношении которого решается вопрос о прекращении, изменении или продлении принудительного лечения, если позволяет его психическое состояние;
2) представитель комиссии, давшей медицинское заключение;
3) прокурор;
4) защитник;
5) другие заинтересованные лица, по ходатайству которых решается вопрос о прекращении, изменении или продлении принудительных медицинских мер.
6. Суд должен тщательно проверить обоснованность представления медицинского заключения администрацией психиатрического стационара или возбужденного ходатайства.
7. В клиническом отношении наиболее идеальным вариантом для прекращения применения любой принудительной медицинской меры является выздоровление лица. Хотя случаи полного выздоровления имеют место на практике (психозы на почве случайной однократной интоксикации, реактивные психозы на почве разрешившейся впоследствии психогении), однако встречаются они редко.
Чаще приходится иметь дело с таким изменением психического состояния, когда отпадает необходимость применения принудительного лечения, поскольку психическое расстройство лица не связано с опасностью причинением существенного вреда себе или окружающим. Как правило, это бывает связано с улучшением клинического состояния в результате проведенного лечения. Во всех случаях, когда имеются основания расценивать произошедшие изменения как достаточно стойкие, можно ставить вопрос об отмене принудительных мер.
При отмене ПММХ оказание помощи лицу, страдающему психическим расстройством, осуществляется уже в порядке, предусмотренном Законом о психиатрической помощи.
8. Изменение принудительной медицинской меры предполагает перевод лица из психиатрического стационара одного типа в другой. Однако для изменения ПММХ не достаточно только того, чтобы отпала необходимость в применении ранее назначенной меры, но обязательно, чтобы возникла необходимость в назначении иной принудительной меры медицинского характера. В этом случае речь идет о появлении признаков, перечисленных в ст. 100, 101 УК в качестве критериев для назначения отдельных видов принудительного лечения. Это происходит в результате улучшения клинического состояния пациента под воздействием проводимого лечения и реабилитационных мероприятий. Снижение общественной опасности рассматриваемого лица допустимо и в результате ухудшения его психического состояния (физическая немощность, возникающая в результате осложнений в течении основного заболевания) или качественного изменения состояния больного. Если такое состояние оказывается длительным и требует иных условий содержания больного, то необходимо изменение вида ПММХ.
В тех случаях, когда состояние больного во время принудительного лечения изменяется в худшую сторону и может привести к возрастанию его общественной опасности, допускается изменение меры медицинского характера и на более строгую.
Врачам-психиатрам рекомендуется использовать принцип "ступенчатости" при решении вопроса об изменении или прекращении применения ПММХ, который заключается в постепенном изменении вида таких мер - от более к менее строгим, вплоть до полной их отмены.
9. При отсутствии оснований для прекращения применения или изменения принудительной медицинской меры на момент рассмотрения данного вопроса в суде принудительное лечение продлевается. Поэтому при освидетельствовании нужно не просто констатировать отсутствие существенных изменений в клиническом состоянии этого лица, но и проанализировать его состояние с точки зрения опасности для себя и для окружающих. При этом комиссия не должна исходить из состояния больного только на момент освидетельствования. Необходимо оценить психическое расстройство в прогностическом плане с учетом проводящегося лечения и динамики состояния пациента за период проведения принудительного лечения. При отсутствии стойкости достигнутого безопасного состояния рекомендуют продление ПММХ.
Аналогичным образом следует подходить к продлению применения принудительного лечения и к лицам, у которых во время очередного комиссионного освидетельствования восстановилась способность осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, но сохраняется достаточно высокая вероятность повторения патологического состояния.
10. Суд удаляется в совещательную комнату для вынесения постановления:
1) о прекращении ПММХ;
2) об изменении ПММХ;
3) о продлении ПММХ;
4) об отказе в удовлетворении ходатайства.

Статья 446. Возобновление уголовного дела в отношении лица, к которому применена принудительная мера медицинского характера
1. При рассмотрении ходатайства о прекращении применения принудительных мер медицинского характера (ПММХ) в отношении лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, суду следует одновременно решать вопрос о прекращении принудительного лечения и возобновлении производства по уголовному делу с той стадии процесса, с которой наступило заболевание.
Если психическое расстройство наступило у лица до принятия судом дела к производству, то возобновленное дело направляется руководителю следственного органа или начальнику органа дознания для производства предварительного расследования.
Если лицо заболело психическим расстройством во время подготовки к судебному заседанию или в процессе судебного разбирательства, то дело направляется для возобновления подготовительных действий либо судебного разрешения.
2. После отмены ПММХ и при отсутствии оснований для возобновления производства по делу оно может быть прекращено (см. ст. 24 УПК).

Раздел XVII. Особенности производства по уголовным дедам в отношении отдельных категорий лиц

Глава 52. Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц

Статья 447. Категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам
1. Ориентируясь на предписания гл. 52 УПК, надо учитывать, что содержащиеся здесь правовые положения, устанавливающие особенности производства в отношении отдельных категорий лиц, касаются лишь ситуаций, когда перечисленные лица привлекаются к уголовной ответственности, т.е. получают правовой статус подозреваемого или обвиняемого. Особенности их участия в уголовном судопроизводстве в качестве иных участников процесса (свидетелей, потерпевших) определяются др. нормами либо не оговариваются вообще.
2. Согласно ст. 1 Закона о статусе депутата, членом Совета Федерации является представитель от субъекта РФ, уполномоченный в соответствии с Федеральным законом от 05.08.2000 N 113-ФЗ "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации" (в ред. от 15.11.2010)*(282) осуществлять в Совете Федерации законодательные и иные полномочия, предусмотренные Конституцией и федеральным законом. Депутатом Государственной Думы является избранный в соответствии с Федеральным законом от 18.05.2005 N 51-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" (в ред. от 23.02.2011)*(283) представитель народа, уполномоченный осуществлять в Государственной Думе законодательные и иные полномочия, предусмотренные Конституцией и федеральным законом.
Депутатом законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ является избранный населением, проживающим на территории субъекта РФ и обладающим в соответствии с федеральным законом активным избирательным правом, представитель, уполномоченный осуществлять свою деятельность в законодательном (представительном) органе и иные полномочия, предусмотренные уставом субъекта РФ и федеральным законом (ст. 10 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"*(284)).
Согласно Федеральному закону от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"*(285) органы местного самоуправления могут быть представлены выборными органами, образуемыми в соответствии с федеральным законом, законами субъектов РФ, уставами муниципальных образований, а также другими органами, образуемыми в соответствии с уставами муниципальных образований. Положения гл. 52 УПК распространяют свое действие только на тех лиц, входящих в перечисленные органы, которые приобретают соответствующий статус в результате выборов. К числу таковых, по общему правилу, относятся:
- депутаты (входящие в представительный орган местного самоуправления);
- глава муниципального образования, избираемый гражданами, проживающими на территории муниципального образования, на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании либо представительным органом местного самоуправления из своего состава в порядке, установленном федеральными законами и законами субъектов РФ;
- иные выборные должностные лица или должностные лица иного выборного органа местного самоуправления, должность и порядок избрания которых определены уставом муниципального образования, избранные непосредственно населением или представительным органом местного самоуправления из своего состава.
В отношении остальных лиц, участвующих в местном самоуправлении, применяется обычный порядок судопроизводства.
Пункт 54 ст. 5 УПК разъясняет, что судья - это должностное лицо, уполномоченное осуществлять правосудие. В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона о статусе судей судьями являются лица, наделенные в конституционном порядке полномочиями осуществлять правосудие и исполняющие свои обязанности на профессиональной основе. Согласно ч. 1 ст. 2 этого Закона все судьи в Российской Федерации обладают единым статусом независимо от того, определяется их правовое положение федеральными законами или законами субъектов РФ. Последние уточнения позволяют охватить понятием "судья" все категории судей, в том числе мировых судей и судей конституционных (уставных) судов субъектов РФ.
Присяжными заседателями являются граждане, включенные в списки кандидатов в присяжные заседатели и призванные в установленном законом порядке к участию в рассмотрении судом уголовного дела (ч. 1 ст. 3 Закона о присяжных заседателях). В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 30.05.2001 N 70-ФЗ "Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации"*(286) арбитражными заседателями являются граждане Российской Федерации, наделенные в порядке, установленном указанным законом, полномочиями по осуществлению правосудия при рассмотрении арбитражными судами субъектов РФ в первой инстанции подведомственных им дел, возникающих из гражданских правоотношений. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 447 УПК иммунитет распространяется лишь на тех заседателей, которые непосредственно участвуют в осуществлении правосудия.
Председатель Счетной палаты - это должностное лицо, осуществляющее руководство деятельностью Счетной палаты и организующее ее работу в соответствии с Регламентом Счетной палаты, назначенное на эту должность Государственной Думой сроком на шесть лет. Заместитель Председателя Счетной палаты - это должностное лицо, выполняющее должностные обязанности в соответствии с Регламентом Счетной палаты, исполняющее в отсутствие Председателя Счетной палаты его функции, назначенное на эту должность Государственной Думой сроком на шесть лет (ст. 5 Федерального закона от 11.01.1995 N 4-ФЗ "О Счетной палате Российской Федерации" (в ред. от 28.12.2010)*(287)).
В соответствии с ч. 1 ст. 6 указанного Закона аудиторами Счетной палаты являются должностные лица, возглавляющие определенные направления деятельности Счетной палаты, которые охватывают комплекс, группу или совокупность ряда доходных или расходных статей федерального бюджета, объединенных единством назначения.
Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации - это лицо, назначенное на данную должность Государственной Думой Федерального Собрания РФ (ст. 1 Федерального конституционного закона от 26.02.1997 N 1-ФКЗ "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"*(288)).
Президентом РФ, прекратившим исполнение своих полномочий, является лицо, прекратившее исполнение своих полномочий в связи с истечением срока пребывания в должности, либо досрочно, в случае его отставки, или стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия (ст. 1 Федерального закона от 12.02.2001 N 12-ФЗ "О гарантиях Президенту Российской Федерации, прекратившему исполнение своих полномочий, и членам его семьи"*(289)).
Кандидат в Президенты РФ - это лицо, которое зарегистрировано Центральной избирательной комиссией РФ кандидатом на должность Президента РФ. Зарегистрированный кандидат утрачивает права и освобождается от обязанностей, связанных со статусом зарегистрированного кандидата, со дня официального опубликования общих результатов выборов. В случае если Центральная избирательная комиссия РФ назначит повторное голосование, зарегистрированные кандидаты, по кандидатурам которых не проводится повторное голосование, утрачивают свой статус со дня назначения Центральной избирательной комиссией РФ даты повторного голосования. При этом зарегистрированный кандидат, занявший место выбывшего зарегистрированного кандидата, вновь приобретает права и обязанности, связанные со статусом зарегистрированного кандидата (ст. 39, 41 Федерального закона от 10.01.2003 N 19-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации" (в ред. от 09.02.2009))*(290).
Согласно п. 31 ст. 5 УПК понятие "прокурор" имеет следующее значение: Генеральный прокурор РФ и подчиненные ему прокуроры, их заместители и помощники, участвующие в уголовном судопроизводстве. Более развернутое определение термина "прокурор" можно получить из анализа ст. 11 Закона о прокуратуре, отражающей систему прокуратуры нашего государства. С учетом данного правового предписания к прокурорам относятся: Генеральный прокурор РФ, прокуроры республик, краев, областей, прокуроры городов, действующие на правах прокуроров областей, прокурор автономной области, автономных округов, районные и городские прокуроры, военные, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, их заместители и помощники, прокуроры отделов и управлений прокуратур, действующие в пределах своей компетенции.
Обозначая в ч. 1 ст. 447 УПК категории лиц, обладающих иммунитетом, законодатель не выделяет особо Генерального прокурора. Вместе с тем в иных правовых нормах (см., в частности, коммент. к ст. 448) содержатся правила, указывающие на некую специфику производства по делу в отношении данного субъекта.
Председатель Следственного комитета Российской Федерации - это должностное лицо, возглавляющее Следственный комитет Российской Федерации, которое назначено на должность Президентом Российской Федерации (ст. 13 Федерального закона от 28.12.2010 N 403-ФЗ "О Следственном комитете Российской Федерации"*(291), п. 16 ч. IV Положения о Следственном комитете Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 14.01.2011 N 38*(292)). Данное положение касается только руководителя Следственного комитета РФ, поэтому не может быть применено к руководителям следственных аппаратов, существующих в иных ведомствах (в частности, руководителю Следственного комитета при МВД России).
Определение руководителя следственного органа сформулировано в п. 38.1 ст. 5 УПК. Таковым является должностное лицо, возглавляющее соответствующее следственное подразделение, а также его заместитель. В ч. 5 ст. 39 УПК дан перечень должностных лиц, осуществляющих полномочия руководителя следственного органа.
При решении вопроса об отнесении того или иного субъекта к категории "руководитель следственного органа" надо исходить из степени самостоятельности следственного подразделения, которое он возглавляет. Так, в структуре следственного управления при УВД области (края) могут существовать отделы, отделения, группы. Представляется, что лица, возглавляющие такие подструктурные элементы, а также их заместители не могут именоваться таким участником уголовного судопроизводства, как "руководитель следственного органа", кроме случаев, когда в соответствии с ведомственными приказами (указаниями) они наделены полномочиями, предусмотренными ст. 39 УПК. Не являются руководителями следственного органа и лица, возглавляющие следственные подразделения, не осуществляющие функцию предварительного следствия (например, контрольно-методический, информационно-аналитический отделы и т.п.).
Согласно п. 41 ст. 5 УПК следователь - это должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. Круг лиц, входящих в категорию "следователь", включает не только тех, кто состоит в должности следователя. К ним относятся также сотрудники, занимающие должности старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам. Правом осуществлять предварительное следствие наделен также руководитель следственного органа. И хотя таким полномочием указанное лицо может пользоваться эпизодически или не осуществлять предварительное следствие вообще (характерно для руководителей крупных следственных подразделений), это не означает, что оно им не обладает. Однако данное лицо поименовано законодателем в качестве самостоятельного субъекта, обладающего иммунитетом.
К числу следователей (в значении п. 7 ч. 1 ст. 447 УПК) должны относиться также следователи-стажеры, иные должностные лица, назначенные исполняющими обязанности следователя (что нередко имеет место в органах внутренних дел, где штат следователей недостаточный), во время осуществления ими полномочий по производству следствия.
В то же время уголовно-процессуальный иммунитет следователя не может быть распространен на лиц, состоящих в должности помощника следователя, поскольку данные субъекты наделены полномочиями только по осуществлению технической и организационной помощи следователю при расследовании преступлений и не могут выполнять поручения и действия процессуального характера. Аналогичное можно сказать и о помощниках руководителей следственных подразделений по кадрам. Иммунитет не распространяется на дознавателя, а также начальника органа дознания и начальника подразделения дознания, поскольку уголовно-процессуальная деятельность этих субъектов, даже при выполнении ими неотложных следственных действий, не именуется предварительным следствием.
Неоднозначно решается вопрос об обладании иммунитетом в отношении лиц, хотя и состоящих в должностях следователей, старших следователей, но выполняющих контрольно-методическую и информационно-аналитическую работу. Согласно ведомственным должностным инструкциям такие субъекты не наделяются правом осуществления предварительного следствия и могут участвовать в нем только по письменному распоряжению руководителя следственного аппарата.
Адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность (ч. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре).
В период проведения выборов не могут быть привлечены к уголовной ответственности в обычном порядке члены избирательных комиссий с правом решающего голоса, назначенные таковыми в соответствии с законом. Аналогичным уголовно-процессуальным иммунитетом наделены члены комиссий по проведению референдума с правом решающего голоса в период подготовки и проведения референдума (ст. 29 Федерального закона от 12.06.2002 N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательный прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" (в ред. от 28.12.2010)*(293), ст. 19-23 Федерального закона от 18.05.2005 N 51-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", ст. 18 Федерального закона от 10.01.2003 N 19-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации"). На членов избирательных комиссий с правом совещательного голоса положения гл. 52 УПК не распространяются.
Статус зарегистрированного кандидата в депутаты Государственной Думы лицо, включенное в соответствующий список, приобретает после регистрации Центральной избирательной комиссией РФ федерального списка кандидатов. Каждому зарегистрированному кандидату выдается удостоверение. Данная процедура осуществляется в соответствии с предписаниями гл. 6 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации". В случае выбытия кандидата (по основаниям, предусмотренным ст. 49 указанного Закона), Центральная избирательная комиссия РФ исключает его из соответствующего федерального списка кандидатов. Статус кандидата в депутаты утрачивается после опубликования результатов выборов.
Подобным образом (но в соответствии с Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", а также законодательством субъектов РФ) лицо наделяется соответствующей избирательной комиссией статусом зарегистрированного кандидата в депутаты законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ.
3. По уголовным делам в отношении лиц, указанных в комментируемой статье, устанавливается общий порядок производства, однако с определенными изъятиями. Исключения, содержащиеся в данной главе, касаются:
1) порядка возбуждения уголовного дела, привлечения лица в качестве обвиняемого, изменения обвинения, влекущего ухудшение положения лица;
2) применения задержания по подозрению в совершении преступления;
3) избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу;
4) производства обыска;
5) окончания производства по уголовному делу;
6) рассмотрения уголовного дела в суде.
Кроме того, ряд изъятий содержится в правовых нормах, расположенных вне гл. 52 УПК. Это правила, устанавливающие специальные основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования (см. коммент. к ч. 1 ст. 24, ч. 1 ст. 27), а также определяющие подследственность уголовного дела данной категории (см. коммент. к ч. 2 и 3 ст. 151).
Других исключений уголовно-процессуальным законом не предусмотрено. Это означает, что в остальном правоприменителем могут быть использованы все положения, установленные для досудебного и судебного производства, в том числе, реализованы общие условия предварительного расследования и судебного разбирательства; меры процессуального принуждения (обязательство о явке, привод, временное отстранение от должности, наложение ареста на имущество), включая и меры пресечения (подписка о невыезде и надлежащем поведении, залог и др.); правила получения доказательств, рассмотрения жалоб и ходатайств и т.д.

Статья 448. Возбуждение уголовного дела
1. Возбуждение уголовного дела в отношении лица, указанного в ч. 1 ст. 447 УПК, означает наделение его процессуальным статусом подозреваемого. Это связано не только с появлением у него возможности пользоваться правами, закрепленными в ч. 4. ст. 46 УПК, но и с возникновением вероятности быть подвергнутому мерам уголовно-процессуального принуждения. Вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого придает лицу процессуальный статус обвиняемого и порождает, по сути, те же последствия. И первая, и вторая ситуация являются моментом начала осуществления в отношении такого лица уголовного преследования. Этим, в первую очередь, и обусловлен особый порядок принятия указанных решений в отношении лиц, неприкосновенность которых, в силу их должностного положения, особо охраняется государством.
2. Рассматриваемый порядок дифференцирован в зависимости от статуса лица.
2.1. В отношении отдельных должностных лиц решение о возбуждении уголовного дела или привлечении в качестве обвиняемого принимается в обычном порядке (в соответствии со ст. 146, 171 УПК), но с согласия Председателя Следственного комитета или руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ (п. 13, 14 ч. 1 комментируемой статьи).
2.2. В отношении другой части должностных лиц решение о возбуждении уголовного дела или привлечении в качестве обвиняемого принимается Председателем Следственного комитета РФ без согласования с иными органами (п. 6-8, 10, 12 ч. 1 комментируемой статьи) либо при тех же условиях руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ (п. 9, 10, 11, 12 ч. 1 комментируемой статьи).
2.3. В отношении третьей части должностных лиц решение о возбуждении уголовного дела или привлечении в качестве обвиняемого принимается Председателем Следственного комитета РФ (или лицом, исполняющим его обязанности) на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей ВС РФ, принятого по представлению Президента РФ, о наличии в действиях лица признаков преступления (п. 2, 2.1 ч. 1 комментируемой статьи).
В ч. 2 и 3 комментируемой статьи указан порядок рассмотрения представления Президента РФ о наличии в действиях Генерального прокурора РФ или Председателя Следственного комитета РФ признаков преступления. Представление Президента РФ рассматривается в закрытом судебном заседании не позднее 10 суток со дня его поступления в суд с участием Генерального прокурора РФ или Председателя Следственного комитета РФ и (или) их адвокатов.
При определении круга участников, допущенных к участию в закрытом судебном заседании, а также круга лиц, имеющих право обжалования судебного решения, наряду с нормами УПК следует принимать во внимание Определение КС РФ от 05.11.2004 N 345-О "По жалобе гражданки Бегченковой Ольги Ивановны на нарушение ее конституционных прав частью второй статьи 448 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(294)). Конституционный Суд РФ, рассматривая конституционность данной нормы, указал, что ч. 2 ст. 448 УПК в ее конституционно-правовом истолковании не может рассматриваться как исключающая участие лица, заявившего о преступлении, в судебном заседании при рассмотрении соответствующего представления и препятствующая обжалованию этим лицом заключения суда.
По результатам рассмотрения представления Президента РФ суд дает заключение о наличии или об отсутствии в действиях лица признаков преступления. Заключение суда об отсутствии в действиях лица признаков преступления влечет за собой отказ в возбуждении уголовного дела или прекращение уголовного преследования (см. коммент. к ст. 24, 27).
2.4. В отношении четвертой части должностных лиц решение о возбуждении уголовного дела или привлечении в качестве обвиняемого принимается Председателем Следственного комитета РФ при наличии согласия соответствующего органа (п. 1, 3-5 ч. 1 комментируемой статьи).
Так, решение в отношении члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы принимается с согласия соответственно Совета Федерации и Государственной Думы. В отношении судьи КС РФ - с согласия КС РФ. В отношении судьи ВС РФ, ВАС РФ, верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, федерального арбитражного суда, окружного (флотского) военного суда - с согласия Высшей квалификационной коллегии судей РФ. В отношении иных судей - с согласия соответствующей квалификационной коллегии судей.
Вопрос о лишении неприкосновенности члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы решается по представлению Председателя Следственного комитета РФ соответствующей палатой Федерального Собрания РФ, которая рассматривает этот вопрос в порядке, установленном регламентом соответствующей палаты, принимает по данному представлению мотивированное решение и в трехдневный срок извещает о нем Председателя Следственного комитета РФ. Решением соответствующей палаты Федерального Собрания РФ от Председателя Следственного комитета РФ могут быть истребованы дополнительные материалы. В рассмотрении вопроса на заседании соответствующей палаты вправе участвовать член Совета Федерации, депутат Государственной Думы, в отношении которых внесено представление. Отказ соответствующей палаты Федерального Собрания РФ дать согласие на лишение члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы неприкосновенности является обстоятельством, исключающим уголовное преследование этого лица (п. 6 ч. 1 ст. 27 УПК). Отказ в лишении лица неприкосновенности может быть обусловлен различными причинами, в том числе если Совет Федерации или Государственная Дума соответственно установит, что постановка вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности обусловлена высказанным им мнением или выраженной им позицией при голосовании в Совете Федерации или Государственной Думе или связано с другими его законными действиями, соответствующими статусу члена Совета Федерации и статусу депутата Государственной Думы (ч. 4 комментируемой статьи).
О возбуждении уголовного дела в трехдневный срок сообщается соответствующей палате Федерального Собрания РФ (ст. 20 Закона о статусе депутата).
Решение КС РФ, а также соответствующей квалификационной коллегии судей о даче либо об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела в отношении судьи или привлечение его в качестве обвиняемого принимается в срок не позднее 10 суток со дня поступления в суд представления Председателя Следственного комитета РФ. При рассмотрении этого вопроса суд либо квалификационная коллегия судей, установив, что его постановка обусловлена позицией, занимаемой судьей при осуществлении им судейских полномочий, отказывают в даче согласия, что влечет за собой прекращение уголовного преследования этого лица (ст. 19 Закона о статусе судей).
Наиболее сложной является процедура получения согласия для возбуждения уголовного дела или привлечения в качестве обвиняемого в отношении Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий. Она детально регламентирована ч. 7 комментируемой статьи.
В уголовно-процессуальном законе не раскрыты вопросы соотношения иммунитета с такими категориями, как деяние, содержащее признаки преступления, решение о возбуждении уголовного дела в отношении лица, указанного в ч. 1 ст. 447 УПК, либо о привлечении его в качестве обвиняемого. Формирующаяся судебная практика в этих вопросах также непоследовательна. Предпочтительной является позиция, согласно которой правила гл. 52 УПК должны применяться только в течение времени нахождения лица в соответствующем правовом статусе (депутата, судьи, прокурора и др.), независимо от времени совершения преступления и связи преступного события с исполнением служебных обязанностей.

Статья 449. Задержание
1. В комментируемой статье предусмотрены особенности задержания отдельных категорий лиц "в порядке, установленном статьей 91 настоящего Кодекса". Однако порядок задержания подозреваемого в совершении преступления определен ст. 92 УПК. Статья 91 УПК устанавливает основания задержания такого лица. Прокомментируем данную норму с учетом обоих вариантов. Начальная фаза данного процессуального действия включает в себя: фактическое задержание лица; его доставление в орган дознания или к следователю; составление соответствующего протокола (см. коммент. к ст. 92). Если на любом из этих этапов будет выяснено, что задержанный является членом Совета Федерации, депутатом Государственной Думы, судьей федерального суда, мировым судьей, прокурором, Председателем Счетной палаты РФ, его заместителем, аудитором Счетной палаты РФ, Уполномоченным по правам человека в Российской Федерации или Президентом РФ, прекратившим исполнение своих полномочий, он должен быть немедленно освобожден. Маловероятно, что личность задержанного не будет установлена на момент составления протокола задержания подозреваемого. Но, если такое случится и наличие у лица должности, указанной в настоящей статье, выяснится после составления протокола о задержании подозреваемого, оно должно быть немедленно освобождено на любом из дальнейших этапов применения данной меры процессуального принуждения. Основания фактического задержания и доставления лица могут быть любыми из указанных в ст. 91 УПК.
2. Исключения составляют случаи, когда лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения. Закон, бесспорно, позволяет осуществить его фактическое задержание и доставление в орган дознания или к следователю. Для составления протокола и выполнения последующих этапов задержания подозреваемого в совершении преступления необходимо наличие возбужденного уголовного дела. Поэтому такие действия возможны: а) если производство по уголовному делу было возбуждено ранее; б) вопрос о его возбуждении решен в установленные законом сроки после осуществления фактического задержания лица. Последнее, с учетом процедуры возбуждения уголовного дела, предусмотренной ст. 448 УПК, представляется нереальным.

Статья 450. Особенности избрания меры пресечения и производства отдельных следственных действий
1. Согласно основному правилу, сформулированному в комментируемой статье, производство значительной части следственных действий (допрос, предъявление для опознания, освидетельствование, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров и др.) в отношении лица, получившего в рамках процедуры, определенной ст. 448 УПК, статус подозреваемого или обвиняемого, должно осуществляться в соответствии с предписаниями, содержащимися в гл. 24-27 УПК, без каких-либо исключений. Подобным образом подлежат осуществлению и иные процессуальные действия, включая большую часть мер процессуального принуждения (см. коммент. к разд. IV).
Вместе с тем и в иных разделах УПК содержатся особенности, которые необходимо учитывать при производстве по делам данной категории. Так, в ч. 2 и 3 ст. 151 УПК определена подследственность таких дел, в ч. 3 ст. 56 УПК установлен запрет осуществления допроса некоторых категорий лиц в качестве свидетелей. Отдельные вопросы несколько иначе, чем в УПК, трактуются в отраслевом законодательстве. В частности, в соответствии со ст. 42 Закона о прокуратуре на период расследования возбужденного в отношении прокурора уголовного дела он отстраняется от должности. Аналогичное правило действует в отношении сотрудника (в частности, руководителя следственного органа, следователя) Следственного комитета РФ. Кроме того, не допускаются задержание, привод, личный досмотр руководителя следственного органа и следователя Следственного комитета РФ, досмотр их вещей и используемых ими транспортных средств, за исключением случаев, когда это предусмотрено для обеспечения безопасности других лиц, а также случаев задержания при совершении преступления (ч. 2, 3 ст. 29 Федерального закона "О Следственном комитете Российской Федерации"). В соответствии с ч. 5 ст. 19 Закона о статусе депутата после окончания дознания, предварительного следствия дело не может быть передано в суд без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания РФ. Возникающие разногласия должны разрешаться с учетом положений ч. 1 и 2 ст. 7 УПК.
2. Изъятия в осуществлении следственных и иных процессуальных действий, установленные комментируемой статьей, касаются:
- избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, а также судьи КС РФ, судей иных судов;
- производства обыска в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, а также судьи КС РФ, судей иных судов.
В каждом из этих случаев, несмотря на ранее полученное согласие соответствующего органа о возбуждении уголовного дела в отношении лица или привлечении его в качестве обвиняемого, требуется повторное обращение по поводу осуществления указанных действий.
Отдельные изъятия, установленные данной нормой, касаются также зарегистрированного кандидата в депутаты Государственной Думы, кандидата в Президенты РФ и зарегистрированного кандидата в депутаты законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ. Ходатайство перед судом об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу в отношении этих лиц может быть возбуждено следователем, соответственно, с согласия Председателя Следственного комитета РФ или с согласия руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ. Указание в данной норме на аналогичные действия дознавателя представляется ошибочным, поскольку расследование уголовных дел в отношении таких лиц возможно только следователями Следственного комитета РФ (см. коммент. к ст. 151).
3. В ч. 2 комментируемой статьи установлена последовательность действий по применению указанной меры пресечения в отношении судьи КС РФ, судей иных судов. Сначала должно быть получено решение суда о заключении лица под стражу, а затем согласие соответственно КС РФ или квалификационной коллегии судей на исполнение такого решения. Этот порядок подтверждается и анализом ч. 4 этой же статьи, где указывается, что вопрос о даче согласия на избрание в отношении судьи в качестве меры пресечения заключения под стражу принимается КС РФ либо квалификационной коллегией судей в срок не позднее пяти суток со дня поступления представления Председателя Следственного комитета РФ и соответствующего судебного решения.
Подобная процедура осуществляется и при избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации. Первоначально должно быть получено судебное решение об аресте, а затем согласие соответственно Совета Федерации или Государственной Думы.
4. В комментируемой статье речь идет об особенностях применения только меры пресечения в виде заключения под стражу. В то же время Конституционный Суд РФ рассматривал запрос группы депутатов Государственной Думы о соответствии Конституции ст. 450 УПК и находящейся с ней в системной связи ст. 107 УПК в той части, в какой ими допускается возможность избрания в отношении члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы домашнего ареста в качестве меры пресечения без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания (см. Постановление КС РФ от 29.06.2004 N 13-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статьей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы"*(295)). При этом было отмечено, что домашний арест в силу ст. 107 УПК заключается в ограничениях, связанных со свободой передвижения, а также в запрете общаться с определенными лицами, получать и отправлять корреспонденцию, вести переговоры с использованием любых средств связи; он избирается в отношении подозреваемого или обвиняемого по решению суда при наличии оснований и в порядке, которые установлены ст. 108 УПК, регламентирующей вопросы избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу. Следовательно, установленные ст. 450 УПК гарантии неприкосновенности членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы при решении вопроса о применении в отношении них меры пресечения, предусмотренной ст. 108 УПК, должны обеспечиваться и при решении вопроса о применении в отношении названных категорий лиц домашнего ареста.
5. Производство обыска в отношении лиц, указанных в комментируемой статье, также происходит на основе судебного решения и при согласии на то соответствующего органа. Законодатель не уточняет, о каком виде обыска здесь идет речь, хотя в ст. 182 и 184 УПК дифференцирует процедуру его осуществления (обыск в жилище, обыск в ином помещении, личный обыск). Поэтому правила, установленные настоящей статьей, должны быть реализованы независимо от того, решается ли вопрос о производстве обыска, например, в жилище судьи, его служебном помещении, автомобиле, личном обыске и т.п.
6. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает особенности производства отдельных следственных и иных процессуальных действий в отношении лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК, но не находящихся в процессуальном статусе подозреваемого или обвиняемого. Это возможно, когда, например, в отношении такого лица еще не получено разрешение на привлечение его в качестве обвиняемого, либо когда необходимо произвести обыск (выемку) в жилище депутата в связи с осуществлением уголовного преследования в отношении одного из лиц, проживающего с ним, либо когда у судьи находится имущество, подлежащее аресту в порядке ст. 115 УПК, и в других случаях. Указанные в комментируемой статье особенности распространяются на следственные и иные процессуальные действия, осуществляемые не иначе как на основании судебного решения (см. коммент. к ст. 29).
Исходя из комментируемых предписаний для выполнения таких действий, законодатель требует наряду с судебным решением еще и "согласие суда, указанного в части первой статьи 448 настоящего Кодекса". Однако в указанной норме о согласии суда ничего не говорится. Не установлен и порядок получения такого согласия.
Это очередная технико-юридическая погрешность законодателя. При разрешении данной коллизии необходимо руководствоваться конституционно-правовой позицией о сути и содержании правовых иммунитетов в уголовном судопроизводстве, отраслевым законодательством, определяющим правовой статус и неприкосновенность лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК, положениями постановлений и определений КС РФ.

Статья 451. Направление уголовного дела в суд
Первоначальная редакция комментируемой статьи указывала на то, что в случае, когда уголовное дело в отношении члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы было возбуждено либо привлечение его в качестве обвиняемого состоялось с согласия соответственно Совета Федерации или Государственной Думы, Генеральный прокурор РФ после окончания предварительного расследования должен был представить в соответствующую палату Федерального Собрания РФ ходатайство о даче согласия на направление уголовного дела в суд. Отказ Совета Федерации или Государственной Думы в удовлетворении ходатайства влек за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования. Позже, отказавшись от этой процедуры, законодатель мог исключить данную статью из УПК. Однако он представил ее в новой редакции, посчитав необходимым напомнить правоприменителю, что направление в суд уголовных дел данной категории происходит в общем порядке без каких-либо изъятий, кроме тех, которые предусмотрены ст. 452 УПК. При этом подразумевается выполнение всех необходимых действий, предписанных гл. 30 и 31 УПК (см. коммент. к ст. 215-222).

Статья 452. Рассмотрение уголовного дела в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, судьи федерального суда
1. Комментируемая статья устанавливает дополнительное право, которым могут воспользоваться член Совета Федерации, депутат Государственной Думы или судья федерального суда, являющиеся обвиняемым. О своем волеизъявлении они должны сообщить до начала судебного разбирательства. Целесообразнее такое мнение выяснять при выполнении процедуры, предусмотренной ст. 217 УПК, либо в ходе подготовки и назначения судебного заседания. Хотя, по смыслу рассматриваемой нормы, ходатайство может быть заявлено и непосредственно перед судебным разбирательством.
2. Положения настоящей статьи не распространяются на мирового судью и судью конституционного (уставного) суда субъекта РФ.

Часть пятая. Международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства

1. Российские суды, прокуроры, следователи и органы дознания могут при определенных условиях оказывать судебным и следственным органам иностранных государств, а также международным уголовным судам (трибуналам) содействие по уголовным делам (или правовую помощь в широком смысле) и получать от них такое содействие (помощь).
2. Практически все положения части пятой УПК являются новеллами: в УПК РСФСР регламентация вопросов международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства сводилась к ст. 32 отсылочного характера, в соответствии с которой порядок сношения судов, прокуроров, следователей и органов дознания с судебно-следственными органами иностранных государств, а равно порядок выполнения поручений последних определялся законодательством Союза ССР и РСФСР и международными договорами, заключенными СССР и РСФСР с соответствующими государствами.
3. Содействие по уголовным делам оказывается путем исполнения соответствующих запросов*(296) иностранных и международных судебно-следственных органов, в частности о правовой помощи по уголовным делам (в узком смысле - ст. 453-457 УПК), об осуществлении уголовного преследования (ст. 458, 459 УПК), выдаче лиц для привлечения их к уголовной ответственности или исполнения приговора (гл. 54 УПК), а также об исполнении судебных решений, в том числе приговоров к лишению свободы (см., например, гл. 55 УПК).
4. Под иностранными государствами следует понимать все признаваемые Российской Федерацией в качестве субъектов международного права государства, расположенные за пределами ее территории, включая государства, образовавшиеся на постсоветском пространстве: государства - участники СНГ (Азербайджанская Республика, Республика Армения, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республики Молдова, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан, Украина, бывшие прибалтийские республики Союза ССР (Латвийская, Литовская и Эстонская республики), Грузию, Республику Абхазия и Республику Южная Осетия.
5. Содействие по уголовным делам осуществляется на основании соответствующих международных договоров РФ, но оно может быть оказано или получено и при отсутствии договора - на основе впервые закрепленного в уголовно-процессуальном законе принципа взаимности (см. ст. 453, 456, 460, 469 УПК).
6. В соответствии с п. "а" ст. 2 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" (в ред. от 01.12.2007)*(297) (далее - Закон о международных договорах) понятие "международный договор Российской Федерации" означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры, в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (конвенция, договор, соглашение, протокол и др.).
6.1. Российская международно-правовая договорная база оказания содействия по уголовным делам состоит, в основном, из договоров о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам, передаче осужденных и выдаче заключенных Российской Федерацией и СССР (участником которых она является как государство - продолжатель СССР), а также ряда договоров царской России*(298).
В указанных договорах, как правило, содержится положение об их применении к отношениям, возникшим до их вступления в силу.
6.2. Необходимо также иметь в виду, что Российская Федерация участвует почти во всех универсальных (т.е. рассчитанных на участие всех государств мира), а также во многих региональных и трансрегиональных международных договорах о борьбе с отдельными преступлениями, представляющими международную опасность. В этих договорах, как правило, содержатся обязательства государств-участников признать в качестве уголовно наказуемых указанные в них деяния, сотрудничать в вопросах выдачи и оказывать друг другу возможно более широкую правовую помощь в связи с такими деяниями. В некоторых из этих договоров предусмотрено, что государства-участники могут рассматривать их в качестве правового основания для выдачи лиц, совершивших или обвиняемых в совершении указанных в этих договорах преступлений, и обязуются привлекать в соответствии со своим законодательством к уголовной ответственности лиц, которых они не выдают по запросу другого государства (принцип "aut dedere aut judicare" - "выдай или суди").
К договорам РФ о борьбе с преступлениями, представляющими международную опасность, в частности, относятся: Конвенция о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими (1923 г.); Международная конвенция о борьбе с подделкой денежных знаков (1929 г.); Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (1948 г.); Конвенция о борьбе с торговлей людьми и с эксплуатацией проституции третьими лицами (1949 г.); Единая конвенция о наркотических средствах (1961 г.); Конвенция о психотропных веществах (1971 г.); Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов (1970 г.); Конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации (1971 г.) с Протоколом о борьбе с незаконными актами насилия в аэропортах, обслуживающих международную гражданскую авиацию (1988 г.); Международная конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него (1973 г.); Конвенция о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов (1973 г.); Международная конвенция о борьбе с захватом заложников (1979 г.); Конвенция о физической защите ядерного материала (1980 г.); Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания (1984 г.); Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (1988 г.); Конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства, и Протокол о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности стационарных платформ, расположенных на континентальном шельфе (1988 г.); Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (1990 г.); Конвенция о безопасности персонала ООН и связанного с ней персонала (1994 г.); Международная конвенция о борьбе с бомбовым терроризмом (1998 г.); Соглашение между Правительством Канады, Правительствами государств - членов Европейского космического агентства, Правительством Японии, Правительством РФ и Правительством Соединенных Штатов Америки относительно сотрудничества по международной космической станции гражданского назначения (1998 г.); Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию (1999 г.); Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма (1999 г.); Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности (2000 г.) и дополняющие ее Протокол против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху (2000 г.) и Протокол о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее (2000 г.); Шанхайская конвенция о борьбе с терроризмом, сепаратизмом и экстремизмом (2001 г.); Конвенция ООН о борьбе с коррупцией (2003 г.); Международная конвенция о борьбе с актами ядерного терроризма (2005 г.); Конвенция Совета Европы о предупреждении терроризма (2005 г.)*(299).
При этом следует иметь в виду, что при ратификации Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности (2000 г.) Россия заявила, что она будет на основе взаимности использовать Конвенцию в качестве правового основания для сотрудничества в вопросах выдачи с другими государствами - участниками Конвенции, а также на основе взаимности применять п. 9-29 ст. 18 Конвенции вместо соответствующих положений договора о взаимной правовой помощи, заключенного Россией с другим государством - участником Конвенции, если, по мнению центрального органа Российской Федерации, это будет способствовать сотрудничеству*(300). Аналогичное заявление сделано Россией по Конвенции ООН против коррупции (2003 г.)*(301).
6.3. В конкретных международных договорах могут содержаться отступления от положений российского законодательства и практики, отраженной в коммент. к настоящей части, или более детально регламентироваться отдельные вопросы. В этом случае следует руководствоваться положениями соответствующих договоров.
В соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью законодательства РФ, регулирующего уголовное судопроизводство; при этом, если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные УПК, то применяются правила международного договора. Данные положения не совсем точно отражают содержание ч. 4 ст. 15 Конституции, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы (а не ее законодательства).
Таким образом, общепризнанные принципы и нормы международного права, а также нормы международных договоров РФ могут применяться непосредственно субъектами российского права, в том числе судами и правоохранительными органами, если данные правоположения являются самоисполнимыми, т.е. не требуют издания специального внутригосударственного правового акта, обеспечивающего их исполнение.
Следует иметь в виду, что с учетом подп. "а" п. 1 ст. 15 Закона о международных договорах, п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8 и п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 10.10.2003 N 5 при коллизии с предписаниями Кодекса приоритет имеют только правила вступившего в силу международного договора, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона - о ратификации, присоединении или одобрении.
Ратифицированные и вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры официально публикуются в Собрании законодательства РФ (СЗ РФ) и Бюллетене международных договоров (БМД). Хорошим подспорьем в работе могут служить правовые информационные системы (в частности, "Гарант" и "Консультант"), а также тематические сборники документов (например, Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи. М., 1996; Международно-правовые аспекты экстрадиции. М., 2000; Сборник специальных международных договоров Российской Федерации по вопросам правовой помощи и правовых отношений по гражданским, семейным, уголовным и иным. В 2 т. М., 2006).
6.4. В практике применения положений международных договоров (прежде всего многосторонних) необходимо учитывать оговорки, сделанные Россией и другими участниками этих договоров, посредством которых действие отдельных договорных норм между ними может быть изменено или исключено (ст. 21 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.)*(302), а также их заявления, которые могут иметь значение для официального толкования правил договора (так называемые интерпретационные заявления). К сожалению, в настоящее время в России оговорки и заявления других сторон договора официально в России не публикуются, как это делалось раньше (их следует искать на интернет-сайтах международной организации, в рамках которой заключен договор).
6.5. При наличии двух и более договоров, последовательно заключенных Российской Федерацией с конкретным государством по одному вопросу (например, двусторонний и многосторонний), необходимо следовать содержащимся в них коллизионным нормам в отношении обязательств по другим договорам (заключительные положения), а при отсутствии таковых действует следующее правило: предыдущий договор применяется только в той мере, в какой его положения совместимы с положениями последующего договора (ст. 30 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.).
7. Следует иметь в виду, что кроме УПК ряд других федеральных законов также содержит положения, касающиеся международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства.
Например, регулированию отношений международного сотрудничества посвящена гл. IV Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (в ред. от 08.11.2007)*(303). В частности, согласно ч. 7 ст. 10 данного Закона органы государственной власти РФ, осуществляющие деятельность, связанную с противодействием легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами исполняют в пределах своей компетенции запросы компетентных органов иностранных государств о конфискации доходов, полученных преступным путем. А на основе ст. 11 этого Закона в Российской Федерации: а) в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами признаются вынесенные судами иностранных государств и вступившие в законную силу приговоры (решения) в отношении лиц, имеющих доходы, полученные преступным путем, и б) в соответствии с международными договорами РФ признаются и исполняются вынесенные судами иностранных государств и вступившие в законную силу приговоры (решения) о конфискации находящихся на территории РФ доходов, полученных преступным путем, или эквивалентного им имущества. При этом конфискованные доходы, полученные преступным путем, или эквивалентное им имущество могут быть переданы, полностью или частично, иностранному государству, судом которого вынесено решение о конфискации, на основании соответствующего международного договора РФ (пока таких договоров у России не имеется).
Отметим также, что применительно к выдаче принцип взаимности впервые на законодательном уровне был закреплен в ст. 12 указанного Закона.
Вызывает сожаление, однако, что ни в УПК, ни в указанном законе не прописан порядок исполнения иностранных запросов о конфискации доходов, полученных преступным путем.
Большое значение для применения положений Европейской конвенции о выдаче 1957 г. (далее - Европейская конвенция 1957 г.) с дополнительными протоколами к ней 1975 и 1978 гг. и Европейской конвенции о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 г. (далее - Европейская конвенция 1959 г.) с дополнительным протоколом к ней 1978 г. имеют федеральные законы, которыми все эти договоры были ратифицированы*(304).
8. Законодатель не включил в УПК нормы, которые бы регламентировали исполнение запросов международных уголовных судов (трибуналов), юрисдикция которых является обязательной для Российской Федерации (хотя потребность в такой регламентации представляется очевидной, и в названии разд. XVIII и гл. 53 УПК говорится о международных организациях).
В настоящее время функционируют два таких суда: Международный трибунал для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии, и Международный трибунал по Руанде, учрежденные решениями Совета Безопасности ООН, соответственно от 25 мая 1993 г. и от 8 ноября 1994 г., которые обязательны для России как члена ООН, но международными договорами не являются. Кроме того, Россия подписала, но пока не ратифицировала Римский статут Международного уголовного суда (1998).
9. Взаимодействие в вопросах проведения оперативно-розыскных мероприятий (как части международного полицейского сотрудничества, т.е. взаимодействия специальных служб, правоохранительных и контролирующих органов) осуществляется на основании запросов, направляемых по линии международных правоохранительных организаций и органов (прежде всего, Международной организации уголовной полиции - Интерпола, объединяющего усилия антикриминальных полицейских структур из 188 государств, Бюро по координации борьбы с организованной преступностью и иными опасными видами преступлений на территории государств - участников СНГ, Антитеррористического центра государств - участников СНГ*(305), Региональной антитеррористической структуры Шанхайской организации сотрудничества*(306)) и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами РФ (п. 6 ст. 7 Закона об ОРД)*(307).
10. Копии запросов о содействии по уголовным делам, особенно в вопросах выдачи, могут для ускорения одновременно направляться зарубежным партнерам и поступать от них по каналам Интерпола - через Национальное центральное бюро (НЦБ) Интерпола в Российской Федерации (п. 2 Указа Президента РФ от 30.07.1996 N 1113 "Об участии Российской Федерации в деятельности Международной организации уголовной полиции - Интерпола"*(308), п. 2, 12 Положения о Национальном центральном бюро Интерпола в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 14.10.1996 N 1190*(309)) и Бюро по координации борьбы с организованной преступностью и иными опасными видами преступлений на территории государств - участников СНГ (п. 17 Положения о Бюро, утв. Решением Совета глав правительств СНГ от 09.10.1997)*(310).
11. Вопросы организации международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства регулируются в ряде ведомственных нормативных актов, в частности, в постановлении Пленума ВС СССР от 19.06.1959 N 2, в приказе Генпрокуратуры РФ от 12.03.2009 N 67 "Об организации международного сотрудничества органов прокуратуры Российской Федерации", приказе Минюста России от 14.12.2005 N 242 "Об организации работы по исполнению международных обязательств Российской Федерации"*(311).

Раздел XVIII. Порядок взаимодействия судов, прокуроров, следователей и органов дознания с соответствующими компетентными органами и должностными лицами иностранных государств и международными организациями

Глава 53. Основные положения о порядке взаимодействия судов, прокуроров, следователей и органов дознания с соответствующими компетентными органами и должностными лицами иностранных государств и международными организациями

1. См. общий коммент. к части пятой УПК.
2. Правовая помощь по уголовным делам (в узком смысле) состоит в производстве по соответствующему запросу судебно-следственными органами одного государства отдельных действий, которые необходимы для расследования уголовного дела или его рассмотрения в суде в другом (запрашивающем) государстве либо в международном уголовном суде (трибунале). В большинстве случаев правовая помощь по уголовным делам оказывается в виде исполнения запросов о производстве отдельных уголовно-процессуальных действий (обыск, выемка, экспертиза, допрос свидетелей, экспертов, потерпевшего, обвиняемого, подсудимого, осмотр места происшествия и др.), вручении и пересылке документов, приглашении экспертов, потерпевших или свидетелей, включая содержащихся под стражей, явиться в компетентный орган запрашивающего государства или международный уголовный суд (трибунал) для дачи показаний или участия в производстве других процессуальных действий, а также путем передачи вещей, которые могут иметь значение доказательств по делу или приобретены преступным путем.
3. С 1980-х гг. в ряде договоров о правовой помощи - например, в заключенной в рамках СНГ Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (далее - Конвенция СНГ), в договорах с Вьетнамом, Ираном, Китаем, Латвией, Литвой, Эстонией - содержится положение, в соответствии с которым договаривающиеся стороны имеют право допрашивать собственных граждан, находящихся на территории другой стороны, через свои дипломатические представительства и консульские учреждения. При этом не могут применяться меры принудительного характера.
4. Следует иметь в виду, что в международных договорах Российской Федерации устанавливается широкий перечень императивных и диспозитивных оснований отказа в исполнении запроса о содействии.
5. Ст. 453-456 УПК регламентируют вопросы, связанные с правовой помощью, запрашиваемой российскими судебно-следственными органами, ст. 457 - порядок исполнения запросов о правовой помощи в Российской Федерации, а ст. 458 и 459 относятся к самостоятельному правовому институту - передаче уголовного судопроизводства иностранному государству.
6. Помимо УПК, ч. 7 ст. 10 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (в ред. от 08.11.2007)*(312) содержит норму общего характера, в соответствии с которой органы государственной власти РФ, осуществляющие деятельность, связанную с противодействием легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами исполняют в пределах своей компетенции запросы компетентных органов иностранных государств о производстве отдельных процессуальных действий по делам о выявлении доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, наложении ареста на имущество, об изъятии имущества, в том числе проводят экспертизы, допросы подозреваемых, обвиняемых, свидетелей, потерпевших и других лиц, обыски, выемки, передают вещественные доказательства, налагают арест на имущество, осуществляют вручение и пересылку документов.
7. Некоторые аспекты применения положений Европейской конвенции о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 г. с дополнительным протоколом к ней 1978 г. отражены в Федеральном законе от 25.10.1999 N 193-ФЗ, которым оба этих договора были ратифицированы*(313).
8. Многие договоры содержат обязательства их участников передавать по запросу предметы и имущество, связанные с уголовными делами.
В частности, в соответствии со ст. 78 Конвенции СНГ, Договаривающиеся Стороны обязуются по просьбе передавать друг другу: а) предметы, которые были использованы при совершении преступления, влекущего выдачу лица в соответствии с этой Конвенцией, в том числе орудия преступления; предметы, которые были приобретены в результате преступления или в качестве вознаграждения за него, или же предметы, которые преступник получил взамен предметов, приобретенных таким образом; б) предметы, которые могут иметь значение доказательств в уголовном деле. При этом права третьих лиц на переданные предметы остаются в силе; после окончания производства по делу эти предметы должны быть безвозмездно возвращены Договаривающейся Стороне, которая их передала.
Согласно ст. 18 договора с США стороны, в соответствии со своим законодательством, оказывают друг другу помощь в розыске, аресте и изъятии имущества, приобретенного преступным путем, включая доходы от преступной деятельности или являющиеся ее результатом, а также орудий совершения преступлений с целью конфискации, возмещения вреда потерпевшим от преступлений, а также взыскания штрафов, наложенных в соответствии с постановлениями судов по уголовным делам. При этом сторона, которая осуществила арест, изъятие или конфискацию имущества, приобретенного преступным путем, и орудий совершения преступлений, распоряжается ими в соответствии со своим законодательством. Эта сторона передает такое имущество полностью или частично, а также доходы, поступившие от его продажи, другой Стороне, в том числе для целей конфискации и возмещения ущерба (включая возврат законным владельцам), поскольку это разрешено ее законодательством, и до пределов, которые она сочтет необходимыми, а также в тех пределах времени и в соответствии с теми условиями, какие она сочтет приемлемыми.
9. При осуществлении взаимодействия с зарубежными партнерами в вопросах оказания правовой помощи по уголовным делам следует учитывать и соответствующие ведомственные акты (например, указание Генпрокуратуры РФ от 12.03.2009 N 68/35 "О порядке рассмотрения и исполнения в органах прокуратуры Российской Федерации поручений об осуществлении уголовного преследования, запросов о правовой помощи или о возбуждении уголовного дела, поступивших от компетентных органов иностранных государств", Инструкцию о порядке направления международных запросов о правовой помощи по уголовным делам в иностранные государства, утв. приказом ФТС России от 09.04.2010 N 736*(314), Методические рекомендации по подготовке и направлению поручений об оказании правовой помощи в зарубежные страны (письмо Следственного комитета при МВД России от 18.12.2006 N 17/2-23465), Методические рекомендации об организации работы по исполнению международных обязательств Российской Федерации в сфере правовой помощи по уголовным делам и передаче осужденных, утв. приказом Минюста России от 12.09.2007 N 185*(315)).

Статья 453. Направление запроса о правовой помощи
1. См. общие коммент. к части пятой и гл. 53 УПК (п. 1-8).
2. В ч. 1 комментируемой статьи правовая помощь определяется как производство на территории иностранного государства допроса, осмотра, выемки, обыска, судебной экспертизы или иных процессуальных действий, предусмотренных УПК.
3. К субъектам права внесения запроса о правовой помощи отнесены суд, прокурор, следователь, руководитель следственного органа или дознаватель, принявшие решение о необходимости направления такого запроса.
4. Правовым основанием для направления запроса о правовой помощи являются соответствующий двусторонний или многосторонний международный договор РФ (упоминание в комментируемой статье о "международном соглашении" представляется излишним, так как понятием "международный договор" охватываются и международные соглашения - см. п. 6 общего коммент. к части пятой УПК) или при отсутствии такого договора - принцип взаимности.
5. Ниже следует перечень международных договоров РФ, специально регламентирующих вопросы оказания правовой помощи по уголовным делам.

Г————————————————————————————————————T————————————————————T———————————————¬
| Название договора, место и дата | Дата вступления | Источник |
| подписания | в силу для СССР, | официального |
| |Российской Федерации| опубликования |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
| 1 | 2 | 3 |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
| Международные договоры |
+—————————————————————————————————————————————————————————————————————————+
|Европейская конвенция о взаимной |9 марта 2000 г. |СЗ РФ. 2000. |
|правовой помощи по уголовным делам | |N 23. Ст. 2349;|
|(Страсбург, 20 апреля 1959 г.). | |БМД. 2000. N 9 |
|Кроме России, 47 | | |
|государств-участников: Австрия, | | |
|Азербайджан, Албания, Андорра, | | |
|Армения, Бельгия, Болгария, Босния и| | |
|Герцеговина, Великобритания, | | |
|Венгрия, Германия, Греция, Грузия, | | |
|Дания, Израиль, Ирландия, Исландия, | | |
|Испания, Италия, Кипр, Латвия, | | |
|Литва, Лихтенштейн, Люксембург, | | |
|Македония, Мальта, Молдова, Монако, | | |
|Нидерланды, Норвегия, Польша, | | |
|Португалия, Румыния, Сан-Марино, | | |
|Сербия, Словакия, Словения, Турция, | | |
|Украина, Финляндия, Франция, | | |
|Хорватия, Черногория, Чехия, | | |
|Швейцария, Швеция, Эстония | | |
|(актуализированный перечень | | |
|участников Конвенции, а также их | | |
|оговорки и заявления см. на сайте | | |
|Совета Европы: | | |
|www.conventions.coe.int) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Дополнительный протокол к |9 марта 2000 г. |СЗ РФ. 2000. |
|Европейской конвенции о взаимной | |N 23. Ст. 2349;|
|правовой помощи по уголовным делам | |БМД. 2000. N 9 |
|(Страсбург, 17 марта 1978 г.). | | |
|Кроме России, 39 | | |
|государств-участников: Австрия, | | |
|Азербайджан, Албания, Армения, | | |
|Бельгия, Болгария, Великобритания, | | |
|Венгрия, Германия, Греция, Грузия, | | |
|Дания, Ирландия, Исландия, Испания, | | |
|Италия, Кипр, Латвия, Литва, | | |
|Люксембург, Македония, Молдова, | | |
|Нидерланды, Норвегия, Польша, | | |
|Португалия, Румыния, Сербия, | | |
|Словакия, Словения, Турция, Украина,| | |
|Финляндия, Франция, Хорватия, | | |
|Черногория, Чехия, Швеция, Эстония | | |
|(актуализированный перечень | | |
|участников Конвенции, а также их | | |
|оговорки и заявления см. на сайте | | |
|Совета Европы: | | |
|www.conventions.coe.int) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Европейская конвенция о передаче |27 сентября 2008 г. |Информации об |
|судопроизводства по уголовным делам | |официальном |
|(Страсбург, 15 мая 1972 г.). | |опубликовании |
|Кроме России, 24 | |Соглашения не |
|государства-участника: Австрия, | |имеется (текст |
|Албания, Армения, Болгария, Босния и| |см.: |
|Герцеговина, Дания, Испания, Кипр, | |Международное |
|Латвия, Литва, Лихтенштейн, | |частное право. |
|Македония, Молдова, Нидерланды, | |Сборник |
|Норвегия, Румыния, Сербия, Словакия,| |документов. М.,|
|Турция, Украина, Черногория, Чехия, | |1997. |
|Швеция, Эстония (актуализированный | |С. 780-790) |
|перечень участников Конвенции, а | | |
|также их оговорки и заявления см. на| | |
|сайте Совета Европы: | | |
|www.conventions.coe.int) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Конвенция об отмывании, выявлении, |1 декабря 2001 г. |СЗ РФ. 2003. |
|изъятии и конфискации доходов от | |N 3. Ст. 203; |
|преступной деятельности (Страсбург, | |БМД. 2003. N 3 |
|8 ноября 1990 г.). | | |
|Кроме России, 47 | | |
|государств-участников: Австралия, | | |
|Австрия, Азербайджан, Албания, | | |
|Андорра, Армения, Бельгия, Болгария,| | |
|Босния и Герцеговина, | | |
|Великобритания, Венгрия, Германия, | | |
|Греция, Грузия, Дания, Ирландия, | | |
|Исландия, Испания, Италия, Кипр, | | |
|Латвия, Литва, Лихтенштейн, | | |
|Люксембург, Македония, Мальта, | | |
|Молдова, Монако, Нидерланды, | | |
|Норвегия, Польша, Португалия, | | |
|Румыния, Сан-Марино, Сербия, | | |
|Словакия, Словения, Турция, Украина,| | |
|Финляндия, Франция, Хорватия, | | |
|Черногория, Чехия, Швейцария, | | |
|Швеция, Эстония (актуализированный | | |
|перечень участников Конвенции, а | | |
|также их оговорки и заявления см. на| | |
|сайте Совета Европы: | | |
|www.conventions.coe.int) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Конвенция о правовой помощи и |10 декабря 1994 г. |СЗ РФ. 1995. |
|правовых отношениях по гражданским, | |N 17. Ст. 1472;|
|семейным и уголовным делам (Минск, | |БМД. 1995. N 2 |
|22 января 1993 г.). | | |
|Государства-участники, кроме России:| | |
|Азербайджан, Армения, Беларусь, | | |
|Грузия, Казахстан, Киргизия, | | |
|Молдова, Таджикистан, Туркменистан, | | |
|Узбекистан, Украина | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Протокол к Конвенции о правовой |9 января 2000 г. |СЗ РФ. 2008. |
|помощи и правовых отношениях по | |N 4. Ст. 224 |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Москва, 28 марта 1997 г.). | | |
|Государства-участники, кроме России:| | |
|Армения, Белоруссия, Казахстан, | | |
|Молдова, Таджикистан, Украина | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
| Двусторонние договоры |
+—————————————————————————————————————————————————————————————————————————+
|Договор между Российской Федерацией |20 января 1995 г. |СЗ РФ. 1995. |
|и Азербайджанской Республикой о | |N 18. Ст. 1598;|
|правовой помощи и правовых | |БМД. 1995. N 5 |
|отношениях по гражданским, семейным | | |
|и уголовным делам (Москва, 22 | | |
|декабря 1992 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Соглашение между Российской |Временно применяется|Информации об |
|Федерацией и Азербайджанской |с даты подписания |официальном |
|Республикой о статусе, принципах и | |опубликовании |
|условиях использования Габалинской | |Соглашения не |
|радиолокационной станции (РЛС | |имеется |
|"Дарьял") - Москва, 25 января 2002 | | |
|г. | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |26 марта 1959 г. |ВВС СССР. 1959.|
|Социалистических Республик и | |N 10. Ст. 72 |
|Народной Республикой Албанией об | | |
|оказании правовой помощи по | | |
|гражданским, семейно-брачным и | | |
|уголовным делам (Москва, 30 июня | | |
|1958 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |29 марта 1984 г. |ВВС СССР. 1984.|
|Социалистических Республик и | |N 15. Ст. 213 |
|Алжирской Народной Демократической | | |
|Республикой о взаимном оказании | | |
|правовой помощи (Алжир, 23 февраля | | |
|1982 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор о статусе Пограничных войск |Вступил в силу с |БМД. 1995. N 6 |
|Российской Федерации, находящихся на|даты подписания | |
|территории Республики Армения, и | | |
|условиях их функционирования | | |
|(Ереван, 30 сентября 1992 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Соглашение между Российской |24 мая 2002 г. |СЗ РФ. 2004. |
|Федерацией и Республикой Армения по | |N 47. Ст. 4572 |
|вопросам юрисдикции и взаимной | | |
|правовой помощи по делам, связанным | | |
|с нахождением российской военной | | |
|базы на территории Республики | | |
|Армения (Москва, 29 августа 1997 г.)| | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Соглашение между Российской |Временно применялось|СЗ РФ. 2002. |
|Федерацией и Республикой Беларусь по|с даты подписания; |N 23. Ст. 2104 |
|вопросам юрисдикции и правовой |вступило в силу 12 | |
|помощи по делам, связанным с |марта 2002 г. | |
|временным пребыванием воинских | | |
|формирований Российской Федерации из| | |
|состава Стратегических сил на | | |
|территории Республики Беларусь | | |
|(Минск, 6 января 1995 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |19 января 1976 г. |ВВС СССР. 1976.|
|Социалистических Республик и | |N 8. Ст. 133 |
|Народной Республикой Болгарией о | | |
|правовой помощи по гражданским, | | |
|семейным и уголовным делам (Москва, | | |
|19 февраля 1975 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |4 января 1959 г. |ВВС СССР. 1959.|
|Социалистических Республик и | |N 10. Ст. 72 |
|Венгерской Народной Республикой об | | |
|оказании правовой помощи по | | |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Москва, 15 июля 1958 г.). | | |
| | | |
|Протокол об изменениях и дополнениях|23 июня 1972 г. |ВВС СССР. 1972.|
|к Договору между Союзом Советских | |N 28. Ст. 245 |
|Социалистических Республик и | | |
|Венгерской Народной Республикой об | | |
|оказании правовой помощи по | | |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам, подписанному в Москве 15 июля| | |
|1958 г. (Будапешт, 19 октября | | |
|1971 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |11 октября 1982 г. |ВВС СССР. 1982.|
|Социалистических Республик и | |N 44. Ст. 287 |
|Социалистической Республикой Вьетнам| | |
|о правовой помощи по гражданским, | | |
|семейным и уголовным делам (Москва, | | |
|10 декабря 1981 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |1 сентября 1982 г. |ВВС СССР. 1982.|
|Социалистических Республик и | |N 45. Ст. 839 |
|Греческой Республикой о правовой | | |
|помощи по гражданским и уголовным | | |
|делам (Афины, 21 мая 1981 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |30 мая 2000 г. |СЗ РФ. 2000. |
|и Республикой Индией о взаимной | |N 28. Ст. 2884;|
|правовой помощи по уголовным делам | |БМД. 2000. N 10|
|(Дели, 21 декабря 1998 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор о взаимном оказании правовой|22 апреля 1974 г. |ВВС СССР. 1974.|
|помощи между Союзом Советских | |N 19. Ст. 293 |
|Социалистических Республик и | | |
|Иракской Республикой (Москва, 22 | | |
|июня 1973 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |16 июля 2000 г. |СЗ РФ. 2000. |
|и Исламской Республикой Иран о | |N 47. Ст. 4579;|
|правовой помощи и правовых | |БМД. 2001. N 1 |
|отношениях по гражданским и | | |
|уголовным делам (Тегеран, 5 марта | | |
|1996 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |24 октября 1986 г. |ВВС СССР. 1986.|
|Социалистических Республик и | |N 48. Ст. 1010 |
|Народной Демократической Республикой| | |
|Йемен о правовой помощи по | | |
|гражданским и уголовным делам | | |
|(Москва, 6 декабря 1985 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Соглашение между Российской |Временно применялось|СЗ РФ. 2004. |
|Федерацией и Республикой Казахстан о|с даты подписания; |N 28. Ст. 2807;|
|статусе воинских формирований |вступило в силу 29 |БМД. 2004. N 10|
|Российской Федерации, временно |марта 2002 г. | |
|находящихся на территории Республики| | |
|Казахстан (Москва, 20 января | | |
|1995 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Соглашение между Правительством |Временно применяется|БМД. 2006. N 6 |
|Российской Федерации и |со дня подписания | |
|Правительством Республики Казахстан | | |
|о взаимодействии правоохранительных | | |
|органов в обеспечении правопорядка | | |
|на территории комплекса "Байконур" | | |
|(Алма-Ата, 4 октября 1997 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |18 декабря 2000 г. |СЗ РФ. 2001. |
|и Канадой о взаимном оказании | |N 9. Ст. 788 |
|правовой помощи по уголовным делам | | |
|(Москва, 20 октября 1997 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |27 марта 1987 г. |ВВС СССР. 1987.|
|Социалистических Республик и | |N 15. Ст. 199 |
|Республикой Кипр о правовой помощи | | |
|по гражданским и уголовным делам | | |
|(Москва, 19 января 1984 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Соглашение между Российской |Временно применяется|Информации об |
|Федерацией и Киргизской Республикой |со дня подписания |официальном |
|по вопросам юрисдикции и правовой | |опубликовании |
|помощи по делам, связанным с | |Соглашения не |
|пребыванием воинских формирований | |имеется |
|Российской Федерации на территории | | |
|Киргизской Республики (Москва, 28 | | |
|марта 1996 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |25 февраля 1994 г. |БМД. 1995. N 3 |
|и Республикой Кыргызстан о правовой | | |
|помощи и правовых отношениях по | | |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Бишкек, 14 сентября 1992 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |14 ноября 1993 г. |Информации об |
|и Китайской Народной Республикой о | |официальном |
|правовой помощи по гражданским и | |опубликовании |
|уголовным делам (Пекин, 19 июня | |Соглашения не |
|1992 г.) | |имеется (см. |
| | |Сборник |
| | |международных |
| | |договоров |
| | |Российской |
| | |Федерации по |
| | |оказанию |
| | |правовой |
| | |помощи. - М., |
| | |1996. - |
| | |С. 272-279) |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Соглашение между Российской |Временно применялось|СЗ РФ. 2008. |
|Федерацией и Китайской Народной |с даты подписания; |N 8. Ст. 641; |
|Республикой о статусе воинских |вступило в силу 9 |БМД. 2006. N 3 |
|формирований Российской Федерации, |сентября 2007 г. | |
|временно находящихся на территории | | |
|Китайской Народной Республики, и | | |
|воинских формирований Китайской | | |
|Народной Республики, временно | | |
|находящихся на территории Российской| | |
|Федерации, для проведения совместных| | |
|военных учений (Пекин, Москва 6 и 8 | | |
|августа 2005 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |5 марта 1958 г. |ВВС СССР. 1958.|
|Социалистических Республик и | |N 5. Ст. 93 |
|Корейской Народно-Демократической | | |
|Республикой об оказании правовой | | |
|помощи по гражданским, семейным и | | |
|уголовным делам (Пхеньян, 16 декабря| | |
|1957 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |10 августа 2001 г. |СЗ РФ. 2002. |
|и Республикой Корея о взаимной | |N 23. |
|правовой помощи по уголовным делам | |Ст. 2103 |
|(Москва, 28 мая 1999 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |7 августа 1986 г. |ВВС СССР. 1986.|
|Социалистических Республик и | |N 36. Ст. 743 |
|Республикой Куба о правовой помощи | | |
|по гражданским, семейным и уголовным| | |
|делам (Гавана, 28 ноября 1984 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |29 марта 1995 г. |СЗ РФ. 1995. |
|и Латвийской Республикой о правовой | |N 21. |
|помощи и правовых отношениях по | |Ст. 1932 |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Рига, 3 февраля 1993 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |22 января 1995 г. |СЗ РФ. 1995. |
|и Литовской Республикой о правовой | |N 19. Ст. 1712;|
|помощи и правовых отношениях по | |БМД. 1995. N 6 |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Вильнюс, 21 июля 1992 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |23 апреля 2008 г. |СЗ РФ. 2008. |
|и Мексиканскими Соединенными Штатами| |N 35. Ст. 3989;|
|о взаимной правовой помощи по | |БМД. 2009. N 1 |
|уголовным делам (Москва, 21 июня | | |
|2005 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |25 января 1995 г. |СЗ РФ. 1995. |
|и Республикой Молдова о правовой | |N 20. Ст. 1766;|
|помощи и правовых отношениях по | |БМД. 1995. N 7 |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Москва, 25 февраля 1993 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |11 апреля 2008 г. |СЗ РФ. 2008. |
|и Монголией о правовой помощи и | |N 22. Ст. 2490 |
|правовых отношениях по гражданским и| | |
|уголовным делам (Улан-Батор, 20 | | |
|апреля 1999 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |18 января 2002 г. |СЗ РФ. 2002. |
|и Республикой Польша о правовой | |N 7. Ст. 634 |
|помощи и правовых отношениях по | | |
|гражданским и уголовным делам | | |
|(Варшава, 30 января 1997 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |19 сентября 1958 г. |ВВС СССР. 1958.|
|Социалистических Республик и | |N 21. Ст. 329 |
|Румынской Народной Республикой об | | |
|оказании правовой помощи по | | |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Москва, 3 апреля 1958 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |31 января 2002 г. |СЗ РФ. 2002. |
|и Соединенными Штатами Америки о | |N 47. Ст. 4635 |
|взаимной правовой помощи по | | |
|уголовным делам (Москва, 17 июня | | |
|1999 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Соглашение между Российской |Временно применялось|СЗ РФ. 2004. |
|Федерацией и Республикой Таджикистан|со дня подписания; |N 47. Ст. 4573 |
|по вопросам юрисдикции и правовой |вступило в силу 3 | |
|помощи по делам, связанным с |июля 2002 г. | |
|пребыванием воинских формирований | | |
|Вооруженных Сил Российской Федерации| | |
|на территории Республики Таджикистан| | |
|(Москва, 21 января 1997 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |13 июня 1986 г. |ВВС СССР. 1986.|
|Социалистических Республик и | |N 28. Ст. 525 |
|Тунисской Республикой о правовой | | |
|помощи по гражданским и уголовным | | |
|делам (Москва, 26 июня 1984 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |9 августа 1980 г. |ВВС СССР. 1980.|
|Социалистических Республик и | |N 34. Ст. 690 |
|Финляндской Республикой о правовой | | |
|помощи по гражданским, семейным и | | |
|уголовным делам с Протоколом | | |
|(Хельсинки, 11 августа 1978 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |4 июня 1983 г. |ВВС СССР. 1983.|
|Социалистических Республик и | |N 29. Ст. 451 |
|Чехословацкой Социалистической | | |
|Республикой о правовой помощи и | | |
|правовых отношениях по гражданским, | | |
|семейным и уголовным делам (Москва, | | |
|12 августа 1982 г.) Применяется в | | |
|отношениях со Словацкой Республикой | | |
|и Чешской Республикой, | | |
|образовавшимися после распада в 1993| | |
|г. Чехословацкой федерации | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |19 марта 1995 г. |СЗ РФ. 1998. |
|и Эстонской Республикой о правовой | |N 2. Ст. 229; |
|помощи и правовых отношениях по | |БМД. 1998. N 3 |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Москва, 26 января 1993 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Союзом Советских |26 мая 1963 г. |ВВС СССР. 1963.|
|Социалистических Республик и | |N 21. Ст. 236 |
|Федеративной Народной Республикой | | |
|Югославией о правовой помощи по | | |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Москва, 24 февраля 1962 г.). | | |
|Продолжает формально действовать в | | |
|отношениях с государствами, | | |
|образовавшимися на территории бывшей| | |
|Югославии (Босния и Герцеговина, | | |
|Македония, Сербия, Словения, | | |
|Хорватия, Черногория) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+
|Договор между Российской Федерацией |11 февраля 2011 г. |Информации об |
|и Японией о взаимной правовой помощи| |официальном |
|по уголовным делам (Токио, 12 мая | |опубликовании |
|2009 г.) | |Договора не |
| | |имеется |
+————————————————————————————————————+————————————————————+———————————————+

Подписаны и ожидают вступления в силу договоры о правовой помощи с Албанией (1995 г.), Вьетнамом (1998 г.), Кубой и Мали (2000 г.), Анголой (2006 г.), Панамой (2009 г.), Колумбией (2010 г.), Протокол между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан о внесении изменений и дополнений в Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан о взаимодействии правоохранительных органов в обеспечении правопорядка на территории комплекса "Байконур" от 4 октября 1997 г. (2006 г.), Соглашение о правовой помощи и взаимодействии таможенных органов государств-членов Таможенного союза по уголовным делам и делам об административных правонарушениях (2010 г.), а также Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г. (новая ред. Конвенции СНГ).
6. Кроме общих договоров о правовой помощи, следует иметь в виду договоры, регламентирующие вопросы оказания правовой помощи по делам, связанным с пребыванием воинских формирований РФ территории ряда государств - участников СНГ или деятельностью на территориях, арендованных РФ у некоторых иностранных государств (см., например, Соглашение между РФ и Республикой Беларусь по вопросам юрисдикции и взаимной правовой помощи по делам, связанным с временным пребыванием воинских формирований РФ из состава Стратегических Сил на территории Республики Беларусь 1995 г. и Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан о взаимодействии правоохранительных органов в обеспечении правопорядка на территории комплекса "Байконур" 1997 г.).
7. В универсальных, некоторых региональных и трансрегиональных международных договорах о борьбе с отдельными преступлениями, представляющими международную опасность, содержится общее обязательство государств-участников оказывать друг другу возможно более широкую правовую помощь в связи с этими преступлениями (перечень таких договоров, участницей которых является РФ, см. в п. 6.2 общего коммент. к части пятой УПК). При этом в ряде последних таких договоров ООН и Совета Европы содержатся развернутые положения о правовой помощи, включая проведение совместных расследований (например, в ст. 18-19 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г., гл. IV-V Конвенции ООН против коррупции 2003 г.).
8. Необходимо учитывать, что некоторые договоры содержат положение о том, что запрашивающая Сторона может просить партнера о сохранении конфиденциальности факта направления запроса, его содержания, прилагаемых документов и любого действия, предпринимаемого в соответствии с запросом (п. 6 ст. 5 Договора с Испанией, п. 2 ст. 15 Договора с Канадой, ст. 8 Договора с Кореей и др.).
9. Следует иметь в виду, что в ряде договоров установлено прямое ограничение использования результатов исполнения запроса: без согласия запрашиваемой Стороны полученные от нее предметы, материалы и документы не могут быть переданы третьей Стороне или использованы для проведения расследования или судебного разбирательства иного, чем то, которое было указано в запросе (см., например, ст. 9 Договора с США, ст. 16 Договора с Индией).
10. В ч. 2 комментируемой статьи приводится исчерпывающий перечень федеральных органов государственной власти, уполномоченных письменно подтверждать от имени Российской Федерации обязательство оказать на основе принципа взаимности правовую помощь запрашиваемому иностранному государству в производстве отдельных процессуальных действий, если таковое исполнит направленный ему запрос российских следственных или судебных органов: ВС РФ, СК РФ, МИД России, Минюста России, МВД России, ФСБ России, ФСКН России и Генпрокуратуры РФ.
11. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает общий порядок направления запросов о производстве процессуальных действий: через указанные в ней федеральные органы государственной власти. Этот порядок применяется при отсутствии договора, а также если в нем указано, что при оказании правовой помощи учреждения юстиции Договаривающихся сторон (суды, органы прокуратуры, внутренних дел и иные учреждения, к компетенции которых относятся уголовные дела) сносятся друг с другом через свои центральные органы.
В федеральных законах о ратификации некоторых международных договоров и указах Президента РФ могут быть определены центральные органы РФ, отвечающие за реализацию положений этих договоров. Например, в соответствии с Указом Президента РФ от 26.10.2004 N 1362 "О центральных органах Российской Федерации, ответственных за реализацию положений Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности, касающихся взаимной правовой помощи" (в ред. от 03.11.2004)*(316) центральными органами РФ, ответственными за обеспечение реализации положений Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности (2000 г.), касающихся взаимной правовой помощи, являются: Генпрокуратура РФ - по уголовно-правовым вопросам; Минюст России - по гражданско-правовым вопросам, включая гражданско-правовые аспекты уголовных дел. Аналогичным образом определены центральные органы РФ, ответственные за реализацию положений Конвенции ООН против коррупции (2003 г.), касающихся взаимной правовой помощи*(317).
11.1. Если международным договором РФ установлен иной порядок сношений при оказании правовой помощи по уголовным делам, то применяются правила международного договора.
В соответствии с п. 2 Протокола 1997 г. к Конвенции СНГ при ее выполнении компетентные учреждения юстиции государств - участников Протокола (суды, органы прокуратуры, внутренних дел и иные учреждения, к компетенции которых относятся уголовные дела) по вопросам правовой помощи сносятся друг с другом через свои центральные, территориальные и другие органы, если только Конвенцией СНГ не установлен иной порядок*(318).
В случаях, не терпящих отлагательства, запросы о правовой помощи могут быть направлены непосредственно судебными органами запрашивающего государства российским судебным органам, в качестве которых для целей данной Конвенции в Российской Федерации рассматриваются суды и органы прокуратуры. При этом копия поручения одновременно передается в соответствующий центральный компетентный орган.
Запросы о предоставлении выписок из судебных материалов и информации о них (ст. 13 Конвенции) направляются в Минюст России или Генеральную прокуратуру РФ.
Исходя из Протокола к Договору с Монголией (1988), при оказании правовой помощи по всем вопросам, за исключением выдачи, возникающим на территории приграничных республик, краев и областей РФ и аймаков Монголии, их учреждения юстиции (суды, органы прокуратуры, внутренних дел и иные учреждения, к компетенции которых относятся уголовные дела) могли сноситься друг с другом непосредственно (в России - через прокуратуры соответствующих приграничных республик, краев и областей и Главное управление Минюста России по Сибирскому федеральному округу). Однако п. 4 ст. 3 Договора 1999 г., заменившего этот Протокол, установлено, что центральные органы обеих Договаривающихся Сторон (с российской стороны - Генпрокуратура, МВД России и Минюст России) по взаимному согласию вправе решить, что по отдельным вопросам учреждения юстиции Сторон в приграничных регионах могут сноситься друг с другом непосредственно.
Упрощенный порядок сношения установлен и в договорах, регламентирующих оказание правовой помощи по делам, связанным с пребыванием воинских формирований РФ на территории ряда иностранных государств или деятельностью на территориях, арендованных Российской Федерацией у некоторых государств.
Например, согласно ст. 3 Соглашения между РФ и Республикой Беларусь по вопросам юрисдикции и взаимной правовой помощи по делам, связанным с временным пребыванием воинских формирований РФ из состава Стратегических Сил на территории Республики Беларусь, 1995 г. при оказании правовой помощи компетентные органы Сторон (для Российской Стороны - военные суды и органы военной прокуратуры РФ, создаваемые для обслуживания воинских формирований, а также командиры воинских частей как органы дознания) сносятся между собой непосредственно, а при необходимости - через соответствующие вышестоящие органы.
В соответствии со ст. 9 Соглашения между РФ и Киргизской Республикой по вопросам юрисдикции и правовой помощи по делам, связанным с пребыванием воинских формирований РФ на территории Киргизской Республики, 1996 г. компетентные органы Сторон (к ним с российской стороны относятся также органы ФСБ России) непосредственно сносятся между собой с ходатайствами о проведении процессуальных действий по конкретным уголовным делам, а также с просьбами об оказании иной правовой помощи. Аналогичное положение содержится и в ст. 4 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан о взаимодействии правоохранительных органов в обеспечении правопорядка на территории комплекса "Байконур" (1997).
В некоторых договорах (например, с Алжиром, Ираком, Йеменом) предусматривается использование дипломатических каналов для передачи запросов о правовой помощи.
12. Согласно ч. 4 комментируемой статьи запрос и прилагаемые к нему документы переводятся на официальный язык того иностранного государства, в которое они направляются. Это обычная практика, отражающая требование международной вежливости. Однако договорами могут быть установлены исключения из этого правила.
12.1. Например, в соответствии со ст. 17 Конвенции СНГ в отношениях друг с другом при выполнении Конвенции учреждения юстиции Договаривающихся Сторон пользуются государственными языками Договаривающихся Сторон или русским языком. А Протоколом 1997 г. к Конвенции СНГ данная статья дополнена положением о том, что в случае исполнения документов на государственных языках Договаривающихся Сторон к ним прилагаются заверенные переводы на русский язык.
12.2. Согласно ст. 16 Европейской конвенции 1959 г. перевод запросов и прилагаемых к ним документов не требуется. Однако Конвенция предусматривает, что каждая Договаривающаяся Сторона может заявить о сохранении за собой права потребовать, чтобы запросы и прилагаемые документы направлялись ей с переводом на ее родной язык или на один из официальных языков Совета Европы (английский или французский) либо на один из этих языков, указанных ею; при этом другие Стороны могут применять принцип взаимности. Большинство участников Конвенции воспользовались таким правом, указав при этом языки Совета Европы. Россия при ратификации Конвенции заявила, что направляемые ей запросы и прилагаемые к ним материалы должны сопровождаться переводом на русский язык, вызвав тем самым взаимные требования перевода направляемых ею запросов и прилагаемых к ним материалов на национальные языки государств-партнеров, в том числе достаточно редкие.
13. УПК не уточняет, на ком лежит обязанность обеспечить перевод направляемого запроса и прилагаемых к нему материалов, однако сложившаяся практика свидетельствует, что данное бремя ложится на орган, непосредственно заинтересованный в направлении запроса (инициатор запроса), или его центральное ведомство.
14. Следует иметь в виду, что многие государства требуют (в том числе со ссылкой на договоры и свое законодательство), чтобы переводы запросов и других документов были заверены переводчиком или направляющей стороной.

Статья 454. Содержание и форма запроса
1. См. общий коммент. к части пятой и гл. 53 УПК.
2. Комментируемая статья устанавливает общие требования к содержанию и оформлению в Российской Федерации запросов о производстве процессуальных действий, которые применяются при отсутствии договора.
Если международным договором РФ установлены иные требования, то применяются правила международного договора.
3. В случае если наименование и место нахождения органа, в который направляется запрос (п. 2), неизвестны, то запрос адресуется центральному компетентному органу запрашиваемого государства (если он известен) или "органу (запрашиваемого государства), который компетентен исполнить настоящий запрос".
4. Особое внимание следует обратить на изложение подлежащих выяснению обстоятельств и перечня (описания) запрашиваемых документов, вещественных и других доказательств (п. 5), так как от этого во многом зависят точность, полнота и оперативность исполнения запроса зарубежным партнером.
5. Квалификация совершенного преступления (п. 6) должна быть не краткой (истязание, клевета, насильственные действия сексуального характера, мошенничество, коммерческий подкуп, терроризм и т.п.), а развернутой, т.е. раскрывающей его объективную сторону. Это необходимо для того, чтобы запрашиваемая сторона могла определить, наказывается ли деяние, в связи с которым поступил запрос, по ее уголовному законодательству, поскольку названия и содержание составов преступлений могут не совпадать.
Многие государства отказывают в правовой помощи, если деяние, в связи с которым поступил запрос, не является уголовно наказуемым согласно их законодательству.
6. В п. 6 под соответствующей статьей УК понимается не только применимая статья (статьи) его Особенной части, но и соответствующая статья (статьи) Общей части (приготовление, покушение, соучастие и т.п.).
7. Помимо указанных в комментируемой статье сведений, запрос может содержать и другую информацию, которая, по мнению запрашивающего органа, необходима или может облегчить исполнение запроса (например, можно указать желательный срок исполнения запроса с обоснованием такой просьбы). При этом следует иметь в виду, что если запрашиваемая сторона сочтет полученную информацию недостаточной для исполнения запроса, она может затребовать дополнительные сведения. Однако и перегружать запрос излишней информацией не следует, поскольку она может привести к лишним вопросам и проблемам.
8. В случае необходимости в запросе следует указать требования, которые надлежит выполнить при производстве запрашиваемых процессуальных действий, с целью признания их результатов допустимыми доказательствами в соответствии с законодательством РФ.
9. Следует иметь в виду, что запрашиваемое государство может разрешить представителям заинтересованного российского компетентного органа присутствовать при исполнении его запроса. С этой целью в запрос можно включить соответствующее пожелание с просьбой заблаговременно известить о времени и месте исполнения запроса с тем, чтобы успеть выполнить необходимые визовые и другие формальности.
10. Нельзя не учитывать, что в соответствии с международными договорами, законодательством и правоприменительной, в том числе судебной, практикой некоторых государств могут предъявляться дополнительные (нежели указанные в комментируемой статье) требования к содержанию и оформлению направляемых в них запросов о правовой помощи. В этой связи перед направлением запроса следует проконсультироваться со специалистами центрального органа своего ведомства или Генпрокуратуры РФ.
Например, особые требования могут быть предусмотрены для исполнения запросов о проведении отдельных процессуальных действий, прежде всего, ограничивающих некоторые основные права человека. Например, при ратификации Европейской конвенции 1959 г. Россия в соответствии с п. 1 ст. 5 Конвенции сделала оговорку о том, что она оставляет за собой право исполнять запросы в отношении обыска или наложения ареста на имущество при соблюдении следующих условий: 1) преступление, с которым связано поручение, наказуемо как по закону запрашивающей Стороны, так и по закону РФ; 2) преступление, с которым связано поручение, является в Российской Федерации преступлением, в связи с которым предусматривается выдача; 3) исполнение поручения не противоречит законодательству РФ*(319). Очевидно, что любая другая сторона Конвенции в ответ на эту оговорку может применить правило взаимности.
Кроме того, в соответствии с рядом договоров запрос о проведении обыска и выемки должен содержать информацию, обосновывающую эти действия в соответствии с законодательством запрашиваемой Стороны (п. 1 ст. 16 договоров с Южной Кореей и США).

Статья 455. Юридическая сила доказательств, полученных на территории иностранного государства
1. См. общий коммент. к части пятой и гл. 53 УПК (п. 1-8).
2. Комментируемая статья приравнивает в плане юридической силы доказательства, полученные на территории иностранного государства в результате исполнения поручений (запросов) об оказании правовой помощи по уголовным делам, а также направленные в Российской Федерации в приложении к поручению об осуществлении уголовного преследования в соответствии с международными договорами РФ или на основе принципа взаимности, если эти доказательства были заверены и переданы в установленном порядке, к аналогичным доказательствам, полученным на территории РФ в полном соответствии с требованиями УПК.
3. В соответствии с большинством международных договоров РФ о правовой помощи документы или их копии и выписки из них, которые на территории одной из договаривающихся сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением юстиции или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме, принимаются на территории другой договаривающейся стороны без какого-либо специального удостоверения (легализации). Документы, которые на территории одной из договаривающихся сторон рассматриваются как официальные документы, пользуются на территории другой договаривающейся стороны доказательной силой официальных документов.
Кроме того, следует иметь в виду, что с 1992 г. Россия является стороной Конвенции, отменяющей требования легализации иностранных документов (1961), в которой участвуют еще 91 государство*(320).

Статья 456. Вызов свидетеля, потерпевшего, эксперта, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, находящихся за пределами территории Российской Федерации
1. См. общие коммент. к части пятой и гл. 53 УПК (п. 1-8).
2. Положения ст. 456 УПК в целом отражают договорную практику РФ, однако договорами могут быть предусмотрены некоторые отступления от этих положений.
3. Часть 1 комментируемой статьи изложена несколько некорректно. Должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело, может через компетентный орган иностранного государства вызвать свидетеля, потерпевшего, эксперта, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, находящихся на территории этого государства, для производства процессуальных действий на территории РФ, не испрашивая предварительно согласия этих лиц, однако они вправе отказаться прибыть по вызову (повестке).
Как правило, в международных договорах РФ предусмотрено, что документ о вызове указанных лиц в запрашивающий орган не должен содержать угрозы применения средств принуждения в случае неявки.
При необходимости к запросу прилагается официальный перевод вызова, подлежащего вручению, заверенный соответствующим переводчиком или органом, от которого исходит запрос. Если вызов составлен не на том языке, который понимает вызываемое лицо, и к нему не приложен перевод на этот язык, то вызов вручается только, если это лицо согласится добровольно его принять.
4. Запрос о вызове направляется в порядке, установленном ч. 3 ст. 453 УПК.
Согласно некоторым международным договорам (например, п. 1 ст. 12 Конвенции СНГ, ст. 11 Договора с Ираном) вручение документов, в том числе вызовов, гражданам Российской Федерации, находящимся за границей, может также осуществляться через соответствующие дипломатические представительства или консульские учреждения РФ. При этом нельзя применять меры принуждения или угрозу применения таковых.
В соответствии с п. 2 ст. 19 Договора с Индией вручать документы могут консульские должностные лица и только лицу, добровольно явившемуся в консульские помещения.
5. В запросе о вручении вызова должен быть указан точный адрес получателя. В ряде международных договоров (например, п. 2 ст. 10 Конвенции СНГ) предусматривается, что в случае отсутствия точного адреса получателя запрашиваемая Сторона принимает необходимые меры для установления такого адреса.
6. Запрос о вызове должен направляться заблаговременно с учетом правового регулирования и сложившейся практики их вручения в запрашиваемом государстве.
Так, многие участники Европейской конвенции 1959 г. при ее ратификации сделали заявление о необходимости передачи запроса о вручении повестки о явке обвиняемого за определенное время до установленной даты явки лица (например, Австрия, Дания, Норвегия, Финляндия, ФРГ, Франция, Испания, Швеция, Швейцария - за 30 дней; Венгрия, Турция, Эстония - 40 дней, Болгария, Исландия, Мальта, Португалия, Россия - 50 дней). Это время должно учитываться при определении даты явки и при передаче повестки.
Аналогичные положения содержатся и в ряде двусторонних договоров (к примеру, в Договоре с Южной Кореей - не позднее чем за 45 дней, но при этом в случаях, не терпящих отлагательства, запрашиваемая сторона может отказаться от такого требования).
7. Вручение запроса о вызове производится в соответствии с законодательством запрашиваемого государства, если иное не предусмотрено международным договором.
Например, в соответствии с Европейской конвенцией 1959 г. (п. 1 ст. 7) вручение может быть произведено путем простой передачи документа адресату. Однако, если запрашивающая Сторона специально просит об этом, вручение производится запрашиваемой Стороной в порядке, установленном ее законодательством для аналогичных документов, или в особом порядке, совместимом с таким законодательством. При этом следует учитывать оговорки и заявления государств - участников Конвенции (например, Дания заявила, что может быть отказано в запросе о вручении документа способом иным, нежели простая передача его адресату).
8. Подтверждение о вручении запроса о вызове производится в соответствии с законодательством запрашиваемого государства, если иное не предусмотрено международным договором.
8.1. Например, в соответствии со ст. 11 Конвенции СНГ вручение документов удостоверяется подтверждением, подписанным лицом, которому вручен документ, скрепленным официальной печатью запрашиваемого учреждения и содержащим указание даты вручения и подпись работника учреждения, вручающего документ, или выданным этим учреждением иным документом, в котором должны быть указаны способ, место и время вручения.
8.2. Европейской конвенцией 1959 г. (п. 2 ст. 7) предусмотрено, что факт вручения подтверждается распиской, датированной и подписанной адресатом, или заявлением запрашиваемой Стороны о том, что вручение состоялось, с указанием формы и даты вручения. Запрашиваемая Сторона по просьбе запрашивающей Стороны подтверждает, что вручение произведено в соответствии с законодательством запрашиваемой Стороны.
8.3. В соответствии с некоторыми двусторонними договорами запрашиваемая Сторона должна подтвердить вручение документов способом, указанным в запросе (см., например, п. 3 ст. 5 Договора с Канадой, п. 3 ст. 15 Договора с США).
9. Согласно ч. 3 комментируемой статьи процессуальные действия с участием явившихся по вызову лиц, указанных в ч. 1 статьи, производятся в Российской Федерации в порядке, установленном УПК.
10. Часть 4 комментируемой статьи представляет собой один из случаев предоставления иммунитета от уголовно-процессуальной юрисдикции РФ, что обусловлено необходимостью предоставить определенные гарантии указанным в ч. 1 данной статьи вызываемым лицам с тем, чтобы они согласились прибыть на территорию России для производства необходимых процессуальных действий.
10.1. Следует иметь в виду, что указанный иммунитет предоставляется, во-первых, любому вызванному лицу, в том числе гражданину Российской Федерации; во-вторых, только в связи с деяниями, совершенными до пересечения вызванными лицами Государственной границы РФ; в-третьих, данный иммунитет носит уголовно-процессуальный характер, т.е. не распространяется на административные правонарушения.
Во многих международных договорах РФ предусмотрено предоставление вызванным лицам иммунитета как от уголовной, так и от административной ответственности и связанным с ней ограничениями личной свободы (п. 1 ст. 9 Конвенции СНГ, п. 1 ст. 7 Договора с Кубой и др.). В отдельных договорах предусмотрено, что вызов (повестка) может содержать предупреждение, что вызываемое лицо не будет пользоваться предусмотренным в договоре иммунитетом (п. 2 ст. 12 Европейской конвенции 1959 г. - в отношении обвиняемого, п. 2 ст. 11 Договора с США).
Некоторые договоры устанавливают, что иммунитет предоставляется в связи с деяниями, совершенными до отбытия вызванного лица с территории запрашиваемой Стороны (см., например, п. 1, 2 ст. 12 Европейской конвенции 1959 г., п. 1 ст. 13 Договора с Южной Кореей, п. 2 ст. 11 Договора с США).
Кроме того, в ряде договоров содержится положение о том, что вызванные лица не могут быть также привлечены к ответственности, взяты под стражу или подвергнуты наказанию в связи с их свидетельскими показаниями или заключениями в качестве экспертов в связи с уголовным делом, являющимся предметом разбирательства (п. 1 ст. 9 Конвенции СНГ, п. 1 ст. 7 Договора с Кубой, п. 3 ст. 12 Договора с Ираном и др.).
В отдельных договорах последних лет в перечень гарантий вызванного лица включена норма о том, что оно не обязано давать показания или оказывать содействие в расследовании или разрешении иного уголовного дела, кроме того, в связи с которым направлен запрос о вызове (см., например, п. 1 ст. 11 Договора с Канадой, п. 1 ст. 13 Договора с Южной Кореей).
10.2. Действие предусмотренного в ч. 4 ст. 456 УПК иммунитета ограничено сроком в 15 суток с момента, когда его присутствие более не требуется вызвавшему его должностному лицу. Очевидно, что течение этого срока начинается с момента надлежащего (желательно письменно удостоверенного) уведомления вызванного лица о том, что в его присутствии на территории Российской Федерации более нет необходимости.
В некоторых международных договорах РФ предусмотрен иной срок прекращения действия иммунитета вызванных лиц (например, в договорах с Кубой - 7 дней, с США - 7 дней с возможным продлением до 15 дней, с Индией и Канадой - 30 дней). При этом в большинстве договоров оговаривается, что в установленный срок не засчитывается время, в течение которого эти лица не по своей вине не могли покинуть территорию запрашивающей Стороны.
Если вызванное лицо после выезда с территории России возвращается в нее, действие указанного иммунитета также прекращается.
10.3. К сожалению, ни УПК, ни международные договоры РФ не регламентирует отказ от предоставленного вызванному лицу иммунитета.
10.4. УПК не содержит специальных норм о компенсации расходов и иных издержек вызванных лиц. В данном случае применяется ст. 131 УПК с учетом специфики оказания международной правовой помощи.
В международных договорах РФ, как правило, предусматривается, что свидетелю, эксперту, а также потерпевшему и его законному представителю запрашивающей Стороной возмещаются расходы, связанные с проездом и пребыванием в запрашивающем государстве, как и неполученная заработная плата за дни отвлечения от работы, а эксперт имеет также право на вознаграждение за проведение экспертизы (п. 3 ст. 9 Конвенции СНГ, ст. 9, 10 Европейской конвенции 1959 г. и др.). При этом в вызове должно быть указано, какие выплаты вправе получить вызванные лица; по их ходатайству компетентный орган запрашивающей Стороны выплачивает аванс на покрытие соответствующих расходов.
11. В ч. 5 комментируемой статьи регулируются общие вопросы, связанные с вызовом в Российскую Федерацию лица, находящегося под стражей на территории иностранного государства. При этом под таким лицом понимается и лицо, отбывающее наказание в виде лишения свободы.
11.1. В случае необходимости запрос о вызове такого лица направляется в порядке, установленном данной статьей. При согласии вызванного лица оно временно передается на территорию России для совершения процессуальных действий, указанных в запросе о вызове.
11.2. Переданное лицо продолжает находиться под стражей на все время пребывания его на территории России. При этом нет необходимости в вынесении решения об этом российским уполномоченным органом: основанием содержания данного лица под стражей служит соответствующее решение компетентного органа иностранного государства.
11.3. На переданное лицо распространяется действие ч. 3 и 4 ст. 456 УПК в той мере, в которой они применимы.
11.4. Переданное лицо возвращается на территорию соответствующего иностранного государства в сроки, указанные запрашиваемой Стороной в ответе на запрос.
11.5. Условия передачи лица, находящегося под стражей на территории иностранного государства, определяются международными договорами РФ или письменными обязательствами на основе принципа взаимности.
11.5.1. Некоторые международные договоры РФ содержат более детальную регламентацию условий передачи лица, находящегося под стражей на территории иностранного государства, или отказа в ней.
Например, ст. 78-1 Конвенции СНГ, введенная Протоколом 1997 г., требует, чтобы в запросе о такой передаче указывалось время, в течение которого требуется присутствие этого лица в запрашивающей стороне. Передача этого лица на время не производится: а) если не получено его согласие на такую передачу; б) в случае необходимости его присутствия на предварительном следствии или судебном разбирательстве (и не только по уголовным делам!) на территории запрашиваемой Стороны; в) если такая передача может повлечь нарушение установленных сроков содержания этого лица под стражей или отбывания им наказания в виде лишения свободы. А Европейская конвенция 1959 г. (п. 1 ст. 11) к перечисленным основаниям отказа добавляет еще одно: если есть другие веские основания не передавать лицо, в отношении которого поступил запрос.
В некоторых двусторонних договорах последних лет предусмотрено, что если срок отбытия наказания истек или если запрашиваемая сторона сообщит запрашивающей стороне, что более нет необходимости содержать данное лицо под стражей, это лицо подлежит освобождению и получает статус лица, не находившегося под стражей на территории иностранного государства и добровольно явившегося по вызову (п. 2 ст. 10 Договора с Индией, п. 2 ст. 10 Договора с Канадой, п. 3 ст. 12 Договора с Южной Кореей, п. 2 ст. 12 Договора с США).
Ряд договоров содержит норму о том, что срок пребывания под стражей в запрашивающем государстве засчитывается в срок отбытия наказания, назначенного переданному лицу в запрашиваемом государстве (договоры с Южной Кореей и США), хотя это правило должно соблюдаться независимо от его наличия в договоре (см. ч. 10 ст. 109 УПК).
11.5.2. Под письменными обязательствами на основе принципа взаимности, о которых говорится в последнем предложении ч. 5 ст. 456 УПК, следует понимать обязательства, предусмотренные в ч. 1 и 2 данной статьи.

Статья 457. Исполнение в Российской Федерации запроса о правовой помощи
1. См. общие коммент. к части пятой и гл. 53 УПК.
2. Запросы о производстве процессуальных действий, поступившие от соответствующих компетентных органов и должностных лиц иностранных государств, исполняются судом, прокурором, следователем или руководителем следственного органа только в соответствии с международными договорами РФ (термин "международное соглашение" представляется излишним, так как понятием "международный договор" охватываются и международные соглашения - см. п. 6 преамбулы к части пятой УПК) или на основе принципа взаимности и при условии поступления их в установленном порядке.
Принцип взаимности подтверждается письменным обязательством иностранного государства оказать Российской Федерации правовую помощь в производстве отдельных процессуальных действий, полученным одним из следующих органов: ВС РФ, СК РФ, МИД России, Минюстом России, МВД России, ФСБ России, ФСКН России и Генеральной прокуратурой РФ.
Запросы (поручения), поступившие, в нарушение установленного порядка, непосредственно в компетентные российские органы, исполняются только по указанию уполномоченного центрального органа.
3. При исполнении запроса применяются нормы УПК, однако могут быть применены процессуальные нормы законодательства запрашивающего государства в соответствии с международными договорами РФ или на основе принципа взаимности, если это не противоречит законодательству и международным обязательствам РФ.
3.1. В частности, в соответствии с п. 2 ст. 3 Европейской конвенции 1959 г., если запрашивающая Сторона желает, чтобы свидетели и эксперты дали показания под присягой, то она специально об этом просит, а запрашиваемая Сторона выполняет эту просьбу, если только ее законодательство не запрещает этого.
3.2. Согласно п. 3 ст. 6 Договора с Канадой и п. 2 ст. 17 Договора с США результаты исполнения запроса должны быть переданы, поскольку это не противоречит законодательству запрашиваемой Стороны, в таком виде или заверены таким образом, как это просит запрашивающая Сторона с целью признания таковых допустимыми доказательствами в соответствии с законодательством запрашивающей Стороны.
3.3. Ряд международных договоров содержит нормы, регулирующие вопросы отказа от дачи показаний или выполнения иных действий лицом, вызванным на основании запроса о правовой помощи в компетентный орган запрашиваемой стороны. Например, при ратификации Европейской конвенции 1959 г. Российская Федерация сделала оговорку о том, что в соответствии со ст. 3 Конвенции она оставляет за собой право отказать в исполнении поручения о получении свидетельских показаний, если соответствующие лица воспользовались предоставленным им законодательством РФ правом отказаться от дачи показаний вообще или по данному делу.
Согласно п. 6 ст. 12 Договора с Ираном такие лица вправе отказаться от дачи показаний или выполнения иных действий, если право или обязанность такого отказа предусмотрены законодательством запрашиваемой или запрашивающей Стороны. В договорах с Кореей (п. 4 ст. 10) и США (п. 3 ст. 10) установлено, что если вызванное лицо заявляет о своем праве отказаться от дачи показаний в соответствии с законодательством запрашивающей Стороны, то показания должны быть получены и направлены этой Стороне с уведомлением о сделанном этим лицом заявлении.
4. Согласно ч. 3 комментируемой статьи при исполнении запроса могут присутствовать представители иностранного государства, если это предусмотрено международными договорами РФ или письменным обязательством о взаимодействии на основе принципа взаимности.
Данная норма в целом отражает договорную практику России последнего времени, однако следует учитывать юридические нюансы регулирования данного вопроса в договорах.
4.1. В некоторых договорах предусматривается, что запрашиваемая Сторона в соответствии с требованиями своего внутреннего законодательства допускает присутствие при исполнении запроса указанных в нем лиц (п. 2 ст. 7 Договора с Индией, п. 2 ст. 7 Договора с Канадой, п. 2 ст. 10 Договора с Южной Кореей, п. 7 ст. 7 Договора с США). Следовательно, это могут быть не только представители иностранного государства, т.е. сотрудники компетентных органов запрашивающей Стороны, но и другие лица (например, адвокат обвиняемого). Отметим, что по законодательству некоторых государств отсутствие адвоката обвиняемого при производстве, например, допроса свидетеля может привести к признанию полученного доказательства недопустимым.
4.2. Лицам, присутствующим при исполнении запроса, разрешается (п. 2 ст. 7 Договора с Канадой) или может быть разрешено (п. 2 ст. 7 Договора с Индией, п. 2 ст. 10 Договора с Южной Кореей, п. 2 ст. 10 Договора с США) задавать вопросы опрашиваемому лицу либо представлять вопросы для того, чтобы они были заданы этому лицу (п. 2 ст. 10 договоров с Южной Кореей и США). Кроме того, согласно некоторым договорам иностранным представителям, присутствующим при исполнении запроса, разрешается осуществлять протокольную запись в ходе производства процессуальных действий, в том числе с возможным использованием технических средств (п. 3 ст. 7 договоров с Индией и Канадой, п. 2 ст. 10 Договора с США).
4.3. Если правовая помощь оказывается не на основании международного договора РФ или вопрос о присутствии при исполнении запроса представителей запрашивающего государства в соответствующем договоре не урегулирован, то такое присутствие может иметь место, если это предусмотрено письменным обязательством о взаимодействии на основе принципа взаимности. Подтверждение взаимности со стороны запрашивающего государства осуществляется в порядке, установленном в п. 1 комментируемой статьи.
5. В случае исполнения в Российской Федерации запроса о временной передаче на территорию иностранного государства лица, находящегося под стражей, для совершения с его участием процессуальных действий (подробнее см. п. 11 коммент. к ст. 456) необходимо учитывать, что в соответствии с ч. 10 ст. 109 УПК время, в течение которого данное лицо содержалось под стражей на территории иностранного государства по запросу об оказании правовой помощи, засчитывается в срок его содержания под стражей.
6. Следует иметь в виду, что во многих договорах содержится положение о возвращении запрашиваемой Стороне (по ее требованию или если она не отказывается от них) предметов, а также оригиналов материалов и документов, переданных во исполнение запросов о правовой помощи (например, п. 2 ст. 6 Европейской конвенции 1959 г., ст. 7 Договора с Кореей, п. 3 ст. 17 Договора с США).
7. Некоторые международные договоры РФ последних лет (например, с Индией, Канадой, Мексикой, Южной Кореей и США) содержат положения о сотрудничестве в розыске и изъятии имущества, приобретенного преступным путем, и орудий совершения преступлений.
Так, в ст. 18 Договора с США говорится о том, что Стороны в соответствии со своим законодательством оказывают друг другу помощь в розыске, аресте и изъятии имущества, приобретенного преступным путем, включая доходы от преступной деятельности или являющиеся ее результатом, а также орудий совершения преступлений с целью конфискации, возмещения вреда потерпевшим от преступлений, а также взыскания штрафов, наложенных в соответствии с постановлениями судов по уголовным делам. Если центральному органу одной из Сторон стало известно, что имущество, приобретенное преступным путем, и орудия совершения преступлений, которые могут быть предметом конфискации, находятся на территории другой Стороны, он может информировать центральный орган другой Стороны с тем, чтобы эта Сторона могла принять надлежащие меры. При этом Сторона, которая осуществила арест, изъятие или конфискацию имущества, приобретенного преступным путем, и орудий совершения преступлений, распоряжается ими в соответствии со своим законодательством. Эта Сторона передает такое имущество полностью или частично, а также доходы, поступившие от его продажи, другой Стороне, в том числе для целей конфискации и возмещения ущерба (включая возврат законным владельцам), поскольку это разрешено ее законодательством, и до пределов, которые она сочтет необходимыми, а также в тех пределах времени и в соответствии с теми условиями, какие она сочтет приемлемыми.
Более подробно вопросы сотрудничества в отношении преступных доходов прописаны в ч. III заключенной в рамках Совета Европы Конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности 1990 г.*(321), применяемой с учетом Федерального закона от 28.05.2001 N 62-ФЗ о ее ратификации*(322).
8. Частью 4 комментируемой статьи устанавливается одно общее основание отказа в исполнении поступившего в Российскую Федерацию запроса, а также порядок действий в случае невозможности его исполнения: запрос возвращается без исполнения, если он противоречит законодательству РФ либо его исполнение может нанести ущерб ее суверенитету или безопасности. Однако следует учитывать, что в международных договорах РФ устанавливается более широкий перечень императивных (обязательных) и факультативных (по усмотрению запрашиваемой стороны) оснований отказа в исполнении запроса о правовой помощи.
8.1. В качестве общего для многих договоров правила в исполнении запроса отказывается, если оказание содействия могло бы нанести ущерб суверенитету, безопасности или другим существенным интересам запрашиваемого государства либо противоречит его основам законодательства (так называемая оговорка о публичном порядке - см., например, ст. 19 Конвенции СНГ, п. 1 ст. 3 договоров с Индией и Канадой, ст. 6 Договора с КНР, п. 1 ст. 4 Договора с США).
8.2. Согласно УПК оказание правовой помощи не ставится в зависимость от того, является ли деяние, в связи с которым она запрашивается, уголовно наказуемым в запрашиваемом государстве, или от степени тяжести наказания за его совершение.
Однако некоторые договоры предусматривают такого рода ограничения. Например, в соответствии со ст. 21 Договора с Ираком правовая помощь оказывается только в связи с преступлениями, влекущими выдачу согласно этому договору, т.е. за совершение которых предусмотрено наказание не менее двух лет лишения свободы. А согласно п. 3 ст. 1 Договора с США правовая помощь оказывается, если деяние, в связи с которым поступил запрос, является преступлением по законодательству обеих Сторон. Но при этом запрашиваемая Сторона может по своему усмотрению оказать помощь также в случае, если деяние, в связи с которым поступил запрос, не является преступлением по ее законодательству. Это важная и перспективная новелла российской договорной практики.
8.3. В ряде договоров, заключенных Российской Федерацией в последние годы, имеются положения об отказе в правовой помощи, если она запрашивается в связи с преступлением, наказуемым по военному праву, но которое не является преступлением по общему уголовному праву, и в связи с преступлением, которое запрашиваемое государство считает политическим или связанным с таковым (см., например., п. 2 ст. 1 и ст. 2 Европейской конвенции 1959 г., п. 1 ст. 4 Договора с США).
8.3.1. Под "преступлениями, наказуемыми по военному праву, но которые не являются преступлениями по общему уголовному праву" применительно к российскому законодательству следует понимать преступления против военной службы (гл. 33 УК).
8.3.2. Законодательство РФ не содержит понятия "политическое преступление". Однако при ратификации Европейской конвенции 1959 г. было сделано заявление о том, что во всех случаях при оказании правовой помощи Российская Федерация не будет рассматривать в качестве политических преступлений или преступлений, связанных с политическими преступлениями, в частности преступления, предусмотренные: а) в ст. II и III Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (1948 г.), ст. II и III Конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него (1973 г.), ст. 1 и 4 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (1984 г.); б) в ст. 50 Женевской конвенции об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях (1949 г.), ст. 51 Женевской конвенции об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море (1949 г.), ст. 130 Женевской конвенции об обращении с военнопленными (1949 г.), ст. 147 Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны (1949 г.), ст. 85 Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов (1977 г.), и ст. 1 и 4 Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера (1977 г.); в) в Конвенции о борьбе с незаконным захватом воздушных судов (1970 г.), Конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации (1971 г.), и Протоколе о борьбе с незаконными актами насилия в аэропортах, обслуживающих международную гражданскую авиацию (1988 г.), дополняющем упомянутую Конвенцию 1971 г.; г) в Конвенции о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов (1973 г.); д) в Международной конвенции о борьбе с захватом заложников (1979 г.); е) в Конвенции о физической защите ядерного материала (1980 г.); ж) в Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (1988 г.), а также в иных преступлениях, сравнимых с вышеперечисленными, предусмотренных в многосторонних международных договорах, участником которых является Российская Федерация.
Фактически Россия в одностороннем порядке связала себя таким "негативным" толкованием терминов "политические преступления" и "преступления, связанные с политическими преступлениями". Но этому примеру другие государства не последовали (кроме Азербайджана). При этом абсолютное большинство государств мира не имеют законодательного определения "политического преступления" или "преступления, связанного с политическим преступлением", поэтому данный вопрос решается по усмотрению органов, уполномоченных принимать решения об удовлетворении запроса или отказа в его исполнении (что оставляет возможности для предвзятости, в том числе политической).
8.4. В Европейской конвенции 1959 г. (ст. 2) предусмотрено право отказать в правовой помощи в отношении финансовых преступлений (т.е. преступлений, связанных с налогами, сборами, пошлинами и валютными операциями). Однако Россия и другие участники дополнительного протокола 1978 г. к этой Конвенции (перечень см. в п. 5 коммент. к ст. 453) договорились не использовать данное право. При этом в запросе не может быть отказано на том основании, что законодательство запрашиваемой Стороны не предусматривает таких же по характеру налогов или сборов или не содержит таких же по характеру положений, касающихся налогов, сборов, пошлин и валютных операций, как и законодательство запрашивающей Стороны.
8.5. При ратификации Европейской конвенции 1959 г. Российская Федерация сделала оговорку о возможности отказа в правовой помощи также в одном из следующих случаев:
а) если лицо, которое в запрашивающем государстве подозревается или обвиняется в совершении правонарушения, находится под судом либо было осуждено или оправдано в связи с этим правонарушением в Российской Федерации или в третьем государстве, либо в отношении этого лица в Российской Федерации или в третьем государстве вынесено решение об отказе в возбуждении или прекращении производства по делу, по поводу которого поступил запрос о правовой помощи;
б) если преследование или исполнение решения по делу невозможно ввиду истечения срока давности в соответствии с законодательством РФ.
Кроме того, Российская Федерация оставила за собой право: 1) отказать в исполнении поручения о получении свидетельских показаний, если соответствующие лица воспользовались предоставленным им законодательством РФ правом отказаться от дачи показаний вообще или по данному делу; 2) исполнять поручения о проведении обыска или наложении ареста на имущество только при соблюдении следующих условий: а) преступление, с которым связано поручение, наказуемо по закону и запрашивающей стороны, и России; б) преступление, с которым связано поручение, является в России преступлением, влекущим выдачу (см. п. 1, 2 ч. 3 ст. 462 УПК или договоры о выдаче с запрашивающим государством); в) исполнение поручения не противоречит российскому законодательству.
8.6. В ряде договоров, заключенных Российской Федерацией в последние годы, имеются положения, не допускающие отказа в исполнении запроса на основании необходимости сохранения банковской тайны (см., например, п. 3 ст. 2 договоров с Индией и Канадой, п. 2 ст. 4 Договора с США).
9. Если запрос не может быть исполнен, то полученные документы возвращаются с указанием причин, воспрепятствовавших его исполнению, через орган, его получивший, либо по дипломатическим каналам в компетентный орган иностранного государства, от которого исходил запрос.
10. Многими договорами предусмотрена возможность отложить исполнение запроса о правовой помощи или связать его исполнение с соблюдением определенных условий, если исполнение запроса может помешать проводимому в запрашиваемой Стороне расследованию или судебному разбирательству (см., например, п. 2 ст. 4 Договора с Южной Кореей, п. 4 ст. 7 Договора с США).

Статья 458. Направление материалов уголовного дела для осуществления уголовного преследования
1. Если иностранный гражданин совершил преступление на территории РФ и после этого оказался за ее пределами, то согласно комментируемой статье в случае невозможности производства процессуальных действий с его участием на территории РФ, все материалы возбужденного и расследуемого уголовного дела передаются в Генпрокуратуру РФ, которая решает вопрос об их направлении в компетентные органы иностранного государства для осуществления уголовного преследования.
Отметим, что в надлежащих случаях для российских органов предварительного расследования данная норма имеет императивный характер, т.е. они обязаны передать указанные материалы в Генпрокуратуру РФ, тогда как последняя наделяется дискреционным правом в отношении принятия решения об их направлении в иностранное государство для осуществления уголовного преследования. При этом она должна действовать исходя из конкретных обстоятельств (например, наличия или отсутствия уголовной юрисдикции иностранного государства в отношении деяния, инкриминируемого данному лицу, и соответствующего международного договора, а также тяжести содеянного).
2. Следует иметь в виду, что законодатель распространил действие ст. 458 УПК только на деяния иностранных граждан, хотя потребность в направлении соответствующих материалов в компетентные органы иностранного государства для осуществления уголовного преследования может возникнуть также в связи с деяниями как лиц без гражданства, так и граждан Российской Федерации.
Иностранный гражданин - это лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства, а лицо без гражданства (апатрид) - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства (ст. 3 Федерального закона от 31.05.2002 N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" (в ред. от 04.12.2007)*(323).
3. Территория Российской Федерации - это суша, воды, недра и воздушное пространство в пределах Государственной границы РФ, которая является пространственным пределом государственного суверенитета Российской Федерации (ст. 1 Закона РФ от 01.04.1993 N 4730-1 "О Государственной границе Российской Федерации")*(324).
К территориальным водам Российской Федерации относятся внутренние воды (речные, озерные и морские), а также территориальное море РФ, т.е. примыкающий к сухопутной территории, в том числе островной, или внутренним морским водам морской пояс шириной 12 морских миль (1 морская миля = 1,852 км), отмеряемых от прямых исходных линий, указанных в ст. 4 Федерального закона от 31.07.1998 N 155-ФЗ "О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации"*(325).
Необходимо иметь в виду, что действие УК распространяется также на деяния, совершенные на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ. Континентальным шельфом Российской Федерации признается морское дно и недра подводных районов, находящиеся за пределами территориального моря РФ на всем протяжении естественного продолжения ее сухопутной территории до внешней границы подводной окраины материка. Внешняя граница континентального шельфа находится на расстоянии 200 морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря РФ, при условии, что внешняя граница подводной окраины материка не простирается на расстояние более чем 200 морских миль. В противном случае внешняя граница континентального шельфа совпадает с внешней границей подводной окраины материка, определяемой в соответствии с нормами международного права (ст. 1 Федерального закона от 30.11.1995 N 187-ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации")*(326). Исключительная экономическая зона Российской Федерации - это морской район, находящийся за пределами территориального моря РФ и прилегающий к нему (включая пространство вокруг островов РФ, за исключением скал, которые не пригодны для поддержания жизни человека или для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности). Ее внешняя граница находится на расстоянии 200 морских миль, отсчитываемых от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря РФ, если иное не предусмотрено международными договорами РФ (ст. 1 Федерального закона от 17.12.1998 N 191-ФЗ "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации")*(327).
4. Комментируемая статья обусловливает передачу материалов возбужденного и расследуемого уголовного дела в Генеральную прокуратуру РФ для решения вопроса об их направлении в компетентные органы иностранного государства для осуществления уголовного преследования невозможностью производства процессуальных действий с участием подозреваемого (обвиняемого) на территории РФ.
В качестве примера можно привести случаи отказа иностранного государства в выдаче такого лица Российской Федерации, а также возбуждения уголовного дела в отношении иностранного гражданина, пользующегося иммунитетом от уголовного преследования (сотрудники дипломатических представительств и консульских учреждений иностранных государств, представительств международных организаций и др.*(328)).
5. Многие международные договоры РФ более или менее подробно регулируют вопросы передачи иностранным государствам материалов уголовного дела для осуществления уголовного преследования.
5.1. В первую очередь к ним относится большинство договоров, специально регулирующих вопросы выдачи (см. п. 2 коммент. к ст. 460), поскольку первоначально рассматриваемый институт имел целью обеспечить реализацию принципа неотвратимости ответственности в случае невыдачи государством собственных граждан (принцип "aut dedere aut judicare" - "выдай или суди"). В этих договорах содержится взаимное обязательство договаривающихся сторон по соответствующей просьбе осуществлять в соответствии со своим законодательством уголовное преследование против собственных граждан, подозреваемых в том, что они совершили преступление на территории запрашивающей Договаривающейся стороны (см., например, ст. 72 Конвенции СНГ, п. 2 ст. 6 Европейской конвенции о выдаче 1957 г., ст. 7 Договора о выдаче с Индией, ст. 5 Договора о выдаче с Китаем).
5.2. Следует также иметь в виду, что в большинстве международных договоров РФ о борьбе с отдельными видами преступлений (см. п. 6.2 общего коммент. к части пятой УПК) предусмотрено обязательство государств-участников привлекать в соответствии со своим законодательством к уголовной ответственности лиц, которых они не выдают по запросу другого государства.
5.3. Некоторые договоры РФ, регламентирующие правовой статус российских воинских формирований, находящихся на территории отдельных иностранных государств, содержат положения об осуществлении (передаче) уголовного преследования (см., например, ст. 9 Соглашения между Правительством РФ, Правительством Республики Таджикистан и Правительством Республики Узбекистан о сотрудничестве в охране внешних границ государств - участников СНГ с Исламским Государством Афганистан с использованием пограничных кораблей и катеров 1994 г. и ст. 8 Соглашения между Российской Федерацией и Республикой Беларусь по вопросам юрисдикции и взаимной правовой помощи по делам, связанным с временным пребыванием воинских формирований Российской Федерации из состава Стратегических сил на территории Республики Беларусь, 1995 г.).
5.4. Вопросам осуществления уголовного преследования посвящен специальный многосторонний договор, заключенный в рамках Совета Европы: Европейская конвенция о передаче судопроизводства по уголовным делам (1972), участниками которой являются, кроме России, 24 государства (см. поз. 3 в табл. в п. 5 коммент. к ст. 463).
В Конвенции детально регламентированы условия и порядок направления и исполнения запросов об осуществлении судопроизводства, предусмотрены основания отказа в их исполнении.
В частности, в соответствии со ст. 8 Конвенции Договаривающееся государство может обратиться к другому Договаривающемуся государству с просьбой провести разбирательство в каком-либо одном или нескольких следующих случаях:
a) если подозреваемое лицо имеет обычное место проживания в запрашиваемом государстве;
b) если подозреваемое лицо является гражданином запрашиваемого государства или если это государство является государством его происхождения;
c) если подозреваемое лицо отбывает или должно отбывать наказание, связанное с лишением свободы, в запрашиваемом государстве;
d) если разбирательство за те же или другие правонарушения проводится в отношении подозреваемого лица в запрашиваемом государстве;
e) если оно считает, что передача разбирательства оправдана интересами установления истины и, в частности, что наиболее важные элементы доказательства находятся в запрашиваемом государстве;
f) если оно считает, что исполнение приговора, в случае его вынесения, в запрашиваемом государстве может улучшить перспективы социальной реабилитации осужденного;
g) если оно считает, что присутствие подозреваемого лица в ходе слушания дела не может быть обеспечено в запрашивающем государстве и что его личное присутствие в ходе слушания дела может быть обеспечено в запрашиваемом государстве;
h) если оно считает, что оно само не сможет обеспечить исполнение приговора в случае его вынесения, даже прибегнув к процедуре выдачи, а запрашиваемое государство сможет это сделать.
При ратификации Конвенции Россия сделала ряд оговорок и заявлений (Федеральный закон от 30.10.2007 N 237-ФЗ*(329)), которые необходимо учитывать при ее применении.
В частности, Россия оставила за собой право не применять соответствующие положения Конвенции в отношении деяния, санкция за которое в соответствии с законодательством другого Договаривающегося Государства может быть наложена только административным органом.
Оговорка относительно применения части V Конвенции в той мере, в которой это не будет противоречить принципу недопустимости повторного осуждения за одно и то же преступление, обусловлена необходимостью соблюдения соответствующего конституционного запрета (ч. 1 ст. 50).
Заявлено также, что положения Конвенции будут применяться с учетом употребляемой в уголовно-процессуальном законодательстве РФ терминологии в отношении подозреваемого и обвиняемого лиц. Такой подход продиктован отсутствием в тексте Конвенции определения понятия "подозреваемое лицо", под которое по смыслу Конвенции в соответствии с российским законодательством подпадают не только подозреваемые, но и обвиняемые.
С учетом того, что ни в Конвенции, ни в законодательстве РФ не содержится определения понятия "правонарушение политического характера", Россия заявила, что во всех случаях при решении вопроса о передаче судопроизводства по уголовным делам не будет рассматривать в качестве правонарушений политического характера деяния, предусмотренные в многосторонних международных договорах о борьбе с отдельными преступлениями, участником которых она является. Однако следует иметь в виду, что в отличие от подобных заявлений, включенных в законы о ратификации Европейской конвенции о взаимной правовой помощи по уголовным делам (см. п. 8.3.2 коммент. к ст. 457) и Европейской конвенции о выдаче (см. п. 4.3 коммент. к ст. 464), данное обязательство будет выполняться только на основе взаимности с запрашивающим Договаривающимся государством.
5.5. Отдельные договоры содержат требования к запросу об осуществлении уголовного преследования. Например, в соответствии со ст. 73 Конвенции СНГ он должен содержать: а) наименование запрашивающего учреждения; б) описание деяния, в связи с которым направлено поручение об осуществлении преследования; в) возможно более точное указание времени и места совершения деяния; г) текст положения закона запрашивающей Договаривающейся Стороны, на основании которого деяние признается преступлением, а также текст других законодательных норм, имеющих существенное значение для производства по делу; д) фамилию и имя подозреваемого лица, его гражданство, а также другие сведения о его личности; е) заявления потерпевших по уголовным делам, возбуждаемым по заявлению потерпевшего, и заявления о возмещении вреда; ж) указание размера ущерба, причиненного преступлением. При этом к запросу прилагаются имеющиеся в распоряжении запрашивающей стороны материалы уголовного преследования, а также доказательства. Каждый из находящихся в деле документов должен быть удостоверен, как правило, гербовой печатью компетентного учреждения.
5.6. Важной особенностью некоторых договоров является положение, в соответствии с которым в случае, если обвиняемый в момент направления ходатайства об осуществлении преследования содержится под стражей на территории запрашивающего государства, он доставляется на территорию запрашиваемого государства (см., например, п. 4 ст. 73 Конвенции СНГ, п. 2 ст. 70 Договора с Вьетнамом, п. 2 ст. 54 Договора с Ираном).
5.7. При направлении иностранному государству материалов уголовного дела расследование по нему продолжается в соответствии с законодательством этого государства.
5.8. Следует иметь в виду, что в соответствии с договорами о правовой помощи и правовых отношениях с рядом государств (в частности, с Вьетнамом, Кубой, Польшей) обязанность осуществления преследования распространяется и на такие правонарушения, которые по законодательству запрашивающего государства рассматриваются как преступления, а по законодательству запрашиваемого государства - как административные проступки.
5.9. По договорам с Польшей (п. 4 ст. 58) и Монголией (п. 3 ст. 39) каждая из Договаривающихся Сторон по ходатайству другой Стороны обязуется в соответствии со своим законодательством принять и рассмотреть материалы в отношении своих граждан или лиц, постоянно проживающих на ее территории и подозреваемых в совершении уголовно наказуемого деяния на территории запрашивающей Стороны, но не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность.
5.10. Если деяние, с которым связано возбуждение уголовного преследования, влечет за собой претензии о возмещении ущерба и были возбуждены соответствующие ходатайства о возмещении ущерба, они рассматриваются в данном уголовном деле.
5.11. Согласно некоторым договорам запрашиваемое государство уведомляет запрашивающее государство об окончательном решении по делу и по просьбе запрашивающего государства направляет ему копию этого решения.
Данная норма зачастую сопровождается положением, определяющим правовые последствия передачи уголовного преследования: после вступления в силу приговора или принятия учреждением запрашиваемого государства иного окончательного решения уголовное дело не может быть возбуждено учреждениями запрашивающего государства, а возбужденное ими дело подлежит прекращению (см. ст. 75 Конвенции СНГ, ст. 74 договора с Кубой). В отдельных договорах имеется положение о том, что после начала осуществления уголовного преследования компетентные органы запрашивающей Стороны не могут вести производство в отношении того же лица за то же деяние, если только в запросе об осуществлении уголовного преследования запрашивающая Сторона не оговорила, что она может возобновить производство в случае уведомления ее запрашиваемой Договаривающейся Стороной об отказе в возбуждении или прекращении производства (ст. 62 Договора с Польшей, ст. 43 Договора с Монголией).
5.12. В Конвенции СНГ содержатся две новеллы, касающиеся обязательства осуществить уголовное преследование против собственных граждан, т.е. передачи уголовного судопроизводства:
1) при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел судами учитываются предусмотренные законодательством Договаривающихся Сторон смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства независимо от того, на территории какой Стороны они возникли (ст. 76);
2) в соответствии со ст. 77 при обвинении одного лица или группы лиц в совершении нескольких преступлений, дела о которых подсудны судам двух и более сторон, рассматривать их компетентен суд той Стороны, на территории которого закончено предварительное расследование, и по правилам судопроизводства этой Стороны (см. определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 29.04.1999*(330)).

Статья 459. Исполнение запросов об осуществлении уголовного преследования или о возбуждении уголовного дела на территории Российской Федерации
1. Комментируемая статья регламентирует вопросы возбуждения уголовного дела и их расследования при осуществлении уголовной юрисдикции, установленной в ч. 1 и 2 ст. 12 УК в отношении российских граждан, совершивших преступление на территории других государств и возвратившихся в Российскую Федерацию. При этом ч. 1 комментируемой статьи касается случаев, когда поступил запрос от компетентного органа иностранного государства об осуществлении (продолжении) уголовного преследования, начатого в этом государстве до возвращения российского гражданина в Российскую Федерацию, а ч. 2 - случаев, когда российский гражданин возвратился в Российскую Федерацию до возбуждения в отношении него уголовного преследования по месту совершения преступления.
Напомним, что согласно ч. 1 ст. 12 УК (в ред. от 27.07.2006) уголовное преследование в соответствии с УК гражданина Российской Федерации, совершившего преступление на территории другого государства, возможно только в случае, если в отношении него по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства, и независимо от того, является ли уголовно наказуемым совершенное им деяние в государстве, на территории которого оно было совершено*(331).
Следует отметить, что комментируемая статья не полностью коррелируется с ч. 1 ст. 12 УК, в которой говорится об ответственности по УК не только российских граждан, но и постоянно проживающих в Российской Федерации лиц без гражданства и за совершение преступлений не только на территории иностранного государства, а вне пределов Российской Федерации вообще (например, в Антарктиде или в открытом море, но не на борту судна).
Комментируемая статья не охватывает и ч. 3 ст. 12 УК, когда иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по УК в случаях, если преступление направлено против интересов РФ либо гражданина Российской Федерации или постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства, а также в случаях, предусмотренных международным договором РФ, если иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории РФ.
2. Согласно ч. 1 комментируемой статьи (и международным договорам РФ) рассматривать поступившие от компетентных органов других государств запросы об осуществлении уголовного преследования в отношении гражданина Российской Федерации, совершившего преступление на территории иностранного государства и возвратившегося в Российскую Федерацию, управомочена Генпрокуратура РФ. Это не означает, что Генпрокуратура РФ должна принять в надлежащем случае дело к своему производству: она может поручить проведение расследования другому компетентному органу, в том числе территориальному*(332).
Предварительное расследование и судебное разбирательство во всех случаях производятся в порядке, установленном УПК.
3. Часть 1 ст. 459 УПК в целом соответствует и договорной практике РФ (см., например, ст. 80 Конвенции СНГ). Однако следует иметь в виду, что в ряде договоров о правовой помощи по делам, связанным с пребыванием российских воинских формирований на территории отдельных иностранных государств, этот порядок упрощен: с ходатайствами (запросами) об осуществлении уголовного преследования (передаче уголовного преследования) в соответствующих случаях могут непосредственно обращаться друг к другу определенные в этих договорах компетентные органы Сторон. Так, согласно ст. 6 Соглашения между Российской Федерацией и Республикой Армения по вопросам юрисдикции и взаимной правовой помощи по делам, связанным с нахождением российской военной базы на территории Республики Армения (1997), дела в отношении лиц, входящих в состав российской военной базы, и членов семей этих лиц, по соглашению между компетентными органами Сторон, выделяются в отдельное производство и передаются Российской Стороне. Компетентные органы Сторон могут и в других случаях обращаться друг к другу с ходатайствами о передаче уголовного преследования. При этом под компетентными органами понимаются: для Российской Федерации - военные суды и органы военной прокуратуры, ФСБ России, создаваемые для обслуживания воинских формирований, а также военные коменданты, командиры воинских частей (как органы дознания), находящиеся на российской военной базе; для Республики Армения - суды, органы прокуратуры, внутренних дел и национальной безопасности, органы дознания Минобороны Республики Армения.
4. Согласно ч. 2 комментируемой статьи в случае совершения на территории иностранного государства преступления лицом, имеющим российское гражданство, возвратившимся в Российскую Федерацию до возбуждения в отношении него уголовного преследования по месту совершения преступления, уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных ст. 12 УК, может быть возбуждено и расследовано по материалам, представленным соответствующим компетентным органом иностранного государства в Генпрокуратуру РФ, в соответствии с УПК. При этом формулировка "расследовано по материалам" представляется не совсем корректной, так как возникает впечатление, что следствие может использовать только представленные из-за рубежа материалы (правильнее было бы - "с использованием материалов...").
5. Напомним, что ст. 455 УПК приравнивает в плане юридической силы доказательства, направленные в Российскую Федерацию в приложении к поручению (запросу) об осуществлении уголовного преследования в соответствии с международными договорами РФ или на основе принципа взаимности, если эти доказательства были заверены и переданы в установленном порядке, к аналогичным доказательствам, полученным на территории РФ в полном соответствии с требованиями УПК.
6. См. п. 5.4 коммент. к ст. 458 относительно выполнения Европейской конвенции о передаче судопроизводства по уголовным делам (1972).

Глава 54. Выдача лица для уголовного преследования или исполнения приговора

1. См. общий коммент. к части пятой УПК.
2. Под выдачей понимается передача по запросу и при определенных условиях одним государством другому (или международному уголовному суду) находящегося на его территории лица для привлечения к уголовной ответственности или исполнения обвинительного приговора, вынесенного судом запрашивающего государства (или международным уголовным судом).
Зачастую в публицистике и нередко в научной литературе и официальных документах в качестве синонима термину выдача употребляется иноязычное понятие "экстрадиция", что представляется некорректным с точки зрения соблюдения единства терминологии, поскольку в российском законодательстве, в том числе в Конституции и специальных международных договорах РФ, используется термин "выдача".
3. Не следует путать, как это зачастую случается, институт выдачи (в случае выдачи для исполнения приговора) с институтом передачи лица, осужденного к лишению свободы в одном государстве, для отбывания наказания в государство его гражданства или постоянного местожительства, который регулируется, в частности, гл. 55 УПК.
4. Для России как государства, являющегося участником Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., важное значение имеют фактически имеющие силу прецедента решения Европейского Суда по правам человека, касающиеся вопросов выдачи, особенно решение от 7 июля 1989 г. по делу "Серинг против Соединенного Королевства", связанное с проблемой смертной казни*(333).

Статья 460. Направление запроса о выдаче лица, находящегося на территории иностранного государства
1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает два правовых основания для направляемого Российской Федерацией иностранному государству запроса о выдаче ей лица для уголовного преследования или исполнения приговора: международный договор РФ с этим государством или принцип взаимности, подтверждаемый письменным обязательством Генерального прокурора РФ выдавать в будущем запрашиваемому государству лиц в соответствии с законодательством РФ.
2. Российская Федерация имеет следующие международные договоры, специально регламентирующие вопросы выдачи.

Г————————————————————————————————————T————————————————T—————————————¬
| Название договора, место и дата |Дата вступления | Источник |
| подписания |в силу для СССР,|официального |
| | Российской |опубликования|
| | Федерации | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
| 1 | 2 | 3 |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
| Многосторонние договоры |
+———————————————————————————————————————————————————————————————————+
|Европейская конвенция о выдаче |9 марта 2000 г. |СЗ РФ. 2000. |
|(Париж, 13 декабря 1957 г.). | |N 23. |
|Кроме России, 48 | |Ст. 2348; |
|государств-участников: Австрия, | |БМД. 2000. |
|Азербайджан, Албания, Андорра, | |N 9 |
|Армения, Бельгия, Болгария, Босния и| | |
|Герцеговина, Великобритания, | | |
|Венгрия, Германия, Греция, Грузия, | | |
|Дания, Израиль, Ирландия, Исландия, | | |
|Испания, Италия, Кипр, Латвия, | | |
|Литва, Лихтенштейн, Люксембург, | | |
|Македония, Мальта, Молдова, Монако, | | |
|Нидерланды, Норвегия, Польша, | | |
|Португалия, Румыния, Сан-Марино, | | |
|Сербия, Словакия, Словения, Турция, | | |
|Украина, Финляндия, Франция, | | |
|Хорватия, Черногория, Чехия, | | |
|Швейцария, Швеция, Эстония, ЮАР | | |
|(актуализированный перечень | | |
|участников Конвенции, а также их | | |
|оговорки и заявления см. на сайте | | |
|Совета Европы: | | |
|www.conventions.сое.int.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Дополнительный протокол к |9 марта 2000 г. |СЗ РФ. 2000. |
|Европейской конвенции о выдаче | |N 23. |
|(Страсбург, 15 октября 1975 г.). | |Ст. 2348; |
|Кроме России, 37 | |БМД. 2000. |
|государств-участников: Азербайджан, | |N 9 |
|Албания, Андорра, Армения, Бельгия, | | |
|Болгария, Босния и Герцеговина, | | |
|Венгрия, Грузия, Дания, Исландия, | | |
|Испания, Кипр, Латвия, Литва, | | |
|Лихтенштейн, Люксембург, Македония, | | |
|Мальта, Молдова, Монако, Нидерланды,| | |
|Норвегия, Польша, Португалия, | | |
|Румыния, Сербия, Словакия, Словения,| | |
|Украина, Хорватия, Черногория, | | |
|Чехия, Швейцария, Швеция, Эстония, | | |
|ЮАР (актуализированный перечень | | |
|участников Протокола, а также их | | |
|оговорки и заявления см. на сайте | | |
|Совета Европы: | | |
|www.conventions.сое.int.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Второй дополнительный протокол к |9 марта 2000 г. |СЗ РФ. 2000. |
|Европейской конвенции о выдаче | |N 23. |
|(Страсбург, 17 марта 1978 г.). | |Ст. 2348; |
|Кроме России, 40 | |БМД. 2000. |
|государств-участников: Австрия, | |N 9 |
|Азербайджан, Албания, Армения, | | |
|Бельгия, Болгария, Босния и | | |
|Герцеговина, Великобритания, | | |
|Венгрия, ФРГ, Грузия, Дания, | | |
|Исландия, Испания, Италия, Кипр, | | |
|Латвия, Литва, Македония, Мальта, | | |
|Молдова, Монако, Нидерланды, | | |
|Норвегия, Польша, Португалия, | | |
|Румыния, Сербия, Словакия, Словения,| | |
|Турция, Украина, Финляндия, | | |
|Хорватия, Черногория, Чехия, | | |
|Швейцария, Швеция, Эстония, ЮАР | | |
|(актуализированный перечень | | |
|участников Протокола, а также их | | |
|оговорки и заявления см. на сайте | | |
|Совета Европы: | | |
|www.conventions.сое.int.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Европейская конвенция о пресечении |5 февраля 2001 |СЗ РФ. 2003. |
|терроризма (Страсбург, 27 января |г. |N 3. Ст. 202;|
|1977 г.). | |БМД. 2003. |
|Кроме России, 45 | |N 3 |
|государств-участников: Австрия, | | |
|Азербайджан, Албания, Армения, | | |
|Бельгия, Болгария, Босния и | | |
|Герцеговина, Великобритания, | | |
|Венгрия, ФРГ, Греция, Грузия, Дания,| | |
|Ирландия, Исландия, Испания, Италия,| | |
|Кипр, Латвия, Литва, Лихтенштейн, | | |
|Люксембург, Македония, Мальта, | | |
|Молдова, Монако, Нидерланды, | | |
|Норвегия, Польша, Португалия, | | |
|Румыния, Сан-Марино, Сербия, | | |
|Словакия, Словения, Турция, Украина,| | |
|Финляндия, Франция, Хорватия, | | |
|Черногория, Чехия, Швейцария, | | |
|Швеция, Эстония (актуализированный | | |
|перечень участников Конвенции, а | | |
|также их оговорки и заявления см. на| | |
|сайте Совета Европы: | | |
|www.conventions.coe.int) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Конвенция о правовой помощи и |10 декабря 1994 |СЗ РФ. 1995. |
|правовых отношениях по гражданским, |г. |N 17. |
|семейным и уголовным делам (Минск, | |Ст. 1472; |
|22 января 1993 г.) | |БМД. 1995. |
|Государства-участники, кроме России:| |N 2 |
|Азербайджан, Армения, Беларусь, | | |
|Грузия, Казахстан, Киргизия, | | |
|Молдова, Таджикистан, Туркменистан, | | |
|Узбекистан, Украина | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Протокол к Конвенции о правовой |9 января 2000 г.|СЗ РФ. 2008. |
|помощи и правовых отношениях по | |N 4. Ст. 2248|
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Москва, 28 марта 1997 г.) | | |
|Государства-участники, кроме России:| | |
|Армения, Белоруссия, Казахстан, | | |
|Молдова, Таджикистан, Украина | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
| Двусторонние договоры (в алфавитном порядке по названиям |
| государств-партнеров) |
+———————————————————————————————————————————————————————————————————+
|Договор между Российской Федерацией |20 января 1995 |СЗ РФ. 1995. |
|и Азербайджанской Республикой о |г. |N 18. |
|правовой помощи и правовых | |Ст. 1598; |
|отношениях по гражданским, семейным | |БМД. 1995. |
|и уголовным делам (Москва, 22 | |N 5 |
|декабря 1992 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |26 марта 1959 г.|ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и | |1959. N 10. |
|Народной Республикой Албанией об | |Ст. 72 |
|оказании правовой помощи по | | |
|гражданским, семейно-брачным и | | |
|уголовным делам (Москва, 30 июня | | |
|1958 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |29 марта 1984 г.|ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и | |1984. N 15. |
|Алжирской Народной Демократической | |Ст. 213 |
|Республикой о взаимном оказании | | |
|правовой помощи (Алжир, 23 февраля | | |
|1982 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией |18 сентября 2008|СЗ РФ. 2009. |
|и Республикой Ангола о выдаче |г. |N 6. Ст. 681;|
|(Москва, 31 октября 2006 г.) | |БМД. 2009. |
| | |N 5 |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |19 января 1976 |ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и |г. |1976. N 8. |
|Народной Республикой Болгарией о | |Ст. 133 |
|правовой помощи по гражданским, | | |
|семейным и уголовным делам (Москва, | | |
|19 февраля 1975 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией |1 января 2007 г.|СЗ РФ. 2007. |
|и Федеративной Республикой Бразилией| |N 4. Ст. 471 |
|о выдаче (Москва, 14 января 2002 г.)| | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |4 января 1959 г.|ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и | |1959. N 10. |
|Венгерской Народной Республикой об | |Ст. 72 |
|оказании правовой помощи по | | |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Москва, 15 июля 1958 г.). | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Протокол об изменениях и дополнениях|23 июня 1972 г. |ВВС СССР. |
|к Договору между Союзом Советских | |1972. N 28. |
|Социалистических Республик и | |Ст. 245 |
|Венгерской Народной Республикой об | | |
|оказании правовой помощи по | | |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам, подписанному в Москве 15 июля| | |
|1958 г. (Будапешт, 19 октября | | |
|1971 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |11 октября 1982 |ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и |г. |1982. N 44. |
|Социалистической Республикой Вьетнам| |Ст. 287 |
|о правовой помощи по гражданским, | | |
|семейным и уголовным делам (Москва, | | |
|10 декабря 1981 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |1 сентября 1982 |ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и |г. |1982. N 45. |
|Греческой Республикой о правовой | |Ст. 839 |
|помощи по гражданским и уголовным | | |
|делам (Афины, 21 мая 1981 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией |30 мая 2000 г. |СЗ РФ. 2000. |
|и Республикой Индией о выдаче (Дели,| |N 28. |
|21 декабря 1998 г.) | |Ст. 2883; |
| | |БМД. 2000. |
| | |N 10 |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор о взаимном оказании правовой|22 апреля 1974 |ВВС СССР. |
|помощи между Союзом Советских |г. |1974. N 19. |
|Социалистических Республик и | |Ст. 293 |
|Иракской Республикой (Москва, 22 | | |
|июня 1973 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией |16 июля 2000 г. |СЗ РФ. 2000. |
|и Исламской Республикой Иран о | |N 47. |
|правовой помощи и правовых | |Ст. 4579; |
|отношениях по гражданским и | |БМД. 2001. |
|уголовным делам (Тегеран, 5 марта | |N 9 |
|1996 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |24 октября 1986 |ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и |г. |1986. N 48. |
|Народной Демократической Республикой| |Ст. 1010 |
|Йемен о правовой помощи по | | |
|гражданским и уголовным делам | | |
|(Москва, 6 декабря 1985 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |27 марта 1987 г.|ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и | |1987. N 15. |
|Республикой Кипр о правовой помощи | |Ст. 199 |
|по гражданским и уголовным делам | | |
|(Москва, 19 января 1984 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией |10 января 1997 |СЗ РФ. 1999. |
|и Китайской Народной Республикой о |г. |N 14. |
|выдаче (Москва, 26 июня 1995 г.) | |Ст. 1668; |
| | |БМД. 1999. |
| | |N 6 |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |5 марта 1958 г. |ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и | |1958. N 5. |
|Корейской Народно-Демократической | |Ст. 93 |
|Республикой об оказании правовой | | |
|помощи по гражданским, семейным и | | |
|уголовным делам (Пхеньян, 16 декабря| | |
|1957 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |7 августа 1986 |ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и |г. |1986. N 36. |
|Республикой Куба о правовой помощи | |Ст. 743 |
|по гражданским, семейным и уголовным| | |
|делам (Гавана, 28 ноября 1984 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией |25 февраля 1994 |БМД. 1995. |
|и Республикой Кыргызстан о правовой |г. |N 3 |
|помощи и правовых отношениях по | | |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Бишкек, 14 сентября 1992 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией |29 марта 1995 г.|СЗ РФ. 1995. |
|и Латвийской Республикой о правовой | |N 21. |
|помощи и правовых отношениях по | |Ст. 1932 |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Рига, 3 февраля 1993 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией |22 января 1995 |СЗ РФ. 1995. |
|и Литовской Республикой о правовой |г. |N 19. |
|помощи и правовых отношениях по | |Ст. 1712; |
|гражданским, семейным и уголовным | |БМД. 1995. |
|делам (Вильнюс, 21 июля 1992 г.) | |N 6 |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией |25 января 1995 |СЗ РФ. 1995. |
|и Республикой Молдова о правовой |г. |N 20. |
|помощи и правовых отношениях по | |Ст. 1766; |
|гражданским, семейным и уголовным | |БМД. 1995. |
|делам (Москва, 25 февраля 1993 г.) | |N 7 |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией |11 апреля 2008 |СЗ РФ. 2008. |
|и Монголией о правовой помощи и |г. |N 22. |
|правовых отношениях по гражданским и| |Ст. 2490 |
|уголовным делам (Улан-Батор, 20 | | |
|апреля 1999 г.) с Протоколом к нему | | |
|от 12 сентября 2002 г. | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией |18 января 2002 |СЗ РФ. 2002. |
|и Республикой Польша о правовой |г. |N 7. Ст. 634 |
|помощи и правовых отношениях по | | |
|гражданским и уголовным делам | | |
|(Варшава, 16 сентября 1996 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |19 сентября 1958|ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и |г. |1958. N 21. |
|Румынской Народной Республикой об | |Ст. 329 |
|оказании правовой помощи по | | |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Москва, 3 апреля 1958 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |13 июня 1986 г. |ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и | |1986. N 28. |
|Тунисской Республикой о правовой | |Ст. 525 |
|помощи по гражданским и уголовным | | |
|делам (Москва, 26 июня 1984 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |4 июня 1983 г. |ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и | |1983. N 29. |
|Чехословацкой Социалистической | |Ст. 451 |
|Республикой о правовой помощи и | | |
|правовых отношениях по гражданским, | | |
|семейным и уголовным делам (Москва, | | |
|12 августа 1982 г.) Применяется в | | |
|отношениях со Словацкой Республикой | | |
|и Чешской Республикой, | | |
|образовавшимися после распада в 1993| | |
|г. Чехословацкой федерации | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией |19 марта 1995 г.|СЗ РФ. 1998. |
|и Эстонской Республикой о правовой | |N 2. Ст. 229;|
|помощи и правовых отношениях по | |БМД. 1998. |
|гражданским, семейным и уголовным | |N 3 |
|делам (Москва, 26 января 1993 г.) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |26 мая 1963 г. |ВВС СССР. |
|Социалистических Республик и | |1963. N 21. |
|Федеративной Народной Республикой | |Ст. 236 |
|Югославией о правовой помощи по | | |
|гражданским, семейным и уголовным | | |
|делам (Москва, 24 февраля 1962 г.) | | |
|Продолжает формально действовать в | | |
|отношениях с государствами, | | |
|образовавшимися на территории бывшей| | |
|Югославии (Босния и Герцеговина, | | |
|Македония, Сербия, Словения, | | |
|Хорватия, Черногория) | | |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+
|Договор о выдаче преступников между |Сентябрь 1911 г.|Собрание |
|Россией и Японией и Дополнительная | |узаконений. |
|Декларация к нему (Токио, 19 мая/1 | |1911, отд. 1 |
|июня 1911 г.) | |(16 сент.). |
| | |Ст. 1667 |
+————————————————————————————————————+————————————————+—————————————+

Подписаны и ожидают вступления в силу договоры, регламентирующие вопросы выдачи, с Албанией (1995 г.), Вьетнамом (1998 г. с Протоколом 2003 г.), Кубой и Мали (2000 г.), а также Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. (новая редакция Конвенции СНГ) и Протокол о внесении изменений в Европейскую конвенцию о пресечении терроризма (2003 г.).
3. Следует также иметь в виду возможность при определенных условиях использования в качестве правового основания для запроса о выдаче международных договоров о борьбе с отдельными преступлениями, представляющими международную опасность (перечень см. в п. 6.2 общего коммент. к части пятой УПК). В этих договорах, как правило, содержится обязательство сотрудничать в вопросах выдачи в связи с указанными в них преступными деяниями и предусмотрено, что государства-участники могут рассматривать их в качестве правового основания для выдачи лиц, совершивших или обвиняемых в совершении указанных в этих договорах преступлений*(334).
В некоторых договорах, заключенных в последние годы в рамках ООН и Совета Европы, содержатся развернутые положения, касающиеся сотрудничества в вопросах выдачи (см., например, ст. 16 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г., ст. 44 Конвенции ООН против коррупции 2003 г.)*(335).
4. При применении положений Европейской конвенции 1957 г. с дополнительными протоколами к ней 1975 и 1978 гг. необходимо учитывать оговорки и заявления РФ, содержащиеся в федеральном законе*(336), которым эти договоры были ратифицированы, а также оговорки и заявления других государств - участников этих договоров.
5. При подготовке запроса о выдаче на основе принципа взаимности следует иметь в виду, что Генпрокурор РФ может представить письменное обязательство выдавать в будущем запрашиваемому государству лиц только в соответствии с законодательством РФ, т.е. при соблюдении установленных в нем ограничений. Например, не может быть запрошена на основе взаимности выдача гражданина запрашиваемого государства в силу конституционного запрета выдачи российских граждан (ч. 1 ст. 61 Конституции). К таким ограничениям относятся также положения ч. 2 ст. 460, ст. 461, 462 и 464 УПК.
6. Условия, предусмотренные в ч. 2 ст. 460 УПК, для направления запроса о выдаче на основе принципа взаимности в целом соответствуют договорной практике России: а) деяние, в связи с которым направляется запрос о выдаче, должно являться уголовно наказуемым в соответствии с законодательством обоих государств; б) за его совершение либо предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок не менее одного года или более тяжкое наказание - в случае выдачи для уголовного преследования, либо лицо было осуждено на срок не менее шести месяцев - в случае выдачи для исполнения приговора.
Однако в международных договорах РФ могут быть установлены и иные правила. Например, в Договоре с Ираком минимальный срок лишения свободы, к которому может быть приговорено лицо, выдача которого запрашивается для уголовного преследования, составляет не менее двух лет, а в соответствии с Европейской конвенцией 1957 г. лицо, выдача которого запрашивается для приведения приговора в исполнение, должно быть осуждено к лишению свободы на срок не менее четырех месяцев.
Согласно п. 2 ст. 2 Европейской конвенции 1957 г., если запрос о выдаче включает ряд отдельных преступлений, каждое из которых наказуемо в соответствии с законодательством запрашивающей и запрашиваемой Сторон лишением свободы или подпадает под постановление об аресте, однако некоторые из них не отвечают условию в отношении срока наказания, которое может быть установлено, запрашиваемая Сторона также имеет право осуществить выдачу за остальные преступления.
7. В ч. 3 комментируемой статьи устанавливается, что решение вопроса о направлении в компетентный орган иностранного государства запроса о выдаче лица, находящегося на территории данного государства, возлагается на Генпрокуратуру РФ. Решение выносится на основании материалов, представленных органом, инициирующим производство дела о выдаче, при наличии для этого оснований и условий, указанных в ч. 1 и 2 комментируемой статьи.
8. Часть 4 и 5 ст. 460 УПК содержат перечень необходимых реквизитов запроса о выдаче и прилагаемых к нему документов. Отметим при этом, что представления доказательств виновности лица, выдача которого запрашивается для его уголовного преследования, согласно данной статье не требуется. Однако предоставление определенных доказательств может быть затребовано некоторыми иностранными государствами, исходя из их законодательства и (или) практики (это характерно, например, для государств англо-саксонской системы права - Австралия, Великобритания, Израиль и др.).
Следует также иметь в виду, что в ряде международных договоров содержится положение о повторной выдаче, в соответствии с которым в случае, если выданное лицо уклонится от уголовного преследования или от отбытия наказания и возвратится на территорию запрашиваемой Стороны, то по новому запросу оно должно быть выдано без представления материалов, которые прилагались к первоначальному запросу (см., например, ст. 68 Конвенции СНГ, ст. 47 Договора с Кипром, ст. 72 Договора с Литвой).
9. В соответствии с международной вежливостью запрос о выдаче на основе принципа взаимности и прилагаемые к нему документы должны быть переведены на язык запрашиваемого государства. При наличии международного договора надлежит следовать установленному в нем правилу.
10. Необходимо иметь в виду, что в международных договорах РФ могут быть условия выдачи и требования к составлению и содержанию запросов, отличающиеся от закрепленных в комментируемой статье и подлежащие соблюдению.
Например, с учетом ст. 11 Европейской конвенции 1957 г. Генпрокурор РФ или его заместитель могут, при необходимости, включить в запрос о выдаче гарантию неприменения к выданному лицу смертной казни. Для обеспечения соблюдения такой гарантии в ст. 59 УК Федеральным законом от 17.12.2009 N 324-ФЗ была введена ч. 2.1, в соответствии с которой смертная казнь не назначается лицу, выданному Российской Федерации иностранным государством для уголовного преследования в соответствии с международным договором РФ или на основе принципа взаимности, если в соответствии с законодательством иностранного государства, выдавшего лицо, смертная казнь за совершенное этим лицом преступление не предусмотрена или неприменение смертной казни является условием выдачи либо смертная казнь не может быть ему назначена по иным основаниям*(337).
11. При инициировании и составлении запроса о выдаче следует учитывать соответствующие сроки давности и то, что согласно ч. 10 ст. 109 УПК время, в течение которого лицо содержалось под стражей на территории иностранного государства по запросу о выдаче его Российской Федерации, засчитывается в общий срок содержания под стражей.
12. На ведомственном уровне вопросы розыска за рубежом лиц, скрывающихся от российского правосудия, и направления иностранным государствам запросов о выдаче регламентируются указанием Генпрокуратуры РФ от 18.10.2008 N 212/35 "О порядке работы органов прокуратуры Российской Федерации по вопросам выдачи лиц для привлечения к уголовной ответственности или исполнения приговора и передачи лиц, совершивших общественно опасные деяния, для проведения принудительного лечения" и Инструкцией по организации информационного обеспечения сотрудничества по линии Интерпола, утв. приказом МВД России от 28.02.2000 N 221.

Статья 461. Пределы уголовной ответственности лица, выданного Российской Федерации
1. Очевидно, что регулируемые в ст. 461 УПК отношения относятся только к случаям выдачи лиц Российской Федерации при отсутствии международного договора, который может по-иному определить пределы уголовной ответственности выданного лица. В частности, в настоящее время в Совете Европы разрабатывается 4-й дополнительный протокол к Европейской конвенции 1957 г., в котором будет предусмотрена возможность некоторых изъятий из обычного иммунитета выданного лица.
2. Исходя из ч. 1 комментируемой статьи, для того чтобы в России выданное лицо могло быть задержано, привлечено в качестве обвиняемого, осуждено или передано третьему государству за преступление, не указанное в запросе о выдаче, необходимо согласие государства, выдавшего это лицо.
Полагаем, что ч. 1 комментируемой статьи требует корректировки. Очевидно, что с учетом логики и всемирной договорной практики иммунитет выданного лица от уголовного преследования должен распространяться на все преступления, за исключением преступления (преступлений), в связи с которым оно было выдано. Ведь в запросе о выдаче могут быть указаны, например, три преступления, а запрашиваемое государство дало согласие выдать лицо только за одно из этих преступлений.
Такое согласие не требуется в случаях, предусмотренных в ч. 2 ст. 461 УПК.
3. Согласно ч. 3 комментируемой статьи, если преступление совершено выданным России лицом после его выдачи, то ограничения, установленные в ч. 1 данной статьи, не действуют.
4. Многими международными договорами РФ установлены несколько иные правила. В частности, в них содержится запрет выдачи (а не передачи) выданного лица третьему государству и безотносительно к преступлению, указанному в первоначальном запросе о выдаче. К тому же следует иметь в виду, что в международных договорах РФ установлен иной, нежели предусмотренный в п. 1 ч. 2, срок прекращения действия иммунитета выданного лица, определенного в ч. 1: не 44 суток, а, например, 45 дней (п. 1 ст. Европейской конвенции 1957 г.), 30 дней (п. 3 ст. 66 Конвенции СНГ 1993 г., п. 2 ст. 11 Договора с Индией, п. 2 ст. 15 Договора с Китаем), 15 дней (п. 3. ст. 60 Договора с Ираном, п. 2 ст. 37 Договора с Тунисом).

Статья 462. Исполнение запроса о выдаче лица, находящегося на территории Российской Федерации
1. В ч. 1 комментируемой статьи устанавливаются два правовых основания для выдачи Российской Федерацией иностранному государству лиц, находящихся на ее территории, для уголовного преследования или исполнения приговора (международный договор РФ или принцип взаимности), а также основополагающие условия ее осуществления: выдача может быть произведена только в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства и только за деяния, которые являются уголовно наказуемыми по уголовному закону РФ и законам государства, запрашивающего выдачу.
Данные положения отражают соответствующие конституционные нормы: согласно ч. 1 ст. 61 Конституции гражданин Российской Федерации не может быть выдан иностранному государству; выдача разрешается на основе международного договора или федерального закона, но не допускается выдача другим государствам за действия (или бездействие), не признаваемые в Российской Федерации преступлением (ч. 2 ст. 63 Конституции).
2. Часть 2 комментируемой статьи раскрывает содержание принципа взаимности применительно к выдаче лиц Российской Федерацией. В отличие от взаимности, в вопросах правовой помощи по уголовным делам (см. ч. 1 ст. 457 УПК) в данном случае, помимо соответствующего заверения запрашивающего государства, необходимо оценочное решение уполномоченного российского должностного лица (п. 4 ст. 462 УПК) о том, что в аналогичной ситуации можно ожидать, что по запросу РФ данным государством будет произведена выдача. Следует отметить, что указанное решение, как правило, основывается на соответствующей письменной гарантии запрашивающего государства, хотя термин "аналогичная ситуация" может трактоваться весьма неоднозначно.
3. В ч. 3 комментируемой статьи определяются другие общие (помимо указанных в ч. 1 данной статьи) условия выдачи лиц Российской Федерацией при отсутствии международного договора. При этом, очевидно, от запрашивающего государства должно быть получено письменное обязательство выполнять условие, предусмотренное в подп. 3 данной части.
Части 1 и 3 комментируемой статьи следует рассматривать в совокупности с основаниями отказа в выдаче, предусмотренными в ст. 464.
4. Согласно ч. 4 комментируемой статьи принимать решение о выдаче лиц, находящихся на территории РФ, обвиняемых в совершении преступления или осужденных судом иностранного государства, управомочены Генпрокурор РФ или его заместитель.
5. Важное значение, с точки зрения защиты прав человека, имеет второе предложение ч. 5 комментируемой статьи, согласно которому о принятом решении по запросу о выдаче Генпрокурор РФ или его заместитель в течение 24 часов письменно уведомляет лицо, в отношении которого оно принято.
6. Если решение о выдаче не обжаловано в суд (см. ст. 463), то согласно ч. 6 комментируемой статьи оно вступает в законную силу через 10 суток с момента уведомления лица, в отношении которого оно принято. В случае обжалования этого решения выдача (передача лица запрашивающему государству) не производится до вступления в законную силу судебного решения, подтвердившего законность и обоснованность решения о выдаче.
7. В случае поступления конкурирующих запросов о выдаче одного и того же лица (от нескольких иностранных государств) указанные должностные лица решают, какой из этих запросов подлежит удовлетворению (ч. 7 ст. 462 УПК); при этом законодатель не установил каких-либо критериев, которыми должно руководствоваться при осуществлении права выбора. В договорах РФ обязательные приоритеты в решении данного вопроса также не установлены. В ряде договоров последних лет говорится только о необходимости принимать решение с учетом всех обстоятельств, например, тяжести и места совершения преступления, дат направления запросов, наличия договорных или иных международных обязательств о выдаче, гражданства и основного места жительства лица, выдача которого запрашивается, а также возможности его последующей выдачи в другое государство (см., например, ст. 10 Договора с Анголой).
8. Следует иметь в виду, что в большинстве международных договоров РФ содержится обязательство об уведомлении запрашиваемой Стороны о результатах действий, предпринятых запрашивающей Стороной в отношении выданного лица. В наиболее полном виде оно нашло отражение в ст. 18 Договора с Китаем: "Запрашивающая Договаривающаяся Сторона своевременно информирует запрашиваемую Договаривающуюся Сторону о результатах уголовного преследования или исполнения приговора в отношении выданного лица, а также о том, осуществлена ли выдача данного лица третьему государству, и по ходатайству запрашиваемой Договаривающейся Стороны ей представляется копия окончательного решения по уголовному делу". Подобное требование представляет возможность определенного контроля запрашиваемым государством соблюдения своим партнером договорных положений, затрагивающих права выданного лица. Хотя в УПК такое требование отсутствует, но оно может быть включено в условия выдачи лица иностранному государству на основе взаимности.
9. Вопросы исполнения в России запросов о выдаче регламентируются и на ведомственном уровне, в частности, указанием Генпрокуратуры РФ от 11.10.2008 N 212/35, а также утвержденной приказом ФСБ России от 31.01.2006 N 33 Инструкции об организации исполнения поручений и запросов Генпрокуратуры РФ, связанных с розыском и выдачей иностранных граждан и лиц без гражданства в рамках оказания правовой помощи по уголовным делам.

Статья 462.1. Транзитная перевозка выданных лиц
1. Комментируемая статья определяет правовые основания и правила получения разрешения на транзитную перевозку (наземным, водным или воздушным транспортом) по территории РФ лица, выданного третьим государством.
2. Разрешение на транзитную перевозку лица должно быть оформлено письменно. Оно может быть выдано Генеральным прокурором РФ или его заместителем по соответствующему запросу заинтересованного иностранного государства (как правило, это государство, которому выдано лицо). Правовым основанием такого решения является соответствующий договор или взаимность. По аналогии с ч. 2 ст. 462 УПК принцип взаимности означает, что в соответствии с заверениями государства, направившего запрос о транзите, можно ожидать, что в аналогичной ситуации по запросу Генпрокуратуры РФ будет разрешен транзит. При этом договоренность о взаимности должна соответствовать требованиям комментируемой статьи, а договор может содержать правила, отличные от предписаний этой статьи.
3. В тех случаях, когда следующее транзитом через территорию РФ лицо должно быть заключено под стражу, необходимы следующие документы: разрешение Генерального прокурора РФ или его заместителя на транзитную перевозку выданного лица и решение судебного или иного компетентного органа иностранного государства о заключении выданного лица под стражу.
4. Если лицо следует транзитом воздушным путем через территорию РФ, правила комментируемой статьи действуют только в случае, если воздушное судно делает промежуточную посадку на территории РФ (надо полагать, запланированную посадку). Очевидно, что маршрут и промежуточная посадка должны быть заранее согласованы в установленном комментируемой статьей порядке. Вместе с тем статья не дает ответа на вопрос, что делать в тех случаях, когда воздушное судно, на борту которого находится выданное лицо, совершает вынужденную посадку на территории РФ (в частности, на каком основании содержать выданное лицо под стражей до получения разрешения на транзит). В некоторых договорах эта проблема решается: например, в п. 3 ст. 16 договора с Анголой предусмотрено, что в случае непредусмотренной посадки воздушного судна Сторона, которой должен быть направлен запрос с целью получения разрешения на транзит, может содержать выдаваемое лицо под стражей в течение 72 часов по просьбе сопровождающего его должностного лица до получения запроса на транзит.

Статья 463. Обжалование решения о выдаче лица и судебная проверка его законности и обоснованности
1. Статья 463 УПК регламентирует важные отношения правозащитного характера, связанные с обжалованием решения о выдаче лица и судебной проверкой его законности и обоснованности.
Комментируемая статья может применяться также к решениям об отсрочке в выдаче лица и выдаче лица на время (ст. 465). Представляется, что законодателю следует регламентировать и порядок обжалования лицом решения об отказе в его выдаче.
2. В ч. 1 комментируемой статьи определяются: а) субъекты реализации права на обжалование решения о выдаче (лицо, в отношении которого принято это решение, или его защитник); б) судебная инстанция, управомоченная рассматривать жалобу (верховный суд республики, краевой или областной суд, суд города федерального значения, суд автономной области или суд автономного округа, т.е. указывается уровень судебной инстанции, однако не уточняется, какой это должен быть суд - по месту проживания, нахождения под стражей или любой из перечисленных по выбору заявителя); в) срок подачи жалобы (в течение 10 суток с момента получения уведомления о принятом решении о выдаче).
3. Если лицо, в отношении которого принято решение о выдаче, находится под стражей, то администрация места содержания под стражей обязана по получении адресованной суду жалобы немедленно направить ее в соответствующий суд и уведомить об этом прокурора, который должен в течение 10 суток направить в суд материалы, подтверждающие законность и обоснованность решения о выдаче лица (ч. 2 и 3 комментируемой статьи).
4. В соответствии с ч. 4 ст. 463 УПК на проверку законности и обоснованности решения о выдаче суду отводится один месяц со дня получения жалобы, при этом суд состоит из трех судей и рассматривает дело в открытом судебном заседании с участием прокурора, лица, в отношении которого принято решение о выдаче, и его защитника, если таковой участвует в уголовном деле (хотя, по нашему мнению, дело о выдаче лица не является уголовным делом).
5. В ч. 5 определен порядок ведения судебного заседания по делу о рассмотрении жалобы на решение о выдаче.
6. Следует особо отметить, что суд не вправе обсуждать вопросы виновности заявителя, а должен ограничиваться лишь проверкой соответствия обжалуемого решения законодательству и международным договорам РФ (ч. 6 комментируемой статьи).
7. В соответствии с ч. 7 ст. 463 УПК решение суда по делу о проверке жалобы оформляется в виде определения: а) о признании решения о выдаче лица незаконным или необоснованным и его отмене или б) об оставлении жалобы без удовлетворения.
8. При вынесении определения о признании решения о выдаче лица незаконным или необоснованным и его отмене суд отменяет и меру пресечения, избранную в отношении лица, подавшего жалобу (ч. 8 комментируемой статьи).
9. Вполне обоснованным представляется содержащееся в ч. 9 положение о том, что любое определение суда о проверке законности и обоснованности решения о выдаче лица может быть обжаловано в кассационном порядке в ВС РФ в течение семи суток со дня его вынесения. Однако при этом законодатель не установил сроков рассмотрения кассационной жалобы, что представляется не совсем правильным, так как вопросы выдачи лиц должны решаться достаточно оперативно с тем, чтобы иметь право ожидать такой же оперативности от своих зарубежных партнеров.
Следует иметь в виду, что в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2010 N 433-ФЗ с 1 января 2013 г. такое обжалование будет осуществляться в апелляционном, а не в кассационном порядке.

Статья 464. Отказ в выдаче лица
1. В комментируемой статье устанавливается два перечня оснований отказа в выдаче: императивные (ч. 1) и диспозитивные (ч. 2).
2. Первые три и шестой пункты ч. 1 комментируемой статьи основываются полностью или частично на конституционных запретах (ч. 1 ст. 61, ч. 2 ст. 63 и ч. 1 ст. 50 Конституции).
2.1. Следует иметь в виду, что выдача гражданина Российской Федерации иностранному государству не допускается далее в том случае, если он имеет двойное гражданство (в том числе государства, запрашивающего выдачу).
Конституционный запрет выдачи граждан России не является абсолютным. Формальное толкование ч. 1 ст. 61 Конституции позволяет сделать вывод о том, что возможна выдача (передача) российских граждан по запросу международного уголовного суда, юрисдикция которого является обязательной для Российской Федерации (в настоящее время Международный трибунал по бывшей Югославии и Международный трибунал по Руанде, учрежденные решениями Совета Безопасности ООН соответственно от 25 мая 1993 г. и 8 ноября 1994 г.).
2.2. В соответствии с ч. 2 ст. 63 Конституции не допускается выдача другим государствам лиц, преследуемых за политические убеждения, тогда как в п. 2 ч. 1 комментируемой статьи говорится об отказе в выдаче лица, которому предоставлено убежище в Российской Федерации в связи с возможностью преследований в данном государстве по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или по политическим убеждениям.
Как представляется, формулировка п. 2 ч. 1 комментируемой статьи в определенной степени сужает гарантию, закрепленную в данной конституционной норме: по нашему мнению, для отказа в выдаче какого-либо лица в связи с его преследованием за политические убеждения совсем не обязательно, чтобы ему в Российской Федерации было предоставлено политическое убежище.
Согласно ч. 1 ст. 63 Конституции Россия предоставляет политическое убежище иностранным гражданам и лицам без гражданства в соответствии с общепризнанными нормами международного права (см. Положение о порядке предоставления Российской Федерацией политического убежища, утв. Указом Президента РФ от 21.07.1997 N 746 (в ред. от 27.07.2007)*(338)).
2.3. Согласно п. 6 ч. 1 комментируемой статьи выдача лица не допускается, если деяние, послужившее основанием для запроса о выдаче, не является в соответствии с уголовным законодательством РФ преступлением. Это предписание основано на ч. 2 ст. 63 Конституции, в соответствии с которой не допускается выдача другим государствам лиц за действия (или бездействие), не признаваемые в Российской Федерации преступлением. И законодатель поступил правильно, переведя это основание для отказа в выдаче из факультативных (п. 1 ч. 2 ст. 464 УПК) в число императивных (Федеральный закон от 17.12.2009 N 324-ФЗ).
3. В выдаче лица может быть отказано, если деяние, в связи с которым направлен запрос о выдаче, совершено на территории РФ или против интересов РФ за пределами ее территории (п. 2 ч. 2 комментируемой статьи). Данное положение следует привести в соответствие с ч. 3 ст. 12 УК (в ред. Федерального закона от 27.07.2006 N 153-ФЗ), предусматривающей, что иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по УК в случаях, если преступление направлено против интересов РФ либо гражданина Российской Федерации или постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства, а также в случаях, предусмотренных международным договором РФ.
4. Международными договорами РФ устанавливаются сходные перечни оснований отказа в выдаче, содержащие, однако, некоторые отличия, которые необходимо учитывать.
4.1. В частности, в качестве общего правила в исполнении запроса о выдаче отказывается, если это могло бы нанести ущерб суверенитету, безопасности или другим существенным интересам запрашиваемого государства либо противоречит основам законодательства или международным обязательствам запрашиваемого государства (так называемая оговорка о публичном порядке).
4.2. Необходимо упомянуть и такое формальное основание отказа в выдаче, как п. 1 ст. 3 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 г.*(339), в соответствии с которым государство - участник Конвенции не должно выдавать какое-либо лицо другому государству, если существуют серьезные основания полагать, что ему может угрожать там применение пыток (определение пытки дается в п. 1 ст. 1 Конвенции). Согласно п. 2 ст. 3 Конвенции для определения наличия таких оснований компетентные власти запрашиваемого государства принимают во внимание все относящиеся к делу обстоятельства, включая, в соответствующих случаях, существование в запрашиваемом государстве постоянной практики грубых, вопиющих и массовых нарушений прав человека.
Очевидно, что констатация существования такой практики должна опираться на заключение МИД России и (или) соответствующие решения международных (межправительственных) органов и организаций, занимающихся вопросами защиты прав человека.
4.3. В ряде договоров, заключенных Россией в последние годы, имеются положения об отказе в выдаче, если выдача запрашивается в связи с преступлением, наказуемым по военному праву, но которое не является преступлением по общему уголовному праву, а также в связи с преступлением, которое запрашиваемое государство считает политическим или связанным с таковыми (см., например, ст. 3, 4 Европейской конвенции о выдаче 1957 г.; п. 2 ст. 6 Договора с Бразилией).
4.3.1. Под преступлениями, наказуемыми по военному праву, но которые не являются преступлениями по общему уголовному праву применительно к российскому законодательству следует понимать преступления против военной службы (гл. 33 УК).
4.3.2. Российское законодательство не содержит понятия "политическое преступление". Однако в федеральном законе о ратификации Европейской конвенции 1957 г. отражено заявление о том, что во всех случаях при решении вопросов о выдаче Россия не будет рассматривать в качестве политических преступлений или преступлений, связанных с политическими преступлениями, в частности, преступления, предусмотренные: а) в ст. II и III Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (1948 г.), ст. II и III Конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него (1973 г.) и ст. 1 и 4 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (1984 г.); б) в ст. 50 Женевской конвенции об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях (1949 г.), ст. 51 Женевской конвенции об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море (1949 г.), ст. 130 Женевской конвенции об обращении с военнопленными (1949 г.), ст. 147 Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны (1949 г.), ст. 85 Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов (1977 г.), и ст. 1 и 4 Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера (1977 г.); в) в Конвенции о борьбе с незаконным захватом воздушных судов (1970 г.), Конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации (1971 г.), и Протоколе о борьбе с незаконными актами насилия в аэропортах, обслуживающих международную гражданскую авиацию (1988 г.), дополняющем упомянутую Конвенцию 1971 года; г) в Конвенции о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов (1973 г.); д) в Международной конвенции о борьбе с захватом заложников (1979 г.); е) в Конвенции о физической защите ядерного материала (1980 г.); ж) в Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (1988 г.), а также в иных сравнимых преступлениях, предусмотренных в многосторонних международных договорах, участником которых является Российская Федерация (см. перечень в п. 6.2 общего коммент. к части пятой УПК).
В Европейской конвенции 1957 г. (п. 3 ст. 3) также предусмотрено, что для целей этой Конвенции убийство или покушение на убийство главы государства или члена его семьи не рассматривается как политическое преступление. В соответствии со ст. 1 Дополнительного протокола (1975 г.) к данной Конвенции не считаются политическими преступлениями следующие преступления: а) преступления против человечества, указанные в Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (1948 г.); b) нарушения, указанные в ст. 50 Женевской конвенции об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях (1949 г.), ст. 51 Женевской конвенции об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море (1949 г.), ст. 130 Женевской конвенции об обращении с военнопленными (1949 г.) и ст. 147 Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны (1949 г.); с) любые сравнимые нарушения законов войны, действующих при вступлении данного Протокола в силу, и обычаев войны, существующих на это время, которые еще не предусмотрены вышеупомянутыми положениями Женевских конвенций.
Кроме того, следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 1 Европейской конвенции о пресечении терроризма (1977 г.)*(340) для целей выдачи между государствами-участниками ни одно из нижеуказанных правонарушений не квалифицируется в качестве политического правонарушения, или правонарушения, связанного с политическим правонарушением, или правонарушения, совершаемого по политическим мотивам:
a) правонарушение, подпадающее под действие положений Конвенции о борьбе с незаконным захватом воздушных судов (1970 г.);
b) правонарушение, подпадающее под действие положений Конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации (1971 г.);
c) тяжкое правонарушение, связанное с покушением на жизнь, физическую неприкосновенность или свободу лиц, пользующихся международной защитой, включая дипломатических агентов;
d) правонарушение, связанное с похищением, захватом заложников или незаконным насильственным удержанием людей;
e) правонарушение, связанное с применением бомб, гранат, ракет, автоматического стрелкового оружия, писем или посылок с вложенными в них взрывными устройствами, если подобное применение создает опасность для людей;
f) покушение на совершение одного из вышеуказанных правонарушений или участие в качестве сообщника лица, которое совершает подобное правонарушение или покушается на его совершение.
4.4. В соответствии с п. 2 ст. 3 Европейской конвенции 1957 г. Россия должна отказать в выдаче, если она имеет существенные основания полагать, что запрос о выдаче, касающийся обычного уголовного правонарушения, был сделан с целью судебного преследования или наказания лица в связи с его расой, религией, национальностью или политическими убеждениями, или что положению этого лица может быть нанесен ущерб по любой из этих причин.
4.5. В Европейской конвенции 1957 г. (ст. 5) предусмотрена возможность отказа в содействии в отношении финансовых преступлений. Однако Россия и другие участники Второго дополнительного протокола 1978 г. к этой Конвенции (см. перечень в табл., п. 2 коммент. к ст. 460) договорились, что за преступления в связи с налогами, сборами, пошлинами и валютными операциями выдача осуществляется между Договаривающимися Сторонами в соответствии с положениями Конвенции, если такое преступление согласно законодательству запрашиваемой Стороны соответствует преступлению того же характера. При этом в запросе не может быть отказано на том основании, что законодательство запрашиваемой Стороны не предусматривает таких же по характеру налогов или сборов или не содержит таких же по характеру положений, касающихся налогов, сборов, пошлин и валютных операций, как и законодательство запрашивающей Стороны. Сходные положения имеются и в ряде двусторонних договоров (например, в ст. 4 Договора с Бразилией).
4.6. В соответствии со ст. 11 Европейской конвенции 1957 г. в запросе о выдаче лица может быть отказано в случае, когда преступление, в связи с которым она запрашивается, наказывается смертной казнью по закону запрашивающей Стороны и когда в отношении такого преступления в запрашиваемом государстве смертная казнь не предусмотрена законом или обычно не приводится в исполнение, если только запрашивающая Сторона не предоставит таких гарантий, которые запрашиваемая Сторона сочтет достаточными, в отношении того, что смертный приговор не будет приведен в исполнение. Поскольку в России смертная казнь в настоящее время не применяется, то она может использовать данную норму при рассмотрении запроса о выдаче, поступившего от другого участника этой Конвенции (хотя в абсолютном большинстве из них смертная казнь в мирное время отменена), однако при этом не следует забывать о принципе взаимности.
С 2002 г. проводится работа по включению положения, аналогичного ст. 11 Европейской конвенции 1957 г., в подписанные и разрабатываемые двусторонние договоры РФ, регламентирующие вопросы выдачи*(341).
Положение о неприменении смертной казни, но только императивного характера, содержится в ст. 11 Договора с Индией.
В п. 3 ст. 8 Договора с Бразилией говорится, что запрашивающая Сторона гарантирует, что лица, выдаваемые в соответствии с настоящим Договором, не будут подвергнуты смертной казни или пожизненному заключению. Если выдаваемое лицо уже приговорено к смертной казни или пожизненному заключению, эти меры наказания будут заменены максимальным сроком лишения свободы, предусмотренным законодательством запрашивающей Стороны.
Применительно к вопросу о смертной казни в связи с выдачей см. также п. 4 общего коммент. к гл. 54 УПК.
4.7. Следует иметь в виду сделанную при ратификации Европейской конвенции 1957 г. оговорку о том, что Россия оставляет за собой право отказать в выдаче:
а) если выдача лица запрашивается в целях привлечения к ответственности в чрезвычайном суде или в порядке упрощенного судопроизводства либо в целях исполнения приговора, вынесенного чрезвычайным судом или в порядке упрощенного судопроизводства, когда имеются основания полагать, что в ходе такого судопроизводства этому лицу не будут или не были обеспечены минимальные гарантии, предусмотренные в ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966 г.)*(342) и в ст. 2-4 Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (в ред. от 11.05.1994)*(343). При этом в понятия чрезвычайный суд и порядок упрощенного судопроизводства не включается какой-либо международный уголовный суд, полномочия и компетенция которого признаны Россией;
б) если имеются серьезные основания полагать, что лицо, в отношении которого поступил запрос о выдаче, было или будет подвергнуто в запрашивающем государстве пыткам или другим жестоким, бесчеловечным или унижающим достоинство видам обращения или наказания либо что этому лицу в процессе уголовного преследования не были или не будут обеспечены минимальные гарантии, предусмотренные в ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и в ст. 2-4 Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод;
в) исходя из соображений гуманности, когда имеются основания полагать, что выдача лица может повлечь для него серьезные осложнения по причине его преклонного возраста или состояния здоровья (такая оговорка содержится и в ст. 4 Договора с Китаем);
г) если выдача лица может нанести ущерб ее суверенитету, безопасности, общественному порядку или другим существенно важным интересам; при этом преступления, в связи с которыми выдача не может быть произведена, должны быть установлены федеральным законом.
Согласно п. 2 ст. 8 Договора с Бразилией выдача не производится, если запрашивающая Сторона не предоставит гарантий в том, что при определении срока лишения свободы в данный срок будет зачтено время пребывания лица, в отношении которого поступил запрос о выдаче, под стражей на территории запрашиваемой Стороны, последовавшего в результате действий по его выдаче.
5. В случае отказа в удовлетворении запроса о выдаче Генпрокуратура РФ уведомляет об этом компетентный орган (а не органы) запрашивающего государства с указанием оснований отказа (ч. 3 комментируемой статьи). Очевидно, что законодатель должен установить обязанность письменного информирования об отказе в выдаче и лица, выдача которого запрашивалась.

Статья 465. Отсрочка в выдаче лица и выдача лица на время
1. Комментируемая статья отражает не только российскую, но и мировую договорную практику регламентации таких форм взаимного учета интересов запрашивающего и запрашиваемого государств, как отсрочка в выдаче лица (ч. 1) и выдача лица на время (ч. 2).
2. Исходя из смысла ч. 1 комментируемой статьи, если иностранный гражданин или лицо без гражданства, в отношении которого поступил запрос о выдаче, подвергается уголовному преследованию или отбывает наказание за другое преступление на территории РФ, может быть принято решение о его выдаче с отсрочкой передачи этого лица запрашивающему государству до прекращения уголовного преследования, освобождения от наказания по любому законному основанию либо до исполнения приговора.
3. Очевидно, что во многих случаях отсрочка выдачи, предусмотренная в ч. 1 комментируемой статьи, может повлечь за собой истечение срока давности уголовного преследования или причинить ущерб расследованию преступления (вследствие, например, утраты или ослабления доказательственной базы). В такой ситуации запрашиваемое к выдаче лицо по обоснованной просьбе запрашивающего государства может быть выдано на время, необходимое для проведения соответствующих уголовно-процессуальных действий, но при наличии обязательства запрашивающего государства соблюдать условия, установленные Генпрокурором РФ или его заместителем, т.е. лицами, уполномоченными выносить решение о выдаче (п. 4 ст. 462 УПК).
Основным из таких условий является срок, на который временно выдается запрашиваемое к выдаче лицо. Комментируемая статья не содержит какого-либо ограничения такого срока. Однако в некоторых современных договорах установлен предельный срок, на который лицо может быть выдано на время: не позднее трех месяцев со дня выдачи (см. договоры с Ираном (ст. 58) и Польшей (ст. 71) - с правом его продления запрашиваемой Стороной).
Очевидно, что Генпрокурор РФ или его заместитель могут по обоснованной просьбе запрашивающего государства и с учетом интересов уголовного преследования выданного лица, отбытия им наказания на территории РФ и других интересов продлить срок нахождения выданного на время лица в этом государстве.
4. Решение об отсрочке выдачи или выдаче лица на время выносится при соблюдении других условий, предусмотренных УПК (ст. 462, 464) и (или) соответствующим международным договором, и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном ст. 463 УПК.

Статья 466. Избрание или применение избранной меры пресечения для обеспечения возможной выдачи лица
1. Комментируемая статья регламентирует лишь некоторые общие вопросы избрания или применения избранной меры пресечения для обеспечения возможной выдачи лица при поступлении от иностранного государства запроса о его выдаче. На наш взгляд, необходимо внести ряд изменений и дополнений в данную и некоторые другие статьи УПК (в частности, ст. 108 и 109), в том числе в соответствии с п. 2 Постановления КС РФ от 14.03.2002 N 6-П "По делу о проверке конституционности статей 90, 96, 122 и 216 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан С.С. Маленкина, Р.Н. Мартынова и С.В. Пустовалова"*(344).
2. При получении от иностранного государства запроса о выдаче прокурор решает вопрос о необходимости избрания (в порядке, предусмотренном ст. 108 УПК) меры пресечения к лицу, в отношении которого направлен запрос о выдаче, для обеспечения возможности его выдачи, если только запрашивающее государство не представило решение судебного органа об избрании в отношении данного лица меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 1 комментируемой статьи).
Конституционный Суд РФ принял ряд решений, определяющих конституционно-правовой смысл положений ч. 1 коммент. статьи*(345). В частности, в определении по жалобе гражданина США М. Сайденфельда установлено, ст. 466 УПК не предполагает - во взаимосвязи с положениями Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года - возможность задержания лица на основании ходатайства иностранного государства на срок свыше 48 часов без судебного решения, а равно применения к такому лицу меры пресечения в виде заключения под стражу вне предусмотренного уголовно-процессуальным законодательством порядка и сверх установленных им сроков (Определения КС РФ от 04.04.2006 N 101-О "По жалобе гражданина Республики Таджикистан Насруллоева Хабибулло на нарушение его конституционных прав частями первой и второй статьи 466 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(346) и от 01.03.2007 N 333-О-П "По жалобе гражданина США Менахема Сайденфельда на нарушение частью третьей статьи 1 и частью первой статьи 466 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации его прав, гарантируемых Конституцией Российской Федерации"*(347)). Данное толкование отражено и в п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 N 22.
3. Если к запросу о выдаче приложено решение судебного органа запрашивающего государства о заключении лица под стражу (а это наиболее распространенный вариант), то согласно ч. 2 ст. 466 УПК прокурор вправе избрать в отношении этого лица меру пресечения в виде домашнего ареста или заключения под стражу без подтверждения этого решения судом РФ. При этом срок содержания лица под стражей не может превышать предельный срок, предусмотренный для данного вида преступления ст. 109 УПК. Такое решение прокурора может быть обжаловано в суд в соответствии со ст. 125 УПК.
4. Генеральный прокурор РФ или его заместитель незамедлительно уведомляет компетентный орган запрашивающего государства об избрании меры пресечения в отношении лица, выдача которого запрашивается (ч. 2 ст. 466 УПК).
5. Следует иметь в виду, что многие международные договоры содержат положения, отличающиеся от норм ст. 466 УПК.
5.1. Большинство договоров предусматривают, что по получении запроса о выдаче запрашиваемое государство немедленно принимает меры к обеспечению возможной выдачи (как правило, путем взятия под стражу лица, выдача которого запрошена), за исключением тех случаев, когда выдача не может быть произведена (например, когда запрашивается выдача гражданина Российской Федерации). Причем во многих договорах требование о взятии такого лица под стражу имеет императивный характер.
5.2. Если запрос о выдаче не содержит всех необходимых данных, то запрашиваемое государство может затребовать дополнительные сведения, для чего устанавливает срок, как правило, до одного месяца. Этот срок может быть продлен по просьбе запрашивающего государства, и если оно не представит в установленный срок дополнительных сведений, то запрашиваемое государство отменяет меры пресечения, принятые в отношении лица, выдача которого запрашивалась.
5.3. Многие договоры содержат не нашедшие отражения в УПК положения, в соответствии с которыми лицо может быть по соответствующему ходатайству временно взято под стражу и до получения запроса о выдаче. В ходатайстве, которое может быть передано по почте, телеграфу, телексу или телефаксу непосредственно либо по каналам Интерпола, должны содержаться ссылка на постановление о взятии под стражу или на приговор, вступивший в законную силу, и указание на то, что предполагается направить запрос о выдаче (п. 1 ст. 61 Конвенции СНГ, ст. 16 Европейской конвенции 1957 г., ст. 10 Договора с Индией, ст. 11 Договора с Китаем и др.).
5.4. Согласно некоторым договорам лицо может быть задержано и без такого ходатайства, если имеются предусмотренные законодательством основания подозревать, что оно совершило на территории другой договаривающейся стороны преступление, влекущее выдачу (п. 2 ст. 61 Конвенции СНГ, ст. 12 Договора с Бразилией).
6. О взятии под стражу или задержании до получения запроса о выдаче немедленно уведомляется запрашивающая сторона. Лицо, взятое под стражу для обеспечения выдачи, освобождается, если запрос о его выдаче не поступит в течение, как правило, одного месяца со дня взятия под стражу, а лицо, задержанное без ходатайства о выдаче, освобождается, если запрос о его выдаче не поступит в течение срока, предусмотренного законодательством или международным договором для такого задержания (ст. 62 Конвенции СНГ).
7. Следует отметить, что при ратификации Европейской конвенции 1957 г. Россия сделала оговорку о том, что она не несет ответственности по искам о возмещении материального и (или) морального ущерба, вызванного применением в Российской Федерации временного ареста лица в соответствии со ст. 16 этой Конвенции.

Статья 467. Передача выдаваемого лица
1. Данная статья в целом соответствует договорной практике России, - в частности ст. 67 Конвенции СНГ, - однако в ряде договоров имеются отличия, в том числе существенные.
1.1. Например, согласно ст. 14 Договора с Бразилией запрашивающая Сторона должна вывезти выданное лицо с территории запрашиваемой Стороны в течение 60 дней со дня получения уведомления о согласии на выдачу.
В ст. 18 (п. 4) Европейской конвенции 1957 г. предусмотрено, что если выдаваемое лицо не было передано в указанное запрашиваемой Стороной время, то оно может быть освобождено по истечении 15 дней и в любом случае освобождается по истечении 30 дней. Если не зависящие от нее обстоятельства препятствуют Стороне в передаче или приеме лица, подлежащего выдаче, она уведомляет об этом другую Сторону. Обе Стороны договариваются о новой дате передачи, и применяются положения п. 4 данной статьи.
1.2. Договор с Тунисом (ст. 33), наряду с 15-дневной отсрочкой передачи выдаваемого лица (с установленной даты передачи), содержит положение, в соответствии с которым в случае, если передача или прием выданного лица не может осуществиться в силу чрезвычайных обстоятельств, то Стороны договариваются о новом сроке выдачи, который не должен превышать 15 дней, начиная со дня прекращения действия чрезвычайных обстоятельств.
1.3. Согласно договорам РФ с некоторыми государствами (например, с КНДР) выдаваемое лицо должно быть передано в течение одного месяца после установленной даты передачи.
1.4. В ст. 15 Договора с Индией говорится, что порядок передачи лица, подлежащего выдаче, будет согласовываться между компетентными органами обеих Договаривающихся Сторон на взаимоприемлемых условиях. При этом запрашивающая Сторона вывозит запрашиваемое лицо с территории запрашиваемой Стороны в течение одного месяца с момента согласия запрашиваемой Стороны на выдачу или большего периода времени, разрешенного законодательством запрашиваемой Стороны.
1.5. Некоторые договоры РФ возможности продления установленного в них срока передачи выданного лица не предусматривают (в частности, договоры с Алжиром, Йеменом, КНДР, Монголией).
2. В ряде договоров закреплено право запрашиваемой стороны отказать в последующей выдаче лица в связи с тем же преступлением, если оно не будет вывезено запрашивающей Стороной в установленный в договоре срок (см., например, п. 4 ст. 18 Европейской конвенции 1957 г., п. 2 ст. 15 Договора с Индией, п. 2 ст. 12 Договора с Китаем).
3. При ратификации Европейской конвенции 1957 г. Россия сделала оговорку о том, что она не несет ответственности по искам о возмещении материального и (или) морального ущерба в связи с отсрочкой или отменой передачи лиц, в отношении которых принято решение о выдаче.

Статья 468. Передача предметов
1. Комментируемая статья в целом соответствует договорной практике России.
Многие международные договоры РФ, в том числе Конвенция СНГ, предусматривают обязательство Сторон по просьбе передавать друг другу: а) предметы, которые были использованы при совершении преступления, влекущего выдачу лица в соответствии с договором, в том числе орудия преступления, предметы, которые были приобретены в результате преступления или в качестве вознаграждения за него, или же предметы, которые преступник получил взамен предметов, приобретенных таким образом; б) предметы, которые могут иметь значение доказательств в уголовном деле; эти предметы передаются и в том случае, если выдача лица не может быть осуществлена из-за его смерти, побега или по иным обстоятельствам. Если запрашиваемой Стороне указанные предметы необходимы в качестве доказательств в уголовном деле, их передача может быть отсрочена до окончания производства по делу. Права третьих лиц на переданные предметы остаются в силе, и после окончания производства по делу эти предметы должны быть безвозмездно возвращены передавшей их Стороне.
2. В отношении ч. 2 комментируемой статьи следует отметить, что предметы, указанные в ч. 1, могут быть необходимы для производства не только "по другому уголовному делу", но и, например, в гражданском судопроизводстве. Очевидно, что в связи с этим ч. 2 требует уточнения.
3. Применительно к ч. 3 необходимо иметь в виду, что обязательство, упомянутое в ней, должно быть письменным и исходить от надежного "соответствующего учреждения иностранного государства", каковым может являться центральный компетентный орган этого государства или суд.

Глава 55. Передача лица, осужденного к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является

1. См. общий коммент. к части пятой УПК.
2. Институт передачи лиц, осужденных к лишению свободы, для отбывания наказания в другие государства - сравнительно новое направление межгосударственного сотрудничества в сфере уголовного правосудия (хотя зачастую этот институт путают с гораздо более древним институтом выдачи - в случае выдачи лица для приведения приговора в исполнение - см. гл. 54 УПК). Ранее в УПК РСФСР вопросы передачи осужденных не регламентировались.
3. В соответствии со ст. 2 Договора с Мексикой он также распространяется на вступившие в законную силу приговоры к наказанию в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы, позднее замененному в силу акта об амнистии или акта помилования лишением свободы на определенный срок.
Согласно Договору с Францией (ст. 2) исполняются также приговоры к наказанию в виде смертной казни, позднее замененному в государстве вынесения приговора в силу акта об амнистии или акта помилования лишением свободы на определенный срок или пожизненным лишением свободы.
4. В гл. 55 УПК речь идет о передаче лица, осужденного к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является. Однако некоторые международные договоры Российской Федерации последних лет (Конвенция СНГ, договоры с Азербайджаном, Испанией, Кипром, Литвой, Польшей, Туркменистаном, Финляндией) предусматривают возможность такой передачи и применительно к лицам, имеющим постоянное местожительство на территории государства - партнера по договору. При этом по договорам с Испанией, Кипром и Финляндией из числа таких лиц исключаются граждане государства вынесения приговора.
5. Следует также иметь в виду, что 23 марта 1997 г. в рамках СНГ была подписана Конвенция о передаче лиц, страдающих психическим расстройством, для проведения принудительного лечения (государства-участники, кроме России: Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Таджикистан, Узбекистан и Украина)*(348). Институт передачи лиц, страдающих психическим расстройством, для проведения принудительного лечения - это новый правовой институт, формально не связанный с институтом передачи осужденных.
В соответствии с указанной Конвенцией граждане каждой из Договаривающихся Сторон, совершившие общественно опасные деяния в состоянии невменяемости, в отношении которых имеется решение суда о применении к ним принудительных мер медицинского характера на территории другой Договаривающейся Стороны, по взаимному согласию этих Договаривающихся Сторон и на условиях, предусмотренных в Конвенции, передаются для прохождения принудительного лечения в то государство, гражданами которого они являются или на территории которого постоянно проживают (если являются лицами без гражданства).
Передача лица для прохождения принудительного лечения осуществляется, если: а) решение суда о применении принудительных мер медицинского характера вступило в законную силу; б) лицо, направленное на принудительное лечение, совершило деяние, являющееся уголовно наказуемым по законодательству обеих Договаривающихся Сторон; в) законодательством обеих Договаривающихся Сторон предусмотрены аналогичные меры медицинского характера; г) у принимающей Договаривающейся Стороны имеется возможность обеспечить необходимое лечение и соответствующие меры безопасности; д) получено согласие больного, а в случае его неспособности к свободному волеизъявлению - согласие его законного представителя.
Компетентным органом РФ, уполномоченным решать вопросы приема-передачи лиц по данной Конвенции и непосредственно сноситься с компетентными органами других государств-участников, является Генпрокуратура РФ (ФЗ от 22.04.2004 N 19-ФЗ "О компетентном органе Российской Федерации по Конвенции о передаче лиц, страдающих психическими расстройствами, для проведения принудительного лечения"*(349)).
6. На ведомственном уровне вопросы передачи осужденных регулируются в Методических рекомендациях об организации работы по исполнению международных обязательств Российской Федерации в сфере правовой помощи по уголовным делам и передаче осужденных (утв. приказом Минюста России от 12.09.2007 N 185)*(350).

Статья 469. Основания передачи лица, осужденного к лишению свободы
1. Необходимо иметь в виду ч. 2 ст. 63 Конституции, в соответствии с которой передача осужденных для отбывания наказания в других государствах осуществляется на основе федерального закона или международного договора РФ. Упоминаемым федеральным законом является УПК (гл. 55).
Комментируемая статья уже дважды изменялась законодателем (предпоследний раз - Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ), но и сейчас может толковаться неоднозначно, что обусловливает необходимость ее изменения в будущем.
2. Комментируемая статья устанавливает два правовых основания передачи лица, осужденного судом РФ к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является, а равно для передачи гражданина Российской Федерации, осужденного судом иностранного государства к лишению свободы, для отбывания наказания в Российской Федерации: 1) международный договор РФ с соответствующим иностранным государством; 2) письменное соглашение компетентных органов РФ с компетентными органами иностранного государства на основе принципа взаимности.
3. Ниже следует перечень международных договоров РФ, специально регламентирующих вопросы передачи лиц, осужденных к лишению свободы.

Г——————————————————————————————————————T———————————————T—————————————¬
| Название договора, место и дата |Дата вступления| Источник |
| подписания | в силу для |официального |
| | СССР, |опубликования|
| | Российской | |
| | Федерации | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
| 1 | 2 | 3 |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
| Многосторонние договоры |
+————————————————————————————————————————————————————————————————————+
|Конвенция о передаче лиц, осужденных к|26 августа 1979|ВВС СССР. |
|лишению свободы, для отбывания |г. |1979. N 33. |
|наказания в государстве, гражданами | |Ст. 539 |
|которого они являются (Берлин, 19 мая | | |
|1978 г.). | | |
|Государства-участники, кроме России: | | |
|Болгария, Венгрия, Куба, Монголия, | | |
|Польша, Румыния, Словакия, Чехия | | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Конвенция о передаче осужденных лиц |1 декабря 2007 |СЗ РФ. 2008. |
|(Страсбург, 21 марта 1983 г.) |г. |N 45. |
|Кроме России, 63 | |Ст. 5150; |
|государства-участника: Австралия, | |БМД. 2009. |
|Австрия, Азербайджан, Албания, | |N 2. |
|Андорра, Армения, Багамские Острова, | | |
|Бельгия, Болгария, Боливия, Босния и | | |
|Герцеговина, Великобритания, Венгрия, | | |
|Венесуэла, ФРГ, Греция, Гондурас, | | |
|Грузия, Дания, Израиль, Ирландия, | | |
|Исландия, Испания, Италия, Канада, | | |
|Кипр, Южная Корея, Коста-Рика, Латвия,| | |
|Литва, Лихтенштейн, Люксембург, | | |
|Маврикий, Македония, Мальта, Мексика, | | |
|Молдова, Нидерланды, Норвегия, Панама,| | |
|Польша, Португалия, Румыния, | | |
|Сан-Марино, Сербия, Словакия, | | |
|Словения, США, Тонга, Тринидад и | | |
|Тобаго, Турция, Украина, Финляндия, | | |
|Франция, Хорватия, Черногория, Чехия, | | |
|Чили, Швейцария, Швеция, Эквадор, | | |
|Эстония, Япония (актуализированный | | |
|перечень участников Конвенции, а также| | |
|их оговорки и заявления см. на сайте | | |
|Совета Европы: | | |
|www.conventions.coe.int) | | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Дополнительный протокол к Конвенции о |1 декабря 2007 |СЗ РФ. 2008. |
|передаче осужденных лиц (Страсбург, 18|г. |N 45. |
|декабря 1997 г.). | |Ст. 5151; |
|Кроме России, 34 | |БМД. 2003. |
|государства-участника: Австрия, | |N 2. |
|Бельгия, Болгария, Великобритания, | | |
|Венгрия, Германия, Греция, Грузия, | | |
|Дания, Ирландия, Исландия, Кипр, | | |
|Латвия, Литва, Лихтенштейн, | | |
|Люксембург, Македония, Мальта, | | |
|Молдова, Нидерланды, Норвегия, Польша,| | |
|Румыния, Сан-Марино, Сербия, Украина, | | |
|Финляндия, Франция, Хорватия, | | |
|Черногория, Чехия, Швейцария, Швеция, | | |
|Эстония (актуализированный перечень | | |
|участников Конвенции, а также их | | |
|оговорки и заявления см. на сайте | | |
|Совета Европы: | | |
|www.conventions.coe.int) | | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Конвенция о передаче осужденных к |30 ноября 2009 |Информации об|
|лишению свободы для дальнейшего |г. |официальном |
|отбывания наказания (Москва, 6 марта | |опубликовании|
|1998 г.) - заключена в рамках СНГ. | |Конвенции не |
|Кроме России, 7 государств-участников:| |имеется |
|Азербайджан, Армения, Белоруссия, | |(текст см.: |
|Грузия, Казахстан, Киргизия, | |Содружество. |
|Таджикистан. | |Информацион- |
| | |ный вестник |
| | |Совета глав |
| | |государств и |
| | |Совета глав |
| | |правительств |
| | |СНГ. 1998. |
| | |N 1. |
| | |С. 47-53). |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Конвенция о передаче лиц, страдающих |16 октября 2001|СЗ РФ. 2002. |
|психическим расстройством, для |г. |N 5. Ст. 383;|
|проведения принудительного лечения | |БМД. 2002. |
|(Москва, 23 марта 1997 г.). | |N 5 |
|Государства-участники, кроме России: | | |
|Азербайджан, Армения, Белоруссия, | | |
|Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия,| | |
|Таджикистан, Узбекистан, Украина | | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
| Двусторонние договоры (в алфавитном порядке по названиям |
| государств-партнеров) |
+————————————————————————————————————————————————————————————————————+
|Договор между Российской Федерацией и |9 мая 2008 г. |СЗ РФ. 2008. |
|Республикой Ангола о передаче для | |N 33. |
|отбывания наказания лиц, осужденных к | |Ст. 3832; |
|лишению свободы (Москва, 31 октября | |БМД. 2008. |
|2006 г.) | |N 12 |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией и |23 января 2009 |СЗ РФ. 2009. |
|Исламской Республикой Афганистан о |г. |N 13. |
|передаче для отбывания наказания лиц, | |Ст. 1465; |
|осужденных к лишению свободы (Москва, | |БМД. 2009. |
|23 марта 2005 г.) | |N 6 |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией и |22 октября 1995|СЗ РФ. 2007. |
|Азербайджанской Республикой о передаче|г. |N 42. |
|осужденных для отбывания наказания | |Ст. 4937; |
|(Москва, 26 мая 1994 г.) | |БМД. 2008. |
| | |N 1 |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Соглашение между Российской Федерацией|Временно |СЗ РФ. 2002. |
|и Республикой Беларусь по вопросам |применялось с |N 23. |
|юрисдикции и правовой помощи по делам,|даты |Ст. 2104; |
|связанным с временным пребыванием |подписания; |БМД. 2002. |
|воинских формирований Российской |вступило в силу|N 9 |
|Федерации из состава Стратегических |12 марта 2002 | |
|сил на территории Республики Беларусь |г. | |
|(Минск, 6 января 1995 г.) | | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией и |21 июня 2001 г.|СЗ РФ. 2001. |
|Королевством Испания о передаче для | |N 32. |
|отбывания наказания лиц, осужденных к | |Ст. 3319 |
|лишению свободы (Москва, 16 января | | |
|1998 г.) | | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией и |8 мая 1999 г. |Информации об|
|Республикой Кипр о передаче для | |официальном |
|отбывания наказания лиц, осужденных к | |опубликовании|
|лишению свободы (Никосия, 8 ноября | |Договора не |
|1996 г.) | |имеется |
| | |(текст см. |
| | |Сборник |
| | |специальных |
| | |международных|
| | |договоров |
| | |Российской |
| | |Федерации по |
| | |вопросам |
| | |правовой |
| | |помощи и |
| | |правовых |
| | |отношений по |
| | |гражданским, |
| | |семейным, |
| | |уголовным и |
| | |иным: в 2 т. |
| | |Т. 1. М., |
| | |2006. |
| | |С. 535-539) |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Соглашение между Российской Федерацией|Временно |Информации об|
|и Киргизской Республикой по вопросам |применяется со |официальном |
|юрисдикции и правовой помощи по делам,|дня подписания |опубликовании|
|связанным с пребыванием воинских | |Соглашения не|
|формирований Российской Федерации на | |имеется |
|территории Киргизской Республики | | |
|(Москва, 28 марта 1996 г.) | | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией и |8 декабря 2006 |СЗ РФ. 2007. |
|Китайской Народной Республикой о |г. |N 6. Ст. 685;|
|передаче осужденных (Пекин, 2 декабря | |БМД. 2007. |
|2002 г.) | |N 4 |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией и |10 июня 1993 г.|Информации об|
|Латвийской Республикой о передаче | |официальном |
|осужденных для отбывания наказания | |опубликовании|
|(Москва, 4 марта 1993 г.) | |Договора не |
| | |имеется |
| | |(текст см. |
| | |Сборник |
| | |международных|
| | |договоров |
| | |Российской |
| | |Федерации по |
| | |оказанию |
| | |правовой |
| | |помощи. М., |
| | |1996) |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией и |4 октября 2002 |СЗ РФ. 2002. |
|Литовской Республикой о передаче для |г. |N 49. |
|отбывания наказания лиц, осужденных к | |Ст. 4830; |
|лишению свободы (Вильнюс, 25 июня | |БМД, 2003. |
|2001 г.) | |N 2 |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией и |15 февраля 2006|БМД. 2006. |
|Мексиканскими Соединенными Штатами о |г. |N 6 |
|передаче для отбывания наказания лиц, | | |
|осужденных к лишению свободы (Мехико, | | |
|7 июня 2004 г.) | | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией и |11 апреля 2008 |СЗ РФ. 2008. |
|Монголией о правовой помощи и правовых|г. |N 22. |
|отношениях по гражданским и уголовным | |Ст. 2490 |
|делам (Улан-Батор, 20 апреля 1999 г.) | | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией и |18 января 2002 |СЗ РФ. 2002. |
|Республикой Польша о правовой помощи и|г. |N 7. Ст. 634 |
|правовых отношениях по гражданским и | | |
|уголовным делам (Варшава, 30 января | | |
|1997 г.) | | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Соглашение между Российской Федерацией|3 июля 2002 г. |СЗ РФ. 2004. |
|и Республикой Таджикистан по вопросам | |N 47. |
|юрисдикции и правовой помощи по делам,| |Ст. 4573; |
|связанным с пребыванием воинских | |БМД. 2005. |
|формирований Вооруженных Сил | |N 3 |
|Российской Федерации на территории | | |
|Республики Таджикистан (Москва, 21 | | |
|января 1997 г.) | | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Договор между Российской Федерацией и |22 августа 1996|БМД. 2005. |
|Туркменистаном о передаче для |г. |N 7 |
|отбывания наказания лиц, осужденных к | | |
|лишению свободы (Москва, 18 мая | | |
|1995 г.) | | |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Договор между Союзом Советских |28 ноября 1993 |Информации об|
|Социалистических Республик и |г. |официальном |
|Финляндской Республикой о взаимной | |опубликовании|
|передаче для отбывания наказания лиц, | |Договора не |
|осужденных к лишению свободы | |имеется |
|(Хельсинки, 8 ноября 1990 г.) | |(текст см. |
| | |Сборник |
| | |международных|
| | |договоров |
| | |Российской |
| | |Федерации по |
| | |оказанию |
| | |правовой |
| | |помощи. М., |
| | |1996) |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+
|Конвенция между Российской Федерацией |1 февраля 2007 |СЗ РФ. 2007. |
|и Французской Республикой о передаче |г. |N 6. Ст. 684;|
|лиц, осужденных к лишению свободы | |БМД. 2007. |
|(Париж, 11 февраля 2003 г.) | |N 4 |
+——————————————————————————————————————+———————————————+—————————————+

Подписаны и ожидают вступления в силу двусторонние договоры, регламентирующие вопросы передачи осужденных к лишению свободы, с Албанией (1995), Грузией (1996), Кубой (2000), Эстонией (2002), Марокко (2006), Египтом (2009 г.).
4. Для нашей страны первым международным договором по вопросу о передаче осужденных явилась подписанная в Берлине в 1978 г. рядом социалистических государств Конвенция о передаче лиц, осужденных к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданами которого они являются (далее - Берлинская конвенция).
5. Существенно расширила договорную базу России в рассматриваемой области международного сотрудничества заключенная в рамках Совета Европы Конвенция о передаче осужденных лиц 1983 г. (далее - Конвенция СЕ), в которой участвуют 64 государства мира из 192 членов ООН. При ратификации Конвенции СЕ было сделано заявление о том, что передача лиц, не подлежащих по причине психического состояния уголовной ответственности за совершение правонарушения, будет осуществляться в соответствии с международным договором Российской Федерации либо на основе принципа взаимности (см. п. 5 общего коммент. к гл. 55)*(351).
Сотрудничество России в рассматриваемой сфере с большинством государств-участников СНГ основывается на Конвенции о передаче осужденных к лишению свободы для дальнейшего отбывания наказания (1998 г.) (далее - Конвенция СНГ).
6. Следует иметь в виду, что в большинстве международных договоров РФ предусмотрено их применение также в отношении лиц, осужденных до вступления этих договоров в силу.
7. Относительно второго правового основания передачи лица, осужденного судом РФ к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является, а также для передачи гражданина Российской Федерации, осужденного судом иностранного государства к лишению свободы, для отбывания наказания в Российской Федерации, возникает ряд вопросов относительно письменного соглашения компетентных органов РФ с компетентными органами иностранного государства на основе принципа взаимности.
7.1. Что касается юридического характера такого соглашения, то, исходя из Закона о международных договорах и с учетом ненормативного характера этой договоренности, это соглашение ad hoc (по конкретному случаю) не будет являться международным договором РФ. Очевидно, однако, что данная международная договоренность не должна противоречить российскому законодательству и что в силу комментируемой статьи она подлежит выполнению со стороны компетентных российских органов, в том числе судебных. Соглашение также должно содержать указание на принцип взаимности сотрудничества в данном конкретном деле.
7.2. В комментируемой статье говорится о заключении соглашений компетентными органами РФ, но законодатель не определил эти органы. На наш взгляд, исходя из сферы компетенции, ими могут быть Минюст России и (или) МИД России.
Компетентный орган иностранного государства-партнера определяется в соответствии с законодательством и практикой этого государства.
8. Основанием передачи за рубеж; для отбывания наказания лица, осужденного судом РФ к лишению свободы, а также приема российского гражданина, осужденного судом иностранного государства к лишению свободы, для отбывания наказания в Российской Федерации является решение российского суда, принимаемое в соответствии с международным договором РФ либо вышеупомянутым письменным соглашением и ст. 470-472 УПК.
9. Исходя из комментируемой статьи, решение российского суда принимается по результатам представления: а) федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области исполнения наказаний (подведомственной Минюсту России Федеральной службы исполнения наказаний - ФСИН России), либо б) обращения осужденного или его представителя, либо в) компетентных органов иностранного государства.
В соответствии с подп. 32 п. 7 Положения о Министерстве юстиции Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 13.10.2004 N 1313*(352), Минюст России подготавливает в установленном порядке представления о передаче лиц, осужденных судами РФ к лишению свободы, для отбывания наказания в государствах, гражданами которых эти лица являются.
10. Следует иметь в виду, что в международных договорах РФ закреплен принцип "трех ключей": при соблюдении других договорных положений передача может состояться только при согласии на нее: 1) самого осужденного (или его представителя), а также (в лице уполномоченных органов): 2) государства вынесения приговора и 3) государства гражданства (постоянного места жительства) осужденного.
Исключения из требования обязательности согласия осужденного (или его представителя) на его передачу содержатся в Берлинской Конвенции и Дополнительном протоколе (1997 г.) к Конвенции СЕ (подробнее см. п. 2.4 коммент. к ст. 471).
11. Согласно международным договорам РФ запрос (просьба) компетентного органа государства вынесения приговора о передаче осужденного в государство его гражданства (или постоянного места жительства) составляется в письменной форме. К просьбе прилагаются: а) удостоверенные копии приговора и имеющихся по делу решений вышестоящих судебных инстанций, документ о вступлении приговора в законную силу; б) документ о части наказания, которая подлежит дальнейшему отбыванию в соответствии с законодательством государства вынесения приговора; в) документ об исполнении дополнительного наказания, если оно было назначено; г) текст статей уголовного закона, на основании которых лицо осуждено; д) документ, свидетельствующий о гражданстве (или постоянном местожительстве) осужденного; е) письменное согласие осужденного на его передачу; ж) другие документы, если это сочтут необходимым компетентные органы государства вынесения приговора; з) при необходимости заверенный перевод обращения и прилагаемых к нему документов.
В случае необходимости компетентные органы государства исполнения приговора могут запросить дополнительные документы или сведения.

Статья 470. Порядок рассмотрения судом вопросов, связанных с передачей лица, осужденного к лишению свободы
1. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи представление федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области исполнения наказаний (ФСИН России), а равно обращение осужденного (его представителя), компетентных органов иностранного государства о передаче лица, осужденного к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого это лицо является, рассматриваются судом в порядке и сроки, которые установлены ст. 396, 397 и 399 УПК, с учетом требований комментируемой статьи и ст. 471 и 472.
1.1. Согласно ст. 397 УПК к рассматриваемым судом вопросам, связанным с исполнением приговора, отнесены, в частности, вопросы о передаче гражданина иностранного государства, осужденного к лишению свободы судом РФ, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого осужденный является (п. 20), а также о признании, порядке и об условиях исполнения приговора суда иностранного государства, которым осужден гражданин Российской Федерации, передаваемый в Российскую Федерацию для отбывания наказания (п. 21).
Вопросы, связанные с исполнением приговора, судья разрешает единолично в судебном заседании (ч. 6 ст. 396 УПК) и в порядке, определенном ст. 399 УПК.
1.2. В соответствии с ч. 1 ст. 396 УПК вопросы, указанные в п. 20 ст. 397 УПК (о передаче гражданина иностранного государства, осужденного к лишению свободы судом РФ, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого осужденный является), разрешаются судом, постановившим приговор.
При этом если приговор приводится в исполнение в месте, на которое не распространяется юрисдикция суда, постановившего приговор, то согласно ч. 2 ст. 397 УПК данные вопросы разрешаются судом того же уровня, а при его отсутствии в месте исполнения приговора - вышестоящим судом. В этом случае копия постановления суда по месту исполнения приговора направляется в суд, постановивший приговор (ч. 2 ст. 396 УПК).
1.3. В соответствии с ч. 5 ст. 396 УПК вопросы, указанные в п. 21 ст. 397 УПК (о признании, порядке и об условиях исполнения приговора суда иностранного государства, которым осужден гражданин Российской Федерации, передаваемый в Российскую Федерацию для отбывания наказания), рассматриваются судом, к подсудности которого относится совершенное осужденным преступление, с учетом его квалификации по УК и места последнего проживания осужденного в Российской Федерации.
2. Согласно ч. 2 комментируемой статьи при невозможности рассмотрения судом вопроса о передаче осужденного ввиду неполноты либо отсутствия необходимых сведений судья вправе отложить его рассмотрение и запросить недостающие сведения либо без рассмотрения направить обращение осужденного в компетентный орган РФ (Минюст России или ФСИН России) для сбора необходимой информации в соответствии с положениями международного договора РФ, а также для предварительного согласования вопроса о передаче осужденного с компетентным органом иностранного государства.
3. Следует иметь в виду, что, исходя из ч. 3 ст. 4 и ст. 10 Конвенции СНГ, о решении, принятом по просьбе (ходатайству) о передаче осужденного для отбывания наказания, должно сообщаться запрашивающему государству (осужденному) в срок, не превышающий 40 дней с момента получения необходимых документов. Однако при ратификации Конвенции СНГ Россия сделала оговорку, оставив за собой право направления такого уведомления в течение 120 дней*(353).

Статья 471. Основания отказа в передаче лица, осужденного к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является
1. В комментируемой статье определены случаи (основания) отказа в передаче лица, осужденного к лишению свободы судом РФ, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого он является. Формально данное предписание имеет диспозитивный характер ("может быть отказано..."), однако очевидно, что, по крайней мере, два из указанных оснований отказа (п. 2 и 4) являются исключительно императивными.
2. Следует отметить, что перечни и формулировки оснований отказа в передаче осужденного, содержащиеся в международных договорах РФ, имеют некоторые отличия от положений комментируемой статьи.
2.1. Что касается первого основания, то в ряде договоров содержится правило, в соответствии с которым передача осужденного не производится, если по законодательству государства, гражданином которого является осужденный (или государства его постоянного места жительства), деяние, за которое он был осужден, не является преступлением или не влечет за собой наказания в виде лишения свободы (см., например, ст. 3 договора с Азербайджаном, п. 1 ст. 4 договора с Испанией, п. 1 ст. 3 договора с Кипром).
Некоторые договоры РФ допускают передачу осужденного и в том случае, когда по законодательству государства, гражданином которого является осужденный, за совершение данного деяния в качестве наказания не предусмотрено лишение свободы; при этом суд определяет по законодательству своего государства наказание, наиболее соответствующее назначенному по приговору (ст. 10 Берлинской конвенции, п. 5 ст. 10 договора с Финляндией).
2.2. По сравнению с предыдущей редакцией комментируемой статьи п. 2 расширен за счет включения оснований отказа, предусмотренных в его подп. "б" и "в": непризнание судом или иным компетентным органом иностранного государства приговора суда РФ либо признание судом или иным компетентным органом иностранного государства приговора суда РФ без установления порядка и условий отбывания осужденным наказания на территории иностранного государства; несопоставимость с условием и порядком отбывания осужденным наказания, определенных судом или иным компетентным органом иностранного государства.
2.3. В договорах последних лет имеются нормы, сходные с закрепленным в п. 3 ст. 471 УПК положением, но они имеют несколько иное содержание. Например, в передаче осужденного может быть отказано, "если им не возмещен ущерб, нанесенный преступлением" (ст. 6 Конвенции СНГ), "если не возмещен причиненный им ущерб от преступления или не исполнено иное денежное обязательство" (п. 2 ст. 4 Договора с Литвой), "если осужденный не выполнил какие-либо финансовые обязательства, вытекающие из судебного решения, или если не получены достаточные, по мнению государства вынесения приговора, гарантии выполнения таких обязательств" (п. 2 ст. 3 в договорах с Францией и Марокко).
2.4. В большинстве международных договоров РФ закреплено такое обязательное условие передачи осужденного, как согласие осужденного или (в случае его неспособности свободно изъявить свою волю из-за возраста, физического или умственного состояния) согласие его законного представителя на такую передачу.
Вместе с тем отсутствие согласия осужденного или его представителя не включено в ст. 471 УПК в качестве императивного основания отказа в передаче осужденного. Об обязательности согласия осужденного говорится в ч. 2 ст. 470 УПК лишь в связи с просьбой о передаче, представляемой в Российской Федерации компетентным органом государства, гражданином которого является осужденный. Надо полагать, что Минюст России и суды в своей практике все же будут придерживаться принципа добровольности при решении вопросов приема-передачи осужденных.
По Берлинской Конвенции согласия осужденного не требуется, однако государства-участники, которые считают это недемократичным, могут с учетом данного фактора отказать в приеме-передаче осужденного (о таком подходе в 2002 г. заявила, например, Чехия).
Дополнительный протокол (1997 г.) к Конвенции СЕ расширил действие Конвенции, установив случаи, в которых не требуется согласие осужденного на его передачу для исполнения приговора: когда осужденный совершает побег из государства вынесения приговора на территорию другой Стороны до завершения исполнения приговора (ст. 2) и когда осужденными являются лица, подлежащие высылке или депортации на основании судебного решения (ст. 3 Протокола). Однако при ратификации Протокола Российская Федерация сделала заявление о том, что не будет принимать на себя исполнение приговоров на условиях, изложенных в статье 3 Протокола*(354).
По некоторым договорам государство, вынесшее приговор, предоставляет возможность государству исполнения приговора проверить через консульское или иное должностное лицо, что согласие на передачу было дано добровольно (см., например, п. 2 ст. 7 Конвенции Совета Европы, п. 2 ст. 6 Договора с Афганистаном, п. 1 "d" ст. 7 Договора с Анголой).
2.5. В большинстве договоров предусматривается, что лицо, переданное для исполнения приговора, не может быть привлечено на территории государства исполнения приговора к уголовной ответственности за то же деяние, в связи с которым был вынесен приговор (см., например, ст. 3 Берлинской Конвенции, ст. 14 Конвенции СНГ, п. 2 ст. 9 договора с Испанией, ст. 16 договора с Латвией, п. 2 ст. 8 договора с Туркменистаном), за исключением случая, когда после его передачи приговор в государстве вынесения приговора отменен и предусмотрено новое расследование или судебное разбирательство. Кроме того, в ряде договоров содержится положение, в соответствии с которым передача не производится, если в государстве, гражданином которого является осужденный, за совершенное деяние он понес наказание или был оправдан, либо дело было прекращено, а равно если лицо освобождено от наказания компетентным органом этого государства (п. "б" ст. 4 Берлинской Конвенции, ст. 3 договора с Азербайджаном). Данные положения основываются на древнем правовом принципе "non bis in idem" ("нельзя наказывать за одно дважды"), получившем отражение в ч. 1 ст. 50 Конституции ("Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление").
2.6. В некоторых договорах предусмотрено, что передача не имеет места, если на момент получения запроса о передаче срок лишения свободы, который осужденному еще предстоит отбыть, составляет менее шести месяцев (п. 1 ст. 3 Конвенции СЕ, п. 3 ст. 3 договора с Азербайджаном, п. 4 ст. 3 договора с Кипром, п. 1.3 ст. 4 договора с Литвой). При этом в исключительных случаях Стороны могут договориться о передаче, даже если срок отбывания наказания составляет менее шести месяцев.

Статья 472. Порядок разрешения судом вопросов, связанных с исполнением приговора суда иностранного государства
1. В комментируемой статье определены основные параметры разрешения судом вопросов, связанных с исполнением в Российской Федерации приговора суда иностранного государства.
2. В ходе судебного рассмотрения представления (обращения) о передаче российского гражданина, осужденного к лишению свободы судом иностранного государства, решается только вопрос о его соответствии законодательству РФ и применимым международным договорам РФ.
В ч. 1 комментируемой статьи устанавливается, что суд выносит постановление об отказе в признании приговора суда иностранного государства, если он придет к выводу о том, что деяние, за которое этот гражданин осужден, не является преступлением по законодательству РФ либо приговор суда иностранного государства не может быть исполнен в силу истечения срока давности, а также по иному основанию, предусмотренному законодательством РФ (ст. 469, 471 УПК) или международным договором РФ.
Во всех остальных случаях суд выносит постановление о признании и об исполнении приговора суда иностранного государства. Содержание такого постановления определено в ч. 2 комментируемой статьи.
3. Части 3 и 4 ст. 472 УПК содержат в основном соответствующие договорной практике России правила адаптации приговора иностранного государства с целью его исполнения в соответствии с законодательством РФ.
Во многих международных договорах РФ предусматривается, что часть наказания, отбытая осужденным в государстве вынесения приговора, засчитывается в срок наказания, а при определении наказания, не связанного с лишением свободы, отбытая часть наказания принимается во внимание.
Назначенное по приговору дополнительное наказание, если оно не было исполнено, определяется судом государства исполнения приговора, если такое наказание за совершение данного деяния предусмотрено законодательством этого государства.
4. Согласно ч. 5 комментируемой статьи постановление суда о признании и об исполнении приговора суда иностранного государства обращается к исполнению в порядке, установленном ст. 393 УПК.
5. Правовое положение переданного лица не должно ухудшиться, что подтверждается основанным на российской договорной практике правилом ч. 6 комментируемой статьи, а также положениями договоров о возможности применения к переданному осужденному актов об амнистии и актов помилования, изданных как в государстве вынесения приговора, так и в государстве исполнения приговора.
5.1. В соответствии со ст. 10 Конвенции СЕ государство исполнения приговора связано правовым характером и сроком наказания, установленными государством вынесения приговора. Если это наказание, однако, по своему характеру или сроку несовместимо с законодательством государства исполнения приговора или если того требует его закон, это государство может путем принятия судебного или административного решения привести это наказание в соответствие с наказанием или мерой, предусмотренными его собственным законом за совершение аналогичного правонарушения. При этом по своему характеру это наказание или мера, насколько это возможно, должна соответствовать наказанию или мере, определенным в приговоре, который подлежит исполнению, а по своему характеру или сроку они не должны ни усугублять наказание, назначенное в государстве вынесения приговора, ни превышать максимальный предел санкции, предусмотренный законом государства исполнения приговора.
Согласно п. 1 ст. 11 Конвенции СЕ при преобразовании иностранного приговора компетентный орган не усугубляет положение осужденного лица и не связан никаким минимальным пределом санкции, который может быть предусмотрен законодательством государства исполнения приговора за совершенные преступления.
6. В международных договорах РФ предусматривается, что пересмотр приговора в отношении переданного осужденного может быть осуществлен только компетентным судом государства вынесения приговора (см., например, ст. 13 Конвенции СЕ, ст. 15 Конвенции СНГ, ст. 75 Договора с Монголией).
Если после передачи осужденного для отбывания наказания приговор отменен или изменен в государстве вынесения приговора либо изданы акт об амнистии или акт помилования, копия соответствующего решения и другие необходимые документы направляются компетентному органу государства исполнения приговора. Суд этого государства разрешает вопрос об исполнении такого решения в порядке, предусмотренном для принятия решения об исполнении приговора переданного осужденного. Порядок решения таких вопросов в России определен в ч. 6 ст. 472 УПК.
7. Исходя из некоторых международных договоров РФ (п. 5 ст. 11 Договора с Китаем, п. 3 ст. 75 Договора с Монголией и др.), если приговор в отношении осужденного, переданного для отбывания наказания в Россию, отменен и предусмотрено новое расследование или судебное разбирательство, то по получении из государства вынесения приговора копии решения об этом и других необходимых материалов вопрос о дальнейшем производстве по делу в отношении такого лица решается Генпрокуратурой РФ в соответствии с российским законодательством.
8. Согласно международным договорам РФ в отношении лица, переданного для отбывания наказания в государство исполнения приговора, наступают такие же правовые последствия осуждения, как и в отношении лиц, осужденных на территории этого государства за совершение таких же деяний (применительно к повторности, рецидиву преступления, судимости и пр.).

Статья 473. Утратила силу. - Федеральный закон от 04.07.2003 N 92-ФЗ.

Часть шестая. Бланки процессуальных документов

Раздел XIX. Применение бланков процессуальных документов

Глава 56. Порядок применения бланков процессуальных документов

Статья 474. Оформление процессуальных действий и решений на бланках процессуальных документов
1. Бланком процессуального документа называется изготовляемый в связи с производством по уголовному делу документ.
2. Комментируемая статья не ограничивает технические возможности изготовления бланков процессуальных документов.

Статья 475. Утратила силу. - Федеральный закон от 05.06.2007 N 87-ФЗ.

Глава 57. Перечень бланков процессуальных документов

Утратила силу. - Федеральный закон от 05.06.2007 N 87-ФЗ.

Федеральный закон от 18.12.2001 N 177-ФЗ "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"
(с изм., внесенными Федеральными законами от 29.05.2002 N 59-ФЗ; от 27.12.2002 N 181-ФЗ; от 27.12.2006 N 241-ФЗ; от 24.07.2007 N 214-ФЗ)

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Сводъ законов Россiйской Имперiи: В 5 кн., 16 т. Издание неоффицiальное / под ред. И.Д. Мордухай-Болтовского. - СПб.: Русское книжное Т-во "Деятель", 1912-1914.
*(2) В тексте Кодекса не учтены нормы данного Закона, которые вступают в силу с 1 января 2013 г.
*(3) 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-М, 2001.
*(4) СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163.
*(5) СЗ РФ. 2010. N 18. Ст. 2144.
*(6) СЗ РФ. 1996. N 15. Ст. 1768.
*(7) СЗ РФ. 1998. N 12. Ст. 1459.
*(8) Участники уголовного процесса 1-й группы - участники, ведущие процесс. С некоторыми изъятиями их перечень совпадает с содержащимся в гл. 6 УПК перечнем участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, дополняемым судом. Естественно, в судебных стадиях суд - это орган, ведущий процесс.
*(9) СЗ РФ. 1995. N 19. Ст. 1764.
*(10) РГ. 1995. 5 апр.
*(11) СЗ РФ. 2000. N 27. Ст. 2882.
*(12) СЗ РФ. 2004. N 34. Ст. 3534; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 25; 2007. N 31. Ст. 4011; 2010. N 15. Ст. 1741; 2011. N 1. Ст. 16.
*(13) СЗ РФ. 2001. N 7. Ст. 700.
*(14) СЗ РФ. 1996. N 50. Ст. 5679.
*(15) Ведомости РСФСР. 1991. N 50. Ст. 1740; СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3804; 2002. N 50. Ст. 4926.
*(16) См.: Определение КС РФ от 06.03.2003 N 104-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Бокситогорского городского суда Ленинградской области о проверке конституционности части первой статьи 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".
*(17) СЗ РФ. 2000. N 27. Ст. 2882.
*(18) БВС РФ. 2006. N 2. С. 31.
*(19) См.: Постановление КС РФ от 27.06.2005 N 7-П "По делу о проверке конституционности положений частей второй и четвертой статьи 20, части шестой статьи 144, пункта 3 части первой статьи 145, части третьей статьи 318, частей первой и второй статьи 319 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Законодательного Собрания Республики Карелия и Октябрьского районного суда города Мурманска".
*(20) БВС РФ. 2005. N 5.
*(21) БВС РФ. 1999. N 11. С. 18.
*(22) См.: Определение КС РФ от 5.11.2004 N 362-О "По жалобе гражданина Сизова Сергея Валерьевича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 27 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 52 (ч. 3). Ст. 5589.
*(23) БВС РФ. 2000. N 9. С. 7.
*(24) БВС РФ. 2001. N 1. С. 8, 9.
*(25) См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 19.07.2006 N 87-О06-18.
*(26) БВС РФ. 2000. N 2. С. 21, 22.
*(27) Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ за 2005 г. // БВС РФ. 2006. N 10.
*(28) БВС РФ. 2000. N 12. С. 7, 8.
*(29) См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 16.05.2006 N 12-Д06-4.
*(30) См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 18.10.2005 N 56-Дп05-27.
*(31) БВС РФ. 1999. N 7. С. 11.
*(32) БВС РФ. 2000. N 7. С. 16.
*(33) БВС РФ. 1999. N 5. С. 22.
*(34) См.: Определение КС РФ от 18.07.2006 N 279-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Рысевой Нины Николаевны на нарушение ее конституционных прав статьей 133 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".
*(35) См.: Определение КС РФ от 23.05.2006 N 151-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Игоря Ивановича на нарушение его конституционных прав положениями части второй статьи 27 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".
*(36) См.: Определение КС РФ от 24.02.2005 N 91-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Котенко Евдокии Титовны на нарушение ее конституционных прав пунктом 3 части первой статьи 24 и частью второй статьи 27 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".
*(37) БВС РФ. 2004. N 10.
*(38) БВС РФ. 1999. N 5. С. 19.
*(39) БВС РФ. 2005. N 3.
*(40) РГ. 2006. 25 янв.
*(41) БВС РФ. 1994. N 1. Ст. 8.
*(42) БВС РФ. 1998. N 5. Ст. 21.
*(43) СЗ РФ. 2001. N 7. Ст. 617; 2007. N 31. Ст. 4011; 2011. N 1. Ст. 16.
*(44) СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 171; 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3104; 2007. N 18. Ст. 2118; N 31. Ст. 4011; 2011. N 1. Ст. 16.
*(45) СЗ РФ. 1997. N 9. Ст. 1011.
*(46) СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. 2). Ст. 2709.
*(47) СЗ РФ. 2002. N 24. Ст. 2253; 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3104; 2007. N 31. Ст. 4011; 2011. N 1. Ст. 16.
*(48) СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5497.
*(49) СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447; 2001. N 51. Ст. 4824; 2005. N 15. Ст. 1273.
*(50) СЗ РФ. 1995. N 3. Ст. 167; N 33. Ст. 3370; N 49. Ст. 4844; 2007. N 31. Ст. 4011; 2010. N 15. Ст. 1739; 2011. N 1. Ст. 16.
*(51) Международные правовые акты государств - участников СНГ в области борьбы с преступностью : сборник документов. М., 1999. С. 122.
*(52) Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М., 1994. С. 133-157.
*(53) Обзор судебной практики прекращения военными судами уголовных дел в связи с примирением с потерпевшим и деятельным раскаянием, утв. постановлением Президиума ВС РФ от 01.06.2005.
*(54) БВС РФ. 2004. N 9.
*(55) БВС РФ. 2000. N 9. Ст. 21.
*(56) БВС РФ. 2001. N 1. С. 9, 10.
*(57) БВС РФ. 2001. N 1. Ст. 5.
*(58) СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 3059.
*(59) ВКС РФ. 1996. N 5.
*(60) См.: Определение КС РФ от 16.10.2003 N 353-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ильинского Игоря Яковлевича на нарушение его конституционных прав пунктом 3 части первой и частью второй статьи 27 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".
*(61) СЗ РФ. 2006. N 40. Ст. 4152.
*(62) СЗ РФ. 2006. N 17 (ч. 1). Ст. 1816.
*(63) СЗ РФ. 2005. N 17. Ст. 1521.
*(64) БВС РФ. 1999. N 2. С. 19.
*(65) БВС РФ. 2001. N 3. С. 17.
*(66) БВС РФ. 2000. N 2. С. 18.
*(67) БВС РФ. 2001. N 4. С. 19.
*(68) БВС СССР. 1976. N 17 (1831). Ст. 291.
*(69) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3835.
*(70) БВС РФ. 1999. N 11. С. 17.
*(71) См.: Определение КС РФ от 20.10.2005 N 390-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Зелиба Романа Владимировича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 24 и пунктами 4 и 5 части первой статьи 27 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".
*(72) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3177; 2001. N 3. Ст. 216; 2003. N 28. Ст. 2880; 2004. N 27. Ст. 2711; 2004. N 35. Ст. 3607; 2004. N 49. Ст. 4849; 2005. N 1. Ст. 25; 2005. N 17. Ст. 1485; 2007. N 27. Ст. 3215; 2007. N 30. Ст. 3808; 2007. N 31. Ст. 4011; 2007. N 49. Ст. 6070; 2008. N 30. Ст. 3616; 2009. N 42. Ст. 4861; 2011. N 1. Ст. 39; N 7. Ст. 901.
*(73) БВС РФ. 1997. N 8. С. 12.
*(74) БВС РФ. 2010. N 2.
*(75) БВС РФ. 1999. N 2. С. 16.
*(76) СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 197.
*(77) РГ. 2006. N 99; 2011. N 51.
*(78) СЗ РФ. 2000.N 5. Ст. 611.
*(79) СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2277.
*(80) См. Инструкцию о порядке заполнения и предоставления учетных документов / Приложение N 3 к приказу Генпрокуратуры РФ, МВД России, МЧС России, Минюста России, ФСБ России, Минэкономразвития России, ФСКН России от 29.12.2005 N 39/1070/1021/253/780/353/399 // РГ. 2006. 25 янв.
*(81) Законность. 2008. N 3.
*(82) Законность. 2008. N 1.
*(83) РГ. 2005. 15 июня.
*(84) СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. 1). Ст. 6217; 2010. N 27. Ст. 3407.
*(85) БВС РФ. 1993. N 3. С. 8.
*(86) БВС РФ. 1993. N 5. С. 5.
*(87) БВС РФ. 1996. N 5. С. 11.
*(88) Сб. постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР (1974-1979). М. : Юрид. лит., 1981. С. 294.
*(89) БВС СССР. 1973. N 27. Ст. 348.
*(90) БВС РФ. 1996. N 5. С. 11, 12.
*(91) РГ. 2011. N 84.
*(92) БВС РФ. 1992. N 6. С. 8.
*(93) СЗ РФ. 1997. N 7. Ст. 871.
*(94) БВС РФ. 1978. N 8. С. 11; 1998. N 4. С. 19; 2000. N 5. С. 14.
*(95) РГ. 2000. 4 июля.
*(96) БВС СССР. 1976. N 17. Ст. 291.
*(97) СЗ РФ. 1996. N 15. Ст. 1768.
*(98) БВС РФ. 2004. N 3. С. 14.
*(99) БВС РСФСР. 1993. N 2. С. 13.
*(100) СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1455; 1998. N 30. Ст. 3613; 1999. N 2. Ст. 238; 2000. N 10. Ст. 1067; 2001. N 26. Ст. 2580; 2 N 49. Ст. 4566; 2002. N 50. Ст. 4928; 2003. N 27. Ст. 2700; 2004. N 27. Ст. 2711; N 35. Ст. 3607; 2009. N 29. Ст. 3601; 2011. N 1. Ст. 16; N 7. Ст. 901.
*(101) БНА. 2007. N 47.
*(102) РГ. 2007. 16 мая.
*(103) СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447.
*(104) Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1227.
*(105) БНА. 2005. N 51; 2007. N 21; РГ. 2007. N 122; 2008. N 145; 2009. N 217; 2010. N 295.
*(106) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3841; РГ. 2005. 12 мая.
*(107) БНА. 2005. N 46; 2011. N 8.
*(108) Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1227.
*(109) СЗ РФ. 2009. N 52 (ч. 1). Ст. 6453.
*(110) ВКС РФ. 2002. N 3.
*(111) ВКС РФ. 2005. N 3.
*(112) СЗ РФ. 2011. N 4. Ст. 608.
*(113) Ведомости СССР. 1964. N 18. Ст. 221.
*(114) БНА. 2003. N 47.
*(115) БВС РФ. 2011. N 3.
*(116) Законность. 2007. N 11.
*(117) ВКС РФ. 2005. N 4. С. 114.
*(118) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3170; 2011. N 7. Ст. 899.
*(119) СЗ РФ. 2010. N 18. Ст. 2144.
*(120) БНА. 2005. N 46.
*(121) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 27
*(122) СП РСФСР. 1990. N 18. Ст. 132; САПП РФ. 1993. N 10. Ст. 847; СЗ РФ. 2003. N 10. Ст. 905.
*(123) СЗ РФ. 2002. N 40. Ст. 3939.
*(124) СЗ РФ. 1999. N 13. Ст. 1601.
*(125) Ведомости РСФСР. 1991. N 44. Ст. 1428; Ведомости РФ. 1992. N 22. Ст. 1184; 1993. N 1. Ст. 21; РГ. 1993. N 193; САПП РФ. 1993. N 52. Ст. 5086; СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 2168; N 45. Ст. 4242; 1996. N 24. Ст. 2888; 2000. N 33. Ст. 3429; Ст. 3348; 2001. N 1 (ч. 1). Ст. 2; N 53 (ч. 1). Ст. 5030; 424 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5132; 2003. N 6. Ст. 509; N 43. Ст. 4108; N 52 (ч. 1). Ст. 5038; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 27. Ст. 2717.
*(126) СЗ РФ. 1994. N 18. Ст. 2082; 1995. N 42. Ст. 3987; 2001. N 1 (ч. 2). Ст. 130; 2004. N 35. Ст. 3639; 2005. N 33. Ст. 3420.
*(127) Ведомости СССР. 1981. N 21. Ст. 741.
*(128) СЗ РФ. 2004. N 52 (ч. 3). Ст. 5587.
*(129) СЗ РФ. 2004. N 52 (ч. 3). Ст. 5588.
*(130) ВКС РФ. 2010. N 6.
*(131) Финансовая газета. 1995. N 42.
*(132) Новая аптека. 2000. N 8.
*(133) СЗ РФ. 2011. N 7. Ст. 900.
*(134) Положения ст. 151 УПК (в ред. Федерального закона от 28.12.2010 N 404-ФЗ), касающиеся изменения подследственности преступлений, применяются в отношении уголовных дел, возбужденных после 1 января 2012 г.
*(135) БВС СССР. 1968. N 4. С. 38, 39.
*(136) БВС РСФСР. 1972. N 10. С. 13.
*(137) БВС РФ. 1993. N 4. С. 11.
*(138) БВС РСФСР. 1989. N 8. С. 4, 5.
*(139) РГ. 1993. 21 сент.
*(140) ВКС РФ. 2004. N 1.
*(141) БВС РФ. 2006. N 12.
*(142) БВС РФ. 1996. N 6. С. 11.
*(143) БВС РФ. 2011. N 2.
*(144) БНА. 2005. N 35.
*(145) БВС РСФСР. 1984. N 6. С. 10.
*(146) БВС РСФСР. 1973. N 4. С. 9.
*(147) Сборник постановлений ВС СССР. Ч. 2. С. 340.
*(148) СЗ РФ. 2011. N 6. Ст. 897.
*(149) РГ. 2006. 25 янв.
*(150) Обзор судебной практики ВС РФ за второй квартал 2003 г. (по уголовным делам), утв. постановлением Президиума ВС РФ от 16.07.2003 // БВС РФ. 2004. N 1.
*(151) БНА. 1998. N 13.
*(152) РГ. 2009. N 173.
*(153) СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4551.
*(154) БВС. 2004. N 6.
*(155) См.: Определение КС РФ от 27.12.2002 N 300-О "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 116, 211, 218, 219 и 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации и жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 2003. N 3. Ст. 267. См. также: Определение КС РФ от 25.03.2004 N 157-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кириченко Владимира Владимировича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 214 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".
*(156) РГ. 1993. 21 сент.; СЗ РФ. 1997. N 41. Ст. 4673; 2003. N 46 (ч. 2). Ст. 4449; 2010. N 47. Ст. 6033.
*(157) СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283; 2006. N 6. Ст. 636; 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497; 2007. N 31. Ст. 4011.
*(158) Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357; СЗ РФ. 2005. N 27. Ст. 2712; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 21.
*(159) СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4665.
*(160) СЗ РФ. 1999. N 33. Ст. 4218.
*(161) БВС. 2008. N 11.
*(162) См.: Постановление Президиума ВС РФ от 10.11.2004 N 726п04пр // БВС РФ. 2005. N 4.
*(163) Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1227.
*(164) См: надзорное определение СК по уголовным делам ВС РФ от 01.07.2009 N 57-ДП09-13.
*(165) См.: кассационное определение СК по уголовным делам ВС РФ от 20.01.2010 N 66-О09-241.
*(166) БВС РФ. 2010. N 10. С. 16-17.
*(167) См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 01.06.2006 N 58-О06-23СП.
*(168) СЗ РФ. 2004. N 40. Ст. 3989.
*(169) См.: Определение КС РФ от 23.05.2006 N 189-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шейченко В.И. на нарушение его конституционных прав пунктом 12 части 4 статьи 47 и частью 3 статьи 227 Уголовно-процессуального кодекса РФ" // ВКС РФ. 2006. N 4.
*(170) СЗ РФ. 2004. N 24. Ст. 2477.
*(171) ВКС РФ. 2005. N 3. С. 20.
*(172) ВКС РФ. 2004. N 6.
*(173) ВКС РФ. 2004. N 4.
*(174) ВКС РФ. 2005. N 1. С. 81.
*(175) ВКС РФ. 2005. N 1. С. 119.
*(176) ВКС РФ. 2006. N 2. С. 19.
*(177) ВКС РФ. 2006. N 3. С. 108.
*(178) СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447; 2010. N 45. Ст. 5742.
*(179) ВКС РФ. 2004. N 5. С. 62.
*(180) ВКС РФ. 2004. N 5.
*(181) ВКС РФ. 2004. N 5.
*(182) Законность. 2008. N 2.
*(183) ВКС РФ. 2003. N 4.
*(184) ВКС РФ. 2005. N 3.
*(185) ВКС РФ. 1998. N 5.
*(186) БНА. 1999. N 34-35; РГ. 2004. N 13.
*(187) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591; 2000. N 46. Ст. 4537; 2004. N 27. Ст. 2711; N 35. Ст. 3607; 2007. N 10. Ст. 1156; 2008. N 30 (ч. 1). Ст. 3588; N 30 (ч. 2). Ст. 3616; N 52 (ч. 1). Ст. 6235; 2009. N 29. Ст. 3631; N 48. Ст. 5717; 2010. N 31. Ст. 4182.
*(188) См.: Практика применения Уголовно-процессуального кодекса РФ / под ред. В.П. Верина. М. : Юрайт-Издат, 2007.
*(189) См.: Сборник постановлений Пленумов ВС РФ по уголовным делам. - С. 384.
*(190) См.: Практика применения Уголовно-процессуального кодекса РФ / под ред. В.П. Верина. М. : Юрайт-Издат, 2007. С. 231.
*(191) БВС РФ. 2003. N 5. С. 15.
*(192) ВКС РФ. 2004. N 5.
*(193) БВС РФ. 2003. N 5. С. 18.
*(194) БВС РФ. 2003. N 5. С. 23.
*(195) БВС РФ. 2003. N 7. С. 11.
*(196) БВС РФ. 2003. N 5. С. 18.
*(197) БВС РФ. 2003. N 8. С. 16.
*(198) СЗ РФ. 2011. N 7. Ст. 898.
*(199) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3170; 2006. N 50. Ст. 5277; 2009. N 26. Ст. 3119; N 48. Ст. 5710; N 52 (ч. 1). Ст. 6401; 2010. N 18. Ст. 2141; 2011. N 7. Ст. 899.
*(200) БВС РФ. 2006. N 4. С. 30.
*(201) Российская юстиция. 1999. N 4. С. 58.
*(202) Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ. 1961-1993. С. 353.
*(203) БВС РФ. 1998. N 12. Ст. 9.
*(204) БВС РФ. 1999. N 2. Ст. 10.
*(205) БВС РФ. 1999. N 9. С. 14.
*(206) БВС РФ. 2001. N 11. С. 10.
*(207) БВС РФ. 2004. N 8. С. 20.
*(208) БВС РФ. 2002. N 7. С. 16.
*(209) БВС РФ. 2002. N 2. С. 21.
*(210) БВС РФ. 2006. N 4. С. 29.
*(211) БВС РФ. 2006. N 5. С. 9.
*(212) БВС РФ. 1999. N 3. С. 17.
*(213) БВС РФ. 1998. N 5. С. 13.
*(214) БВС РФ. 2004. N 5. С. 22.
*(215) БВС РФ. 2002. N 2. С. 21.
*(216) БВС РФ. 1998. N 3. С. 18.
*(217) БВС РФ. 2005. N 10. С. 14.
*(218) БВС РФ. 1998. N 4. С. 19.
*(219) БВС РСФСР. 1964. N 12. С. 9.
*(220) См.: Пункт 2 мотивировочной части Определения КС РФ от 05.11.2004 N 359-О "По жалобе гражданина Передерия М.Г. на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 47 и пунктом 1 статьи 254 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 52. Ст. 5586; п. 2 Определения КС РФ от 05.11.2004 N 360-О "По жалобе гражданина Краюшкина Е.В. на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 133 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 52. Ст. 5587; п. 2 мотивировочной части Определения КС РФ от 05.11.2004 N 361-О "По жалобе гражданина Филиппова В.Т. на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 24, частью четвертой статьи 133, статьей 239 и пунктом 1 статьи 254 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 52. Ст. 5588; п. 2 мотивировочной части Определения КС РФ от 05.11.2004 N 362-О "По жалобе Сизова С.В. на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 27 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 52. Ст. 5589.
*(221) См.: Пункт 12 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(222) В п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60 говорится о "необходимых условиях" для принятия судом решения о проведении судебного разбирательства в особом порядке.
*(223) См.: Пункт 5 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(224) См.: Пункты 2, 3 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(225) См.: Там же.
*(226) См.: Пункт 4 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(227) Пункт 3 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(228) См.: Пункт 7 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(229) Пункт 8 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(230) См.: Пункт 4 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(231) См.: Пункт 2 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(232) См.: Пункты 3.4, 10 приказа Генпрокуратуры РФ от 20.11.2007 N 185.
*(233) См.: Пункт 4 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(234) См.: Пункт 9 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(235) См.: Пункт 12 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(236) См.: Пункт 16 постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60.
*(237) СЗ РФ. 2008. N 37. Ст. 4182; 2011. N 10. Ст. 1340.
*(238) СЗ РФ. 2004. N 34. Ст. 3534; 2005. N 1 (ч. 1), Ст. 25; 2007. N 31. Ст. 4011; 2010. N 15. Ст. 1741; 2011. N 1. Ст. 16.
*(239) Ведомости РФ. 1992. N 17. Ст. 888; СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4011.
*(240) См.: п. 5 ст. 14 части III Международного пакта о гражданских и политических правах (принят и открыт для подписания, ратификации и присоединения резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря 1966 г.) // Международные акты о правах человека. Сборник документов. М. : НОРМА-ИНФРА, 1999. С. 58.
*(241) См.: Постановления КС РФ от 02.07.1998 N 20-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 1998. N 28. Ст. 3393; от 08.12.2003 N 18-П "По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан" // СЗ РФ. 2003. N 51. Ст. 5026.
*(242) См.: Определения КС РФ от 22.01.2004 N 119-О "По жалобе гражданки Семеновой Л.М. на нарушение ее конституционных прав частью четвертой статьи 354 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // ВКС РФ. 2004. N 5; от 23.06.2005 N 267-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Дячука И.А. на нарушение его конституционных прав положениями части 4 статьи 354 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // ВКС РФ. 2005. N 6.
*(243) См.: Постановление КС РФ от 08.12.2003 N 18-П.
*(244) Последняя форма обжалования введена КС РФ. См.: Определения КС РФ от 09.06.2004 N 223-О "По жалобе гражданина Алексеенко Е.Ю. на нарушение его конституционных прав положениями частями 5 и 7 статьи 236 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // ВКС РФ. 2005. N 1; от 13.04.2000 N 69-О "По запросу Московского областного суда о проверке конституционности статьи 421 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР" // ВКС РФ. 2000. N 4. С. 65.
*(245) См.: Определение КС РФ от 06.02.2004 N 44-О "По жалобе гражданина Демьяненко В.Н. на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 335 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // ВКС РФ. 2004. N 5. С. 42.
*(246) См.: Постановление КС РФ от 02.07.1998 N 20-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 1998. N 28. Ст. 3393; Определение КС РФ от 06.02.2004 N 44-О "По жалобе гражданина Демьяненко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // РГ. 2004. 7 апр.
*(247) ВКС РФ. 1994. N 4.
*(248) ВКС РФ. 2000. N 5.
*(249) ВКС РФ. 2004. N 5.
*(250) Вынесение постановления суда об отложении или приостановлении судебного разбирательства затрагивает право подсудимого, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика на судебную защиту (ст. 46 Конституции) и справедливое судебное разбирательство дела в разумный срок (п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека). Эти решения могут быть обжалованы в суд второй инстанции (апелляционный суд - прим. авт.) до принятия итогового решения по делу. См.: Постановление КС РФ от 02.07.1998 N 20-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан" // ВКС РФ. 1998. N 5.
*(251) ВКС РФ. 1995. N 2-3.
*(252) ВКС РФ. 1998. N 5.
*(253) См.: Федеральный закон от 07.02.2011 N 2-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О военных судах Российской Федерации" // СЗ РФ. 2011. N 7. Ст. 899.
*(254) ВКС РФ. 2004. N 5.
*(255) РГ. 2006. 12 мая; 2011. 11 апр.
*(256) РГ. 2004. 5 нояб.; 2007. 16 февр.
*(257) БНА. 1998. N 1; 2001. N 46; 2006. N 39.
*(258) СЗ РФ. 2004. N 7. Ст. 524; 2006. N 3. Ст. 297.
*(259) РГ. 2009. 14 авг.; 2011. 21 янв.
*(260) ВКС РФ. 2003. N 5.
*(261) БНА. 2001. N 44; 2003. N 3.
*(262) ВКС РФ. 2006. N 3.
*(263) ВКС РФ. 2005. N 2.
*(264) ВКС РФ. 2007. N 1.
*(265) ВКС РФ. 2005. N 2.
*(266) ВКС РФ. 2006. N 2.
*(267) ВКС РФ. 2007. N 1.
*(268) ВКС РФ. 2005. N 2. С. 64.
*(269) ВКС РФ. 2005. N 3. С. 67.
*(270) ВКС РФ. 2004. N 5. С. 5.
*(271) ВКС РФ. 1996. N 1.
*(272) ВКС РФ. 2005. N 4. С. 3.
*(273) ВКС РФ. 2005. N 4. С. 114.
*(274) СЗ РФ. 1998. N 6. Ст. 783.
*(275) Повторимся, Пленум ВС РФ в постановлении от 11.01.2007 N 1, в отличие от норм УПК, прямо указывает на то, что суд надзорной инстанции не вправе реализовывать процедуру надзорной проверки без истребования и изучения уголовного дела (п. 5).
*(276) СЗ РФ. 1996. N 7. Ст. 701.
*(277) БВС СССР. 1982. N 5. С. 8.
*(278) Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, приняты Генеральной Ассамблеей ООН 29.11.1985.
*(279) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3177; 2001. N 3. Ст. 216; 2003. N 28. Ст. 2880; 2004. N 35. Ст. 3607; N 49. Ст. 4849; 2007. N 27. Ст. 3215; N 49. Ст. 6070; 2008. N 30 (ч. 2). Ст. 3616; 2011. N 1. Ст. 39.
*(280) СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1681; 1997. N 2. Ст. 250; 2002. Ст. 52 (ч. 2). Ст. 5225; 2005. N 7. Ст. 560; 2008. N 34. Ст. 3926; 2009. N 12. Ст. 1427.
*(281) БНА. 2005. N 29.
*(282) СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3336; 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3427; 2007. N 30. Ст. 3803; 2009. N 7. Ст. 789; 2010. N 7. Ст. 6029.
*(283) СЗ РФ. 2005. N 21. Ст. 1919; 2006 N 29. Ст. 3124; Ст. 3125; N 31 (ч. 1). Ст. 3427; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 37; N 18. Ст. 2118; N 30. Ст. 3802; N 31. Ст. 4008; N 31. Ст. 4011; 2009. N 7. Ст. 771; N 20. Ст. 2391; N 23. Ст. 2763; N 29. Ст. 3633, 3640; 2010. N 17. Ст. 1986; N 31. Ст. 4191; N 41 (ч. 2). Ст. 5192; N 49. Ст. 6421; N 52 (ч. 1). Ст. 6999; 2011. N 1. Ст. 16; N 9. Ст. 1204.
*(284) СЗ РФ. 1999. N 42. Ст. 5005.
*(285) СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.
*(286) СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2288.
*(287) СЗ РФ. 1995. N 3. Ст. 167; 2001. N 53 (ч.1). Ст. 5030; 2002. N 28. Ст. 2790; N 52 (ч. 1). Ст. 5132; 2003. N 27. Ст. 2700; N 52 (ч.1). Ст. 5038; 2004. N 27. Ст. 2711; N 33. Ст. 3370; N 49. Ст. 4844; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3427; 2007. N 10. Ст. 1151; N 16. Ст. 1829; N 30. Ст. 3804; N 31. Ст. 4011; 2008. N 13. Ст. 1185; N 52 (ч. 1). Ст. 6229; 2011. N 1. Ст. 16.
*(288) СЗ РФ. 1997. N 9. Ст. 1011.
*(289) СЗ РФ. 2001. N 7. Ст. 617.
*(290) СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 171; 2005. N 31 (ч. 1). Ст. 3104; 2006. N 29. Ст. 3124; Ст. 3125; N 31 (ч. 1). Ст. 3427; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 37; N 18. Ст. 2118; N 31. Ст. 4008; N 31. Ст. 4011; 2009. N 7. Ст. 771.
*(291) СЗ РФ. 2011. N 1. Ст. 15.
*(292) СЗ РФ. 2011. N 4. Ст. 572.
*(293) СЗ РФ. 2002. N 24. Ст. 2253; N 39. Ст. 3642; 2003. N 26. Ст. 2572; N 27 (ч. 2). Ст. 2711; Ст. 2716; 2004. N 24. Ст. 2335; N 33. Ст. 3368; N 35. Ст. 3607; N 50. Ст. 4950; 2005. N 27. Ст. 2708; N 30 (ч. 1). Ст. 3104; 2006. N 29. Ст. 3124; Ст. 3125; N 31 (ч. 1). Ст. 3427; N 50. Ст. 5303; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 37; N 6. Ст. 681; N 10. Ст. 1151; N 17. Ст. 1938; N 18. Ст. 2118; N 31. Ст. 4008; Ст. 4011; 2008. N 30 (ч. 1). Ст. 3605; N 30 (ч. 2). Ст. 3616; N 48. Ст. 5517; N 52 (ч. 1). Ст. 6229; Ст. 6236; 2009. N 1. Ст. 30; 2011. N 1. Ст. 16.
*(294) ВКС РФ. 2005. N 2.
*(295) ВКС РФ. 2004. N 4.
*(296) Следует иметь в виду, что в международных договорах и законодательстве РФ наряду с термином "запрос" зачастую используются синонимичные термины "поручение", "требование", "просьба" и "ходатайство".
*(297) СЗ РФ. N 29. Ст. 2757; 2007. N 49. Ст. 6079.
*(298) С середины 60-х гг. XIX в. до 1917 г. Россия заключила только договоры о выдаче с 19 государствами, включая США и Японию.
*(299) Некоторые из этих договоров см.: Действующее международное право: в 3 т. Т. 3. Разд. XVII. М., 1997. Актуализированные перечни государств - участников указанных договоров см. на сайтах ООН и Совета Европы: www.un.org и www.conventions.coe.int соответственно.
*(300) СЗ РФ. 2004. N 18. Ст. 1684.
*(301) СЗ РФ. 2006. N 26. Ст. 2780; БМД. 2006. N 10.
*(302) Ведомости СССР. 1986. N 27. Ст. 772.
*(303) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3418; 2002. N 30. Ст. 3029; N 44. Ст. 4296; 2004. N 31. Ст. 3224; 2005. N 47. Ст. 4828; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3446, 3452; 2007. N 16. Ст. 1831; N 31. Ст. 3993, 4011; N 49. Ст. 6039.
*(304) См.: Федеральные законы от 25.10.1999 N 190-ФЗ "О ратификации Европейской конвенции о выдаче, Дополнительного протокола и Второго дополнительного протокола к ней" (СЗ РФ. 1999. N 43. Ст. 5129) и от 25.10.1999 N 193-ФЗ "О ратификации Европейской конвенции о взаимной правовой помощи по уголовным делам и дополнительного протокола к ней" (СЗ РФ. 1999. N 43. Ст. 5132).
*(305) См.: Положение об Антитеррористическом центре государств - участников Содружества Независимых Государств, утв. решением Совета глав государств СНГ от 1 декабря 2000 г.
*(306) См.: Соглашение между государствами - членами Шанхайской организации сотрудничества о Региональной антитеррористической структуре от 7 июня 2002 г. (БМД. 2005. N 3. С. 35-41).
*(307) См., например: Участие органов внутренних дел и внутренних войск МВД России в международном сотрудничестве: Сб. документов. Вып. 1-5. М. : МВД России, 1999-2001; Сборник нормативных актов. Вып. 2. М. : Министерство безопасности РФ, 1992.
*(308) СЗ РФ. 1996. N 32. Ст. 3895.
*(309) СЗ РФ. 1996. N 43. Ст. 4916.
*(310) См.: Участие органов внутренних дел и внутренних войск МВД России в международном сотрудничестве: Сборник документов. Вып. 1. М. : МВД России, 1999. С. 421-427.
*(311) Бюллетень Минюста России. 2006. N 1.
*(312) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3418; 2002. N 44. Ст. 4296; 2004. N 31. Ст. 3224; 2005. N 47. Ст. 4828; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3446; Ст. 3452; 2007. N 16. Ст. 1831; N 31. Ст. 3993; Ст. 4011; N 49. Ст. 6039.
*(313) СЗ РФ. 1999. N 43. Ст. 5132.
*(314) Таможенные ведомости. 2010. N 6.
*(315) Ведомости уголовно-исполнительной системы. 2007. N 12.
*(316) СЗ РФ. 2004. N 44. Ст. 4327; N 45. Ст. 4413.
*(317) Указ Президента РФ от 18.12.2008 N 1799 "О центральных органах Российской Федерации, ответственных за реализацию положений Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции, касающихся взаимной правовой помощи" (СЗ РФ. 2008. N 51. Ст. 6140).
*(318) При этом каждая Сторона определяет перечень своих органов, уполномоченных на осуществление непосредственных сношений, который через депозитария Конвенции (Исполнительный комитет СНГ) доводится до других сторон.
*(319) Отметим, что многие участники Европейской конвенции 1959 г. сделали оговорки или заявления по ст. 5, оставив за собой право отказать в исполнении запроса со ссылкой только на одно или два из приведенных оснований.
*(320) Австралия, Австрия, Азербайджан, Албания, Андорра, Антигуа и Барбуда, Аргентина, Армения, Багамские острова, Барбадос, Беларусь, Белиз, Бельгия, Болгария, Босния и Герцеговина, Ботсвана, Бруней-Даруссалам, Великобритания, Венгрия, Венесуэла, ФРГ, Гондурас, Греция, Грузия, Доминиканская Республика, Израиль, Ирландия, Исландия, Испания, Италия, Кабо-Верде, Казахстан, Кипр, Киргизия, Китай, Колумбия, Юж. Корея, Острова Кука, Латвия, Лесото, Либерия, Литва, Лихтенштейн, Люксембург, Маврикий, Македония, Малави, Мальта, Маршалловы острова, Мексика, Молдова, Монако, Монголия, Намибия, Нидерланды, Ниуэ, Новая Зеландия, Норвегия, Панама, Перу, Польша, Португалия, Румыния, Сальвадор, Самоа, Сан-Марино, Сан-Томе и Принсипи, Свазиленд, Сейшельские острова, Сент-Киттс и Невис, Сент-Люсия, Сербия, Словения, Суринам, США, Тонга, Тринидад и Тобаго, Турция, Украина, Фиджи, Финляндия, Франция, Хорватия, Черногория, Чехия, Швейцария, Швеция, Эквадор, Эстония, ЮАР, Япония (текст см.: БМД. 1993. N 6; актуализированный перечень участников Конвенции, а также их оговорки и заявления см. на сайте Гаагской конференции международного частного права: www.hcch. net).
*(321) СЗ РФ. 2003. N 3. Ст. 203.
*(322) СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2280.
*(323) СЗ РФ. 2002. N 22. Ст. 2031; 2003. N 46 (ч. 2). Ст. 4447; 2004. N 45. Ст. 4377; 2006. N 2. Ст. 170;N 31 (ч. 1). Ст. 3420; 2007. N 49. Ст. 6057; N 50. Ст. 6241.
*(324) Ведомости РФ. 1993. N 17. Ст. 594.
*(325) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3833.
*(326) СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4694.
*(327) СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6273.
*(328) Подробнее см. коммент. к ч. 4 ст. 11 УК в изд.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. 7-е изд., перераб. и доп. М. : Юрайт, 2011. С. 45-51.
*(329) СЗ РФ. 2007. N 45. Ст. 5414.
*(330) БВС РФ. 2000. N 2. С. 16, 17.
*(331) Подробнее см. коммент. к ст. 12 УК в изд.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. 7-е изд., перераб. и доп. М. : Юрайт, 2011. С. 51-59.
*(332) См.: Указание Генпрокуратуры РФ от 12.03.2009 N 68/35.
*(333) См.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения: в 2 т. Т. 1. М., 2000. С. 637-658.
*(334) Подробнее см.: Международно-правовые аспекты экстрадиции. М., 2000.
*(335) Подробнее см.: Международно-правовые аспекты экстрадиции. М., 2000.
*(336) Федеральный закон от 25.10.1999 N 190-ФЗ "О ратификации Европейской конвенции о выдаче, Дополнительного протокола и Второго дополнительного протокола к ней" // СЗ РФ. 1999. N 43. Ст. 5129.
*(337) СЗ РФ. 2009. N 51. Ст. 6161.
*(338) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3601; 2003. N 49. Ст. 4755; 2007. N 31. Ст. 4020.
*(339) БВС СССР. 1987. N 45. Ст. 747.
*(340) СЗ РФ. 2003. N 3. Ст. 202.
*(341) См., например, протоколы к договорам о правовой помощи с Монголией (1999) и Вьетнамом (1998), подписанные соответственно в 2002 и 2003 гг.; п. 1 ст. 5 Договора с Анголой (2006).
*(342) БВС СССР. 1976. N 17. Ст. 291.
*(343) СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163.
*(344) СЗ РФ. 2002. N 12. Ст. 1178.
*(345) См., например, Определения КС РФ от 04.04.2006 N 101-О "По жалобе гражданина Республики Таджикистан X. Насруллоева" (СЗ РФ. 2006. N 28. Ст. 3118); от 01.03.2007 N 333-О "По жалобе гражданина США М. Сайденфельда" (СЗ РФ. 2007. N 28. Ст. 3478).
*(346) ВКС РФ. 2006. N 4.
*(347) ВКС РФ. 2007. N 4.
*(348) СЗ РФ. 2002. N 5. Ст. 383.
*(349) СЗ РФ. 2004. N 17. Ст. 1586.
*(350) Ведомости уголовно-исполнительной системы. 2007. N 12.
*(351) См.: Федеральный закон от 24.07.2007 N 206-ФЗ "О ратификации Конвенции о передаче осужденных лиц и Дополнительного протокола к ней" // СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4003.
*(352) СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4108.
*(353) СЗ РФ. 2009. N 42. Ст. 4863.
*(354) СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4003.